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2015 – V
Décembre 2015 - Janvier 2016
n° 15-054
NOTE POUR VOUS
Ordonnance du 3 décembre 2015 et modification du RG AMF
transposant la directive Transparence révisée
Projets de textes transposant en droit français les textes européens relatifs à l’Abus de marché
I - L’ordonnance du 3 décembre 20151, publiée au JO du 4 décembre 2015, achève la transposition de la directive
du 22 octobre 2013 qui a modifié la directive n°2004/109, dite « directive transparence révisée » (DTR), et de
certaines normes techniques de réglementation. Prise sur la base de l’article 9 de la loi n°2014-1662 du 30 décembre
2014 portant DDAUE, cette ordonnance complète et renforce le régime de sanction et le champ des obligations
d’information relatives aux franchissements de seuils concernant les émetteurs de titres cotés sur un marché
réglementé. Parallèlement, le règlement général de l’AMF a été modifié (arrêté d’homologation du 3 décembre 2015,
JO du 4 décembre 2015). Les principaux changements apportés au texte de l’ordonnance définitive par rapport au
projet (cf notre Noté pour vous n° 15-045) sont les suivants.
A/ Des modifications interviennent surtout en ce qui concerne le régime des sanctions.
a/ En ce qui concerne les plafonds de sanctions, il avait été souligné lors des concertations sur le projet d’ordonnance
(cf Noté pour vous n° 15-045) que la rédaction de la directive permettait de considérer qu’un plafond exprimé en
pourcentage du chiffre d’affaires est une simple alternative au plafond exprimé en millions d’euros (prévu par la loi
française antérieure, art. L. 621-15, anc. III Comofi) et que les Etats membres n’avaient donc pas l’obligation de
l’introduire en droit interne, dès lors qu’ils fixaient une sanction en valeur absolue. Cependant, en fin de compte,
l’ordonnance du 3 décembre 2015 introduit en droit français une alternative comportant un plafond exprimé en
pourcentage du chiffre d’affaires : en cas de manquement aux obligations prévues en matière de franchissement de
seuil (art. L. 233-7 C. com.), de publication du nombre d’actions et de droits de vote (art. L. 233-8, II C. com.) ou
d’information périodique (art. L. 451-1-2 Comofi), peut être prononcée une sanction pécuniaire dont le montant est
plafonné à :
• 100 millions d’euros, ou
• 5 % du chiffre d’affaires annuel total déterminé sur la base des comptes annuels approuvés du
dernier exercice (le cas échéant consolidé).
En outre, l’ordonnance du 3 décembre 2015 prévoit que la sanction « peut également s’élever » « au décuple du
montant de l’avantage retiré du manquement ou des pertes qu’il a permis d’éviter, si ceux-ci peuvent être
déterminés » (III bis de l’art. L. 621-15) : cette formule se substitue à l’expression antérieure visant le « décuple du
montant des profits éventuellement réalisés ».
b/ L’ordonnance du 3 décembre 2015 introduit également un III ter dans l’art. L. 621-15 du COMOFI, disposant que
les sanctions sont déterminées en fonction d’un certain nombre de critères, notamment de la gravité et de la durée du
manquement, de la qualité et du degré d’implication de la personne responsable, de l’importance soit des gains ou
avantages obtenus, soit des pertes ou coûts évités par la personne en cause, dans la mesure où ils peuvent être
déterminés, des pertes subies par des tiers du fait du manquement, dans la mesure où elles peuvent être déterminées,
du degré de coopération avec l’Autorité des marchés financiers dont a fait preuve la personne en cause, etc.
c/ Le régime de publication des sanctions est modifié par l’ordonnance du 3 décembre 2015 et sera prochainement à
nouveau modifié (cf infra).
1/ L’AMF peut rendre publique, au titre de ses pouvoirs d’information et d’avertissement public, une déclaration
précisant l’identité de la personne physique ou morale en cause et la nature de l’infraction (art. I nouveau de l’art.
L. 621-14 Comofi), en cas de manquement aux obligations prévues en matière de franchissement de seuil (art.
1
Sur la genèse de ce texte, cf communication ANSA n° 15-045.
n° 15-054 - page 2 sur 4
L. 233-7 C. com.), de publication du nombre d’actions et de droits de vote (art. L. 233-8, II C. com.) ou
d’information périodique (art. L. 451-1-2 Comofi).
2/ L’AMF rend publiques, au titre de ses pouvoirs de sanctions, les décisions du collège ordonnant qu’il soit mis fin
à de tels manquements [aux obligations prévues au III bis de l’article L. 621-15], précisant alors l’identité de la
personne concernée ainsi que la nature du manquement (2e alinéa nouveau du II de l’art. L. 621-14 Comofi). Dans ce
cas, s’appliquent les dispositions - transposées de la directive - relatives au report de publication et à
l’« anonymisation » de la décision dans certaines conditions, telles qu’elles sont prévues en ce qui concerne les
décisions de la commission des sanctions (renvoi au V de l’art. L. 621-15 Comofi). (voir ci-dessous)
L’AMF rend également publiques les décisions de la commission des sanctions lorsqu’elles font suite à des
manquements aux obligations prévues au III bis de l’article L. 621-15 (exposés supra). Toutefois, la commission
peut décider de reporter la publication d'une décision ou de publier cette dernière sous une forme ‘anonymisée’ soit
lorsque la publication de la décision est susceptible de causer à la personne en cause un préjudice grave et
disproportionné (notamment lorsqu’il s’agit d’une personne physique, lorsque la publication inclut des données
personnelles), soit lorsque la publication serait de nature à perturber gravement la stabilité du système financier, de
même que le déroulement d'une enquête ou d'un contrôle en cours. Lorsque le manquement a donné lieu à une
sanction prise en application du III bis de l’article L. 621-15, et que celle-ci fait l’objet d’un recours, cette
information doit être immédiatement publiée par l’AMF.
C/ L’ordonnance transpose sous l’article L.451-1-1 du code monétaire et financier la définition du terme
« émetteur » (art. 2, d de la directive Transparence révisée, art. 2 de l’ordonnance)2. Ce peut être une personne ou
une entité dont les titres sont admis aux négociations sur un marché réglementé, ou dont les titres financiers, cotés ou
non, sont représentés par des certificats admis aux négociations. En droit interne, une entité vise un « être » dépourvu
de personnalité juridique, un trust par exemple. Cette définition [de l’émetteur] tient compte de ce que dans certains
Etats de l’Union européenne, la législation autorise des personnes physiques à émettre des valeurs mobilières3 (titres
d’emprunt et de dette essentiellement, également des actions en Suède) qui peuvent être admises aux négociations
d’un marché réglementé, ce qui ne peut être le cas en droit français. En réalité, cette faculté n’est pas utilisée, et ce
sujet reste assez théorique et sans portée pratique.
II - L’ordonnance du 3 décembre 2015 a servi de base à la modification consécutive du règlement général de
l’AMF (arrêté du 3 décembre 2015 portant homologation de modifications du RG de l’AMF, JO du 4 décembre
2015), en ce qui concerne :
-
-
-
les informations réglementées : l’information relative aux déclarations de franchissements de seuils, y
compris statutaires, est désormais qualifiée d’information réglementée (art. 221-1 RG AMF), étant précisé
qu’il revient à l’AMF et non à l’émetteur de la diffuser (art. 221-3 RG AMF), et ce par dérogation à la règle
selon laquelle la diffusion de l’information réglementée incombe à l’émetteur ; on soulignera que c’est par
anticipation4 que le Règlement général est modifié pour compléter cette liste des informations réglementées
(art. 221-1) ;
les déclarations de franchissements de seuils : le RG de l’AMF (article 223-11, III) établit pour l’application
du 4°bis I de l’article L.233-9 du code de commerce une liste indicative des accords ou instruments
financiers portant sur des actions déjà émises ayant un effet économique comparable à la possession des
dites actions, que cet accord ou instrument financier donne droit à un règlement en espèces ou désormais en
titres physiques, et les modalités de leur comptabilisation, notamment le calcul du « delta » lorsque le
déclarant est détenteur d’un accord ou d’un instrument financier donnant droit à un règlement en espèces ;
le contenu de la déclaration de franchissement de seuil lorsque les dispositions de l’article 4° bis préc. de
l’article L. 233-9 sont applicables (article 223-14 RG AMMF) ;
l’exemption attachée au portefeuille de trading (article 223-13 RG AMG).
Enfin, les modifications homologuées par l’arrêté du 3 décembre 2015 concernent également la qualification de la
désignation de l’autorité compétente pour le contrôle du respect des obligations concernant les informations
2
Cette définition vaut au sens de la section du code monétaire et financier intitulée « les obligations relatives aux comptes », mais
qui traite également de la diffusion et du stockage de l’information réglementée.
3 Neuf Etats autorisent l’émission de titres par des personnes physiques : République tchèque, Danemark, Lettonie, Pologne,
Suède, Allemagne, Chypre, Finlande et Hongrie, les cinq premiers permettant l’admission sur un marché réglementé.
4 Projet de normes techniques sur le mécanisme d’archivage centralisé européen de l’information réglementée, cf communiqué de
l’AMF du 4 décembre 2015.
n° 15-054 - page 3 sur 4
réglementées ; la langue dans laquelle doivent être rédigées les informations (art. 221-2, I, RG AMF)5 ; la
suppression de l’information financière pro forma en cas de changement de périmètre ayant un impact sur les
comptes supérieur à 25% (suppression de l’art. 222-2 RG AMF).
oOo
Compte tenu du champ d’habilitation de la loi et de l’objet de la directive Transparence, l’ordonnance du 3 décembre
2015 précitée ne vise pas les autres manquements soumis aux textes européens relatifs à l’Abus de marché, ce qui
explique qu’il y ait des disparités – provisoires - de règles entre ces deux séries de textes (plafond de sanction,
publicité facultative…).
III – Des projets de textes transposant les textes européens sur l’Abus de marché ont été soumis pour avis, par
la Direction générale du Trésor, à la mi-janvier 2016, aux organisations de la place.
Il s’agit tout d’abord d’un projet de modification du code monétaire et financier en matière de répression des abus
de marché et autres manquements, assurant en droit français la transposition des textes européens en la matière, et
qui pourrait être inséré dans un prochain texte législatif. Ce projet porte notamment sur l’adaptation du code
monétaire et financier au règlement (UE) n°596/2014 du Parlement européen et du Conseil du 16 avril 2014 sur les
abus de marché (règlement MAR) ; la protection des lanceurs d’alerte dans le secteur financier ; et l’extension du
champ de la composition administrative de l’AMF aux émetteurs, sauf dans le domaine des abus de marché.
A/ Le projet de texte sur les abus de marché propose de maintenir un plafond de sanctions unique quel que soit le
manquement en cause et sans distinguer entre personnes physiques et personnes morales, même si le plafond en
pourcentage du CA n’est de fait applicable qu’aux secondes. Les plafonds proposés sont les suivants :
 maintien du plafond de 100 millions d’€ ;
 ajout d’un plafond de 15 % du CA consolidé (en supprimant le plafond de 5 % résultant de
l’ordonnance préc. du 3 décembre 2015, cf supra) ;
 le plafond égal au décuple du montant de l’avantage retiré du manquement ou des pertes qu’il a
permis d’éviter, si ceux-ci peuvent être déterminés, serait reformulé.
Ainsi, le plafond exprimé en pourcentage du chiffre d’affaires est maintenu et considérablement élevé. Cette solution
demeure contestable selon l’ANSA, comme pour le Medef6, dès lors que (cf supra) : 1/ la rédaction des textes
européens permet de considérer que la sanction formulée en pourcentage du chiffre d’affaires est une alternative au
plafond en numéraire et par conséquent que les Etats membres n’ont pas l’obligation de l’introduire en droit interne ;
2/ que l’expression d’un plafond en pourcentage du chiffre d’affaires va à l’encontre de la logique consacrée par le
Conseil constitutionnel dans sa décision du 4 décembre 2013, qui exige un lien entre l’infraction et le chiffre
d’affaires ; 3/ que les sanctions administratives prévues en droit français sont suffisamment élevées pour assurer
l’efficacité de la répression administrative. De plus, alors que le texte du règlement européen MAR fait des
distinctions selon la qualité de l’auteur du manquement (personne physique ou personne morale) et selon la nature de
l’infraction (abus de marché, manquement aux obligations de divulgation des informations privilégiées ou
manquement aux obligations relatives aux listes d’initiés et aux transactions des dirigeants), le projet de texte
français retient une approche uniforme qui n’opère aucune de ces distinctions et, en particulier, qui ne prévoit aucune
gradation selon la gravité du manquement en cause. Bien qu’il ne s’agisse que de plafonds, cette approche uniforme
paraît contestable.
B/ En ce qui concerne l’avertissement public par l’AMF, le projet de texte sur les abus de marché propose d’élargir
le dispositif introduit par l’ordonnance du 3 décembre 2015. Aux termes du texte actuel, l’AMF peut rendre publique
une déclaration précisant l’identité de la personne concernée et la nature de l’infraction en cas de manquements aux
obligations prévues en matière de franchissement de seuils (cf supra). Le dispositif serait élargi pour viser tout
manquement aux obligations posées par les règlements européens, les lois, les textes règlementaires ainsi qu’aux
règles professionnelles approuvées par l’AMF.
5
- Désormais, toute l’information réglementée concernant les sociétés cotées sur un marché réglementé français ou d’un Etat
partie à l’espace économique européen peut être rédigée directement en anglais (« dans une langue usuelle en matière
financière »), lorsque l’AMF est l’autorité compétente (art. 221-2 du RGAMF). Cette faculté est ainsi généralisée quels que soient
la nationalité de l’émetteur et le type d’information réglementée (au sens de l’article 221-1 du RGAMF), et sans référence à la
langue du prospectus.
6
- Cf Note du Medef ‘Règlement Abus de marché/Directive sanctions pénales – Mesures d’adaptation du droit français’, 27
janvier 2016, p. 18.
n° 15-054 - page 4 sur 4
IV - Enfin, en ce qui concerne l’articulation des procédures administratives et pénales de sanctions en matière
boursière (principe « non bis in idem »), comme on le sait, le Conseil constitutionnel, par sa décision du 18 mars
2015, a déclaré non conformes à la Constitution certaines dispositions de l’article L. 621-15 du Comofi, ce qu’il a
confirmé par une décision sur QPC du 14 janvier 2016 à propos des diverses versions successives du même article
L. 621-15 du Comofi7. La Direction générale du Trésor a donc diffusé pour avis, aux organisations de la place, un
projet de texte organisant l’articulation entre la répression pénale et la répression administratives des abus de
marché, en vue de la rendre conforme au principe « non bis in idem » rappelé par la CJUE.
Le gouvernement a choisi d’imposer au procureur national financier et au collège de l’AMF de se concerter sur le
choix de la voie administrative ou pénale avant d’engager des poursuites et d’attribuer compétence au procureur
général près la cour d’appel de Paris pour se prononcer sur la voie à privilégier, en cas de désaccord. Une plainte
avec constitution de partie civile d’une victime ne sera recevable qu’une fois cette question tranchée en faveur de la
voie pénale.
oOo
En BREF :
. Projet de décret sur l’information relative aux retraites des dirigeants - La Direction Générale du Trésor a soumis
à consultation de la place, à la fin de décembre 2015, un projet de décret relatif à l’information sur les engagements
de retraite et autres avantages viagers devant figurer dans le rapport de gestion, en vertu de l’alinéa 3 de l’article
L. 225-102-1 du code com. modifié par la loi Macron du 6 août 2015. L’ANSA a exprimé son avis sur ce projet de
texte dans une note du 5 janvier 2016. Le décret devrait être publié début février.
. Diminution à deux du nombre minimal d’actionnaires des sociétés non cotées - Aux termes de l’article 23 de la
loi n° 2014-1545 du 20 décembre 2014 relative à la simplification de la vie des entreprises, le Gouvernement a été
autorisé à décider par ordonnance (ct ordonnance n° 2015-1127 du 10 septembre 2015), de ramener le nombre
d’actionnaires des sociétés anonymes non cotées de sept à deux, en modifiant notamment l’article L. 225-1 du code
de commerce. La réforme adoptée ne pose pas de difficulté en ce qui concerne l’exonération du régime des
conventions réglementées pour les conventions liant une filiale à sa mère, directe ou indirecte, qui détient « la totalité
de » son capital : le texte de l’article L. 225-39 du code de commerce issu de l’ordonnance du 31 juillet 2014 prévoit
en effet que cette condition est appréciée déduction faite du nombre « minimum d’actions requis pour satisfaire aux
exigences » en particulier de l’article 225-1. (NB : Il est donc nécessaire, si l’on souhaite continuer à bénéficier de
cette dérogation, que la société contrôlante acquière le nombre d’actions nécessaire pour respecter cette condition
avant de conclure de nouvelles conventions). Par ailleurs, l’utilisation de l’expression sociétés dont les titres sont
admis aux négociations sur un marché réglementé pour distinguer les sociétés cotées de celles qui ne le sont pas afin
de maintenir l’exigence de sept actionnaires pour les premières aboutit à excéder cet objectif en imposant aux
sociétés dont seuls des titres de créance sont admis aux négociations sur un marché réglementé la même exigence
qu’à celles dont les actions sont cotées. Un amendement pourrait être adopté à ce sujet lors de la ratification de
l’ordonnance.
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Lien vers le programme :
http://www.development-institute.com/fr/article/11825-43/assemblees_generales_2016/programme?origine=6091
Lien inscription :
http://www.development-institute.com/fr/article/11825-42/assemblees_generales_2016/inscription?origine=6091
______________________
(Rédaction achevée le 28 janvier 2016)
7
Toutefois, le Conseil Constitutionnel a considéré que les dispositions de l’article L621-15 dans leur rédaction issue de la loi du
30-12- 2006 étaient conformes à la constitution, les sanctions encourues étant de nature différente des sanctions pénales prévues
par l’article L465-1 du comofi.
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