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Le patrimoine culturel matériel et immatériel : quelle protection en cas
de conflit armé?
JOHANNOT GRADIS, Christiane
Reference
JOHANNOT GRADIS, Christiane. Le patrimoine culturel matériel et immatériel : quelle
protection en cas de conflit armé?. Genève : Schulthess, 2013, 835 p.
Available at:
http://archive-ouverte.unige.ch/unige:83307
Disclaimer: layout of this document may differ from the published version.
[ Downloaded 15/05/2016 at 22:34:59 ]
Droit
international
Christiane Johannot-Gradis
Le patrimoine culturel
matériel et immatériel :
quelle protection en cas
de conflit armé ?
CG
Collection
Genevoise
Christiane Johannot-Gradis
Le patrimoine culturel matériel et immatériel :
quelle protection en cas de conflit armé ?
CG
Collection
Genevoise
Droit international
Christiane Johannot-Gradis
Le patrimoine culturel
matériel et immatériel :
quelle protection en cas
de conflit armé ?
Thèse n° 862 de la Faculté de droit de l’Université de Genève
La Faculté de droit autorise l’impression de la présente dissertation sans entendre émettre par
là une opinion sur les propositions qui s’y trouvent énoncées.
Information bibliographique de la Deutsche Nationalbibliothek
La Deutsche Nationalbibliothek a répertorié cette publication dans la Deutsche Nationalbibliografie; les données bibliographiques détaillées peuvent être consultées sur Internet à l’adresse
http://dnb.d-nb.de.
Tous droits réservés. Toute traduction, reproduction, représentation ou adaptation intégrale ou
­partielle de cette publication, par quelque procédé que ce soit (graphique, électronique ou
mécanique, y compris photocopie et microfilm), et toutes formes d’enregistrement sont strictement interdites sans l’autorisation expresse et écrite de l’éditeur.
© Schulthess Médias Juridiques SA, Genève · Zurich · Bâle 2013
ISBN 978-3-7255-6944-1
Schulthess Médias Juridiques SA, Genève · Zurich · Bâle
www.schulthess.com
Diffusion en France
Éditions Juridiques Associées / LGDJ, Paris
www.lgdj.fr
ISSN Collection genevoise
1661-8963
A mes parents,
à Miba,
à Diego et à Cyril
« Dans tous les conflits, à l’horreur des fracas qui
touchent les populations, qui mutilent les corps et
qui tuent, s’ajoutent des destructions de l’âme, qui
blessent la mémoire de ce qui fait l’identité d’un
peuple, à savoir sa culture ».
Mounir Bouchenaki
Sous-Directeur général de l’UNESCO
pour la culture (2000-2006)
« Si dans les vitraux de Chartres, dans les fresques
d’Assise, dans les lignes très pures des mosquées de
Fez, on voit seulement les manifestations d’un art –
aussi admirable soit-il – on ne voit pas l’essentiel.
Pour comprendre vraiment ces oeuvres d’art sacré,
pour saisir ce qu’elles ont d’unique, il faut découvrir
et comprendre l’esprit, la motivation spirituelle qui
ont animé la main de l’artiste ».
Mgr. Silvio Luoni, Délégué du Saint-Siège à
la Conférence diplomatique sur la réaffirmation
et le développement du droit international
humanitaire applicable dans les conflits armés
(1974-1977). Déclaration relative à l’article 53,
Protection des biens culturels et des lieux de culte,
du Protocole additionnel I de 1977
REMERCIEMENTS
Je souhaite remercier toutes celles et tous ceux qui, d’une manière ou d’une
autre, m’ont apporté leur soutien dans la rédaction de cette thèse.
Tout d’abord et en particulier, ma profonde gratitude va au Professeur
Marco Sassòli et au Professeur Marc-André Renold, co-directeurs de ma thèse,
pour avoir accompagné mes réflexions et mes recherches tout au long de ces
années, et pour leurs nombreux conseils avisés qui n’ont cessé d’enrichir mon
travail. Je leur en suis très reconnaissante.
Mes remerciements les plus vifs vont également à la Professeure Kirstin
Odendahl et au Professeur. Robert Kolb, membres du jury, ainsi qu’à la présidente du jury, la Professeure Christine Chappuis, Doyenne de la Faculté de
droit de l’Université de Genève, pour avoir accepté de faire partie du jury de
soutenance de ma thèse en dépit de leurs multiples engagements et de leur emploi du temps chargé. Leurs intéressants et pertinents commentaires ont permis d’apporter des précisions et des compléments importants à mon travail.
Je tiens aussi à remercier le Dr. Alain Breton, Directeur de recherche au
Centre National de la Recherche Scientifique (CNRS), qui, en commentant certains passages de ma thèse, m’a fait bénéficier de sa connaissance accomplie de
la civilisation maya, tant passée que présente.
Mes remerciements vont également à Jan Hladík, Chef de la Section des
traités pour la protection du patrimoine culturel, à l’UNESCO, pour son écoute
et son orientation vers une documentation qui s’est révélée très utile pour mes
recherches. Je remercie aussi Christian Manhart, Chef de la Section des musées
et des objets culturels, à l’UNESCO, de même que Jim Williams, ancien responsable de la culture au Bureau de l’UNESCO à Kaboul, pour leurs précieux renseignements relatifs au patrimoine culturel en Afghanistan.
Ma reconnaissance va également à Wend Wendland, Directeur de la Division des savoirs traditionnels de l’OMPI, qui m’a guidée dans les travaux de
l’organisation visant à l’adoption d’instruments pour la protection des savoirs
et des expressions culturelles traditionnelles.
Remerciements
Je souhaite aussi exprimer ma gratitude au Professeur Frits Kalshoven de
l’Université de Leiden, ami de très longue date, qui m’a fait le grand honneur
de s’intéresser à mes recherches et m’a fait bénéficier de ses précieux conseils et
de sa vaste expérience, notamment dans le domaine du droit des conflits armés.
Merci également à Bruno Zimmermann, ancien Chef adjoint de la Division
juridique du CICR, qui, depuis notre longue collaboration au sein de cette institution, n’a cessé de m’apporter son soutien dans mes travaux, jusqu’à une relecture critique de parties importantes de ma thèse.
Je remercie aussi le Dr. Vittorio Mainetti de l’Université de Genève, qui m’a
précédé dans la voie d’un doctorat consacré au patrimoine culturel, de sa très
grande disponibilité, de ses précieux conseils et du dialogue permanent que
nous avons entretenu sur nos problématiques respectives.
Je souhaite formuler une mention particulière à deux personnes,
Madeleine Viviani, ancienne Secrétaire générale de la Commission nationale
suisse pour l’UNESCO, et Marc Johannot, mon frère, auxquels j’exprime ma
plus profonde reconnaissance pour l’appui constant et essentiel, tant à la
forme qu’au fond, qu’ils m’ont apporté au cours de ces années, et du temps
sans compter qu’ils m’ont l’un et l’autre consacré.
Je remercie aussi le Dr. Marie Pfammatter, Nicole Sethi, Romaine Tissières,
ainsi que Yvan Gradis, qui m’ont offert leur temps et leurs talents au travers
d’une relecture critique et constructive de fort nombreuses pages de mon travail,
m’apportant par là un soutien important dans l’aboutissement de mes recherches.
Finalement, je souhaite remercier l’ensemble de ma famille, de mes amis,
de mes collègues présents et passés, qui se sont toujours intéressés à mes travaux et m’ont encouragé à les poursuivre.
Il me reste à exprimer ma plus grande reconnaissance à mes proches qui,
par leur présence et leur disponibilité permanente à m’écouter, à dialoguer, à
me relire ou à s’associer à mes recherches, m’ont apporté un soutien qui m’a
permis de mener à bien ce projet. Je remercie mes parents, et tout particulièrement mon père, Louis Johannot qui, par son exemple, m’a guidée sur la voie de
cette thèse et de son contenu. Merci à mon amie de toujours, Diana Back, Miba,
qui m’a accompagnée au quotidien dans cette longue aventure qu’est la rédaction d’une thèse et qui a su me faire prendre conscience de ce que sont les souffrances de la guerre. Merci enfin et surtout à mon mari, Diego, et à mon fils,
Cyril, mes plus fidèles compagnons de route, qui partagent ma passion tant
de l’analyse juridique que celle de rechercher les moyens d’assurer la préservation en cas de conflit armé du patrimoine culturel et spirituel, à quelque peuple
qu’il appartienne, et quelle que soit la forme dans laquelle il s’exprime.
Genève, octobre 2013
X
PRÉFACE
La thèse de doctorat que présente Christiane Johannot-Gradis apporte un
éclairage original ainsi qu’un complément important aux nombreux travaux
réalisés jusqu’ici sur la protection que confère le droit international public aux
biens culturels en cas de conflit armé. En analysant la protection juridique dont
bénéficient dans de telles situations non seulement ces biens, mais aussi le patrimoine culturel perçu dans sa globalité, soit dans ses dimensions matérielles
et immatérielles, cette thèse se situe à la pointe de la reconnaissance croissante
du lien inhérent entre biens culturels tangibles et patrimoine culturel immatériel, les uns ne pouvant pas exister sans l’autre. Cette approche adoptée par
l’auteur s’impose d’ailleurs également au regard de l’évolution des conflits
armés qui déchirent la planète depuis plus de deux décennies. La dimension
ethnique, religieuse ou culturelle des conflits s’est progressivement substituée
à celle idéologique qui prévalait généralement auparavant, plaçant ainsi
l’identité des forces ennemies au cœur du conflit, et la destruction de leur patrimoine culturel en devenant l’un des enjeux. Or, dans nombre de ces pays en
proie à la guerre, le patrimoine culturel ne se limite pas aux œuvres d’art ou
aux monuments historiques, auxquels le droit des conflits armés apporte une
protection accomplie, mais il porte également sur des croyances, des savoirs,
des expressions et pratiques culturelles ou spirituelles de tout ordre, soit autant
d’éléments qui ne présentent pas une dimension essentiellement matérielle, et
dont la protection conférée dans ces circonstances par ce corpus iuris pourrait
parfois sembler lacunaire. Christiane Johannot-Gradis démontre le contraire,
en présentant et en agençant un ensemble de normes relevant du droit positif
qui, en temps de guerre, sont susceptibles de préserver le patrimoine culturel
tant matériel qu’immatériel.
L’analyse du droit applicable réalisée par l’auteur, visant à identifier l’arsenal juridique qui permette de protéger au mieux le patrimoine culturel, porte
bien sûr en premier lieu sur le droit des conflits armés, lex specialis dans ces
situations. Sont ainsi évalués les instruments assurant une protection spécifique aux biens culturels, de même que ceux dont la finalité première est de
préserver la personne humaine, dans son intégrité physique et psychique, ainsi
Préface
que dans son droit à la dignité, dont l’une des composantes est le respect dû
à l’identité culturelle de chacun. L’analyse s’étend en second lieu à d’autres
régimes juridiques qui fournissent en temps de paix, mais aussi en temps de
guerre, un complément essentiel de protection au patrimoine culturel, notamment dans sa dimension immatérielle. Il s’agit principalement du droit international des droits de l’homme et des conventions relatives au patrimoine culturel adoptées sous l’égide de l’UNESCO. L’auteur démontre l’applicabilité de
ces normes en cas de conflit armé, en s’appuyant notamment sur la pratique
des Etats en la matière, sur la jurisprudence et sur la doctrine.
Outre l’accomplissement d’une recherche juridique d’ordre académique,
en rédigeant sa thèse, Christiane Johannot-Gradis a également fait le choix de
fournir à des praticiens – forces armées, juges, intervenants étatiques ou nongouvernementaux, etc. – un ouvrage qui leur permette d’y trouver une réponse
ad hoc propre à tout type de conflit impliquant le patrimoine culturel. Pour ce
faire, l’auteur a structuré sa thèse de manière à en faciliter une utilisation pratique et ponctuelle. Ainsi, l’identification du droit applicable est abordée sous
l’angle des atteintes dont ledit patrimoine peut faire l’objet, celles-ci variant
considérablement selon son exposition au conflit, s’il est aux prises avec les
hostilités en cours ou s’il est tombé au pouvoir des forces ennemies. Dans chacune des circonstances retenues, ce même droit est alors analysé instrument
par instrument, pour tenir compte notamment des grandes disparités régnant
dans l’état des ratifications des traités concernés applicables à chaque conflit.
Des remarques conclusives viennent clore ces analyses, dressant par là un état
des lieux général du droit susceptible de réglementer les différentes situations
traitées. L’analyse du droit ainsi présentée est en outre ponctuée d’un grand
nombre de cas pratiques, réels ou fictifs, historiques et contemporains, illustrant, d’une part, les problèmes relatifs à l’application de ces multiples normes
et, d’autre part, le nécessaire recours, du fait tant des circonstances propres à
un conflit donné que des éléments du patrimoine culturel principalement affectés, à des régimes juridiques autres que celui des conflits armés.
Cet ouvrage présente les vertus d’un outil assimilable à un manuel qui sera
d’une grande utilité pour celles et ceux appelés à faire état du droit protégeant
le patrimoine culturel en cas de conflit armé. Encyclopédique à bien des égards,
il est le fruit d’un travail de recherches minutieuses et intenses portant, outre
sur les normes juridiques elles-mêmes et les multiples commentaires de doctrine dont elles ont fait l’objet, également sur d’innombrables documents, tels
que les jugements rendus par les instances pénales internationales, les observations générales des organes de suivi des traités relatifs aux droits de l’homme
mis en place dans le cadre du système des Nations Unies, les déclarations, résolutions, recommandations, directives et multiples rapports provenant d’organisations internationales compétentes sur ces questions, principalement des
Nations Unies et de ses agences spécialisées, à l’instar de l’UNESCO, de l’OIT
ou de l’OMPI. Ce vaste champ d’investigation est complété par des sources
XII
Préface
émanant également d’organismes non gouvernementaux, tels que notamment
le CICR, Amnesty International, Human Rights Watch, ICOMOS, ICOM ou encore le Comité international du Bouclier bleu.
Des lecteurs très différents bénéficieront de cet ouvrage. Les uns retrouveront la réponse à leurs questions précises – ou tout au moins des arguments –
dans cette forêt dense d’informations grâce à un plan très cartésien et un index
fouillé. D’autres liront – et je le recommande – des chapitres entiers, comme celui sur le développement historique, le chapitre 4 de la Partie I sur la notion
contemporaine du patrimoine culturel protégé ou la Partie IV sur les atteintes
au patrimoine culturel et spirituel au pouvoir de l’ennemi. Ils réaliseront, qu’y
compris dans les conflits armés, le point de départ du patrimoine culturel et de
sa protection est immatériel. Il passe par et se manifeste dans le respect des
hommes et des femmes.
Marco Sassòli
Professeur et Directeur du Département
de droit international public et
organisation internationale de l’Université de Genève
XIII
Table des matières
Liste des abréviations . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XXXVII
Introduction générale . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
1
Définition du patrimoine culturel juridiquement protégé . . . .
7
Introduction de la Partie I . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
7
Le patrimoine culturel dans une perspective historique . . . . . .
9
A. Genèse de la protection du patrimoine culturel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
11
Partie I :
Chapitre 1 :
B.
1. Pendant l’Antiquité . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
11
2. Dans le cadre de l’islam . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
13
3. Au cours du Moyen-Age . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
16
3.1. Propos introductifs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
3.2. Saint Augustin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
16
18
3.3. Rôle de l’Eglise au regard du patrimoine culturel
3.3.1. Paix de Dieu et Trêve de Dieu . . . . . . . . .
a. « La Paix de Dieu » . . . . . . . . . . . . . . .
b. « La Trêve de Dieu » . . . . . . . . . . . . . . .
3.3.2. Les croisades . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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22
23
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26
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3.4. Saint Thomas d’Aquin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
29
Le patrimoine culturel dans la pensée philosophique et les us et coutumes de
la guerre . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
32
1. A la Renaissance . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
1.1. Propos introductifs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
32
32
1.2. Francisco de Vitoria (1486-1546) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
1.3. Francisco Suarez (1548-1617) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
34
38
1.4. Alberico Gentili (1552-1608) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
40
1.5. Hugo Grotius (1583-1645) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
1.6. Apparition des cartels et capitulaires . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
42
45
2. Les Temps modernes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2.1. Propos introductifs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
48
48
2.2. Jean-Jacques Rousseau (1712-1778) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
50
2.3. Emer de Vattel, John Locke, Justin Gentilis et le Baron de Montesquieu 53
2.4. Les bouleversements amenés par le 19ème siècle . . . . . . . . . . . . . . . . 57
Développement normatif de la notion du patrimoine culturel
65
A. Des premières normes du droit de la guerre à celles de l’Entre-deux-guerres
67
Chapitre 2 :
1. Les efforts de codification du droit avant 1899 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
67
XV
Table des matières
1.1. Le Code Lieber de 1863 . . . . . . .
a. Propos introductifs . . .
b. « Les biens privés » . . .
c. « Les biens privilégiés »
B.
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1.2. De la Déclaration de Bruxelles de 1874 au Manuel d’Oxford de 1880
1.2.1. La Déclaration de Bruxelles de 1874 . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
a. Propos introductifs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
b. « Les biens privés » . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
c. « Les biens privilégiés » . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
1.2.2. Manuel d’Oxford de 1880 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
1.2.3. Remarques conclusives . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
70
70
70
71
72
73
74
1.3. Evocation du patrimoine culturel immatériel avant 1899 . . . . . . . .
75
2. Evolution du droit de 1899 à la Première Guerre mondiale . . . . . . . . . . .
2.1. De la Conférence de La Haye de 1899 à celle de 1907 . . . . . . . . . . .
76
76
2.2. La protection du patrimoine culturel dans la conduite des hostilités
2.3. Nature des biens protégés . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
78
80
2.4. Protection du patrimoine culturel sous occupation militaire . . . . . .
81
2.5. Protection du patrimoine culturel immatériel sous occupation
militaire . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
83
2.6. Le droit applicable à l’aube de la Première Guerre mondiale . . . . . .
2.7. La Réglementation de 1907 entre 1914 et 1918 . . . . . . . . . . . . . . . . .
84
85
3. De la Première Guerre mondiale à l’aube de la Seconde . . . . . . . . . . . . .
88
3.1. Le Projet de Règles de la guerre aérienne de La Haye de 1922-1923
3.2. Le Pacte Roerich de 1935 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
88
92
3.3. L’Avant-projet de l’Office international des musées de 1938 . . . . . .
93
3.4. La perception du patrimoine culturel protégé en 1939 . . . . . . . . . . .
95
Développement normatif depuis 1945 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
96
1. Dans le cadre du droit de la guerre . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
98
1.1. Les Conventions de Genève de 1949 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 98
1.1.1. Les dispositions communes relatives aux biens matériels . . . 99
1.1.2. Le patrimoine culturel dans la Convention de Genève IV . . . 100
1.1.3. Les dispositions en lien avec le patrimoine culturel immatériel 101
1.1.4. Remarques conclusives . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103
1.2. La Convention de La Haye de 1954 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
1.2.1. Historique de l’adoption de la Convention de 1954 . . . . . . . .
1.2.2. « Patrimoine culturel » et « biens culturels » : concept et contenu
1.2.3. Définition des « biens culturels » selon la Convention de 1954
a. L’alinéa a) de l’article 1 de la Convention de 1954 . . . . . . .
b. L’alinéa b) de l’article 1 de la Convention de 1954 . . . . . .
c. L’alinéa c) de l’article 1 de la Convention de 1954 . . . . . . .
1.2.4. Remarques conclusives . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
XVI
104
104
105
106
107
109
109
109
Table des matières
1.3. Les Protocoles additionnels de 1977 . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
1.3.1. Propos introductifs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
1.3.2. « Biens culturels » et « patrimoine culturel et spirituel »
1.3.3. Adjonction du « patrimoine spirituel » . . . . . . . . . . . .
1.3.4. Remarques conclusives . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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111
111
111
114
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1.4. La Convention de 1980 sur certaines armes classiques et ses Protocoles
1.4.1. Propos introductifs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
1.4.2. Les dispositions pertinentes de la Convention de 1980 et de ses
Protocoles . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
1.4.3. Autres instruments pertinents en lien avec la Convention de
1980 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
1.4.4. Remarques conclusives . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
116
116
117
119
120
1.5. Le Protocole de La Haye de 1999 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120
2. Dans le cadre du droit de la paix . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2.1. Le droit de l’UNESCO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2.1.1. La Convention de 1970 sur le trafic illicite de biens culturels .
a. Propos introductifs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
b. Définition des « biens culturels » selon la Convention de
1970 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
c. Remarques conclusives . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2.1.2. La Convention de 1972 sur le patrimoine mondial . . . . . . . .
a. Propos introductifs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
b. Définition du patrimoine culturel au sens de la Convention
de 1972 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
c. Remarques conclusives . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2.1.3. La Convention de 2001 sur le patrimoine culturel subaquatique . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
a. Propos introductifs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
b. Définition du patrimoine culturel au sens de la Convention
de 2001 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
c. Remarques conclusives . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2.1.4. La Convention de 2003 sur le patrimoine culturel immatériel
a. Historique relatif à l’adoption de la Convention de 2003 . .
b. Définition du patrimoine culturel au sens de la Convention
de 2003 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
c. Remarques conclusives . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2.2. Le droit international des droits de l’homme . . . . . . . . . . . . . . . . .
2.2.1. Le Pacte international des droits économiques, sociaux et
culturels . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
a. Remarques relatives à l’article 15 du Pacte I sur les « droits
culturels » . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
b. « Participation à la vie culturelle » . . . . . . . . . . . . . . . . . .
c. Rôle de l’« identité culturelle » . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
d. Remarques conclusives . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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136
137
138
XVII
Table des matières
2.2.2. Le Pacte international des droits civils et politiques . . . . . . .
a. Propos introductifs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
b. Articles directement liés aux éléments du patrimoine
culturel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
c. Spécificités de l’article 27 relatives aux droits culturels des
minorités . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
d. Remarques conclusives . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2.2.3. La Convention relative aux droits de l’enfant de 1989 . . . . . .
a. Propos introductifs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
b. Les dispositions relatives aux conflits armés . . . . . . . . . .
c. Dispositions liées à l’identité culturelle et à l’éducation . .
d. Remarques conclusives . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Chapitre 3 :
138
138
139
141
143
143
143
144
145
146
Les effets des conflits armés sur l’applicabilité des traités . . . . 149
A. Controverses sur l’effet des conflits armés sur les traités . . . . . . . . . . . . . . . . 149
1. Les principes régissant l’effet des conflits sur les traités . . . . . . . . . . . . . . 150
1.1. Théories identifiées . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 150
1.2. Opposition doctrinale des critères de « caducité » et d’« intention » . . 153
1.3. Classification des traités selon leur « nature » . . . . . . . . . . . . . . . . . 155
2. Les travaux de la Commission du droit international . . . . . . . . . . . . . . . 158
2.1. Projets d’articles de la CDI sur l’effet des conflits sur les traités . . . . 158
2.2. Classement des traités établi par la CDI . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163
B.
Applicabilité du droit de la paix relatif à la protection du patrimoine culturel
en cas de conflit armé . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 169
1. Jurisprudence et doctrine liées aux droits protégeant la personne humaine 170
1.1. Position de la Cour internationale de Justice . . . . . . . . . . . . . . . . . . 170
1.2. Commentaires relatifs à l’évocation du principe de la lex specialis . . 173
1.3. Respect des droits culturels en cas de conflit armé . . . . . . . . . . . . . 175
2. Applicabilité des conventions de l’UNESCO en cas de conflit armé . . . . 179
2.1. La Convention de 1970 sur le trafic illicite des biens culturels . . . . . 179
2.2. La Convention de 1972 sur le patrimoine mondial . . . . . . . . . . . . . 181
2.3. La Convention de 2001 sur le patrimoine culturel subaquatique . . . 182
2.4. La Convention de 2003 sur le patrimoine culturel immatériel . . . . . 184
Chapitre 4 :
Notion contemporaine du patrimoine culturel protégé . . . . . . 189
A. Evolution des concepts de culture et de patrimoine culturel . . . . . . . . . . . . . 190
1. Modification du concept de la culture . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 190
2. Des « biens culturels » au « patrimoine culturel » . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 194
3. Convergences du « matériel » et de l’« immatériel » . . . . . . . . . . . . . . . . . 198
B.
Synthèse des éléments contemporains du patrimoine culturel protégé . . . . . 199
1. Catégorie des « biens culturels immobiliers matériels » . . . . . . . . . . . . . . 201
XVIII
Table des matières
1.1. En vertu de droit de la guerre . . . . . . . . . . . . .
1.1.1. La Réglementation de La Haye de 1907
1.1.2. La Convention de La Haye de 1954 . . .
1.1.3. Les Protocoles additionnels de 1977 . . .
1.1.4. Le Protocole de La Haye de 1999 . . . . .
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201
201
202
203
204
1.2. En vertu du droit de la paix . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 206
1.2.1. La Convention de 1972 sur le patrimoine mondial . . . . . . . . 206
1.2.2. La Convention de 2001 sur le patrimoine culturel subaquatique 206
2. Catégorie des « biens culturels mobiliers matériels » . . . . . . . . . . . . . . . . 207
2.1. En vertu du droit de la guerre . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 207
2.2. En vertu du droit de la paix . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 208
2.2.1. La Convention de 1970 sur la trafic illicite des biens culturels 208
2.2.2. La Convention de 2001 sur le patrimoine culturel subaquatique 210
3. Les éléments « immatériels » du patrimoine culturel et spirituel . . . . . . .
3.1. Le patrimoine culturel dans sa dimension « immatérielle » au sens de
la Convention de 2003 sur le patrimoine culturel immatériel . . . . . .
3.2. Les supports matériels du patrimoine culturel immatériel . . . . . . . .
3.2.1. En vertu du droit de la guerre . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
3.2.2. En vertu du droit de la paix . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
210
211
211
211
213
3.3. L’individu, support du patrimoine culturel et spirituel immatériel . 213
3.3.1. En vertu du droit de la guerre . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 213
3.3.2. En vertu du droit de la paix . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 214
Conclusion de la Partie I . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 217
Partie II :
Le patrimoine culturel à l’épreuve de la conduite des hostilités
219
Introduction de la Partie II . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 219
Chapitre 1 :
Principe de nécessité militaire . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 221
A. Sources conventionnelles générales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 223
1. La Réglementation de La Haye de 1907 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 223
2. Les Protocoles additionnels de 1977 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 225
B.
Sources spécifiques à la protection du patrimoine culturel . . . . . . . . . . . . . . 228
1. La Réglementation de La Haye de 1907 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 228
2. La Convention de La Haye de 1954 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 229
3. Le Protocole de La Haye de 1999 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 233
Chapitre 2 :
Principe de distinction . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 239
A. Interdiction d’attaquer le patrimoine . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 240
1. Sources conventionnelles . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 240
1.1. Définitions . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 240
XIX
Table des matières
1.1.1. Définition de l’attaque dans le cadre du droit des conflits armés . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
1.1.2. Définition de l’attaque en relation avec le patrimoine culturel
1.2. Développement historique de la réglementation . . . . . . . . . . . . . . .
1.2.1. La Réglementation de La Haye de 1907 . . . . . . . . . . . . . . . .
1.2.2. La Convention de La Haye de 1954 . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
1.2.3. Les Protocoles additionnels de 1977 . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
1.2.4. Le Protocole de La Haye de 1999 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
1.3. Synthèse du droit applicable . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
1.3.1. Le « Patrimoine culturel et spirituel des peuples » . . . . . . . . .
a. Définition du patrimoine culturel et spirituel des peuples
b. Droit applicable . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
1.3.2. Les biens répondant aux critères de l’article 1 CLH54 . . . . . .
a. Définition des biens répondant aux critères de l’article 1
CLH54 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
b. Droit applicable . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
1.3.3. Les biens ne répondant pas aux critères de l’article 1 CLH54
a. Définition des biens ne répondant pas aux critères de
l’article 1 CLH54 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
b. Droit applicable . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
240
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2. Cas pratiques . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 264
3. Outre la Citadelle de Hué ou les pyramides de Gizeh, les biens culturels
sont-ils suffisamment protégés ? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 264
3.1. Présentation des faits . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 264
3.2. Discussion en droit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 265
4. L’attaque de la Basilique de la Nativité à Bethlehem, utilisée à des fins militaires, aurait-elle été licite ? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 267
4.1. Présentation des faits . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 267
4.2. Discussion en droit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 268
5. Aurait-il été licite d’attaquer l’Abbaye de Monte Cassino malgré le doute
sur son utilisation à des fins militaires ? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 270
5.1. Présentation des faits . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 270
5.2. Discussion en droit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 271
6. Le pont de Mostar ou le « château historique », utilisés ou susceptibles de
l’être, peuvent-ils être licitement attaqués ? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 273
6.1. Présentation des faits . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 273
6.2. Discussion en droit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 273
B.
Interdiction d’utiliser un bien et obligation de le signaler . . . . . . . . . . . . . . . 275
1. Sources conventionnelles . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
1.1. Développement historique de la réglementation
1.1.1. La Réglementation de La Haye de 1907 .
1.1.2. La Convention de La Haye de 1954 . . . .
XX
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275
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Table des matières
1.1.3. Les Protocoles additionnels de 1977 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 279
1.1.4. Le Protocole de La Haye de 1999 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 280
1.2. Synthèse du droit applicable . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
1.2.1. Le « Patrimoine culturel et spirituel des peuples » . . . . . . . . .
1.2.2. Les biens répondant aux critères de l’article 1 CLH54 . . . . . .
1.2.3. Les biens ne répondant pas aux critères de l’article 1 CLH54
2. Cas pratiques . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2.1. L’utilisation à des fins militaires en 2003 des Mosquées de l’Imam Ali
et d’Abu Hanifa, à Najaf et Bagdad, était-elle licite ? . . . . . . . . . . . .
2.1.1. Présentation des faits . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2.1.2. Discussion en droit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2.2. Les mesures visant à prévenir l’utilisation de la Vieille Ville de
Dubrovnik à des fins militaires étaient-elles effectives ? . . . . . . . . . .
2.2.1. Présentation des faits . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2.2.2. Discussion en droit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Chapitre 3 :
281
281
283
283
284
284
284
285
287
287
288
Principe de proportionnalité . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 291
A. Sources conventionnelles . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 293
1. Développement historique de la réglementation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 293
1.1. La Réglementation de La Haye de 1907 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 293
1.2. La Convention de La Haye de 1954 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 294
1.3. Les Protocoles additionnels de 1977 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 295
1.4. Le Protocole de La Haye de 1999 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 297
2. Synthèse du droit applicable . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 300
2.1. Les biens répondant aux critères de l’article 1 CLH54 . . . . . . . . . . . 300
2.2. Les biens ne répondant pas aux critères de l’article 1 CLH54 . . . . . . 301
B.
Cas pratiques . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 304
1. La destruction d’un pont à Novi Sad au Kosovo apportait-elle un réel
« avantage concret et direct escompté » ? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 305
1.1. Présentation des faits . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 305
1.2. Discussion en droit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 305
2. L’attaque de l’avion sis à côté du Temple d’Ur en Irak risquait-elle de
causer à ce dernier un dommage « excessif » ? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 308
2.1. Présentation des faits . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 308
2.2. Discussion en droit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 308
3. Les effets sur les temples de Baalbek et Byblos des attaques menées lors de
la guerre du Liban de 2006 figuraient-ils dans le calcul de proportionnalité ? 310
3.1. Présentation des faits
3.2. Discussion en droit . .
3.2.1. Baalbek . . . . .
3.2.2. Byblos . . . . . .
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XXI
Table des matières
Chapitre 4 :
Principe de précaution . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 319
A. Obligation de vérification et de contrôle avant l’attaque . . . . . . . . . . . . . . . . 320
1. Sources conventionnelles . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
1.1. Développement historique de la réglementation . . . . . . . . . . . . . . .
1.1.1. Obligation de vérifier que la cible est un objectif militaire . . .
1.1.2. Obligation de choisir des méthodes et moyens de combat
adéquats . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
1.1.3. Obligation d’annuler/interrompre si les dommages sont
excessifs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
1.1.4. Obligation d’avertir et, le cas échéant, d’accorder un délai . .
1.1.5. Obligation de prendre la décision à un rang hiérarchique élevé
1.2. Synthèse du droit applicable . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
1.2.1. Le « patrimoine culturel et spirituel des peuples » . . . . . . . . .
1.2.2. Les biens répondant aux critères de l’article 1 CLH54 . . . . . .
1.2.3. Les biens ne répondant pas aux critères de l’article 1 CLH54
320
320
320
322
324
325
328
329
329
330
330
2. Cas pratiques . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 331
2.1. Depuis la destruction, par des bombardements, de la Mosquée du
Vendredi à Ispahan en 1985, l’obligation de vérifier la présence d’un
bien culturel s’est-elle précisée ? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2.1.1. Présentation des faits . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2.1.2. Discussion en droit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2.2. De Rome en 1941 à Tyr en 1982, l’obligation d’avertir et d’accorder un
délai avant une attaque sur un bien culturel permettait-elle d’assurer
plus adéquatement sa protection ? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2.2.1. Description des faits . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2.2.2. Discussion en droit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
331
331
332
335
335
335
2.3. Le rôle des Généraux von Choltitz et Weygand illustre-t-il la nécessité
de n’octroyer le droit de décider d’attaquer un bien culturel qu’à un
officier de rang élevé dans la hiérarchie militaire ? . . . . . . . . . . . . . 338
2.3.1. Présentation des faits . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 338
2.3.2. Discussion en droit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 339
B.
Obligation d’éloigner le patrimoine culturel des hostilités . . . . . . . . . . . . . . 341
1. Sources conventionnelles . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
1.1. Développement historique de la réglementation . . . . . . . . . . . . . . .
1.1.1. Obligation d’éloigner les biens culturels des objectifs militaires
1.1.2. Interdiction de placer un objectif militaire près de biens
culturels . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
1.2. Synthèse du droit applicable . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
1.2.1. Le « patrimoine culturel et spirituel des peuples » . . . . . . . . .
1.2.2. Les biens répondant aux critères de l’article 1 CLH54 . . . . . .
1.2.3. Les biens ne répondant pas aux critères de l’article 1 CLH54
341
341
341
342
343
343
344
344
2. Cas pratiques . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 345
XXII
Table des matières
2.1. L’éloignement de biens culturels d’objectifs militaires, tel que réalisé
au Koweït ou en Irak, a-t-il contribué à les protéger ? . . . . . . . . . . .
2.1.1. Présentation des faits . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2.1.2. Discussion en droit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2.2. Le retrait préventif de tout objectif militaire de la Vieille Ville de
Dubrovnik a-t-il contribué à sa protection ? . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2.2.1. Description des faits . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2.2.2. Discussion en droit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
345
345
345
346
346
347
Conclusion de la Partie II . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 348
Partie III :
Les atteintes au patrimoine culturel materiel au pouvoir de
l’ennemi . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 351
Introduction de la Partie III . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 351
Chapitre 1 :
Destruction des biens culturels . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 353
A. Sources conventionnelles . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 354
1. Droit des conflits armés . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
1.1. La Réglementation de La Haye de 1907 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
1.1.1. Seuil d’application . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
1.1.2. Réglementation relative à l’interdiction de détruire les biens
a. Protection directe contre les atteintes . . . . . . . . . . . . . . . .
b. Protection indirecte contre les atteintes . . . . . . . . . . . . . .
1.1.3. Evaluation de l’application de la Réglementation de 1907 . . .
a. Défaillances de la Réglementation de 1907 . . . . . . . . . . . .
b. Apports de la Réglementation de 1907 . . . . . . . . . . . . . . .
354
354
354
355
355
356
360
360
362
1.2. La Convention IV de Genève de 1949 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
1.2.1. Seuil d’application . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
1.2.2. Réglementation relative à l’interdiction de détruire les biens
a. Protection directe contre les atteintes . . . . . . . . . . . . . . . .
b. Protection indirecte contre les atteintes . . . . . . . . . . . . . .
1.2.3. Evaluation de l’application de la Convention de Genève IV . .
a. Défaillances de la Convention de Genève IV . . . . . . . . . .
b. Apports de la Convention de Genève IV . . . . . . . . . . . . .
363
363
365
365
367
370
370
371
1.3. La Convention de La Haye de 1954 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
1.3.1. Seuil d’application . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
1.3.2. Réglementation relative à l’interdiction de détruire les biens
1.3.3. Evaluation de l’application de la Convention de La Haye de
1954 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
a. Défaillances de la Convention de La Haye de 1954 . . . . . .
b. Apports de la Convention de La Haye de 1954 . . . . . . . .
1.4. Les Protocoles additionnels de 1977 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
1.4.1. Seuil d’application des deux Protocoles additionnels de 1977
372
372
373
378
378
378
379
379
XXIII
Table des matières
B.
a. Seuil d’application du Protocole I de 1977 . . . . . . . . . . . .
b. Seuil d’application du Protocole II de 1977 . . . . . . . . . . . .
1.4.2. Règles relatives à l’interdiction de détruire les biens matériels
1.4.3. Evaluation de l’application des Protocoles additionnels de
1977 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
a. Défaillances des Protocoles additionnels de 1977 . . . . . . .
b. Apports des Protocoles additionnels de 1977 . . . . . . . . . .
379
381
382
1.5. Le Protocole de La Haye de 1999 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
1.5.1. Réglementation relative à l’interdiction de détruire les biens
a. Interdiction de commettre des actes d’hostilité . . . . . . . . .
b. Détermination des atteintes dans un contexte d’occupation
militaire . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
c. Le cas des fouilles archéologiques . . . . . . . . . . . . . . . . . .
1.5.2. Evaluation de l’application du Protocole de La Haye de 1999
384
384
384
386
387
390
2. Droit de la paix . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2.1. La Convention de 1972 sur le patrimoine mondial . . . . . . . . . . . . .
2.1.1. Remarques introductives . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2.1.2. Interdiction des actes d’hostilité contre le patrimoine mondial
2.1.3. Evaluation de l’application de la Convention de 1972 . . . . . .
a. Défaillances de la Convention de 1972 . . . . . . . . . . . . . . .
b. Apports de la Convention de 1972 . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2.2. La Convention de 2001 sur le patrimoine subaquatique . . . . . . . . .
2.2.1. Remarques introductives . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2.2.2. Interdiction de détruire le patrimoine culturel subaquatique
2.2.3. Evaluation de l’application de la Convention de 2001 . . . . . .
391
392
392
393
394
394
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396
396
396
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2.3. La Convention de 2003 sur le patrimoine culturel immatériel . .
2.3.1. Remarques introductives . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2.3.2. Interdiction de détruire le patrimoine culturel immatériel
2.3.3. Evaluation de l’application de la Convention de 2003 . . .
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383
Cas pratique . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 401
1. Les masques, les costumes et les instruments de musique nécessaires aux
cérémonies de Rabinal, au Guatemala, sont-ils protégés en cas de cas de
conflit armé ? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 401
1.1. Présentation des faits . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 401
1.2. Discussion en droit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
1.2.1. Droit des conflits armés . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
a. Normes de la Réglementation de La Haye de 1907 relevant
du droit coutumier . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
b. Les Conventions de Genève de 1949 . . . . . . . . . . . . . . . .
c. Le Protocole additionnel II de 1977 . . . . . . . . . . . . . . . . .
1.2.2. Droit de la paix . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
a. La Convention de 2003 sur le patrimoine culturel
immatériel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
XXIV
402
402
403
406
408
411
411
Table des matières
b. Les Pactes des Nations Unies de protection des droits de
l’homme de 1966 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 413
c. La Convention 169 de l’OIT de 1989 . . . . . . . . . . . . . . . . 414
2. Remarques conclusives . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 415
Chapitre 2 :
Changements d’affectation des biens culturels . . . . . . . . . . . . 417
A. Sources conventionnelles . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 418
1. Droit des conflits armés . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
1.1. La Réglementation de La Haye de 1907 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
1.1.1. Interdiction des saisies pendant les hostilités . . . . . . . . . . . .
1.1.2. Saisie, réquisition et confiscation en cas d’occupation militaire
418
418
418
419
1.2. Les Conventions de Genève de 1949 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 421
1.2.1. L’article 33 de la Convention de Genève IV . . . . . . . . . . . . . 422
1.2.2. L’article 53 de la Convention de Genève IV . . . . . . . . . . . . . 423
1.3. La Convention de La Haye de 1954 . .
1.3.1. En temps de paix . . . . . . . . . . .
1.3.2. Lors des hostilités . . . . . . . . . .
1.3.3. Lors d’une occupation militaire
1.4. Les Protocoles additionnels de 1977 . .
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424
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429
1.5. Le Protocole de La Haye de 1999 . .
1.5.1. En temps de paix . . . . . . . . .
1.5.2. Lors des hostilités . . . . . . . .
1.5.3. En cas d’occupation militaire
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2. Droit de la paix . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 433
B.
Cas pratique . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 433
1. Le changement d’affectation du site de Babylone, en Irak, qui a porté atteinte à son intégrité et à l’histoire qu’il recèle, est-il interdit par le droit en
cas de conflit armé ? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 434
1.1. Présentation des faits . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
1.2. Discussion en droit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
1.2.1. Droit des conflits armés . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
a. La Réglementation de La Haye de 1907 . . . . . . . . . . . . . .
b. La Convention de La Haye de 1954 . . . . . . . . . . . . . . . . .
c. Le Protocole de La Haye de 1999 . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
1.2.2. Droit de la paix . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
a. La Convention de 1972 sur le patrimoine mondial . . . . . .
b. La Recommandation de New Dehli de 1956 sur les fouilles
archéologiques et la Déclaration de l’UNESCO de 2003 sur
la destruction intentionnelle du patrimoine culturel . . . . .
434
434
434
435
437
439
441
442
444
2. Remarques conclusives . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 446
Chapitre 3 :
L’enlèvement des biens culturels . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 449
A. Sources conventionnelles . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 450
XXV
Table des matières
1. Interdiction du pillage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 450
1.1. Droit des conflits armés . . . . . . . . . . . . . . . . .
1.1.1. Définition du pillage . . . . . . . . . . . . . .
1.1.2. La Réglementation de La Haye de 1907
1.1.3. Protection apportée par la lex specialis . .
a. La Convention de La Haye de 1954 .
b. Le Protocole de La Haye de 1999 . . .
1.1.4. Protection apportée par la lex generalis .
a. Les Conventions de Genève de 1949
b. Les Protocoles additionnels de 1977 .
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455
455
1.2. Droit de la paix . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 456
2. Vol et autres formes d’appropriations illicites . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 457
2.1. Droit des conflits armés . . . . . . . . . . . . . . . .
2.1.1. L’interdiction du vol . . . . . . . . . . . . . .
a. La Convention de La Haye de 1954
b. Le Protocole de La Haye de 1999 . .
2.1.2. L’interdiction de détournement . . . . .
2.1.3. Saisies et réquisitions illicites . . . . . . .
a. Lors des hostilités . . . . . . . . . . . . .
b. En cas d’occupation militaire . . . . .
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2.2. Droit de la paix . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 462
3. Exportation et importation illicites de biens culturels . . . . . . . . . . . . . . . 463
3.1. Interdiction de l’exportation de biens culturels . . . . . . . . . . . . . . . .
3.1.1. Droit des conflits armés . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
a. Le Protocole de La Haye de 1954 . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
b. Le Protocole de La Haye de 1999 . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
3.1.2. Droit de la paix . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
a. Remarques introductives . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
b. La Convention de 1970 sur le trafic illicite des biens culturels
464
465
465
466
467
467
468
3.2. Interdiction d’importation et obligation de retour ou restitution . . .
3.2.1. Droit des conflits armés . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
a. Caractéristiques du système de la Convention de La Haye
de 1954 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
b. Le Protocole de La Haye de 1954 . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
3.2.2. Droit de la paix . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
a. La Convention de 1970 sur le trafic illicite des biens culturels
b. La Convention UNIDROIT de 1995 . . . . . . . . . . . . . . . . .
471
471
471
471
473
473
475
4. Remarques conclusives . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 478
B.
Cas pratique . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 479
1. Le droit permet-t-il la restitution ou le retour des Manuscrits de la Mer
Morte retirés lors de l’occupation militaire ? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 480
1.1. Présentation des faits . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 480
XXVI
Table des matières
1.2. Discussion en droit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
1.2.1. Droit des conflits armés . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
a. La Réglementation de La Haye de 1907 . . . . . . . . .
b. La Convention de La Haye de 1954 et le Protocole
de La Haye de 1954 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
c. Le Protocole de La Haye de 1999 . . . . . . . . . . . . . .
1.2.2. Droit de la paix . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
a. La Convention de 1970 sur le trafic illicite des biens
culturels . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
b. La Convention UNIDROIT de 1995 . . . . . . . . . . . .
. . . . . 481
. . . . . 481
. . . . . 481
. . . . . 484
. . . . . 485
. . . . . 486
. . . . . 486
. . . . . 489
2. Remarques conclusives . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 491
Conclusion de la Partie III . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 494
Partie IV:
Les atteintes au patrimoine culturel et spirituel au pouvoir de
l’ennemi . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 497
Introduction de la Partie IV . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 497
Chapitre 1 :
Atteinte à la création, à l’exécution et à la célébration du
patrimoine culturel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 499
A. Sources conventionnelles . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 500
1. Atteinte à l’existence de l’interprète du patrimoine culturel . . . . . . . . . . . 500
1.1. Interdiction d’attenter à la vie de l’interprète . . . . . . . . . . . . . . . . .
1.1.1. Droit des conflits armés . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
a. En cas de conflit armé international ou d’occupation
militaire . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
a. 1. Interdiction générale d’attenter à la vie des individus
a. 2. Interdiction spécifique d’attenter à la vie de l’officiant
b. En cas de conflit armé de caractère non international . . . .
1.1.2. Droit de la paix . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
a. Protection de la vie par le droit international des droits de
l’homme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
b. Obligation des Etats parties de prévenir toute atteinte portée à la vie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
1.2. Interdiction de la mise en danger de l’interprète . . . . . . . . . . . . . . .
1.2.1. Droit des conflits armés . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
a. En cas de conflit armé international . . . . . . . . . . . . . . . . .
b. En cas de conflit armé de caractère non international . . . .
1.2.2. Droit de la paix . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
a. Interdiction de la mise en danger de l’interprète en vertu du
Pacte II des Nations-Unies de 1966 . . . . . . . . . . . . . . . . .
b. Interdiction de la mise en danger de l’interprète selon
d’autres traités . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
b. 1. La Convention contre la torture de 1984 . . . . . . . . .
500
500
500
500
502
504
506
506
507
509
509
509
512
513
514
514
514
XXVII
Table des matières
b. 2. La Convention relative aux droits de l’enfant de 1989
b. 3. La Convention contre les disparitions forcées de 2006
2. Atteinte aux fonctions de l’interprète . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2.1. Protection du « savoir » culturel et spirituel de l’interprète . . . . . . .
2.1.1. Droit des conflits armés . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
a. Protection générale du « savoir » des interprètes . . . . . . . .
b. Protection spécifique du « savoir » de l’officiant . . . . . . . .
2.1.2. Droit de la paix . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
a. Protection du « savoir » de l’interprète en vertu du Pacte II
des Nations-Unies de 1966 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
a. 1. L’article 18 du Pacte II sur la liberté de pensée, de
conscience et de religion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
a. 2. L’article 19 du Pacte II sur la liberté d’opinion . . . . .
a. 3. L’article 17 du Pacte II sur le droit au respect de la vie
privée . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
b. Protection du « savoir » de l’interprète en vertu de l’article
15 du Pacte I des Nations-Unies de 1966 . . . . . . . . . . . . .
c. Protection du « savoir » de l’interprète en vertu de la
Convention de 2003 sur le patrimoine culturel immatériel
2.1.3. Remarques conclusives . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2.2. Protection de l’« action » de l’interprète liée au patrimoine culturel . .
2.2.1. Le droit d’accéder au lieu de réalisation du patrimoine culturel
a. Droit des conflits armés . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
a. 1. Entrave à la liberté de mouvement et inaccessibilité
des lieux de réalisation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Entrave à la liberté de mouvement . . . . . . . . . . . . .
Contraintes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Inaccessibilité des sites du patrimoine culturel . . . .
a. 2. Transferts, expulsions et déportations . . . . . . . . . . .
Propos relatifs aux déplacements des populations
civiles . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Interdiction des transferts et déportations . . . . . . . .
Limitations au droit de procéder à des évacuations
Droit de « retenir » les populations civiles . . . . . . . .
a. 3. Détention, internement et mise en résidence forcée .
Détention . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Internement ou mise en résidence forcée . . . . . . . . .
b. Droit de la paix . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
b. 1. Protection de l’« action » de l’interprète en vertu du
Pacte II des Nations Unies de 1966 . . . . . . . . . . . . .
L’article 12 du Pacte II sur la liberté de circulation . .
L’article 9 du Pacte II sur le droit à la liberté et à la
sécurité . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
L’article 8 du Pacte II interdisant l’esclavage et le
travail forcé . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
XXVIII
516
516
518
519
519
519
521
522
522
522
524
525
526
527
527
528
529
529
529
529
530
530
531
531
532
533
533
533
533
534
536
536
536
537
537
Table des matières
b. 2. Protection de l’« action » de l’interprète en vertu du
Pacte I des Nations Unies de 1966 . . . . . . . . . . . . . .
2.2.2. Le droit à la « libre exécution » du patrimoine culturel et
spirituel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
a. Droit des conflits armés . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
a. 1. Dispositions générales assurant une « libre
exécution » par les interprètes . . . . . . . . . . . . . . . . .
Conflit armé international et occupation militaire . .
Conflit armé de caractère non international . . . . . . .
a. 2. Dispositions spécifiques protégeant la « libre
exécution » de l’officiant . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Protection directe de la « libre exécution » de
l’officiant . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Protection indirecte de la « libre exécution » de
l’officiant . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
b. Droit de la paix . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
b. 1. Propos introductifs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
b. 2. La protection de la « libre exécution » de l’interprète
par le Pacte II des Nations Unies de 1966 . . . . . . . .
L’article 19 du Pacte II relatif à la liberté d’expression
de l’interprète . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
L’article 27 du Pacte II relatif aux droits des
minorités . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
b. 3. La protection de la « libre exécution » de l’interprète
par le Pacte I des Nations Unies de 1966 . . . . . . . . .
b. 4. La protection de la « libre exécution » de l’interprète
par la Convention de 2003 sur le patrimoine culturel
immatériel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2.2.3. Remarques conclusives . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
B.
537
538
539
539
539
541
542
542
543
544
544
544
545
548
549
552
552
Cas pratique . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 554
1. Les manifestations du théâtre Sbek Thom, au Cambodge, sont-elles
protégées par le droit en cas de conflit armé ? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 554
1.1. Présentation des faits . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 554
1.2. Discussion en droit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
1.2.1. Le droit des conflits armés . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
a. Présence des interprètes au lieu de célébration du Sbek
Thom . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
a. 1. Protection générale des interprètes . . . . . . . . . . . . .
Protection contre les atteintes à leur existence et à leur
intégrité corporelle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Déplacement forcé . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
a. 2. Protection spécifique des officiants . . . . . . . . . . . . .
b. Réalisation par les interprètes du Sbek Thom . . . . . . . . . .
1.2.2. Droit de la paix . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
555
556
556
556
556
558
559
561
562
XXIX
Table des matières
a. Présence des interprètes au lieu de célébration du Sbek
Thom . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
a. 1. Protection de la vie et de l’intégrité corporelle des
interprètes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
a. 2. Accès des interprètes au lieu de célébration du Sbek
Thom . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
b. Réalisation du Sbek Thom par les interprètes . . . . . . . . . .
b. 1. La protection de la réalisation du Sbek Thom en vertu
des Pactes des Nations Unies de 1966 . . . . . . . . . . .
L’article 19 du Pacte II relatif à la liberté d’expression
des interprètes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
L’article 15 du Pacte I relatif aux droits culturels des
interprètes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
b. 2. La protection des interprètes du Sbek Thom en vertu
de la Convention de 2003 sur le patrimoine culturel
immatériel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
562
562
563
564
564
564
565
566
2. Remarques conclusives . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 567
Chapitre 2 :
Atteintes à la participation au patrimoine culturel et spirituel
569
A. Sources conventionnelles . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 570
1. Interdiction de porter atteinte à l’existence d’un groupe . . . . . . . . . . . . . 570
1.1. Droit des conflits armés . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
1.1.1. En cas de conflit armé international . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
a. La Réglementation de La Haye de 1907 . . . . . . . . . . . . . .
b. La Convention de Genève IV . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
c. Le Protocole additionnel I de 1977 . . . . . . . . . . . . . . . . . .
c. 1. Le concept de population civile . . . . . . . . . . . . . . .
c. 2. Protection de l’existence de la population civile . . .
1.1.2. En cas de conflit armé de caractère non international . . . . . .
1.2. Droit de la paix . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
1.2.1. Droit international pénal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
a. Le crime de persécution . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
a. 1. L’incrimination de la persécution par le Tribunal de
Nuremberg de 1945 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
a. 2. Le crime de persécution selon le Statut du TPIY de
1993 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
a. 3. Le crime de persécution selon le Statut du TPIR de
1994 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
a. 4. Le crime de persécution selon le Statut de la CPI de
1998 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
b. Le crime de génocide . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
b. 1. La prohibition du crime de génocide en vertu de la
Convention de 1948 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
XXX
570
570
570
571
572
572
573
576
577
577
577
577
579
582
583
585
586
Table des matières
Analyse des dispositions de la Convention de 1948 .
La Convention de 1948 et le « génocide culturel » .
b. 2. L’apport de la jurisprudence de diverses instances
judiciaires relative au crime de génocide . . . . . . . .
Précisions concernant l’actus reus . . . . . . . . . . . . .
Précisions concernant la mens rea . . . . . . . . . . . . .
L’apport de la jurisprudence à la protection du
patrimoine culturel et spirituel . . . . . . . . . . . . . . .
1.2.2. Droit international des droits de l’homme . . . . . . . . . . . . .
a. Le Pacte II des Nations Unies sur les droits civils et
politiques de 1966 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
b. La Convention 169 de l’OIT de 1989 . . . . . . . . . . . . . . .
. 586
. 588
. 589
. 590
. 592
. 593
. 595
. 595
. 597
1.3. Remarques conclusives . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 597
2. La libre participation à la manifestation du patrimoine . . . . . . . . . . . . . . 599
2.1. Droit des conflits armés . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2.1.1. Protection générale de la participation au patrimoine
culturel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
a. Protection directe de la participation . . . . . . . . . . . .
b. Protection indirecte de la participation . . . . . . . . . . .
2.1.2. Protection spécifique de la participation au patrimoine
spirituel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
. . . . 599
. . . . 600
. . . . 600
. . . . 600
. . . . 601
2.2. Droit de la paix . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2.2.1. Droit international des droits de l’homme . . . . . . . . . . . . . .
a. La protection des droits culturels en vertu de l’article 15 du
Pacte I . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
b. Les droits des minorités consacrés par l’article 27 du
Pacte II . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
c. La liberté d’expression consacrée par l’article 19 du Pacte II
d. Les libertés de réunion et d’association des articles 21 et 22
du Pacte II . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2.2.2. La Convention de 2003 sur le patrimoine culturel immatériel
2.2.3. La Convention 169 de l’OIT de 1989 . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
601
602
602
603
604
605
606
606
2.3. Remarques conclusives . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 607
B.
Cas pratique . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 608
1. Les entraves à la participation des Palestiniens aux célébrations culturelles
et religieuses à Jérusalem-Est sont-elles interdites par le droit de
l’occupation militaire ? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 608
1.1. Etablissement des faits . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
1.2. Discussion en droit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
1.2.1. La libre participation des populations de Jérusalem-Est
a. Droit des conflits armés . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
b. Droit de la paix . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
608
609
610
612
615
XXXI
Table des matières
b. 1. Atteinte directe à la libre participation aux fêtes
religieuses à Jérusalem-Est . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
L’article 12 du Pacte II sur la liberté de circulation . .
L’article 18 du Pacte II sur la liberté de pensée,
conscience et religion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
L’article 15 du Pacte I sur les droits culturels . . . . . .
b. 2. Atteinte indirecte à la libre participation aux fêtes
religieuses de Jérusalem-Est . . . . . . . . . . . . . . . . . .
1.2.2. Les populations civiles dans le reste des Territoires occupés .
a. Droit des conflits armés . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
a. 1. Entraves à la mobilité dans le reste des Territoires
occupés . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
a. 2. Entraves à l’accès à Jérusalem-Est depuis les autres
Territoires occupés . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
b. Droit de la paix . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
b. 1. L’article 12 du Pacte II sur la liberté de circulation . .
b. 2. L’article 18 du Pacte II sur la liberté de pensée,
conscience et religion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
b. 3. L’article 15 du Pacte I sur les droits culturels . . . . . .
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623
2. Remarques conclusives . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 624
Chapitre 3 :
Atteinte à la transmission du patrimoine culturel et spirituel . . 627
A. Sources conventionnelles . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 628
1. Transmission par la famille . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 628
XXXII
1.1. En cas de privation de liberté . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
1.1.1. Droit des conflits armés . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
a. Conflit armé international et occupation militaire . . . . . .
a. 1. Les familles privées de liberté . . . . . . . . . . . . . . . . .
a. 2. Les enfants privés de liberté sans leurs parents . . . .
a. 3. Les mères privées de liberté sans leurs enfants . . . .
b. Conflit armé de caractère non international . . . . . . . . . . .
1.1.2. Droit de la paix . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
a. L’article 10 du Pacte II relatif au traitement des personnes
privées de liberté . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
b. L’article 37 de la Convention de 1989 relatif à la privation
de liberté de l’enfant . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
1.1.3. Remarques conclusives . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
629
629
629
629
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632
633
1.2. En cas de séparation des enfants de leurs familles . . . . . . . . . . . . . .
1.2.1. Droit des conflits armés . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
a. Conflit armé international et occupation militaire . . . . . .
a. 1. Normes visant à prévenir la séparation des familles
a. 2. Mesures visant à pallier les effets des séparations de
familles . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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637
637
633
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635
638
Table des matières
b. Conflit armé de caractère non international . . . . . . . . . . .
1.2.2. Droit de la paix . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
a. La protection de la transmission du patrimoine culturel par
la famille . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
b. La protection de l’unité familiale . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
1.2.3. Remarques conclusives . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
640
642
642
644
646
2. Transmission par l’éducation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 648
2.1. Le droit à une éducation conforme à son identité culturelle . . . . . . .
2.1.1. Droit des conflits armés . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
a. Le droit à l’éducation en cas de conflit armé international et
d’occupation militaire . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
b. Le droit à l’éducation en cas de conflit armé de caractère
non international . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2.1.2. Droit de la paix . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
a. Les Pactes des Nations Unies de 1966 . . . . . . . . . . . . . . .
a. 1. Le droit à l’éducation consacré par l’article 13 du
Pacte I . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
a. 2. Le droit à l’identité des minorités en vertu de
l’article 27 du Pacte II . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
b. Le droit à l’éducation selon la Convention relative aux
droits de l’enfant de 1989 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
c. Le droit à une éducation conforme à l’identité culturelle
selon la Convention 169 de l’OIT de 1989 . . . . . . . . . . . . .
2.1.3. Remarques conclusives . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
a. En vertu du droit des conflits armés . . . . . . . . . . . . . . . . .
b. En vertu du droit de la paix . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2.2. Entraves à la pratique d’une éducation conforme à son identité . . .
2.2.1. Entraves au libre accès de l’élève à l’école . . . . . . . . . . . . . . .
a. Atteinte à la vie et à l’intégrité physique des élèves . . . . .
a. 1. Droit des conflits armés . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
a. 2. Droit de la paix . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
b. Exclusion discriminatoire de certaines catégories d’élèves
de l’école . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
b. 1. Droit des conflits armés . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
b. 2. Droit de la paix . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
c. Atteinte à la mobilité des élèves . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
c. 1. Recrutement des enfants et participation de ces
derniers aux hostilités . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Droit des conflits armés . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Droit de la paix . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
c. 2. Travail forcé, asservissement . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Droit des conflits armés . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Droit de la paix . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
d. Remarques conclusives . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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XXXIII
Table des matières
d. 1. En vertu du droit des conflits armés . . . . . . . . . . . .
d. 2. En vertu du droit de la paix . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2.2.2. Entraves à l’éducation résultant d’atteintes portées à l’école . .
a. Droit des conflits armés . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
a. 1. Atteintes à l’organisation de l’école . . . . . . . . . . . . .
a. 2. Atteintes aux enseignants exerçant leurs fonctions
éducatives . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
b. Droit de la paix . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
b. 1. L’existence et la pérennité des écoles en vertu du droit
à l’éducation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Le droit à un enseignement selon l’article 13 du
Pacte I . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
L’école primaire obligatoire pour tous selon l’article
14 du Pacte I . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Le droit à l’enseignement selon l’article 28 de la
Convention de 1989 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
b. 2. La liberté des enseignants d’exercer leurs fonctions
éducatives . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Le droit à la reconnaissance de la fonction
d’enseignant de l’article 13 du Pacte I . . . . . . . . . . .
c. Remarques conclusives . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
c. 1. En vertu du droit des conflits armés . . . . . . . . . . . .
c. 2. En vertu du droit de la paix . . . . . . . . . . . . . . . . . .
3. Transmission par les milieux professionnels . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
3.1. La transmission du patrimoine culturel par l’« offre » des biens . . . .
3.1.1. Le travail du maître et de l’apprenti . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
a. Droit des conflits armés . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
a. 1. Protection directe du travail . . . . . . . . . . . . . . . . . .
a. 2. Protection indirecte du travail . . . . . . . . . . . . . . . . .
b. Droit de la paix . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
b. 1. Le droit au travail en vertu des Pactes des Nations
Unies de 1966 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
b. 2. La protection des détenteurs de savoir-faire selon la
Convention de 2003 sur le patrimoine culturel
immatériel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
3.1.2. La production des œuvres et des biens par le maître et
l’apprenti . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
a. Droit des conflits armés . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
a. 1. L’acquisition des matériaux . . . . . . . . . . . . . . . . . .
a. 2. La libre disposition des biens matériels et fongibles
nécessaires à la production . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
b. Droit de la paix . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
3.2. La transmission du patrimoine culturel par la « demande » de biens
3.2.1. Droit des conflits armés . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
XXXIV
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681
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Table des matières
a. Absence des œuvres et biens assurant la transmission du
patrimoine culturel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
a. 1. En raison de la transformation du système légal . . .
a. 2. En raison d’une gestion illicite des biens de l’Etat . .
b. Désintérêt pour les œuvres et biens en raison de leur prix
devenu prohibitif . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
3.2.2. Droit de la paix . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
a. La protection des moyens de production selon le droit des
droits de l’homme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
b. La protection des moyens de production selon la
Convention 169 de l’OIT de 1989 . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
c. La protection des moyens de production selon la
Convention de 2003 sur le patrimoine culturel immatériel
682
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684
3.3. Remarques conclusives . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 685
3.3.1. La protection du travail du maître et de l’apprenti . . . . . . . . 685
3.3.2. La production des biens et la transmission des savoir-faire . . 686
B.
Cas pratique . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 687
1. La transmission du soufisme aux jeunes en Afghanistan est-elle protégée
par le droit d’occupation militaire ? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 687
1.1. Etablissement des faits . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 687
1.2. Discussion en droit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
1.2.1. Le droit du maître soufi de transmettre ses savoirs . . . . . . . .
a. Le droit des conflits armés . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
a. 1. Le droit de délivrer un enseignement religieux . . . .
a. 2. Le droit de délivrer un enseignement culturel et
spirituel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
b. Le droit de la paix . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
b. 1. Le droit de professer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
b. 2. Le droit d’enseigner et de manifester sa spiritualité
1.2.2. Le droit du disciple de recevoir l’enseignement du soufisme
a. Le droit de l’enfant à un enseignement selon le droit des
conflits armés . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
b. Le droit de l’enfant à un enseignement selon le droit de la
paix . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
b. 1. En vertu du Pacte II des Nations Unies de 1966 . . .
b. 2. En vertu du Pacte I des Nations Unies de 1966 . . . .
b. 3. En vertu de la Convention relative aux droits de
l’enfant de 1989 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
1.2.3. Fonctionnement des centres où se transmet le soufisme . . . .
a. La protection des centres soufis selon le droit des conflits
armés . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
b. La protection des centres soufis selon le droit de la paix . .
688
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697
698
2. Remarques conclusives . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 699
Conclusion de la Partie IV . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 700
XXXV
Table des matières
Conclusion générale . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 703
Annexe des normes juridiques . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 715
BIBLIOGRAPHIE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 789
INDEX . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 823
XXXVI
Liste des abréviations
ABREVIATIONS GENERALES
AAA
Annuaire de l’Association des Auditeurs et Anciens
Auditeurs de l’Académie de droit international de La
Haye
AAL
Art, Antiquity and Law
AJIL
American Journal of International Law
AP
Autorité palestinienne
CDI
Commission du droit international
CICR
Comité international de la Croix-Rouge
CIJ
Cour internationale de Justice
CPI
Cour pénale internationale
HRW
Human Rights Watch
ICCPR
International Covenant on Civil and Political Rights
ICCROM
Centre international d’études pour la conservation et la
restauration des biens culturels
ICESCR
International Covenant on Economic, Social and
Cultural Rights
ICLQ
International and Comparative Law Quarterly
ICOM
Conseil international des musées
ICOMOS
Conseil international des monuments et des sites
IHLRI
International Humanitarian Law Research Initiative
IJCP
International Journal of Cultural Property
MFA & A
Monuments, Fine Arts & Archives Officers
NOB
Société néerlandaise d’archéologie
OCHA
Bureau de la coordination des affaires humanitaires,
ONU
OEA
Organisation des Etats américains
OIM
Organisation mondiale des musées
OIT
Organisation internationale du travail
OLP
Organisation pour la libération de la Palestine
OMPI
Organisation mondiale pour la propriété intellectuelle
ONU
Organisation des Nations Unies
XXXVII
Liste des abréviations
RCADI
Recueil des cours de l’Académie de droit international
de La Haye
RGDIP
Revue générale de droit international public
RICR
Revue internationale de la Croix-Rouge
SDN
Société des Nations
TPIR
Tribunal pénal international pour le Rwanda
TPIY
Tribunal pénal international pour l’ex-Yougoslavie
UN
United Nations Organisation
UNESCO
Organisation des Nations Unies pour l’éducation, la
science, la culture
SIGLES DES INSTRUMENTS LEGAUX INTERNATIONAUX1
CG49
Conventions de Genève de 1949
CGI
Convention de Genève I de 1949
CGII
Convention de Genève II de 1949
CGIII
Convention de Genève III de 1949
CGIV
Convention de Genève IV de 1949
C169
Convention 169 de l’OIT sur les peuples indigènes et
tribaux, 1989
C70
Convention de l’UNESCO sur le trafic illicite de biens
culturels, 1970
C72
Convention de l’UNESCO sur le patrimoine mondial,
1972
C89
Convention relative aux droits de l’enfant, 1989
C95
Convention UNIDROIT sur les biens culturels, 1995
C2001
Convention de l’UNESCO sur le patrimoine culturel
subaquatique, 2001
C2003
Convention de l’UNESCO sur le patrimoine culturel
immatériel, 2003
C2005
Convention de l’UNESCO sur la diversité des expressions culturelles, 2005
CLHIV07
Convention IV de La Haye de 1907
1
Les références complètes des instruments internationaux évoqués dans la présente liste sont présentées dans la bibliographie figurant à la fin de la présente thèse. Les sigles ne sont retenus que pour les
instruments les plus fréquemment évoqués dans le texte afin de ne pas en alourdir la lecture.
XXXVIII
Liste des abréviations
CLH54
Convention pour la protection des biens culturels de
1954
PI
Pacte I sur les droits économiques, sociaux et culturels
de 1966
PII
Pacte II sur les droits civils et politiques de 1966
PAI
Protocole additionnel I de 1977 aux Conventions de
Genève de 1949
PAII
Protocole additionnel II de 1977 aux Conventions de
Genève de 1949
PLH54
Protocole sur la protection des biens culturels en cas de
conflit armé, 1954
PLH99
Protocole sur la protection des biens culturels en cas de
conflit armé, 1999
P2000-I
Protocole sur l’implication d’enfants dans les conflits
armés, 2000
P2000-II
Protocole sur la vente, la prostitution, la pornographie
des enfants, 2000
RE54
Règlement d’exécution de la Convention de 1954, 1954
RLH07
Règlement annexé à la Convention IV de La Haye, 1907
XXXIX
INTRODUCTION GÉNÉRALE
Les conflits armés entraînent, au sein des sociétés humaines dans lesquelles ils
éclatent, des cataclysmes dont l’homme est la première victime. La primauté de
la vie humaine doit donc légitimement rester l’objectif premier d’un droit visant à poser des limites au libre déroulement de la guerre. Cela étant, la vulnérabilité de l’homme ne se limite pas à sa vie ou à son intégrité physique, mais
s’attache aussi à son identité culturelle, notamment dans les conflits armés
présentant une forte composante ethnique, culturelle ou religieuse. Dans ces situations, la destruction du patrimoine culturel, mémoire de cette identité, peut
en effet devenir un enjeu du conflit lui-même. L’objet de la présente thèse
consiste dès lors à établir le droit applicable permettant d’empêcher que ce patrimoine ne fasse l’objet d’atteintes dans de telles circonstances.
Les guerres qui ne cessent de déchirer le monde sont de natures variées. Elles
peuvent opposer deux ou plusieurs Etats, et consistent alors en un conflit armé
international, susceptible de déboucher, à certaines occasions, sur une situation
d’occupation militaire. Elles peuvent également opposer les forces armées régulières d’un pays à des acteurs non étatiques, voire même résulter de la confrontation entre des factions armées privées au sein d’un même Etat. Il s’agit alors d’un
conflit armé à caractère non international. Ces derniers conflits constituent la
majorité des guerres survenues au cours des cinquante dernières années.
Le sort du patrimoine culturel pris dans la tourmente de la guerre n’est pas
uniforme. Outre les distinctions établies ci-dessus entre les différents types de
conflits, ainsi que celles portant sur la nature des moyens militaires mis en œuvre, sur le déséquilibre des forces qui s’opposent ou encore sur la durée ou la
localisation des combats, un autre paramètre s’avère déterminant pour identifier et prendre la mesure des atteintes portées au patrimoine culturel en proie à
un conflit. Ce critère relève de la nature même de ce patrimoine, dont les formes peuvent varier à l’infini dans ce monde réunissant près de deux cents
Etats, répartis sur cinq continents, chacun d’eux connaissant une histoire, une
identité, des caractéristiques propres qui les distinguent de tous les autres.
Cette diversité se reflète à l’identique dans le patrimoine culturel qui symbolise
l’identité de chaque peuple ou nation.
Introduction générale
Le patrimoine culturel retenu dans la présente thèse sera celui qui bénéficie
d’une protection juridique en cas de conflit armé. Or le droit régissant les
comportements de belligérants dans ces circonstances, le droit de la guerre, a
pris naissance à une époque où la communauté internationale créatrice de ce
droit se limitait aux nations occidentales, opposées dans d’incessants conflits,
survenant principalement sur le continent européen. Certaines des règles ainsi
édictées visaient à préserver le patrimoine culturel des nations en guerre, et leur
champ d’application privilégiait les édifices et biens à vocation culturelle et spirituelle. Le patrimoine ainsi protégé était donc, aux termes de ces dispositions,
essentiellement « matériel ». Cela étant, les champs de bataille ne demeurent
pas confinés au seul sol européen, mais s’étendent sur toute la surface du globe,
notamment dans des contrées où le bâti est inexistant ou éphémère, et où la représentation du patrimoine culturel ne porte pas sur de tels biens, ses manifestations s’exprimant plutôt dans l’oralité, la gestuelle, la musique ou dans toute
forme de traditions culturelles et spirituelles vécues et transmises quotidiennement par les individus. Ce patrimoine est donc surtout « immatériel ».
Cette dichotomie, fruit de l’histoire des hommes, reflétant également la diversité des patrimoines culturels de notre planète, s’exprime aussi dans le choix
opéré ici d’analyser le patrimoine culturel dans ses dimensions tant « matérielles » qu’« immatérielles ». Or, si le patrimoine matériel paraît au bénéfice de
normes établies de longue date, quelle est la protection juridique conférée au
patrimoine immatériel en cas de conflit armé ? Pour répondre à cette question,
qui est au cœur de la présente thèse, cette dernière se scindera en quatre parties
distinctes.
Partie I sur la définition du patrimoine culturel
juridiquement protégé
La Partie I visera dans un premier temps à définir le patrimoine culturel qui est
au bénéfice de normes légales lui assurant protection en cas de conflit armé.
Préalablement, sera mené un survol historique de la protection apportée au
cours des siècles à certains biens, afin de les préserver des méfaits de la guerre.
Cette étude permettra de déterminer, en des temps où le fondement de tels
choix n’était pas formellement juridique, les motifs justifiant leur distinction,
ainsi que la nature tant matérielle qu’immatérielle des biens ainsi protégés. Le
champ historique analysé n’aura pas vocation à être universel. Il se limitera
aux civilisations qui ont vu le jour sur le pourtour méditerranéen, dont
l’apport spirituel a contribué à forger les valeurs constituant le socle des codifications qui vont prendre naissance au 19ème siècle, et dont certaines normes
n’ont cessé depuis de conférer protection au patrimoine culturel. Cette étude
sera fondée tant sur des ouvrages de doctrine, principalement orientés sur
2
Introduction générale
l’histoire du droit de la guerre, que sur des écrits d’auteurs dont la pensée a favorisé l’émergence du droit des conflits armés.
Le patrimoine qu’il faudra identifier ensuite sera celui protégé de lege lata
depuis les premières codifications internationales du droit de la guerre de
1899 jusqu’à ce jour. Seront donc examinées les dispositions adoptées depuis
plus d’un siècle, protégeant le patrimoine culturel, que ce soit dans ses dimensions matérielles ou immatérielles. Les régimes juridiques analysés à ce titre relèveront tout d’abord du droit des conflits armés, puis du droit de la paix2. Seul
le droit universel sera abordé. La distinction retenue dans la présente thèse entre le « droit de la guerre » et le « droit de la paix » a pour finalité de différencier
clairement, parmi les instruments susceptibles de conférer protection au patrimoine culturel en cas de conflit armé, ceux relevant stricto sensu du droit des
conflits armés, des autres régimes. S’agissant du premier, l’analyse portera sur
les normes pertinentes conférant au patrimoine culturel tant une protection générale que spécifique. Pour le second, les instruments retenus relèveront principalement de traités dont les dispositions confèrent aussi, tant directement
qu’indirectement, protection à la dimension immatérielle du patrimoine culturel. Ainsi, les sources de cette définition seront exclusivement constituées de
normes conventionnelles pouvant s’appliquer en cas de guerre.
Puis seront analysés les effets des conflits armés sur les traités qui ne relèvent pas du seul droit de la guerre. La validité de la définition qui aura
été retenue du patrimoine juridiquement protégé en cas de conflit armé,
dûment alimentée par le droit de la paix, sera bien évidemment conditionnée
par l’applicabilité de ces instruments dans de telles circonstances. Si certains
d’entre eux prévoient expressément leur application en cas de guerre, il en va
différemment d’autres qui pourront s’avérer essentiels à la protection du patrimoine, notamment dans sa dimension immatérielle. Leur applicabilité sera
donc analysée en s’appuyant sur les travaux de la Commission du droit international, sur la jurisprudence de la Cour international de Justice et sur la doctrine3.
Sur cette base sera finalement établie une tentative de synthèse des différents éléments du patrimoine culturel juridiquement protégé, qui auront ainsi
été identifiés tant dans le droit des conflits armés que dans le droit de la paix,
soit principalement le droit international des droits de l’homme et le droit
adopté sous l’égide de l’UNESCO en relation avec le patrimoine culturel.
2
L’applicabilité de ces instruments dans de telles situations sera analysée au Chapitre 3 de la Partie I.
3
Respectivement ci-après citées : « CDI » et « CIJ ».
3
Introduction générale
Partie II sur le patrimoine culturel à l’épreuve des
hostilités
Les atteintes subies par le patrimoine culturel diffèrent selon les phases du déroulement d’un conflit armé. Seront analysées dans cette Partie II celles résultant de la conduite des hostilités, ainsi que les réponses qu’apporte le droit
pour les prévenir. Le patrimoine culturel affecté par les hostilités est principalement le patrimoine matériel. Le droit applicable visant à sa protection sera
abordé sous l’angle des principes régissant les règles d’engagement dans de telles situations, à savoir successivement les principes de nécessité militaire, de
distinction, de proportionnalité et de précaution. Le droit des conflits armés demeurera la lex specialis dans cette Partie consacrée à la conduite des hostilités. Il
conviendra d’analyser ensuite si les règles de ce corpus juris diffèrent selon
qu’elles s’appliquent en cas de conflit armé international ou non international
et si, dans ce dernier cas, la protection juridique du patrimoine présente des lacunes. Cette étude sera en outre menée en différenciant la protection qu’apporte le droit selon le statut accordé aux différents éléments du patrimoine
culturel, à savoir s’ils sont au bénéfice d’une protection spécifique ou seulement générale.
Partie III sur le patrimoine culturel matériel au pouvoir
de l’ennemi
Les atteintes portées au patrimoine culturel lorsque ce dernier est au pouvoir de
l’ennemi diffèrent considérablement de celles relevant de la conduite des hostilités. Celles-ci seront classées en trois catégories distinctes, à savoir celles portant successivement sur la « destruction » des éléments matériels du patrimoine
culturel, sur leur « changement d’affectation » ou encore sur leur « enlèvement ». Une distinction sera en outre établie selon que les biens ainsi atteints
sont au bénéfice d’une protection spécifique ou non, et s’ils appartiennent au
patrimoine culturel, dans sa dimension matérielle ou immatérielle. Dans ce dernier cas, les biens matériels retenus constitueront principalement des supports
matériels nécessaires à la manifestation du patrimoine culturel immatériel.
Les règles applicables visant à protéger l’ensemble des éléments évoqués
ci-dessus varieront considérablement selon la nature du conflit en cours, à savoir s’il s’agit d’un conflit armé international, d’une situation d’occupation militaire, ou d’un conflit interne. Le seuil d’application des différents instruments
du droit des conflits armés applicables sera également analysé. L’apport que
peuvent constituer des normes de droit de la paix dans les cas où celles de ce
corpus juris s’avèrent insuffisantes, incomplètes ou lacunaires, sera aussi abordé
pour chacune de ces atteintes.
4
Introduction générale
Il conviendra finalement d’évaluer l’impact des diverses atteintes identifiées dans cette Partie III sur la dimension intangible du patrimoine culturel
matériel, à savoir l’ensemble des éléments, tels que l’histoire, le sens, la valeur,
la portée scientifique, ou encore les connaissances propres à tout élément du
patrimoine culturel, qui risquent de disparaître du fait des dégâts subis par les
biens eux-mêmes. Il s’agira dès lors d’analyser la protection que confère le droit
à cette dimension intangible du patrimoine culturel, notamment s’agissant de
sites et biens archéologiques.
Partie IV sur le patrimoine culturel immatériel au pouvoir
de l’ennemi
Le patrimoine culturel immatériel se manifeste grâce à ses supports matériels,
mais aussi au travers de l’action des individus qui lui donnent vie. Les supports matériels ayant été analysés dans la Partie III, il conviendra dans cette
dernière Partie IV d’identifier les atteintes susceptibles d’affecter le patrimoine
immatériel au travers de celles portées aux individus lorsque ces derniers sont
au pouvoir de l’ennemi. Trois atteintes seront successivement analysées.
D’abord celle prévenant la « manifestation » de ce patrimoine, au travers des
entraves posées à ses interprètes, puis celle empêchant la « participation » des
populations au pouvoir de l’ennemi aux manifestations de leur patrimoine, et
enfin celle faisant obstacle à la « transmission » de ce patrimoine aux générations futures.
La protection de l’individu, tant dans son existence et son intégrité que
dans sa fonction au regard du patrimoine immatériel, sera analysée en
s’appuyant sur le droit des conflits armés et, lorsque ce dernier est lacunaire,
en faisant appel aux différents régimes juridiques relevant du droit de la paix,
soit plus précisément le droit international des droits de l’homme et le droit de
l’UNESCO. L’analyse des normes applicables s’effectuera en toute situation de
conflit, et en cas d’occupation militaire.
Méthodologie et références
La présente thèse visant également à offrir à des praticiens un répertoire des
règles applicables au patrimoine culturel, qui leur permette d’obtenir des réponses ad hoc selon les spécificités de chaque conflit armé, l’approche adoptée
ici sera de traiter chaque instrument séparément. Quant aux références, outre
les sources de la Partie I déjà citées, celles sur lesquelles se fondera l’analyse
des Parties suivantes, portant tant sur l’application des normes retenues à titre
de définition du patrimoine culturel juridiquement protégé en cas de conflit
5
Introduction générale
armé que sur la protection qu’elles lui confèrent, varieront selon qu’il s’agisse
du droit de la guerre ou du droit de la paix4.
L’analyse des normes pertinentes du droit des conflits armés s’appuiera
sur l’étude des dispositions conventionnelles elles-mêmes, sur les commentaires auxquels elles ont donné lieu, sur les différentes positions de la doctrine à
leur sujet, sur la jurisprudence y relative des instances pénales internationales,
ainsi que sur la reconnaissance, par ces dernières, notamment, du statut de
norme coutumière que peuvent revêtir certaines des normes analysées protégeant le patrimoine culturel5.
L’analyse des instruments relevant du droit de la paix, et plus précisément
de leurs dispositions susceptibles, directement ou indirectement, de préserver
le patrimoine culturel en cas de conflit armé, se fondera sur des sources différentes selon qu’il s’agit du droit international des droits de l’homme ou du
droit de l’UNESCO. Pour les premiers, seront principalement étudiés les déclarations, recommandations, observations et rapports émanant des organes des
Nations Unies. Pour les seconds, l’analyse des normes applicables s’appuiera
sur les commentaires qui en ont été donnés par la doctrine, ainsi que sur les déclarations, recommandations et rapports émanant d’organes pertinents de
l’UNESCO sur le thème du patrimoine culturel, tant matériel qu’immatériel.
Des cas pratiques viendront conclure chacune des trois dernières Parties,
afin d’offrir une illustration de l’application des sources conventionnelles préalablement analysées, que celles-ci relèvent du droit des conflits armés ou du
droit de la paix. Il convient de souligner que les exemples choisis sont sortis de
la réalité du droit applicable dans chaque cas d’espèce retenu, cette question
demeurant parfois controversée. Les multiples situations de guerre ainsi identifiées, mettant en scène un élément du patrimoine culturel dans ces circonstances, ne viseront en effet qu’à offrir un cadre connu dans lequel pourra être évaluée, en théorie, la protection que peuvent conférer ces diverses normes au
patrimoine en cas de conflit armé.
4
Les diverses normes analysées dans la présente thèse figureront dans le texte en italique.
5
La protection du patrimoine culturel applicable en cas de conflit armé faisant l’objet d’une vaste codification, cette thèse n’analysera qu’exceptionnellement, l’existence de règles coutumières qui ne
reposent pas sur des traités.
6
PARTIE I :
DÉFINITION DU PATRIMOINE
CULTUREL JURIDIQUEMENT
PROTÉGÉ
Introduction de la Partie I
Le patrimoine culturel est abordé dans la présente étude sous l’angle de la protection que lui confèrent les régimes juridiques applicables en cas de conflit
armé. Or, la définition des intérêts et des valeurs protégés par les régimes juridiques applicables dans de telles situations, ainsi que les mesures que chacun
de ceux-ci prescrit à cette fin, diffèrent considérablement d’un instrument à un
autre. Il convient de souligner à cet égard qu’en dépit de l’évocation fréquente
dans les textes normatifs les plus récents du terme de « patrimoine culturel », ce
dernier ne fait l’objet d’aucune définition uniforme en droit international public6. Les quatre chapitres qui suivent ont dès lors pour objet de tenter de préciser le concept de patrimoine culturel en tant qu’intérêt juridique protégé en cas
de conflit armé, et l’analyse des différents régimes précités visera à pallier
l’absence de définition formelle, en identifiant dans le droit applicable les divers éléments qui constituent le patrimoine culturel protégé.
Pour ce faire, les dispositions relatives à la protection du patrimoine culturel seront tout d’abord analysées dans une perspective historique, à compter
du début de la codification de cette réglementation. Il convient par ailleurs de
préciser que l’ensemble de ce dispositif juridique portera sur des normes relevant tant du droit de la guerre que du droit de la paix7, à savoir notamment
les conventions relatives à la protection du patrimoine culturel élaborées dans
6
Frigo, M., « Cultural Property v. Cultural Heritage : A « Battle of Concepts » in International Law ? »,
RICR, 2004, p. 375 ; (ci-après cité : « Cultural Property v. Cultural Heritage »).
7
L’expression « droit de la paix » a été formellement évoquée après la création de l’Organisation des Nations Unies et l’adoption de sa Charte, interdisant notamment le recours à la force dans les relations
internationales ; David, E., Principes du droit des conflits armés, Bruxelles, 2002, § 1.8, p. 73.
Partie I : Définition du patrimoine culturel juridiquement protégé
le cadre de l’UNESCO, ainsi que le droit international des droits de l’homme.
Le caractère coutumier des règles analysées sera souligné le cas échéant.
Le patrimoine culturel sera également analysé au plan conceptuel, en
s’interrogeant sur le choix d’adjoindre le terme de « patrimoine » à celui de
« culture », en tant que moyen de retranscrire la préservation de celle-ci dans
le droit positif. Seront ensuite identifiés les divers éléments du patrimoine
culturel auxquels le droit entend apporter sa protection, répondant à des intérêts historiques, esthétiques, artistiques, religieux ou autres, ledit patrimoine
apparaissant dès lors comme le fruit de la réflexion d’une société sur ellemême et sur les valeurs qu’elle entend transmettre aux générations futures. Il
s’agira parallèlement de relever la complémentarité de ces éléments entre eux,
en soulignant leur dimension tant matérielle qu’immatérielle, et la prédominance de certains de ces éléments, selon les différents contextes géographiques,
ethniques ou autres.
Avant de clore cette Partie I, l’analyse de l’effet des conflits armés sur les
traités sera menée, celle-ci portant principalement sur les instruments de protection de droits de l’homme ainsi que sur les conventions adoptées par
l’UNESCO relatives au patrimoine culturel. Elle visera à valider la large définition retenue ici du patrimoine juridiquement protégé en cas de conflit armé.
La notion de conflit armé retenue dans la présente thèse est celle que prescrit le droit de la guerre. S’agissant en premier lieu des conflits armés internationaux, les définitions seront celles qu’en donnent tant l’article 2 commun aux
Conventions de Genève de 1949, que l’article premier du Protocole I de 19778.
En ce qui concerne, en second lieu, les conflits armés à caractère non international, leurs définitions seront celles qu’offrent l’article 3 commun aux Conventions de Genève de 1949, ainsi que l’article premier du Protocole II de 19779.
Une tentative de synthèse des éléments du patrimoine culturel juridiquement protégé, identifiés dans l’ensemble des normes juridiques ainsi analysées,
sera présentée en conclusion de la Partie I.
8
Ces dispositions, de même que la plupart des normes les plus fréquemment évoquées dans la présente thèse, figurent dans un répertoire des normes juridiques placé en annexe à la thèse.
9
Les Protocoles additionnels de 1977 seront ultérieurement cités dans la présente thèse : Protocole I de
1977 et Protocole II de 1977, et leur sigle respectif est : « PAI » et « PAII ».
8
Chapitre 1 :
Le patrimoine culturel dans
une perspective historique
Préambule
Le patrimoine culturel est le fruit de chaque culture, il est le produit, le témoignage, le résultat d’un processus historique et social, qui revêt une importance
symbolique pour un groupe donné, à une époque donnée. C’est la prise de
conscience de l’existence et de la valeur de ce patrimoine, de l’intérêt culturel
qu’il renferme, qui fonde la création de régimes juridiques visant à le protéger.
Parmi ceux-ci, le droit des conflits armés est un régime dont les racines remontent à des règles fort anciennes, desquelles le concept de « patrimoine culturel »10 était absent. Cela étant, la préoccupation de protéger certains éléments
de ce patrimoine dans ces situations s’est exprimée de tout temps et dans toutes les civilisations, conférant ainsi aux comportements requis à leur endroit un
caractère pouvant être qualifié d’universel.
L’obligation faite aux belligérants de protéger des éléments déterminés de
leur patrimoine culturel ne sera toutefois formellement prescrite dans des instruments internationaux applicables en cas de conflit armé qu’à partir de la
seconde moitié du 19ème siècle. Quoique le terme de « patrimoine culturel » n’y
soit pas nommément évoqué, les éléments protégés par la réglementation11 applicable à cette époque, à savoir les édifices consacrés aux cultes, aux arts et aux
sciences et à la bienfaisance, les monuments historiques, les hôpitaux et les lieux de rassemblements de malades et de blessés (. . .)12, appartenaient sans conteste possible
au patrimoine des nations concernées.
10
Le terme de « patrimoine culturel », retenu à ce stade de la présente thèse, recouvre les éléments tant
matériels qu’immatériels de ce patrimoine. Lorsque le patrimoine comprend également des éléments
d’ordre spirituel ou religieux, l’expression « patrimoine culturel et spirituel » sera adoptée.
11
A l’exception de termes exprimés en langue étrangère, les mots ou phrases qui figureront en italique
dans le texte de la thèse, correspondront à des éléments appartenant à des normes conventionnelles.
S’y ajoutent les fragments de jugements expressément mentionnés.
12
Art. 27 du Règlement de La Haye, annexé à la Convention de La Haye du 18 octobre 1907 concernant
les lois et coutumes de la guerre sur terre (Convention No IV). Les deux instruments précités seront respectivement appelés « Règlement de 1907 » (le sigle sera : « RLH07 ») et « Convention IV de 1907 » (le
Partie I : Définition du patrimoine culturel juridiquement protégé
La première évocation formelle du terme de patrimoine culturel13 dans un
instrument relevant du droit des conflits armés apparaît dans le préambule de
la Convention de La Haye du 14 mai 1954 relative à la protection des biens
culturels en cas de conflit armé14. La mention expresse de ce terme dans une
Convention pourtant consacrée aux « biens culturels »15, est révélatrice d’une
modification profonde de la perception qu’avait alors la communauté des Etats
des problèmes que cet instrument devait être amené à traiter. Adoptée au sortir
de la Seconde Guerre mondiale, au cours de laquelle les destructions de biens
appartenant au patrimoine culturel des belligérants ont connu une ampleur
sans précédent, la Convention répondait à une prise de conscience qu’à travers
la destruction massive de tels biens, c’était aussi la conscience collective des
peuples qui était visée, à savoir les valeurs qui sous-tendent ces biens, fondements des civilisations prises alors dans la tourmente. Le terme de patrimoine
culturel visait à traduire la notion d’héritage, constitué de valeurs matérielles et
immatérielles, à transmettre à la postérité.
L’absence de toute référence expresse au « patrimoine culturel » dans les
instruments juridiques applicables en cas de conflit armé antérieurs à la
Convention de 1954, conduit à aborder la présente analyse en distinguant la
période antérieure à 1945 de la suivante. La volonté de préserver le patrimoine
culturel, quelle que soit la terminologie retenue alors pour qualifier les éléments qui le composent, transparaît clairement de nombreuses normes antérieures à la Convention de 1954. Une section traitera donc cette question, en
partant des débuts de la codification du droit des conflits armés jusqu’à la Seconde Guerre mondiale, et la suivante couvrira la période qui s’étend de 1945 à
nos jours. Au préalable, une première section sera consacrée à la présentation
de la genèse de la réglementation visant à la protection du patrimoine culturel,
dans le cadre de contextes historiques et géographiques divers16.
sigle sera : « CLHIV07 »). Lorsque l’ensemble de cette réglementation est évoquée, la dénomination retenue, afin d’alléger la lecture du texte, sera « la Réglementation de 1907 ».
13
L’article premier § 2 al. c) de l’Acte constitutif de l’UNESCO du 16 novembre 1945, avait également
consacré la codification du terme de « patrimoine » dans un instrument international. Cet instrument
n’appartient toutefois pas au droit des conflits armés, mais au droit de la paix qui sera présenté dans
les chapitres qui suivent.
14
Ci-après nommée : « la Convention de 1954 » ; le sigle retenu pour cet instrument est « CLH54 ».
15
Au même titre que le terme de « patrimoine culturel », celui de « biens culturels », au sens de l’art. 1
CLH54, est consacré pour la première fois dans un instrument juridique international, avec l’adoption
de la Convention de 1954.
16
Il ne sera pas fait, dans cette présente étude, un tableau général de l’ensemble des civilisations ayant
adopté ce type de réglementation. Seule l’histoire de l’Antiquité autour de la Méditerranée, et celle des
religions judéo-chrétienne et musulmane, ayant forgé les valeurs qui ont fondé l’émergence d’une codification de la protection juridique du patrimoine culturel en cas de conflit armé, seront abordées.
10
Chapitre 1 : Le patrimoine culturel dans une perspective historique
A.
Genèse de la protection du patrimoine culturel
1.
Pendant l’Antiquité
La guerre a toujours eu pour conséquence la destruction et le pillage des biens
appartenant à l’ennemi. De telles pratiques de la part des belligérants, et notamment celle du « droit au butin », étaient alors généralement considérées
comme conformes au droit, ainsi que l’ont relevé de nombreux auteurs au
cours des siècles17. Le philosophe grec Xénophon, par exemple, soulignait à cet
égard : « C’est une loi universelle et éternelle que, dans une ville prise par des
ennemis en état de guerre, tout, et les personnes, et les biens, appartienne aux
vainqueurs »18. Dès l’Antiquité19 toutefois, certains biens ont fait exception à
cette règle. Il s’agit des biens et sites sacrés, ceux-ci devant être épargnés, non
en raison de leur qualité historique ou esthétique, mais du fait de leur seul caractère sacré. La protection prescrite à l’endroit de tels biens trouvait donc son
fondement dans les valeurs spirituelles qu’ils incarnaient. Ces biens devaient
être préservés des conséquences prévisibles des hostilités, afin que soit ainsi assurée la transmission des valeurs qu’ils incarnaient aux générations suivantes.
Les belligérants étaient donc tenus de distinguer les biens sacrés des autres et,
ce faisant, étaient invités, dans la conduite des hostilités, au respect du principe
de distinction20.
Des règles visant à interdire la destruction et le pillage de sites et de biens
sacrés virent ainsi le jour, sous forme d’us et coutumes inspirés par les religions
et les principes qu’elles véhiculaient. Dans la Grèce antique, des cités telles que
Delphes, Olympie, Délos, ou d’autres encore, étaient admises par tous comme
constituant des sites inviolables, où tout acte d’hostilité était interdit, et où, en
outre, les ennemis en fuite pouvaient se réfugier. Quoique ces prescriptions
aient principalement porté sur les sites et biens sacrés eux-mêmes, elles favorisaient également la protection tant des personnes qui officiaient dans de tels
17
L’objet de la présente thèse ne portant pas sur l’étude des fondements philosophiques ou spirituels de
la notion de patrimoine culturel protégé, les éléments relatifs à la définition de ce patrimoine qu’ont pu
apporter certains auteurs au cours de l’Histoire ne seront pas recherchés dans les textes originaux,
mais relèveront principalement de recherches menées par des juristes ou des historiens du droit sur
ce sujet. Ainsi, les ouvrages de ces derniers seront également cités conjointement aux références évoquées.
18
Xénophon, Cryopédie (VII, 5, 73) in Ducrey, P., Guerre et guerriers dans la Grèce antique, Payot, Paris, 1985, p. 243.
19
La période retenue en tant qu’appartenant à l’« Antiquité » se termine, aux fins de la présente étude, à
la chute de l’Empire romain d’Occident en 476.
20
Les principes régissant la conduite des hostilités, à savoir les principes de nécessité militaire, de distinction, de proportionnalité et de précaution, seront analysés dans la Partie II intitulée « Le patrimoine
culturel à l’épreuve de la conduite des hostilités ».
11
Partie I : Définition du patrimoine culturel juridiquement protégé
lieux, porteurs des valeurs à transmettre, que des populations civiles qui venaient y trouver refuge21. En édictant de telles règles, les Grecs, à l’instar des
Romains ultérieurement, posèrent par là les fondements du droit d’asile, qui
n’a cessé de perdurer depuis22.
Des considérations additionnelles conduisirent également à interdire de
porter atteinte aux sites et aux biens sacrés. L’historien grec Polybe (202-120
av. J.-C.), notamment, soulignait dans ses écrits que si la destruction de forteresses, d’armes et d’hommes se justifiait en temps de guerre, en ce que de telles
mesures visaient légitimement à affaiblir l’ennemi, en revanche :
« . . . personne ne peut nier que s’abandonner à la destruction inutile de temples, statues et autres choses sacrées est une action de fou »23.
L’inutilité de destructions de sites et de biens sacrés fut également reprise par
les Romains. De fait, Cicéron lui-même (106-43 av. J.-C.), sans condamner la
guerre, instrument nécessaire à la conquête, chercha à la réglementer en soulignant notamment que si la perpétration de tels actes ne répondait pas aux buts
directement poursuivis par un conflit donné24, ceux-ci s’avéreraient « inutiles »
en termes d’efficacité militaire, et devaient en conséquence être interdits. Outre
les destructions liées aux hostilités, Cicéron, à l’instar d’autres Romains de son
époque, relevait de surcroît que le pillage n’était autorisé que s’il permettait
d’enrichir la nation, excluant ainsi la licéité de tout pillage ne visant qu’au seul
enrichissement individuel25. Ce faisant, les premiers fondements de la doctrine
de la « nécessité militaire » étaient posés. En effet, en vertu de telles considérations, toutes destructions, pertes ou spoliations allant au-delà du nécessaire
pour mener à bien une action militaire, étaient inutiles et devaient dès lors être
considérées comme interdites26.
Il convient finalement de souligner que diverses civilisations de l’Antiquité
avaient prescrit l’obligation de protéger des biens et sites sacrés en cas de
conflit armé. Cette protection bénéficiait également, comme déjà évoqué plus
21
O’Keefe, R., The Protection of Cultural Property in Armed Conflict, Cambridge, 2006, p. 3 ; (ci-après
cité : « The Protection of Cultural Property . . . »).
22
Ducrey, P., Le traitement des prisonniers de guerre dans la Grèce antique, des origines à la conquête
romaine, Paris, 1968, p. 295-300 ; Verri, P., « Le destin des biens culturels dans les conflits armés »,
RICR, 1985, p. 67 ; Nahlik, S.E., « Des crimes contre les biens culturels », in Annuaire de l’Association
des auditeurs et anciens auditeurs de l’Académie de droit international de La Haye, vol. 9, La Haye,
1959, p. 14 ; (ci-après cité : « Des crimes contre les biens culturels »).
23
Ducrey, P., Guerre et guerriers dans la Grèce antique, Paris, Payot, 1985, p. 243.
24
M. Tulli Ciceronis, Actionis in C. Verrem secundae liber quartus (De signis) ; De officiis ad Marcum
filium, I (11 et 24) et III (6) ; De republica, III (23 et 35) in Nahlik, S. E., « Des crimes contre les biens
culturels », op. cit., p. 14.
25
Brisson, J.-P., Problèmes de la guerre à Rome, Paris, 1969, p. 174-175.
26
La doctrine de la « nécessité militaire » sera analysée dans la Partie II intitulée « Le patrimoine culturel
à l’épreuve des hostilités ».
12
Chapitre 1 : Le patrimoine culturel dans une perspective historique
haut, aux personnes officiant ou se réfugiant alors dans de tels lieux. Ainsi, de
l’ensemble des biens symbolisant l’identité de la nation ennemie, seuls ceux revêtant un caractère sacré devaient être épargnés. Il apparaît dès lors qu’au travers de ces mêmes biens, c’est aussi la spiritualité qu’ils incarnaient qui devait
être préservée.
2.
Dans le cadre de l’islam
L’influence de la religion dans la protection de certains éléments du patrimoine
culturel s’est avérée déterminante dans d’autres civilisations également. Ainsi,
parmi les religions monothéistes, l’islam27 a dicté de nombreuses règles qui réglementent la conduite des hostilités28. Ces dernières puisent principalement
leurs sources dans le Coran, complété par la Sunna29, cette dernière réunissant
les paroles et actes attribués au Prophète, dont l’étude n’a cessé au cours des
siècles de contribuer tant au travail d’interprétation des dispositions du Coran
qu’au développement de ses principes. Les règles précitées s’appliquant en cas
de conflit armé sont partie intégrante de la Charia, à savoir les règles de droit
musulman30. Le Coran, qui en constitue la source principale, est composé de
114 « sourates » révélées à Mahomet, subdivisées en 1136 versets31. Peu d’entre
eux traitent expressément de la guerre32, qu’ils proscrivent sauf dans des situations clairement circonscrites, à savoir principalement en cas d’agression ou
de légitime défense33. Les versets du Coran présentés ci-dessous l’expriment
clairement :
« Fight in the cause of God those who fight you, but do not transgress limits, for God
loves not transgression ;
But if they cease, let there be no hostility, except to those who practice oppression ;
God forbids you not, with regard to those who fight you not for (your) faith nor drive
you out of your homes, from dealing kindly and justly with them : for God loveth those
who are just ! God only forbids you, with regard to those who fight you for (your) faith,
and drive you out of your homes, and support (others) in driving you out, from turn27
Les considérations relatives à l’islam ne portent que sur certains commentaires de textes anciens,
contemporains du Prophète, et ne traitent pas d’interprétations plus récentes des textes sacrés de
l’islam.
28
Sheikh Wahbeh al-Zuhili, « Islam and International Law », RICR, 2005, p. 282.
29
Monneret, J.-L., Les grands thèmes du Coran, Editions Dervy, Paris, 2003, p. 61.
30
Ibid., p. 55.
31
Ibid., p. 45.
32
Küng, H., « Religion, violences et « guerres saintes », RICR, 2005, p. 120 ; (ci-après cité : « Religion . . . »).
33
Sheikh Wahbeh al-Zuhili, « Islam and International Law », RICR, 2005, p. 279 ; l’auteur cite le Coran : 2/191 ; 4/75 ; 2/190.
13
Partie I : Définition du patrimoine culturel juridiquement protégé
ing to them (for friendship and protection). It is such as turns to them (in these circumstances), that do wrong »34.
La guerre doit dès lors répondre dans de telles circonstances à une situation de
nécessité militaire35, dont elle constitue le seul recours, et au cours de laquelle
sont seuls autorisés les actes de violence dirigés contre les combattants ennemis. Il convient ainsi de souligner que les versets du Coran consacrés à la
guerre, tels que ceux évoqués ci-dessus, relèvent tant du jus ad bellum que du
jus in bello36.
S’agissant plus spécifiquement du jus in bello, le Coran prescrit impérativement l’obligation de distinguer les combattants des non-combattants et des populations civiles, notamment les femmes, les enfants, les vieillards, qui doivent
être protégés contre toutes les formes d’hostilité37. Le respect du principe de distinction est également requis à l’endroit des biens de caractère civil. La destruction de tels biens est interdite, de même que le pillage perpétré indûment. Dans
une de ses célèbres paroles, un hadith, le Prophète rappelle aux combattants :
« Move forward in the Name of God, by God, and on the religion of God’s Prophet. Do
not kill an elderly, or a child, or a woman, do not misappropriate booty, gather your
spoils, do good for God loves good doers »38.
Certains écrits, contemporains des hadiths du Prophète, définissent en outre
plus précisément les biens qu’il est interdit de détruire. Il s’agit principalement
de ceux sans lesquels la survie de la population civile ne pourrait être assurée.
Ainsi, détruire les palmiers, brûler les habitations, les champs de blé, abattre les
arbres fruitiers, ou tuer le bétail, sont des actes interdits, à moins d’y être
contraint par une nécessité militaire39. Au vu de cette large protection apportée
aux biens de caractère civil lors des hostilités, il peut en être déduit, a fortiori,
qu’une protection similaire serait également assurée à des biens susceptibles
d’appartenir au patrimoine culturel des populations civiles concernées, parmi
lesquels figurent notamment les biens associés à leur patrimoine spirituel. Les
commandements du premier calife de l’islam, Abu Bakr Essedik (632-634 après
J.-C.) à ses soldats, lors de la conquête de la Syrie et de l’Irak, viennent confirmer cette hypothèse. Premier compagnon et beau-père du Prophète, ce dernier
ordonnait en effet :
34
Ibid., p. 271 ; l’auteur cite le Coran : successivement 2.190 ; 2.192 ; 60/8-9.
35
Ibid., p. 279.
36
Ibid., p. 282.
37
Draz, M. A., « Le droit international public et l’islam », RICR, 1952, p. 201.
38
Sheikh Wahbeh al-Zuhili, « Islam and International Law », RICR, 2005, p. 282 ; l’auteur précise que
ces propos sont rapportés par al-Bayhaki, selon Malik ibn NAS.
39
Ibid. ; l’auteur cite les commandements d’Abu Bakr, inspirés du Prophète, tels que relatés par l’Imam
Malik (voir : Jalal-u-din-al-Sayuti, tanweer-al-hawalik, sharh a’la muwatta Malik, al-Halabi Press, Cairo,
(nd), Vol. II, p. 66).
14
Chapitre 1 : Le patrimoine culturel dans une perspective historique
« A mesure que vous avancez, vous rencontrerez des religieux qui vivent dans
des monastères et qui servent Dieu dans leur retraite. Laissez-les seuls, ne les
tuez point et ne détruisez pas leurs monastères »40.
Ainsi, à l’instar de la protection des populations civiles, évoquée plus haut, à
laquelle est associée celle des biens leur assurant la survie, le commandement
cité ci-dessus aborde de manière analogue la protection du patrimoine spirituel
de ces mêmes populations. Ces prescriptions prévoient en effet, outre la protection des personnes civiles elles-mêmes, celle des religieux et des biens dans lesquels ils officiaient. Dans les deux cas, la protection des personnes et des biens
est abordée conjointement, l’une et l’autre formant un tout indissociable, sans
lequel la pérennité d’une société humaine ne peut être assurée. Les versets précités du Coran, ainsi que divers hadiths du Prophète, dictent clairement que
toute personne non combattante, de même que l’ensemble des biens de caractère civil éloignés du théâtre des opérations militaires, doivent être épargnés
par les belligérants. Les principes de nécessité et d’humanité apparaissent dès
lors comme l’expression de principes fondamentaux de l’islam, retranscrits
dans la Charia, et qui trouvent leur application en cas de conflit armé41.
Par ailleurs, malgré l’absence de toute référence au concept de patrimoine
culturel, l’islam a considérablement élargi le champ de protection des biens et
des personnes devant être épargnés en cas de conflit armé. En effet, à la différence des civilisations de l’Antiquité évoquées plus haut, où seuls les sites et les
biens sacrés devaient faire l’objet d’une protection en cas de conflit armé, les
préceptes de l’islam ont étendu cette protection au-delà des biens eux-mêmes,
en y associant formellement les personnes qui assurent la pérennité de la spiritualité vénérée en ces lieux.
Finalement, la pratique des traités, les dhimma, conclus par le « pays de
l’islam » avec les pays dits « pays des traités », à savoir les nations et peuples
non islamisés auxquels celui-ci était confronté dans son expansion territoriale,
est révélatrice de la considération portée par l’islam aux sociétés non islamisées
dans toutes leurs composantes, y compris culturelle. En effet, par la conclusion
de tels traités, les « pays des traités » renonçaient notamment à prendre les armes, et ce faisant étaient assurés d’une coexistence pacifique, dans le respect de
leur identité culturelle et spirituelle. L’existence de ces traités, ainsi que leur
rôle à l’époque dans la régulation des relations entre les différentes communautés religieuses, traduisent l’approche qu’avait l’islam face à des cultures distinctes, respectueuse des biens et traditions, par lesquels s’exprimaient la culture et
la spiritualité de ces peuples.
40
Bugnion, F., « La genèse de la protection juridique des biens culturels en cas de conflit armé », RIRC,
2004, p. 315 ; (ci-après cité : « La genèse de la protection juridique des biens culturels »).
41
Sheikh Wahbeh al-Zuhili, « Islam and International Law », RICR, 2005, p. 282.
15
Partie I : Définition du patrimoine culturel juridiquement protégé
3.
Au cours du Moyen-Age
3.1.
Propos introductifs
Le Moyen-Age constitue une période intermédiaire entre l’Antiquité et les
Temps modernes, que certains historiens situent théoriquement entre la chute
de l’Empire romain d’Occident en 476 et la prise de Constantinople par les Ottomans en 1453, date consacrant la fin de l’Empire romain d’Orient. Cette ère
nouvelle, qui s’étend sur près de dix siècles, naît de l’effondrement progressif
de la puissance de l’Empire romain d’Occident face aux invasions menées depuis le quatrième siècle sur ses territoires. Cette période est notamment caractérisée en Occident par une redistribution du pouvoir politique. L’empereur
romain d’Orient est désormais seul à régner sur l’ensemble de l’Empire,
quoiqu’il n’exerce aucun contrôle effectif sur sa partie occidentale. En conséquence, le pouvoir est alors progressivement réparti entre celui exercé dans
les différents royaumes constitués sur les cendres de l’Empire romain d’Occident, et celui des papes, dont le pouvoir temporel ne va cesser de croître dès
le 5ème siècle.
Il faut rappeler que la pratique de certaines religions, comme le judaïsme,
était tolérée dans l’Empire romain. Le christianisme a quant à lui été formellement reconnu par l’Edit de Milan de 313 comme religion dont la pratique était
autorisée au sein de l’Empire. Cette décision faisait suite à la conversion de
l’Empereur Constantin (306-337), survenue l’année précédente. Quelques décennies plus tard, sous le règne de l’Empereur Théodose Ier (338-381), la religion chrétienne sera consacrée par l’Edit de Thessalonique de 380 comme étant
la religion officielle de l’Empire, tant en Orient qu’en Occident. A partir de cette
époque, l’Empire deviendra progressivement le bras séculier de l’Eglise42. Le
christianisme s’est alors progressivement diffusé dans l’ensemble de ces territoires, le schisme de 395 entre l’Empire romain d’Orient et celui d’Occident
n’ayant exercé que peu d’incidence sur ce phénomène, ses causes s’étant avérées davantage politiques que théologiques.
Ainsi, lorsqu’en 476 le dernier Empereur Romulus Augustulus fut déposé
par le chef germain Odoacre, l’Empire romain d’Occident s’effondra définitivement. La primauté de l’évêque de Rome, le pape, fondée sur l’autorité spirituelle de l’apôtre Pierre, son prédécesseur, s’imposa alors pleinement à ses
pairs sur l’ensemble de l’Empire. La fragmentation de ce dernier en une multitude de principautés, dépourvues de réel pouvoir faîtier, favorisa le rôle de
l’Eglise qui, au travers du quadrillage des diocèses existants, était seule à offrir
une structure à la chrétienté. L’emprise croissante que la papauté ne cessa
42
16
Le Goff, J., « Le christianisme médiéval du Concile de Nicée à la Réforme », in Histoire des religions,
Tome 2, La Pléiade, Gallimard, 1972, p. 753 ; (ci-après cité : « Le christianisme médiéval »).
Chapitre 1 : Le patrimoine culturel dans une perspective historique
d’exercer dès cette époque sur les territoires de l’Empire, notamment au travers
des relais que constituaient les monastères et les évêques, permit de renforcer
durablement le pouvoir temporel du Pape en Occident, malgré les conflits politiques qu’entraînaient de tels enjeux.
Le processus d’évangélisation, qui se déroulera jusqu’au deuxième millénaire, a en outre contribué à consolider ce pouvoir dans des contrées nouvelles,
permettant à la papauté d’asseoir son influence jusque dans les confins de
l’Occident, dont les frontières se sont peu à peu confondues avec celles de la
chrétienté. Le pouvoir temporel du pape se formalisa davantage encore dès le
8ème siècle lorsque, pour éviter la prise de Rome par les Lombards, le pape fit
appel à Pépin II, roi des Francs. Son intervention eut pour conséquence de refouler les Lombards, et ce faisant de favoriser l’émergence en 795 des Etats
pontificaux, à la tête desquels se trouvait le pape, désormais souverain pontife.
Par ailleurs, l’absence de prétendant à la succession de l’Empire capable de pérenniser son autorité, permit à la papauté d’étendre considérablement son influence dès le Haut Moyen-Age, en rivalité croissante toutefois avec le Saint
Empire romain germanique dès le 10ème siècle.
Parallèlement à l’assise politique croissante de l’Eglise dans l’ensemble des
territoires qui constituaient l’Occident chrétien, l’emprise du pouvoir spirituel
du pape dans ces régions connut elle aussi un essor sans précédent. Elle s’est
exercée sur les populations rurales au contact du clergé séculier, mais aussi sur
les souverains, façonnant ainsi les courants politiques qui ont forgé l’histoire
du Moyen-Age. En effet, l’Occident fut avant tout chrétien, et son unité était
principalement fondée sur une unité de croyance. De fait, il revêtira au cours
de cette période, non seulement un caractère géographique, en tant que territoire, mais aussi un caractère identitaire, en tant que berceau de la civilisation
chrétienne. La pensée médiévale qui y prendra son essor sera en grande partie
modelée par le christianisme, une réalité qui ne cessera d’exercer une influence
considérable sur le cours de l’histoire de cette période43.
A l’inverse des civilisations de l’Antiquité, enrichies par les échanges entre
courants de pensée différents, dans la société féodale succédant à la chute de
l’Empire romain d’Occident, le savoir a cessé de circuler. Face à l’illettrisme du
peuple et aux cours peu cultivées des seigneurs qui se sont répartis les territoires de l’Empire, l’Eglise demeure le seul cadre où avait survécu l’écrit. Les
connaissances héritées des siècles antérieurs étaient désormais concentrées
dans les monastères, et elles ne se transmettaient donc plus que par les canaux
de l’Eglise. Ceci contribua à renforcer son pouvoir spirituel, en lui permettant
de façonner la pensée dominante à la lumière des valeurs chrétiennes. Ce faisant, c’est également le pouvoir temporel de l’Eglise qui en ressortira raffermi
43
Küng, H., « Religion . . . », op. cit., p. 112.
17
Partie I : Définition du patrimoine culturel juridiquement protégé
par le contrôle qu’elle n’a cessé d’exercer sur la conformité des politiques des
souverains aux principes qu’elle aura édictés44.
Les rapports entre les pouvoirs temporel et spirituel ont dès lors été au
cœur des préoccupations abordées par les philosophes et théologiens chrétiens
du Moyen-Age, à savoir principalement Saint Augustin et Saint Thomas
d’Aquin. Ces auteurs se sont notamment penchés sur la question de la nécessaire conformité de la conduite du pouvoir temporel aux valeurs prônées par
les Evangiles. Les souverains étaient en effet confrontés à cette exigence dans
le cadre de leurs relations interétatiques, principalement lorsque le souverain
pontife était amené à cautionner des décisions ainsi prises. Or, parmi ces décisions figuraient principalement celles relatives à la légitimité des guerres entreprises, et à la détermination des règles qu’étaient alors contraints de respecter
les belligérants. L’influence qu’exercèrent ces deux penseurs sur ces questions
sera abordée successivement ci-dessous.
3.2.
Saint Augustin
Saint Augustin45 (354-430), Evêque d’Hippone, aborde cette question dans
l’un de ses écrits majeurs, La Cité de Dieu. Selon lui, deux mondes s’opposent, la cité de Dieu, où règne la paix et l’ordre tranquille, tranquilitas
ordinis, et la cité des hommes46. Il souligne que l’ordre naturel appartient à
l’ordre divin, et que la cité terrestre aspire à en être le reflet, sans pour autant jamais y parvenir47. La finalité poursuivie par cette dernière est donc la
recherche perpétuelle d’une paix universelle, obéissant par là à un plan général de la Providence48, sur lequel l’homme n’a que peu d’emprise. Il
appartient néanmoins au souverain de cette cité terrestre, à l’image de ce
qu’accomplit Dieu dans la cité céleste, d’y faire régner l’ordre. Ainsi, tout
trouble grave à l’ordre existant, tel le déclenchement d’une guerre par un
belligérant, est un péché qui justifie donc les actes de guerre visant à le punir. De telles guerres, qualifiées de bellum justum, sont légitimes, car elles
visent à rétablir la paix et à punir ceux qui ont troublé l’ordre. Ces guerres
44
Ibid.
45
Saint Augustin, citoyen romain, appartient à l’Antiquité tardive. Il fut toutefois l’un des Pères de
l’Eglise, et l’importance de son œuvre théologique sur la pensée du Moyen-Age nous conduit à
l’aborder dans cette présente section consacrée au Moyen-Age.
46
Brown, P., La vie de saint Augustin, Editions du Seuil, Paris, 2001, p. 419 ; (ci-après cité : « La vie de
Saint Augustin »).
47
Meurant, J., « Approche interculturelle et droit international humanitaire », RICR, 1989, p. 227 ; (ciaprès cité : « L’approche interculturelle »).
48
Werner, C, La philosophie moderne, Payot, Paris, 1954, p. 41 ; (ci-après cité : « La philosophie moderne »).
18
Chapitre 1 : Le patrimoine culturel dans une perspective historique
de riposte étant donc l’expression de la volonté de Dieu, tout moyen de les
conduire sont dès lors licites49.
L’approche de Saint Augustin est nouvelle et constitue une brèche importante dans l’obligation de respect des préceptes pacifiques chrétiens, qui
avaient prévalu au cours des premiers siècles de la chrétienté, interdisant toute
violence quelle qu’elle soit. Cette thèse répond désormais aux exigences posées
par le nouveau statut de la religion chrétienne, devenue dès 380 la religion officielle de l’Empire. S’agissant plus précisément des problèmes que susciterait
cette approche dans le contexte de conflits armés, Saint Augustin traduit ce nécessaire compromis entre les idéaux chrétiens et les nécessités politiques, au
travers du concept de la « guerre juste ». Ses écrits n’apportent toutefois pas
d’éléments additionnels d’interprétation relatifs au caractère « juste » du conflit
en cause, celui-ci étant laissé à la seule appréciation des belligérants50, de part et
d’autre, avec les abus que révélera l’histoire du Moyen-Age dans les siècles à
venir51.
Cela étant, la « guerre juste » ne saurait être confondue, dans la pensée augustinienne, avec la « guerre sainte », semblable à celles menées ultérieurement
dans le cadre des croisades au nom d’une cause juste52. En effet, Saint Augustin
rejetait fermement la guerre, à moins que celle-ci n’obéisse à une finalité punitive. Or, l’appartenance à une obédience spirituelle distincte de la foi chrétienne
ne pouvait constituer, dans son entendement, une faute devant être punie.
Certes, le salut de l’homme passait obligatoirement à ses yeux par sa conversion au christianisme53, mais Saint Augustin n’en reconnaissait pas moins
l’existence d’une libre volonté de l’homme, son libre arbitre54, susceptible de le
conduire à des choix qui l’éloigneraient de Dieu55. Selon lui, tout pouvoir vient
certes de Dieu, mais il appartient à l’homme de l’exercer56. Ainsi, opposé à la
pratique d’un prosélytisme qui astreindrait les individus à changer de religion57, Saint Augustin ne condamne pas les non-chrétiens, et ce faisant reconnaît l’existence d’héritages spirituels distincts.
49
Nahlik, S. E., « La protection des biens culturels en cas de conflit armé », Recueil des cours de
l’Académie de droit international de La Haye, 1967, 68 ; (ci-après cité : « Recueil des cours de
l’Académie de La Haye »).
50
Ibid.
51
Küng, H., « Religion . . . », op. cit., p. 113.
52
Ibid.
53
Brown, P., La vie de Saint Augustin, op. cit., p. 604.
54
Ibid., p. 493.
55
Werner, C., La philosophie moderne, op. cit., p. 37.
56
Girre, C. X., L’indispensable des notions politiques, Studyrama, Paris, 2005, p. 44.
57
La pratique d’autres religions avait toujours été autorisée au sein de l’Empire Romain. Il en est allé de
même dès 313 pour la religion chrétienne, avant qu’elle ne devienne formellement religion d’empire,
par l’édit de Thessalonique en 380. Dès cette date, la pression exercée par l’église chrétienne sur les
19
Partie I : Définition du patrimoine culturel juridiquement protégé
Saint Augustin se révéla en outre être un fervent défenseur du plein respect
du droit d’asile. Quoique dans la pensée augustinienne, ce droit soit fondé sur
la seule charité chrétienne, cette institution était bien antérieure au christianisme. Dans la Grèce antique, notamment, les souverains disposaient du droit
de décréter que certains sites, tels que l’ont été Delphes ou Délos, devaient être
préservés par respect des divinités qui y étaient célébrées58. L’inviolabilité de
ces lieux a ainsi permis que puisse s’exercer au bénéfice de fugitifs, le droit
d’asile, l’asylum. La protection ainsi offerte était de nature réelle, et non personnelle, au sens qu’elle était liée au site lui-même, et non aux personnes qui
l’invoquaient59. Cette pratique antique perdura à Rome jusqu’au 3ème siècle
après J.-C.60, puis fut interdite par différents empereurs, soucieux d’écarter une
institution susceptible de permettre à tout individu d’échapper à leur autorité.
Cet usage fut toutefois repris par les chrétiens dès le début du 4ème siècle,
ces derniers l’exerçant dans leurs propres églises sous le terme de : ad ecclesiam
confugere. L’extension de la religion chrétienne à Rome, autorisée à la suite de
l’édit de Milan de 313, a en effet entraîné un nombre toujours croissant
d’églises dans l’ensemble de l’Empire. Ces sites cultuels, dont la sacro-sainteté
garantissait leur inviolabilité, offraient d’innombrables lieux où le droit d’asile
pouvait s’exercer. Ainsi, d’usage qu’elle était au début du 4ème siècle, cette pratique largement admise et usitée au-delà des seuls cercles des Chrétiens, devint
dès la fin du 4ème siècle une coutume61. Le statut de religion d’Etat que revêtait
le christianisme dès 380 contribua à renforcer cette coutume, perçue comme
l’expression de la volonté de tous, et fondée sur la reconnaissance quasi unanime de l’inviolabilité des églises62.
Cela étant, la pax romana, qui avait longtemps permis de faire régner l’ordre
et le droit dans l’ensemble des territoires de l’Empire, fut progressivement mise
à mal du fait des invasions barbares qui y déferlèrent pendant toute la période
du Bas-Empire. En ces temps incertains, le droit d’asile fit fréquemment l’objet
d’abus, notamment par des criminels et des débiteurs du fisc, et l’autorité im-
autres religions, s’appuyant sur l’appareil étatique de l’Empire, s’est toutefois accrue ; Finkielkraut,
A., Israel, G., Thibaud, P., Judaïsme et Christianisme, Tricorne, Paris, 2000.
58
Ducloux, A., Naissance du droit d’asile dans les Eglises, Ad ecclesiam confugere, De Boccard, Paris,
1994, p. 43 ; (ci-après : « Naissance du droit d’asile »).
59
Ducloux, A., Naissance du droit d’asile, op. cit., 109.
60
Le dernier exemple d’asylum connu à Rome remonte à 271, et concerne la fuite de l’assassin de
l’Empereur Caracalla ; Ducloux, A., Naissance du droit d’asile, op. cit., p. 253.
61
Selon Ulpien, une coutume qui prend sa source dans une croyance populaire, le consensus populi, a
une force obligatoire qui en fait quasiment une source de droit. Selon ce même auteur, au cours du
Bas-Empire, une coutume ne pouvait toutefois être contra legem ; Ulpien, Regulae, 1, 4 in Ducloux,
A., Naissance du droit d’asile, op. cit., p. 43.
62
Gaudemet, J., La formation du droit séculier et du droit de l’Eglise aux IVème et Vème siècles, 2ème éd.,
Paris, 1979, p. 114-120.
20
Chapitre 1 : Le patrimoine culturel dans une perspective historique
périale tenta de le réglementer afin de limiter l’étendue de son application. Ce
droit fit ainsi l’objet de codifications successives à la fin du 4ème siècle, ainsi
qu’au début du 5ème siècle63. Saint Augustin, partisan d’un droit d’asile ouvert
à tous, s’opposa à ces restrictions ainsi posées à un droit qui, selon lui, était
d’essence divine, et dès lors supérieur à la législation positive impériale. Ce faisant, il a en outre précisé, au travers de ses écrits, la teneur des obligations relatives au droit d’asile. A ses yeux, la réglementation du droit d’asile devait
consacrer l’inviolabilité des lieux sacrés, ainsi que la protection de ceux qui y
trouvaient refuge. Ce droit répondait à un principe religieux largement admis
selon lequel tout réfugié pouvait venir faire pénitence dans la sacro-sainte maison de Dieu où ne prévaut que la justice divine. L’église était dès lors un
comune refugium ouvert à tous64. Face aux tentatives de restrictions de ce droit
exercées par le pouvoir politique, il rappelle que celui-ci appartient à tous, justes et injustes, innocents ou coupables65, citoyens romains ou étrangers66.
Saint Augustin s’attachera également à en règlementer l’application. De fait,
l’espace protégé sera légalement défini, notamment par la Constitution de 419,
largement inspirée des positions de Saint Augustin relatives à l’asile, qui en fixera la limite à soixante-quinze mètres au-delà des portes des églises67. Il aura par là
également contribué à poser les bases d’une protection du patrimoine culturel et
spirituel. Saint Augustin a par ailleurs relevé le fait que la protection des lieux sacrés s’accompagnait obligatoirement de l’obligation d’assurer le bon déroulement des cultes68, et de garantir la protection de ceux qui officiaient69. Il convient
dès lors de souligner que celui qui était fréquemment appelé « Père de l’Eglise »
étendait la protection conférée par le droit d’asile, outre aux fugitifs, aux biens sacrés placés dans les églises70, aux rituels sacrés qui y étaient célébrés, et aux clercs
qui en assuraient le déroulement. La protection qu’apporte Saint Augustin au
patrimoine culturel au travers de la défense du droit d’asile ne se limite dès lors
pas à sa seule dimension matérielle, mais également à sa dimension spirituelle.
63
Les Constitutions de 392 et 398, puis de 419 et 431 ; Ducloux, A., Naissance du droit d’asile, op. cit.,
p. 79.
64
Ducloux, A., Naissance du droit d’asile, op. cit., p. 182.
65
Evoqué par Saint Augustin dans le Sermo 302 ; Ducloux, A., Naissance du droit d’asile, op. cit.,
p. 101, note 1.
66
De nombreux combattants barbares lors des invasions se sont réfugiés dans les églises, tels notamment les Goths dans l’Eglise Sainte Sophie à Constantinople ; Ducloux, A., Naissance du droit
d’asile, op. cit., p. 107.
67
Ducloux, A., Naissance du droit d’asile, op. cit., p. 209.
68
Ibid., p. 201.
69
Ibid., p. 31.
70
Les biens d’église jouissaient d’une immunité réelle dès 360, qui fut confirmée par la Constitution de
392 ; Gaudemet, J., « L’Eglise et l’Etat au IVème siècle » in Eglise et société en Occident au Moyen-Age,
Londres, éd. Variorum Reprints, 1984, p. 87.
21
Partie I : Définition du patrimoine culturel juridiquement protégé
Ces dernières considérations expliquent de surcroît les positions de Saint
Augustin relatives au pillage. Il a en effet vivement condamné de telles pratiques, notamment à la suite du sac de Rome perpétré par les troupes d’Alaric
en 410. Ces actes constituaient incontestablement à ses yeux un péché71. Par ailleurs, la perpétration de tels méfaits enfreignait aussi dans certains cas l’obligation de respect du droit d’asile, en vertu duquel, comme évoqué ci-dessus,
les biens sis dans les églises étaient protégés au même titre que les personnes
qui s’y réfugiaient. Cette protection, conférée tant aux personnes qu’aux biens,
avait d’ailleurs conduit à une pratique consistant à déposer dans des lieux
saints des biens de valeur pour qu’ils puissent y être protégés72. L’interdiction de commettre des actes de pillage fut également reprise par l’Eglise,
ultérieurement, et de nombreux conciles73 ou synodes proclamèrent la protection des lieux de culte et de leurs biens, ainsi que l’interdiction des prises de
butin lors de guerres, pratiques pourtant largement répandues et admises au
cours de l’Antiquité.
3.3.
Rôle de l’Eglise au regard du patrimoine culturel
3.3.1. Paix de Dieu et Trêve de Dieu
Dans les siècles suivants la chute de l’Empire romain d’Occident, et avant les
croisades qui marqueront considérablement la fin du Moyen-Age, l’Occident
sera déchiré par des guerres multiples. Ces conflits opposent principalement
rois et seigneurs74, chacun d’entre eux cherchant à asseoir son autorité sur des
territoires toujours plus vastes. Parmi ceux-ci figuraient également des terres
appartenant à l’Eglise. Nombre d’entre elles passèrent en mains laïques, avec
pour conséquence une altération non seulement des biens qui y étaient sis, fréquemment détruits et pillés, mais aussi de la mission de l’Eglise et du message
qu’elle était tenue de diffuser75. Amenée à devoir les défendre, l’Eglise usa de
son influence, par divers jeux d’alliances, pour conduire ses alliés dans des
confrontions militaires qui lui permettraient de protéger ses propres biens, et
71
Toman, J., La protection des biens culturels en cas de conflit armé, Commentaire de la Convention de
La Haye du 14 mai 1954, UNESCO, Paris, 1994, p. 18. (Dorénavant cité : « Commentaire de la Convention de 1954 », et dans le texte « Le Commentaire de la Convention de 1954 »).
72
Homo, L., Les institutions politiques romaines, Paris, 1970, p. 171.
73
Ces interdictions, au travers de nombreux canons adoptés lors de conciles réunis à Charroux (989),
Poitiers (1010), Limoges (1031), etc., interdisant notamment le vol d’objets dans les lieux saints, viennent aussi attester la protection due aux biens mobiliers sis dans les églises.
74
Il s’agissait de rois et chefs barbares qui se sont implantés, à la suite des invasions, dans différentes
régions de l’Empire.
75
Duby, G., « Les Féodaux 980-1075 » in Histoire de la France de ses origines à nos jours, sous la direction de Georges Duby, Larousse, 2007, p. 277.
22
Chapitre 1 : Le patrimoine culturel dans une perspective historique
d’assurer par là la préservation des connaissances, des valeurs et des savoirs
qui y étaient conservés76.
Face à la barbarie des guerres privées77 qui étaient ainsi menées, et en
l’absence d’un pouvoir politique faîtier78, l’Eglise s’efforça de maîtriser la violence déferlant sur la société de l’époque, de rétablir la paix, ainsi que le respect
des biens ecclésiastiques. Usant de son ascendant spirituel sur les populations,
aussi bien sur les humbles que sur les puissants, et agissant sur leur sentiment
expiatoire aiguisé par la terreur inspirée par l’approche de l’an Mil79, notamment, l’Eglise sut faire accepter une forme de réglementation des guerres menées alors, au travers d’institutions telles que la « Paix de Dieu » et la « Trêve
de Dieu ». Il semble ainsi que dans un monde à la merci de la violence, seule
l’Eglise sut apporter la voix de la conscience, en cherchant à humaniser la
guerre, principalement au travers de l’influence qu’exercèrent les grands monastères à cette époque80.
a.
« La Paix de Dieu »
Le mouvement de la « Paix de Dieu » prit son essor au 10ème siècle, sous
l’impulsion de membres éminents du clergé. Des « Assemblées de Paix » étaient
convoquées en plein champ, réunissant paysans, clergé et seigneurs locaux, ainsi que les chevaliers combattant dans les guerres privées qu’il s’agissait de
mieux encadrer, en les obligeant à prêter un serment selon lequel ils s’engageaient à respecter certaines règles dans le déroulement des hostilités81. Ainsi,
alors que des reliques de Saints, sorties des églises, étaient exposées, ceux qui
portaient les armes devaient prononcer le « serment de paix », par lequel ils
s’engageaient notamment à respecter les biens de l’Eglise. Un régime de sanction punissait la violation de ces serments, tels l’excommunication, l’anathème
ou d’autres mesures d’interdiction82. D’essence populaire à l’origine, ce mouve-
76
Balard, M., Genet, J.-P., Rouche, M., Le Moyen-Age en Occident, Hachette, Paris, 2003, p. 104-5 ;
(ci- après cité : « Le Moyen-Age »).
77
Ces guerres sont qualifiées de « privées » car elles n’opposaient que des seigneurs les uns aux autres,
et leur finalité répondait principalement aux intérêts privés de ces derniers.
78
La concentration du pouvoir faîtier de l’Empire sous le règne de Charlemagne, dans le cadre de
l’Empire carolingien, ne fut qu’un intermède éphémère d’unité politique, entre des périodes incessantes de conflits opposant différents prétendants à la succession de l’Empire romain, et ce, depuis sa
chute.
79
Duby, G., « Les Féodaux 980-1075 » in Histoire de la France de ses origines à nos jours, sous la direction de Georges Duby, Larousse, 2007, p. 274.
80
Balard, M., Genet, J.-P., Rouche, M., Le Moyen-Age, op. cit. p. 104-5.
81
Ibid., p. 175.
82
Les anathèmes figurant dans les canons du Concile de Charroux, s’adressent précisément aux combattants qui lors de conflits pillent les biens ecclésiastiques, s’attaquent aux clercs, s’emparent du bétail
des pauvres, etc.
23
Partie I : Définition du patrimoine culturel juridiquement protégé
ment tendra à se formaliser, et les décisions prises seront de plus en plus élaborées. Ainsi, lors du Concile de Charroux en 989, où la violence des seigneurs
contre les biens de l’Eglise fut clairement condamnée, des règles précises furent
prescrites dans les canons du concile83. Elles exigeaient que toute exaction
s’arrête dans un rayon de trente pas autour des églises, protégeant ainsi tant les
biens contre toutes formes de pillage ou de destruction, que les personnes qui
s’y réfugiaient84. Ces interdictions visaient surtout à consacrer l’inviolabilité des
Eglises, et à condamner tout acte de spoliation des biens ecclésiastiques perpétrés lors des fréquentes violences régnant à l’époque.
Par ailleurs, outre les églises et leurs biens, devaient aussi être protégés les
inermes85, à savoir les clercs non armés, les marchands, les paysans, les pèlerins,
les femmes, mais aussi les troupeaux et les récoltes. A l’instar de certaines règles prescrites dans le cadre de l’islam, qui interdisaient toute guerre à moins
qu’elle ne soit défensive, ces injonctions visaient elles également au maintien
de la paix, qui constituait le fondement même du « serment de paix ». Dès lors,
la violence de la guerre ne devait porter que sur les forces armées ennemies.
S’adressant à ceux qui les conduisaient, soit les belligérants eux-mêmes, ces règles furent progressivement reprises dans les codes de chevalerie86, et de tels
engagements furent formalisés dans les serments que les chevaliers étaient tenus de prêter, avant d’être autorisés à porter les armes87. Ainsi, ces derniers
s’engageaient de la manière suivante :
« Je n’envahirai une église d’aucune façon. En raison de sa sauveté, je
n’envahirai pas non plus les celliers qui sont dans l’enclos d’une église, sauf
dans le cas où un malfaiteur aurait enfreint cette paix, ou en raison d’un homicide . . .
Je n’incendierai ni n’abattrai de maisons, à moins que je n’y trouve un chevalier, mon ennemi . . .
Je n’attaquerai pas le clerc ou le moine s’ils ne portent pas les armes du monde
...
Je ne détruirai pas le moulin et je ne déroberai pas le blé qui s’y trouve . . .
Depuis le début du Carême jusqu’à Pâques, je n’attaquerai pas le chevalier désarmé, et je ne lui enlèverai pas la substance qu’il aura sur lui . . . »88.
83
Balard, M., Genet, J.-P., Rouche, M., Le Moyen-Age, op. cit., p. 104-5.
84
Barthélémy, D., La chevalerie, Fayard, Paris, 2007, p. 161.
85
Kaplan, Michel C., Le Moyen-Age, XI-XVème siècle, Histoire médiévale, Tome 2, Ed. Bréal, Paris,
1994, p. 152 (autres auteurs : P. Boucheron, M. Kaplan, J. Kerhervé, E. Mornet, C. Piccard, sous la direction de M. Kaplan).
86
Barthélémy, D., La chevalerie, Fayard, Paris, 2007, p. 256.
87
Michel Kaplan, C., Le Moyen-Age, XI-XVème siècle, Histoire médiévale, p. 152.
88
Ibid., Extraits du serment de paix établi par l’évêque de Beauvais, Guérin (1023-1025).
24
Chapitre 1 : Le patrimoine culturel dans une perspective historique
b.
« La Trêve de Dieu »
A la différence de la Paix de Dieu, la « Trêve de Dieu », qui vit le jour lors du
Concile de Toulouges en 1027, fut menée sous la seule instigation de l’Eglise89.
Alors que la Paix de Dieu visait à protéger des effets des conflits les sites religieux et les personnes qui s’y réfugiaient, la Trêve de Dieu a aménagé une protection de séquences de temps, correspondant à certaines célébrations du calendrier chrétien90. Ainsi, la Trêve de Dieu exigeait des belligérants une suspension
de toute activité guerrière, pour que puissent être célébrées les cérémonies religieuses qui ponctuent ledit calendrier. L’Eglise est parvenue par là à poser des
entraves aux entreprises guerrières, en interdisant les combats pendant les périodes liturgiques qui, outre les fêtes de l’Avent et de Pâques, portent aussi sur
les fêtes commémorant les Saints et l’ensemble des dimanches91. La guerre ne
sera finalement autorisée que quatre-vingts jours par an, selon les canons du
Concile de Narbonne en 105492.
La Trêve de Dieu constitue dès lors une réglementation additionnelle de la
guerre93. Désormais, au-delà des biens et des personnes protégés dans les églises, ce sont les rituels chrétiens eux-mêmes qui doivent être préservés, et à travers eux les valeurs qu’ils symbolisent. Le Concile de Narbonne apportera en
outre une interdiction nouvelle à laquelle seront soumis les belligérants, à savoir celle bannissant l’homicide entre chrétiens, qui aurait pour conséquence
que ce soit « le sang du Christ qui se répand »94. En prêtant de tels serments,
les chevaliers adoptaient dès lors pleinement l’idéal chrétien et ils ont par là
élevé la chevalerie à un haut degré de valeur morale95. Ce faisant, ils ouvraient
la voie qui les conduira quelques décennies plus tard à mener les croisades, qui
constituaient à l’époque de véritables actes de chevalerie96. En effet, alors que le
Pape Urbain II lançait la première croisade lors du Concile de Clermont en
1095, ce dernier enjoignait aux chrétiens d’aller combattre les hérétiques, mais
de conserver entre eux une paix perpétuelle, la caritas fraterna97.
Né à l’initiative de l’Eglise, dans le but de protéger ses biens et sa mission,
le Mouvement de la Paix de Dieu et de la Trêve de Dieu aura en outre contribué
89
Barthélémy, D., La chevalerie, Fayard, Paris, 2007, p. 254.
90
Barthélémy, D., L’an mil et la paix de Dieu, Fayard, Paris, 2007, p. 501.
91
Ibid.
92
Fossier, R., L’éveil de l’Europe, 950-1250, Armand Colin, Paris, 1982, p. 544.
93
Balard, M., Genet, J.-P., Rouche, M., Le Moyen-Age, op. cit., p. 175.
94
Barthélémy, D., La chevalerie, Fayard, Paris, 2007, p. 256.
95
Fossier, R., L’éveil de l’Europe, 950-1250, Armand Colin, Paris, 1982, p. 544.
96
A la fin du 14ème siècle, la papauté remplaça l’engagement spirituel que constituait la participation aux
croisades par celui du « chemin de croix » ; Morrisson, C., Les croisades, PUF, Paris, 2006, p. 103.
97
Richard, J., L’esprit de la croisade, Le Cerf, Paris, 2000, p. 203.
25
Partie I : Définition du patrimoine culturel juridiquement protégé
à forger la société médiévale. En favorisant la réglementation des guerres privées et l’encadrement des belligérants, par le biais de l’élaboration de codes de
chevalerie, ce mouvement de paix a contribué à mieux délimiter et réglementer
les rôles de chacun, rois et princes, clergé et chevaliers98. Il a permis de renforcer à terme le pouvoir des rois sur leurs vassaux, de même que la résurgence
d’une forme de centralisation du pouvoir pouvant exercer un contrôle sur la
conduite des hostilités. Ainsi, tout en favorisant la protection de l’héritage
culturel et spirituel chrétien, soit les églises, leurs officiants, et la pratique des
rituels sacrés, le Mouvement de la Paix de Dieu et de la Trêve de Dieu a permis
de structurer la société féodale et par là de la pacifier, mais surtout ces institutions ont largement contribué à développer la réglementation protégeant le patrimoine culturel et spirituel de cette période.
3.3.2. Les croisades
Les croisades ont permis de consolider cette mutation. L’Occident connaîtra en
effet des transformations majeures à la suite des huit croisades qui se dérouleront entre 1096 et 129199. Au-delà de leur objectif premier, à savoir la reconquête du Saint-Sépulcre, celles-ci répondaient également à des finalités diverses. Pour l’Eglise, les croisades contribuèrent notamment à mettre fin aux
violences générées par les guerres privées, en unissant au nom d’un idéal chrétien ces forces guerrières contre un ennemi extérieur100. La préservation des
biens ecclésiastiques, jusqu’ici mis à mal lors de tels conflits, en fut ainsi facilitée. Mais au-delà, les croisades contribuèrent principalement à asseoir durablement l’emprise de la papauté sur le pouvoir temporel des rois101, les papes
conservant seuls l’initiative de telles entreprises, de même que l’exercice d’une
forme de contrôle sur les nouveaux territoires ainsi conquis102. L’autorité des
rois s’en trouva toutefois elle aussi renforcée du fait de la paix intérieure qui ré-
98
Barthélémy, D., La chevalerie, Fayard, Paris, 2007, p. 156.
99
La date de 1291 marque l’échec des croisés dans leur reconquête d’Acre, ainsi que celui de toute tentative ultérieure de conduire une nouvelle croisade. Cette date symbolise dès lors virtuellement la fin
des croisades. D’autres opérations militaires, des tentatives de croisades, furent menées ultérieurement aux 14ème et 15ème siècles ; Morrisson, C., Les croisades, PUF, Paris, 2006, p. 74-76.
100
Delcourt, T., Les croisades, la plus grande aventure du Moyen-Age, Nouveau Monde, Paris, 2007,
p. 15.
101
Le contrôle qu’exerçait la papauté sur le lancement des croisades lui permettait également d’exercer
son ascendant sur l’Empire romain germanique, avec lequel elle était continuellement en conflit.
102
A la suite de la prise de Jérusalem en 1099, cette ville devint la capitale d’un royaume latin constitué
des territoires conquis. Des rois y seront successivement nommés, mais ce royaume sera également le
siège de puissants ordres militaires chrétiens, tels l’Ordre militaire du Temple de Jérusalem ou l’Ordre
de l’Hôpital de Saint-Jean, exerçant un contrôle tant sur les lieux saints que sur les pèlerinages, de
même que sur toutes les transactions financières liées directement ou indirectement aux croisades ;
Morrisson, C., Les croisades, PUF, Paris, 2006, p. 96.
26
Chapitre 1 : Le patrimoine culturel dans une perspective historique
gnait désormais sur leurs propres territoires, les seigneurs étant partis aux croisades. Leur absence, parfois définitive, entraîna en outre à terme une diminution progressive du nombre de fiefs, contribuant par là à affaiblir la féodalité
au profit d’un renforcement du pouvoir royal103.
Les acquis antérieurs en matière de protection du patrimoine culturel et
spirituel furent en revanche battus en brèche lors de ces expéditions. Les villes
prises par les croisés firent l’objet, outre le massacre de leurs habitants, de destruction et de pillage de leurs biens104. La prise de Jérusalem en 1099, à l’issue
de la première croisade, en fut un exemple manifeste105. Un siècle plus tard
pourtant, lorsque Saladin reprit Jérusalem en 1187, il ordonna à ses troupes de
ne rien détruire ou piller, et interdit que le sang soit versé. Il conclut en outre un
accord avec les assiégés, selon lequel les communautés non musulmanes seraient épargnées et la pratique de leur culte tolérée106. Quelques années plus
tard, il signa également la Trêve de Jaffa de 1192, grâce à laquelle les pèlerinages purent se poursuivre. L’exemple de ces engagements, pris à l’époque, illustre la position de l’islam à l’endroit du patrimoine culturel et spirituel des forces ennemies ayant déposé les armes, auquel le respect était dû en vertu des
accords conclus107.
L’approche des croisés était profondément distincte. En effet, l’application
au contexte des croisades des codes de chevalerie évoqués ci-dessus, que les
chevaliers s’étaient engagés sous serment à respecter, aurait permis de prévenir
les graves atteintes perpétrées contre le patrimoine culturel et spirituel des régions où se déroulaient les combats. Ces règles ne trouvaient toutefois une application qu’entre combattants d’une même culture, liés par la fraterna cristiana,
alors que les croisades étaient menées contre les hérétiques. En outre, encouragées par la papauté ainsi que par les prédicateurs de l’époque, à défendre
« l’héritage » du Christ108, les actions militaires à mener constituaient donc aux
yeux des croisés une bellum justum, dont la juste cause justifiait toutes les exactions commises. Un chroniqueur de l’époque, Nicétas Choniates, témoin des
événements et relatant le pillage de Constantinople en 1204, compare les Sarrasins aux croisés, soulignant les violences des seconds qui pourtant portaient
« la croix du Christ sur l’épaule », et dont même les moines étaient en armes109.
103
Barthélémy, D., La chevalerie, Fayard, Paris, 2007, p. 260.
104
Morrison, C., Les croisades, PUF, Paris, 2006, p. 31.
105
Ibid., p. 31.
106
Ibid., p. 45.
107
Les troupes musulmanes victorieuses concluaient avec les populations vaincues un accord, la dhimma, en vertu duquel une cohabitation était planifiée, les lieux de culte et la liberté de culte étaient respectés ; Morrison, C., Les croisades, PUF, Paris, 2006, p. 118.
108
Morrison, C., Les croisades, PUF, Paris, 2006, p. 54 et 104.
109
Ibid., p. 54 et 116.
27
Partie I : Définition du patrimoine culturel juridiquement protégé
La pratique du pillage avait toutefois déjà fait l’objet de multiples condamnations. Saint Augustin avait prêché dès le 5ème siècle que la prise de butin était
un péché. Plus tard, au Moyen-Age, l’Eglise ainsi que certains hauts tenants du
pouvoir politique, avaient eux aussi interdit le pillage, principalement celui des
sites ecclésiastiques. Divers canons du Concile de Charroux (989), notamment,
interdisaient de telles pratiques. Deux siècles plus tard, l’Empereur germanique Frédéric Ier (1152-1194), édictait une règle semblable, prohibant tout acte
de pillage110. Peu après, en 1204, le Pape Innocent III interdisait formellement
aux croisés lors de la prise de Constantinople, de piller la ville111. Un pillage
sans précédent y fut cependant perpétré, notamment par les forces vénitiennes
sur place, qui s’emparèrent, entre autres biens, des célèbres chevaux de bronze
de la Place St-Marc112. Innocent III condamna les pilleurs, mais l’histoire
des croisades démontrera à maintes reprises qu’en dépit des menaces d’excommunication pesant sur les belligérants, ces interdictions furent rarement respectées113.
L’institution de « l’exposition en proie », mesure largement pratiquée lors
des croisades, est une illustration supplémentaire de la tolérance qui régnait
alors à l’égard de la pratique du pillage, ou de mesures similaires114. Le pape
disposait par là du droit d’autoriser que l’on s’empare des terres et des biens
de ceux qui ne réprimaient pas l’hérésie. Ces revenus s’ajoutaient aux taxes
que prélevait déjà la papauté à l’occasion de chaque croisade, et qui lui permettait de contribuer à en assurer le financement115. Quoiqu’instituées pour financer des opérations militaires, les mesures d’exposition en proie participaient
elles aussi du pillage général qui a été pratiqué à l’occasion des croisades. Appliqué dans ces derniers cas aux seuls chrétiens, tout acte de pillage commis au
cours de ces opérations militaires devait a fortiori être licite lorsqu’il portait sur
des biens appartenant à des hérétiques.
Au vu des événements décrits ci-dessus, les opérations militaires menées
lors des croisades semblent, à quelques exceptions près, être caractérisées par
un déni de protection du patrimoine culturel sis dans les zones de combat.
Cela étant, les croisades vont toutefois par leurs effets à long terme apporter
de profonds changements dans la pensée occidentale de l’époque, qui contribueront ultérieurement au développement d’une protection accrue de ce patri-
110
Toman, J., Commentaire de la Convention de 1954, op. cit., p. 19.
111
Nahlik, S. E., Recueil des cours de l’Académie de droit international de La Haye, op. cit., p. 68.
112
Boylan, P. J., « The Concept of Cultural Property in Times of Armed Conflict : from the Crusades to the
new Millenium », in Tubb, K. B., & Brodie, N. (editors), Illicit Antiquities, Routledge, London, 2001, p. 1
version internet.
113
Nahlik, S. E., Recueil des cours de l’Académie de droit international de La Haye, op. cit., p. 68.
114
Morrison, C., Les croisades, PUF, Paris, 2006, p. 59.
115
Ibid., p. 80.
28
Chapitre 1 : Le patrimoine culturel dans une perspective historique
moine. Parallèlement à l’expansion des échanges commerciaux, les croisades
vont en effet aussi permettre de rétablir le courant intellectuel et spirituel entre
l’Orient et l’Occident, qui avait cessé de circuler au cours du Haut Moyen-Age.
Ainsi, au travers de points de contact tels que la Syrie, l’Egypte, l’Andalousie
ou la Sicile, l’influence de l’islam pourra s’exercer dans des domaines multiples, et l’accès à des textes encore inconnus, notamment grecs et hébraïques,
s’avérera possible. Ces connaissances nouvelles, désormais également véhiculées en Occident, conduiront à une évolution substantielle, tant intellectuelle,
spirituelle que philosophique de la société médiévale, ainsi qu’en témoigneront
notamment les écrits de Saint Thomas d’Aquin, qui ouvrira la voie aux penseurs de la Renaissance.
3.4.
Saint Thomas d’Aquin
La pensée de Saint Thomas d’Aquin (1225-1274), s’inscrit dans la continuité de
celle de Saint Augustin, enrichie toutefois de l’apport de la philosophie grecque
découverte au travers des contacts désormais établis avec le monde arabomusulman. Dans son œuvre, La somme théologique (datant d’environ 1265), qui
constitue l’une des bases de la théologie chrétienne, il réussit à concilier la pensée chrétienne et la philosophie d’Aristote, en traitant notamment des rapports
entre la foi et la raison, ainsi qu’entre la théologie et la philosophie. Ses enseignements seront repris par l’école scolastique dès le 13ème siècle. Selon Saint
Thomas, Dieu a doté l’homme de raison, certes inférieure à la révélation, mais
qui structure l’intelligence lui permettant d’accéder à un savoir sur le monde et
ainsi aussi de mieux appréhender la foi116.
A la différence de Saint Augustin, Saint Thomas n’oppose pas la cité humaine à la cité céleste. Il considère au contraire que la première s’inscrit dans
le prolongement de la seconde. L’organisation humaine, ou l’Etat, n’est dès
lors plus entaché du péché originel, pour autant que son but réponde au souci
de la poursuite du bien commun117. Un tel objectif ne peut toutefois être atteint
que si l’ordre règne, et pour ce faire, la société humaine se doit dès lors d’être
conduite et dirigée. Saint Thomas reconnaît par là la légitimité de l’autorité
d’un monarque sur ces sujets, pour autant que celui-ci ne s’écarte pas de ce
but. L’assise du pouvoir temporel en ressort ainsi renforcée, de même que la reconnaissance de la validité de l’ordre juridique qu’il établit, s’écartant par là du
système théocratique prévalant chez Saint Augustin.
Dans son analyse des lois régissant l’univers, Saint Thomas dégage quatre
catégories de droit. Le droit divin qui émane de Dieu et qui est inaccessible à
116
Werner, C., La philosophie moderne, op. cit., p. 51.
117
Ibid., p. 61.
29
Partie I : Définition du patrimoine culturel juridiquement protégé
l’homme ; le droit naturel, imprimé par Dieu sur tout être, mais qui est perceptible à la raison humaine grâce à l’intelligence dont il a été doté ; le droit positif
divin, révélé par l’Ancien et le Nouveau Testament ; et enfin le droit positif humain, qui peut être qualifié de droit des gens, jus gentium, création humaine acceptée de tous, et légitime, car son but est la réalisation du bien commun. Ainsi,
selon Saint Thomas, ces composantes forment un tout. La loi divine, quoique
supérieure à toutes les autres, ne vient toutefois pas contredire la loi humaine,
tant que son but est la recherche du bien commun, elle la complète au contraire
et l’élève au-dessus de la nature, la grâce permettant « d’achever la nature »118.
Cela étant, la reconnaissance de la légitimité du droit positif humain n’est pas
sans avoir une incidence sur l’entendement qu’a Saint Thomas de la justice, qui
diffère considérablement de celui de Saint Augustin. Pour ce dernier, la justice
relevait principalement de la miséricorde chrétienne, à savoir venir au secours
des malheureux et répondre à leurs besoins. Sous la double influence tant du
christianisme que du droit romain, Saint Thomas perçoit la fonction de la justice comme celle d’assurer la restitution à chacun de son dû, selon une règle
d’égalité, chacun recevant ou payant à l’aune de ce qu’il a apporté ou pris.
Cette approche impliquait dès lors que dans chaque acte soit respecté le principe de proportionnalité. Le bon fonctionnement d’une telle justice n’était certes possible que si celui de la société chargée de l’appliquer l’était aussi, et Saint
Thomas relève à cet égard la nécessaire distinction devant prévaloir, tant entre
l’ordre théologique et l’ordre politique qu’entre la justice divine et la justice humaine.
Dans le cadre de la réglementation relative à la conduite de la guerre, Saint
Thomas reprend le concept de bellum justum de Saint Augustin, mais il l’assortit de conditions additionnelles. Pour qu’une guerre puisse être qualifiée de
« juste », elle doit être régie par des principes de justice, et de ce fait respecter
les trois critères suivants : elle doit être décidée et menée par l’auctoritas principis, à savoir par une autorité légitime qui a la charge du bien public, et non par
exemple par une personne privée ; elle doit en outre être fondée sur une juste
cause, la causa justa, soit principalement consister en une action défensive, et
non en une agression desservant des seuls intérêts personnels ; la guerre doit
de surcroît viser à punir une faute, à l’instar de ce que préconisait Saint Augustin ; la dernière condition, celle d’intentio recta, exige finalement que la guerre
ne puisse consister qu’en une réponse à la défense de l’intérêt commun, elle ne
peut donc viser qu’à la promotion du bien, et non à la commission du mal. En
précisant les conditions sur la licéité d’une bellum justum, il a également par là
contribué à poser les premiers fondements d’un jus ad bellum.
118
30
Gratiam naturam non tollit, sed perficit, Somme théologique, II, 90-97 in Werner, C., La philosophie
moderne, op. cit., p. 61.
Chapitre 1 : Le patrimoine culturel dans une perspective historique
S’agissant plus précisément de la protection du patrimoine culturel dans le
contexte de conflits armés, la position de Saint Thomas s’inscrit dans celle de
l’Eglise, soit celle d’interdire aux belligérants de porter atteinte aux sites et aux
biens sacrés, tant au travers de destructions que par des actes de pillage. Le
principe de distinction était clairement posé. Par ailleurs, à cette interdiction
de l’Eglise, doit désormais également s’ajouter, dans le cadre d’une guerre autorisée en vertu de la clause de bellum justum, l’obligation des belligérants de
respecter les principes évoqués ci-dessus, parmi lesquels figure le principe de
proportionnalité selon lequel l’intensité d’une riposte ne pourrait licitement aller au-delà de celle de l’attaque encourue. Or, à cette époque le patrimoine
culturel protégé était encore essentiellement sacré. Les créations artistiques extérieures aux églises, généralement sises dans les cours des seigneurs, étaient
reléguées au rang d’artisanat et ne faisaient l’objet d’aucune protection. Cela
étant, la profonde transformation qu’a connu la société du 13ème siècle, tant au
plan spirituel et artistique qu’économique et social, aura à terme pour conséquence d’élargir la notion de patrimoine culturel protégé. L’évolution technique, notamment, en autorisant le passage d’une société de subsistance à une
société de production, a permis l’accumulation de capital pouvant être investi
dans la création de biens additionnels à ceux de première nécessité, tels les
biens artistiques. Par ailleurs, parallèlement à l’évolution des techniques artistiques, dans la sculpture ou la peinture par exemple, qui ont élargi l’offre des
créations produites, la concentration de richesses a permis l’acquisition de tels
biens par des particuliers. Cette demande, surtout en milieu urbain, a eu à
terme pour effet de sortir ces biens de la seule sphère des églises, et de les faire
figurer aussi dans la sphère privée de particuliers.
Avec le développement artistique, qui ne cessera de s’accroître dès cette
époque, on assistera à un double phénomène de « matérialisation » croissante
des éléments composant le patrimoine culturel, d’une part, et, d’autre part, de
« privatisation » de ces derniers, aux mains de particuliers fortunés. Le discours
de Saint Thomas relatif au concept de propriété privée se démarque d’ailleurs
considérablement de celui défendu par l’Eglise jusqu’ici, n’instituant pas
d’obligation de protection à l’endroit de la propriété privée. Cette position
s’inspirait de celle de Saint Augustin qui qualifiait cette dernière d’« injuste ».
Les réflexions de Saint Thomas à cet égard, qui s’inscrivent dans une société
dont les valeurs sont en profonde mutation, exerceront une influence considérable sur la perception du patrimoine culturel à partir de cette période, et sur la
protection dont il fera l’objet dans les siècles à venir. Ses écrits, notamment sur
la légitimité des guerres et sur les modalités de les conduire, fonderont les discours de penseurs et juristes tels que Alberico Gentili, puis de Vitoria, de Suarez et d’autres membres de l’Ecole de Salamanque, suivis par Grotius, qui poseront les bases philosophiques et juridiques d’une protection du patrimoine
culturel, sacré et profane, en cas de conflits armés.
31
Partie I : Définition du patrimoine culturel juridiquement protégé
B.
Le patrimoine culturel dans la pensée
philosophique et les us et coutumes
de la guerre
1.
A la Renaissance
1.1.
Propos introductifs
La Renaissance est une période de transition entre le Moyen-Age et les Temps
modernes, qu’il est difficile de délimiter précisément dans le temps, car elle se
caractérise plutôt par un ensemble de transformations, d’ordre politique, économique et social, de même qu’intellectuel et spirituel, survenant à des périodes différentes selon les domaines ou les régions géographiques considérés119.
Au plan politique, les croisades avaient à terme favorisé le pouvoir des rois au
détriment de celui tant de la noblesse, que de la papauté. La disparition progressive de la féodalité, l’émergence d’Etats qui auront vocation dans les siècles
à venir à devenir des nations, la centralisation du pouvoir politique dans les
mains de souverains moins nombreux sur l’échiquier politique européen,
l’ensemble de ces facteurs a exercé une influence considérable sur les relations
internationales de l’époque et notamment celles qu’entretenaient des Etats opposés dans le cadre de conflits armés. Ces mutations profondes, qui affectent
les sociétés médiévales européennes120, sont notamment le fruit de l’ouverture
au monde extérieur qu’ont opérée ces dernières dans le sillon des croisades et à
la suite de la chute de l’Empire byzantin. L’accès à des textes anciens, grecs, hébraïques ou arabes jusqu’alors inconnus, de même que l’arrivée de savants,
philosophes, artistes, hommes de science ou prélats, apportant leurs idées et
connaissances acquises au sein de bibliothèques de manuscrits antiques largement préservées en Orient, ont contribué à l’émergence d’une forme de « révolution culturelle » qui avait pris naissance dans la société médiévale européenne dès les 13ème et 14ème siècles.
La Renaissance se caractérise également par l’émergence d’un courant intellectuel nouveau, l’humanisme, principalement inspiré des textes de la Rome
et de la Grèce antiques, qui place l’homme et les valeurs humaines au cœur de
119
Les historiens ne s’accordent pas sur une période précise marquant le début de la Renaissance. Certaines dates marquant le début de cette période sont retenues, plutôt en raison des événements auxquels elles se rattachent, telles l’arrivée de Christophe Colomb dans les Amériques en 1492, ou la
chute de l’Empire byzantin face aux Ottomans en 1453, qui marquent une rupture avec la période antérieure et contribuent ainsi à une forme de renouveau dans les sociétés occidentales de l’époque.
120
La Renaissance, en tant que période historique retenue par les historiens occidentaux, s’inscrit dans
un contexte principalement européen, et ne se réfère donc pas à des cycles de renouveau qui seraient
survenus dans d’autres civilisations dans le monde. En conséquence, la période de la Renaissance ne
sera analysée dans cette présente thèse que dans le contexte européen.
32
Chapitre 1 : Le patrimoine culturel dans une perspective historique
la pensée philosophique, se démarquant ainsi de celle du Moyen-Age profondément théocratique. Il convient en outre de souligner que de façon concomitante, la perte d’influence de l’Eglise dans les relations internationales de
l’époque, les schismes et autres divisions qui la déchirent, de même que les
critiques à son endroit qui fonderont le courant de la Réforme, ne cesseront de
l’affaiblir face à des Etats dont l’identité nationale va au contraire en s’affermissant. L’idéal chrétien, qui avait forgé la société médiévale, cède désormais
le pas à d’autres courants philosophiques. Il s’ensuit une modification profonde des modèles de vie, de pensée, de comportement, de vision du monde,
s’inscrivant dans des sociétés entrées au plan des structures économiques et sociales dans la modernité. Ce phénomène exercera également une incidence
considérable sur l’ordre juridique régissant ces sociétés nouvelles, et plus particulièrement sur la perception que celles-ci auront du patrimoine culturel protégé en situations de conflits armés.
Les philosophes et autres penseurs, qui ont alimenté de leurs réflexions et
leurs écrits ce courant nouveau, sont légion. Quoique le rapport de l’homme à
Dieu, qui avait dominé la pensée médiévale, reste le fil conducteur de la pensée, à l’étude de la théologie s’adjoint également, à l’époque de la Renaissance,
celle d’autres sciences qui acquièrent ainsi elles aussi leurs lettres de noblesse.
La formation délivrée dans les universités, désormais étendue à de multiples
et diverses disciplines enseignées à des générations dont l’horizon social est
lui aussi largement diversifié par rapport au cercle restreint des érudits du
Moyen-Age, contribuera également à forger une société profondément distincte, tant au plan politique qu’économique et social. La pensée juridique de
la Renaissance, empreinte de l’ensemble de ces transformations, connaîtra dès
lors une mutation profonde.
Le droit était l’une des disciplines principales enseignées dans les universités les plus éminentes du 13ème siècle121. Sous l’influence de l’enseignement de
Saint Thomas d’Aquin, cette formation consistait notamment à dégager les règles de droit à partir de la nature de l’homme et de sa finalité dans le monde, en
faisant appel à la raison humaine. Grâce à cette dernière, l’homme était à même
d’appréhender l’ordre naturel voulu par Dieu, d’identifier les principes dérivant
de ce droit naturel et de les traduire dans le droit positif humain, la loi humaine,
le jus gentium. La pensée de Saint Thomas inspirera le courant scolastique qui,
dès le 13ème siècle, marquera la pensée juridique de cette période, et constituera
l’une des principales sources de l’Ecole de Salamanque à partir du 16ème siècle,
avec des philosophes comme Vitoria et Suarez, puis plus tard Gentili et Grotius,
qui posèrent les fondements du droit international public. Parallèlement, sur le
terrain, les codes d’honneur sont supplantés par des prescriptions ad hoc, formalisées par des accords qui, lorsque conclus, s’imposeront aux belligérants.
121
Notamment les universités de Paris, Oxford, Cambridge, etc.
33
Partie I : Définition du patrimoine culturel juridiquement protégé
1.2.
Francisco de Vitoria (1486-1546)
Francisco de Vitoria122, théologien espagnol dominicain, fut le premier membre
éminent de l’Ecole de Salamanque. Fortement empreint de la pensée thomiste,
il développe dans ses écrits le concept de droit naturel123, et alimente la réflexion relative au jus gentium, ce dernier s’appliquant selon lui non seulement
aux hommes, mais également aux peuples et aux nations, au sens du terme romain de gentes. Témoin, en cette période charnière entre le 15ème et le 16ème siècle, des transformations profondes qu’ont entraînées les grandes découvertes,
Vitoria, confronté à cet élargissement, tant des champs géographiques que des
horizons culturels, perçoit le droit naturel au regard de ces changements historiques124.
Alors que la perception du monde prévalant au Moyen-Age était celle
d’une communauté humaine, unie par la foi chrétienne, Vitoria la remplace
par celle d’une communauté d’entités politiques autonomes, cohabitant dans
le cadre d’un espace juridique mondial. Inspiré par les valeurs chrétiennes, en
vertu desquelles les hommes sont égaux en droit, Vitoria perçoit ces entités abstraites comme étant, elles aussi, égales en droit et libres125. Elles composent la
communauté internationale, qui repose sur un ordre pacifique mondial, le bonum commune totius orbis, qu’elles ont la charge de préserver126. Chaque nation
constitue une pars totius orbis, dont la souveraineté, pleine au plan interne, est
limitée au plan international par leur obligation d’assurer la protection de ce
bien commun. Ceci implique l’existence d’un ordre juridique international, supérieur à celui de chaque nation, un corpus de règles impératives auxquelles
tous doivent se soumettre pour assurer la préservation de l’intérêt général127.
Vitoria illustre la nécessaire soumission à cet ordre normatif en invoquant notamment que si un Etat, en déclarant la guerre à un autre Etat, risquait de porter atteinte au bien commun, cette guerre serait qualifiée d’injuste128.
122
La date de naissance de Francisco de Vitoria est contestée : selon certains il serait né en 1486, selon
d’autres en 1483.
123
Outre son apport à l’évolution du droit international, Francisco de Vitoria a exercé une influence considérable sur la vie politique, économique et sociale de cette époque. Se fondant sur l’ordre naturel, il
s’écarte des positions de l’Eglise, notamment en matière de liberté de circulation des biens et personnes.
124
Goyard-Fabre, S., La construction de la paix, ou, Le travail de Sisyphe, Paris, 1994, p. 15.
125
Gomez Robledo, A., Fundadores del derecho internacional (Vitoria, Gentili, Suarez, Grocio), Mexico,
1989, p. 34. ; (ci-après cité : « Fundadores del derecho internacional »).
126
Truyol y Serra, A., La conception de la paix chez Vitoria et L’organisation de la paix chez Grotius, Bruxelles, 1961, p. 267.
127
Ibid. ; Gomez Robledo, A., Fundadores del derecho internacional, op. cit., p. 36.
128
Vitoria, F., Relectio de potestate civili, 13 in Truyol y Serra, A., La conception de la paix chez Vitoria et
L’organisation de la paix chez Grotius, Bruxelles, 1961, p. 267.
34
Chapitre 1 : Le patrimoine culturel dans une perspective historique
Les conséquences de tels développements sont multiples et se doivent d’être
brièvement soulignées. La perception du monde élaborée par Vitoria, celuici étant conçu comme une société internationale composée d’entités égales en
droit, impliquait la reconnaissance et l’admission dans ce concert des nations
de communautés non chrétiennes, chacune se voyant reconnaître des droits et
des devoirs semblables. Une telle vision impliquait en outre qu’une distinction
rigoureuse soit opérée entre le droit divin et le droit naturel, le pouvoir politique
relevant du droit naturel, et le pouvoir ecclésiastique du droit divin positif, et
qu’en conséquence la légitimité du pouvoir politique ne saurait relever de la religion129. La pensée juridique de Vitoria, proche à de nombreux égards de celle
de Saint Thomas, exerça une influence considérable dans divers domaines,
dont deux, plus pertinents pour la présente étude, seront évoqués. Il s’agit
d’une part de la question du statut tant des territoires nouvellement conquis
que de leurs habitants, et d’autre part des développements relatifs à la réglementation des conflits armés.
La conquête des Amériques a suscité d’intenses débats tant philosophiques
que juridiques sur le statut de ces territoires ainsi que sur celui de leurs habitants. Vitoria a analysé, dans ses écrits De Indis, la légitimité de la conquête à
divers titres. Quoiqu’il prône la liberté de circulation, le jus peregrinandi et le
jus communicationis, Vitoria ne reconnaît pas l’existence d’un droit de conquête,
constituant un fondement légitime d’un titre de souveraineté130. Il écarte également l’application de la clause de droit romain res nullius primo occupanti conceditur, qui aurait fourni un tel titre après la découverte et l’occupation de ces territoires, du fait que, d’une part, ces derniers étaient habités et que, d’autre part,
leurs propriétaires, en l’espèce les peuples indigènes, y exerçaient leur souveraineté131. Ce faisant, Vitoria a ainsi placé sur un pied d’égalité la Couronne
d’Espagne et les Royaumes aztèque et inca, notamment, auxquels étaient
confrontés les conquistadores. Quoique non chrétiens, le degré de civilisation
atteint par ces peuples faisait d’eux, selon lui, des entités politiques devant bénéficier de la personnalité juridique internationale, auxquels s’appliquaient de
ce fait les principes généraux du droit public132. Vitoria leur reconnaissait donc
par là un statut identique à celui des nations européennes.
Outre les titres relevant du seul droit naturel, tels ceux évoqués
ci-dessus, Vitoria en a cité d’autres qui trouvent leur fondement dans le
129
Truyol y Serra, A., La conception de la paix chez Vitoria et L’organisation de la paix chez Grotius, Bruxelles, 1961, p. 267.
130
Gomez Robledo, A., Fundadores del derecho internacional, op. cit., p. 17 ; Goyard-Fabre, S., La construction de la paix, ou, Le travail de Sisyphe, Paris, 1994, p. 14.
131
Vitoria, F., De Indis I, Ed. Urdanoz, p. 666 in Gomez Robledo, A., Fundadores del derecho internacional, op. cit., p. 20.
132
Vitoria, F., De Indis, 5 ; 7 ; 19 ; 23 in Truyol y Serra, A., La conception de la paix chez Vitoria et L’organisation de la paix chez Grotius, Bruxelles, 1961, p. 268.
35
Partie I : Définition du patrimoine culturel juridiquement protégé
droit divin133. Parmi ces derniers, figurait l’obligation d’évangéliser les
peuples d’Amérique. Cette mission, menée parallèlement à la conquête,
constituait à ses yeux un titre légitime. En revanche, il s’est opposé au fait
que certaines pratiques, tels les sacrifices humains ou l’anthropophagie,
que tous s’accordaient à qualifier de barbares, puissent constituer de justes
causes pour mener une guerre134. Vitoria s’est en outre opposé aux conversions forcées, et a exigé que le libre arbitre soit laissé à ces populations en
matière de confession religieuse135. Il relevait toutefois que si les autorités
indigènes entendaient contraindre des Indiens convertis au christianisme à
reprendre la pratique d’idolâtries, combattre celles-ci constituerait alors une
guerre juste136.
En matière de réglementation des conflits armés, Vitoria reprend le concept
de la « guerre juste », et le développe en invoquant qu’une guerre, menée de
part et d’autre conformément à la réglementation applicable, peut être perçue
comme « juste » des deux côtés137. Par ailleurs, se fondant sur les principes du
droit naturel, il dénonce les massacres perpétrés contre les populations indiennes lors de la conquête, déclarant que la commission de tels actes ne pouvait
constituer une guerre juste. L’inutilité de ces actes le conduit ainsi à poser les
bases du principe de nécessité militaire. En effet, Vitoria ne va pas sans rappeler que, conformément aux règles générales dérivant du droit naturel, si le but
poursuivi par une guerre constitue une juste cause, la violence armée est légitime138. Il justifie donc par là les destructions liées à la conduite du combat. Il
relève toutefois que seuls sont légitimes les actes nécessaires à la défense du
bien public, et que le massacre de populations innocentes et la destruction de
leurs biens ne sont pas susceptibles d’entraîner un affaiblissement des forces
adverses139. Ne répondant à aucune nécessité militaire, ces actes sont en conséquence dépourvus de légitimité. Ainsi, l’obligation de distinguer les biens civils des autres, se justifie à ses yeux en vertu du principe de nécessité, dégagé
133
Gomez Robledo, A., Fundadores del derecho internacional, op. cit., p. 26.
134
Ibid., p. 22.
135
Truyol y Serra, A., La conception de la paix chez Vitoria et L’organisation de la paix chez Grotius,
Bruxelles, 1961, p. 269.
136
Vitoria, F., Obras, éd. Urdanoz, p. 719 in Gomez Robledo, A., Fundadores del derecho internacional,
op. cit., p. 28.
137
En effet, en l’absence d’une instance supérieure jugeant du caractère « juste » d’une guerre, cette dernière peut être perçue comme telle des deux côtés (Vitoria, F., De Indis, III, 6) in Rigaux, F., « Où est la
notion de guerre juste ? » in Colère, Courage et Création politique, Caloz-Tschopp, M.-C., (dir.), Vol. 1,
L’Harmattan, Paris, 2011, p. 168.
138
Vitoria, F., De Indis Relectio Posterior, sive De Jure Belli Hipanorum in Barbaros, first published 1557,
text of 1696 in De Indis et De Jure Belli Relectiones, translated by J.P. Bates (Washington DC : Carnegie
Institution, 1917), p. 163, § 18 in O’Keefe, R., The Protection of Cultural Property . . .,op. cit., p. 6.
139
Vitoria, F., De Jure belli, 15 in Truyol y Serra, A., Foriers, P., La conception de la paix chez Vitoria, Bruxelles, 1961, p. 272.
36
Chapitre 1 : Le patrimoine culturel dans une perspective historique
du droit naturel. Or, il y a lieu de relever que parmi ces biens figurent les biens
sacrés de ces populations, constitutifs de leur patrimoine culturel, ceux-ci étant
dès lors par là aussi mis au bénéfice d’une protection en cas de guerre.
Se fondant à nouveau sur le droit naturel, Vitoria relève également que les
actes d’hostilités menés dans le cadre d’une guerre juste doivent être proportionnés aux objectifs militaires visés. Il souligne en effet que :
« . . . if little effect upon the ultimate issue of the war is to be expected from the storming
of a fortress or fortified town wherein are many innocent folk, it would not be right,
for the purpose of assailing a few guilty, to slay the many innocent by use of fire
or engines of war or other means likely to overwhelm indifferently both innocent and
guilty . . . »140.
Vitoria préconise enfin des mesures semblables en matière de réglementation
de la pratique du pillage. En effet, alors que celle-ci était largement perpétrée à
cette époque, à l’instar des périodes précédentes, aussi bien dans le cadre de la
conquête des Amériques par la Couronne d’Espagne que dans celui des
conflits armés menés sur le continent européen, il enjoint là aussi aux belligérants d’adopter une approche mesurée, en faisant appel au respect du principe
de proportionnalité. Il juge en effet que ce qui peut être pris à l’adversaire doit
être en proportion avec les prétentions que l’on peut avoir sur lui, et prêche dès
lors la modération dans cette pratique pourtant encore largement jugée à
l’époque comme conforme au droit141.
Quoique Vitoria n’ait pas expressément invoqué dans ses écrits le sort du
patrimoine culturel dans les conflits armés, il a toutefois contribué à sa protection en dégageant du droit naturel les principes s’imposant aux belligérants
pour que soit menée une guerre juste. L’inutilité de la destruction des biens civils qu’il a fermement condamnée s’appliquait aussi a fortiori aux biens appartenant au patrimoine culturel. Par ailleurs, ses positions à l’égard de cultures et
de religions non chrétiennes, dont les différences ne devaient entraver l’octroi à
de tels peuples d’un statut d’entités politiques égales en droit, de même que le
respect du libre choix confessionnel, posent les fondements d’une obligation de
respect du patrimoine culturel et spirituel d’autres nations. Bartolomé de Las
Casas (1474-1506), prélat de Séville proche de Vitoria, revendique plus clairement encore le respect dû aux populations indiennes. Dans la célèbre « Querelle de Valladolid » qui l’oppose à Sepulveda, conseiller de Charles Quint, Las
Casas exige que soient reconnues la liberté naturelle des Indiens de même que
la propriété légitime de leurs terres, et que soient condamnés les massacres et
l’esclavagisme dont ils faisaient l’objet. Les bases d’une protection juridique
du patrimoine culturel, tant matériel qu’immatériel, étaient ainsi posées.
140
Vitoria, F., De Indis Relectio Posterior, § 37 in O’Keefe, R., The Protection of Cultural Property . . ., op.
cit., p. 7.
141
Nahlik, S. E., Recueil des cours de l’Académie de La Haye, op. cit., p. 72.
37
Partie I : Définition du patrimoine culturel juridiquement protégé
1.3.
Francisco Suarez (1548-1617)
Vitoria sera suivi dans cette voie par d’autres membres de l’Ecole de Salamanque. Parmi ceux-ci, Francisco Suarez, jésuite et théologien espagnol, contribua plus encore que son prédécesseur au développement du droit international. Il reprend notamment de Vitoria le concept d’une communauté
internationale, réunissant toutes les nations, et constituant une entité distincte
de toutes celles qui la composent. Au même titre que tout Etat, réglementé en
vertu du pouvoir législatif octroyé par le peuple à son souverain142, cette
communauté est à ses yeux, elle aussi, soumise à un ordre normatif qui est
dicté tant par le droit naturel que par le droit international, le jus gentium143.
Suarez institue un jus gentium d’inspiration chrétienne et élabore une réflexion
sur la nature de l’Etat144. Pour ce faire, il systématise avec précision les différentes lois qui régissent la société humaine145. Selon lui, le droit naturel, d’essence
divine et révélé à l’homme par sa raison, permet à celui-ci de discerner le bien
du mal. Ce droit est universel et immuable (De legibus, II c.14 n. 5). Il est en outre supérieur au droit international qui ne tire sa force obligatoire auprès des
nations que de sa conformité au droit naturel. Quant au droit international, le
jus gentium, c’est un droit créé par les nations, le jus inter gentes, qui procède
d’un consensus humain et se fonde sur l’usage, la pratique des Etats et la coutume. Ce droit, varié et évolutif, réglemente les relations entre les nations146.
En cette période de transition majeure que constitue la Renaissance, avec le
déclin de l’autorité papale147 et du rôle prédominant du droit canon dans la réglementation de la société civile, de même qu’avec l’émergence des futurs Etats
nations, le jus gentium connut avec l’Ecole de Salamanque une profonde trans-
142
Suarez juge que l’homme est naturellement sociable, et donc enclin à vivre en communauté. Or celle-ci
doit nécessairement être gouvernée, le pouvoir politique est dès lors un fait de nature voulu par Dieu
dans l’ordre de la création. Suarez s’oppose au principe de royauté de droit divin, selon lui le détenteur
de l’autorité politique est le peuple qui, par une forme de « contrat social », consent à le transmettre à
un gouvernant. Ce dernier exerce donc le pouvoir législatif, mais dans le respect du droit naturel et du
droit international, le jus gentium, celui-ci étant fondé sur l’usage et sur la coutume.
143
Suarez décompose le jus gentium en deux parties : l’un est le droit qu’observent les nations dans leurs
relations réciproques, le jus inter gentes, à savoir le droit international non écrit, l’autre est le droit promulgué par chacune d’entre elles dans le respect du droit naturel, le jus intra gentes, un droit positif
écrit qui constitue leur droit civil. Seul le second sera évoqué dans cette présente étude.
144
Encyclopaedia Universalis, Paris, 1990, p. 3332.
145
La distinction entre la société religieuse et la société politique, cette dernière découlant du droit naturel, sera le fondement de la pensée naturaliste, inspirée de Saint Thomas, et qui trouvera son épanouissement à la Renaissance, notamment avec les écrits de Suarez.
146
Rubin, A., Ethics and Authority in International Law, Cambridge, 1997, p. 51.
147
Il semble en effet que l’existence de différents courants contraires au sein de l’Eglise, notamment
l’opposition entre les écoles scolastique et naturaliste, de même que l’émergence du mouvement de
la Réforme, ont contribué à affaiblir le pouvoir papal dès la Renaissance, au profit des Etats nations
naissants ; Meurant, J., « Approche interculturelle », op. cit., p. 231.
38
Chapitre 1 : Le patrimoine culturel dans une perspective historique
formation. A son entendement premier, au sens du droit romain, soit un droit
commun à tous les peuples, se substitue peu à peu ce que Suarez appellera le
jus inter gentes, un droit positif de type coutumier, s’appliquant désormais non
plus seulement aux individus, en tant que sujets de droit, mais aussi aux entités
politiques, à savoir les peuples, les nations.148 Le jus gentium constitue désormais un code de régulation entre les nations, le droit international en devenir,
dont la finalité est de coordonner et réglementer les relations réciproques entre
les Etats, tant en temps de paix qu’en temps de guerre149. La réglementation des
conflits armés s’inscrit dès lors pour Suarez dans le droit des nations.
Empreint de l’humanisme des 16ème et 17ème siècles, durant lesquels la guerre
fut perçue plus comme un fléau que comme un moyen d’atteindre la gloire ou le
salut, Suarez, à l’instar d’Erasme, Montaigne ou Thomas More à la même
époque150, condamne lui aussi toute belligérance. Il reconnaît toutefois que le recours à la force s’impose dans des circonstances exceptionnelles, à savoir lorsque
la nation est attaquée, ou plus généralement en situation de légitime défense151.
Sans rejeter la doctrine de la guerre juste, il considère cependant qu’une guerre
ne peut être qualifiée comme telle que si elle répond à des conditions précises, posées par le droit naturel et la coutume. Suarez reprend et développe les conditions
posées par Vitoria, notamment. Parmi celles-ci, il précise que l’autorité légitime,
seule habilitée à décider d’une guerre, doit être l’autorité publique suprême ;
qu’une guerre ne peut être lancée qu’en raison d’une juste cause présentant un caractère de grande gravité, et seulement si toutes les voies de règlements pacifiques ont été préalablement épuisées ; et enfin, que ladite guerre soit conduite du
début à la fin conformément à une stricte réglementation, afin que soient évités
les maux superflus. Il stipule en outre que ces règles s’imposent à toutes les nations, car l’autorité habilitée à prendre une telle décision relève du pouvoir civil,
et qu’il n’existe donc aucune distinction entre les nations chrétiennes et les autres.
Ce faisant, Suarez conteste qu’une guerre, menée au motif que les forces ennemies ne sont pas chrétiennes, puisse être qualifiée de juste.
Par ailleurs, en inscrivant définitivement la réglementation relative aux
conflits armés dans le jus gentium, Suarez a ainsi formellement rejeté l’idée selon laquelle le fondement d’une guerre serait susceptible de relever du droit divin. Il s’est dès lors également opposé par là aux guerres dont la juste cause serait l’évangélisation d’autres nations152. A la différence de Vitoria qui, lui aussi,
148
Pictet, J., Développement et principes du droit international humanitaire, Genève, 1983, p. 27.
149
Goyard-Fabre, S., La construction de la paix, ou, Le travail de Sisyphe, Paris, 1994, p. 16 ; Moratiel
Villa, S., « Philosophie du droit international : Suarez, Grotius et épigones », RIRC, no 327 (p. 577- 91),
p. 3 (version internet).
150
Goyard-Fabre, S., La construction de la paix, ou, Le travail de Sisyphe, Paris, 1994, p. 13.
151
Suarez, F., De legibus, II c.18 n. 5 in ibid., p. 15.
152
Alors que Vitoria avait posé cette même interdiction à l’égard des peuples d’Amérique latine, Suarez,
tout en confirmant cette position dans Bello et Indis, l’étend à toute nation quelle qu’elle soit.
39
Partie I : Définition du patrimoine culturel juridiquement protégé
avait refusé un siècle auparavant de reconnaître l’évangélisation des peuples
d’Amérique comme un titre légitime en faveur de la couronne d’Espagne pour
mener la « conquista », Suarez érige désormais le principe selon lequel la religion ne saurait justifier une juste cause de guerre au plan universel et l’étend
donc, contrairement à Vitoria, non plus seulement à l’Amérique latine, mais
aussi aux nations musulmanes et africaines.
Finalement, Suarez, à l’instar de Vitoria, n’aborde pas explicitement le
thème du patrimoine culturel en cas de conflit armé. Cela étant, reprenant à
son compte la revendication de ce dernier relative à la liberté naturelle des
Indiens, maîtres à ses yeux de leur vie, de leurs terres et de leurs biens, et
l’appliquant cette fois-ci à l’ensemble des peuples et nations composant l’humanité, Suarez contribue à la protection de leur patrimoine. En effet, en érigeant le
principe selon lequel l’identité culturelle et spirituelle de peuples et de nations,
distincte du christianisme, ne peut constituer une cause légitime pour une
juste guerre, et que dès lors toute atteinte à leur endroit de même qu’à leurs
biens ne saurait être légitime, Suarez pose une limitation additionnelle au droit
d’engager des hostilités à leur encontre, et contribue ainsi notamment à la protection du patrimoine des individus concernés. En s’opposant de surcroît à la
division aristotélicienne, selon laquelle l’homme est par nature soit libre, soit
esclave, Suarez affirme notamment par là que tous les hommes sont créés à
l’image de Dieu, et que chacun d’eux est donc libre de gérer sa vie et ses biens.
Il défend ainsi l’existence du droit à la vie, à la liberté, au libre-arbitre confessionnel, à la propriété, pour tout être humain indistinctement, et pose ce faisant
les fondements de la protection internationale des droits de l’homme153. Or, en
exigeant le respect de ces mêmes droits, dans le cadre d’actions armées lors de
la conquête des Amériques ou dans d’autres situations analogues, Suarez
contribue par là aussi à la protection du patrimoine culturel en cas de conflit
armé.
1.4.
Alberico Gentili (1552-1608)
Alberico Gentili, juriste italien de confession réformée, s’est réfugié en Angleterre en 1581 où il enseigne le droit à l’Université d’Oxford. Comme Vitoria et
Suarez, Gentili a largement contribué au développement du droit international. Il considère comme eux que le jus gentium constitue désormais un droit
qui règlemente les relations entre les nations composant la communauté internationale, la civitas gentium. Selon lui, ce droit est le fruit d’un accord entre les
membres de cette communauté, plutôt qu’un ensemble de normes admises
comme déduites du droit naturel, et cet accord se formaliserait à ses yeux au
travers de l’existence d’une coutume internationale. Gentili ne rejette pas par
153
40
Gomez Robledo, A., Fundadores del derecho internacional, op. cit., p. 93.
Chapitre 1 : Le patrimoine culturel dans une perspective historique
là le droit naturel, qui reste la source première du droit international, mais il estime que ce dernier n’est constitué que des normes de droit naturel vérifiées
par l’Histoire. Le jus gentium est selon lui un droit dont la force obligatoire résulte de la volonté de la majorité des Etats, au même titre que le droit interne
résulte de celle de la majorité des citoyens. Il préconise dès lors que ces règles
ne doivent pas nécessairement être approuvées par la totalité des nations pour
constituer une coutume internationale s’imposant à tous154. Ce faisant, Gentili
retient plutôt l’existence d’un usus gentium, plutôt que celle d’un droit international positif, constitué des seuls traités liant les Etats entre eux, réunis en une
communauté internationale équivalant à un agrégat d’unités, les nations souveraines.
Parmi les œuvres majeures de Gentili figure celle intitulée De Jure Belli
(1589), qui se subdivise en trois livres traitant de thèmes distincts de la réglementation des conflits armés. Il définit la guerre en la qualifiant de bellum est
publicorum armorum iusta contentio, à savoir la guerre est une lutte juste, armée
et publique. Il reprend ainsi le concept de la guerre juste en posant des conditions précises. Il exige notamment que la guerre ne soit décidée que par une autorité publique, excluant ainsi les guerres privées médiévales et les ravages
qu’elles entraînaient. En distinguant les premiers conflits des autres, Gentili
distingue également les combattants, qui méritent d’être respectés, des criminels, qui doivent être condamnés. Une guerre était juste également si, déclarée
par une autorité publique et donc responsable, tant son déclenchement que son
déroulement respectaient une réglementation précise. Dans son Commentationes Tres (1589), Gentili consacre un chapitre entier aux droits des vainqueurs
sur les biens et personnes des nations vaincues. Outre l’interdiction d’armes
dont les effets seraient excessivement nocifs, il s’oppose à la destruction de
biens civils, de même qu’à celle des temples et d’autres monuments d’art155.
Ce faisant, Gentili développe un raisonnement identique à ceux précités de Vitoria et Suarez relatifs aux biens civils, mais par contre il l’applique, lui, également aux biens culturels eux-mêmes156. Par ailleurs, reprenant le concept de la
guerre juste, Gentili exclut lui aussi que la diversité des religions puisse constituer une cause légitime justifiant que soit menée une guerre juste. Il argumente
sa position en faisant valoir que si Dieu n’a donné la foi qu’à certains, cet état
de fait ne saurait constituer une juste cause pour faire la guerre à ceux qui ne
l’ont pas reçue157. La régulation des relations dans le cadre de la communauté
internationale impliquait nécessairement à ses yeux la reconnaissance en son
154
Ibid., p. 50.
155
Ibid., p. 54.
156
Gentili, A., De Jure Libri Tres, first published in 1598 ; text of 1612, translated by J. C. Rolf (Oxford,
Clarendon Press, 1933), book 2, chap. 23, p. 270 in O’Keefe, R., The Protection of Cultural Property . . .,
op. cit., p. 6.
157
Gentili, A., De i. b. I, 25 in Gomez Robledo, A., Fundadores del derecho internacional, op. cit., p. 51.
41
Partie I : Définition du patrimoine culturel juridiquement protégé
sein d’entités non chrétiennes, cette position reflétant la vision œcuménique
qu’avait Gentili de la communauté internationale, à la différence d’auteurs tels
que Vitoria158.
En conséquence, la contribution de Gentili à la protection du patrimoine
culturel en cas de conflit armé semble manifeste. Le respect des biens culturels
et spirituels dans de telles situations constituait selon lui une condition indispensable pour qu’une guerre soit qualifiée de juste, à savoir une guerre
conduite conformément à une réglementation visant à en atténuer les méfaits
autant que possible. En outre, au-delà de l’interdiction de détruire des temples
et autres monuments artistiques lors de conflits armés, la reconnaissance d’entités politiques spirituellement et culturellement distinctes des nations chrétiennes, revendiquée par Gentili lorsqu’il refuse d’accorder à des religions distinctes un statut de juste cause à la guerre, pose le fondement d’une obligation
de respect de croyances, de rituels, de pratiques, constitutive du patrimoine
culturel immatériel de nations ennemies.
1.5.
Hugo Grotius (1583-1645)
Hugo Grotius, éminent juriste néerlandais, contribuera lui aussi au développement du droit international, de même qu’à la réglementation des conflits
armés. Dans son œuvre De jure belli ac pacis (1625), il pose les fondements du
droit international basé sur le droit naturel et développe lui aussi le concept de
la guerre juste. Grotius soutient la thèse selon laquelle le droit n’est pas
l’expression de la seule justice divine, mais également le fruit de la raison humaine159. Il adhère en effet à des thèses plus rationalistes que celles défendues
par les théologiens antérieurement, et conçoit le droit naturel comme un corps
de règles régissant les conduites humaines, et fondant les obligations qui procèdent d’un rapport inhérent aux choses, et non de la seule volonté de Dieu.
Cette dernière ne serait selon lui qu’une source indirecte du droit naturel, qui
fonderait notamment les principes moraux régissant le droit naturel.
Grotius reprend la distinction établie par Aristote entre le droit naturel et le
droit volontaire, soit le droit positif qui procède de la loi tant humaine que divine. Or, Grotius rattache le jus gentium au droit volontaire, fruit de la raison
des hommes et créé par les seules Nations. Si les Evangiles, tels les textes bibliques, appartiennent au droit volontaire divin, le droit des gens relève quant à
lui de la volonté commune des peuples, le droit volontaire humain, qui lui
confère sa force obligatoire. Ainsi, selon Grotius, le jus gentium ne procéderait
pas d’une volonté supérieure à celle des peuples et des nations, mais de leur
158
Gomez Robledo, A., Fundadores del derecho internacional, op. cit., p. 52.
159
Pictet, J., Développement et principes du droit international humanitaire, Genève, 1983, p. 28.
42
Chapitre 1 : Le patrimoine culturel dans une perspective historique
seul accord, fondé sur leurs volontés convergentes et la coutume. Ce droit doit
toutefois s’appliquer dans le respect du droit naturel qui lui est supérieur, et
qui tempère la sévérité de l’usage des nations160.
A l’instar de Gentili, Grotius défend la thèse selon laquelle les êtres humains aspirent par nature à vivre en société, paisiblement, et, pour ce faire, la
communauté qu’il constitue doit être réglée. L’Etat serait donc le fruit de ce
contrat liant les membres d’une communauté, et par lequel lui serait dévolu le
rôle d’assurer le respect des lois, notamment celles relevant du droit national,
consacrant certains droits fondamentaux inspirés du droit naturel161. Grotius
élabore une théorie de l’Etat qui reflète la transformation que connaissent les
relations interétatiques en ce début du 17ème siècle et, ce faisant, il soumet cellesci à des exigences morales, au même titre que le sont les individus au regard de
leur droit national. L’Etat juste est selon lui celui qui garantit le respect de la loi,
qui limite l’exercice de la puissance publique, en réglementant notamment
l’usage de la force dans les rapports internationaux. Grotius pose ainsi, lui aussi, les fondements de la théorie de la guerre juste.
Comme les penseurs de l’Ecole de Salamanque, Grotius reprend de Saint
Augustin et Saint Thomas d’Aquin le concept de la guerre juste et en précise
les conditions162. Parmi celles-ci, il privilégie le critère de l’autorité compétente
par rapport à celui de la juste cause. En effet, si une guerre pouvait à ses yeux
être légitimement juste, sa licéité n’exemptait toutefois pas les belligérants du
devoir de respecter les lois de la guerre163. Selon lui, « la puissance souveraine
doit être limitée par la force du droit, à défaut d’organes supérieurs aux Etats ».
Grotius recherche donc dans le droit naturel et le jus gentium les règles qui permettent de dégager les raisons justifiant le déclenchement d’une guerre juste. Il
adjoint à la légitime défense d’autres causes autorisant l’ouverture d’hostilités,
tels la punition d’un coupable, la destitution d’un tyran, le recouvrement de ce
qui a été illicitement soustrait164.
160
Nahlik, S. E., Recueil des cours de l’Académie de La Haye, op. cit., p. 76.
161
Meurant, J., « Approche interculturelle », op. cit., p. 232 ; Pictet, J., Développement et principes du
droit international humanitaire, Genève, 1983, p. 28.
162
Les conditions que Grotius reprend à son compte sont multiples : l’initiative des hostilités n’appartient
qu’à l’ennemi ; l’autorité qui décide du conflit est légitime ; les autres voies de recours sont épuisées ;
la cause doit être juste ; elle suppose des chances raisonnables de succès ; elle n’implique qu’un
usage raisonné de la violence, prenant en compte la seule proportion nécessaire entre les maux engendrés et les avantages attendus ; une distinction doit être respectée entre les combattants et les
non-combattants ; etc.
163
Pictet, J., Développement et principes du droit international humanitaire, Genève, 1983, p. 28 ; Meurant, J., « Approche interculturelle », op. cit., p. 232.
164
Viotti, A., « In search of symbiosis : the Security Council in the humanitarian domain », RICR, no 865,
2007, p. 134.
43
Partie I : Définition du patrimoine culturel juridiquement protégé
La violence armée légitime ne correspond plus selon Grotius à une seule
obligation de châtiment, qui constituait en quelque sorte dans une guerre juste
une fin en soi, elle n’est désormais qu’un moyen permettant de conduire à la
victoire. Le seul but de la guerre est à ses yeux le retour à la paix, et le recours
aux hostilités ne constitue qu’une manière de vider les différends par la voie de
la force. Elle se doit donc, à ce titre, d’être elle aussi réglementée, tant dans son
déclenchement, sa conduite que son achèvement165. A l’opposé des guerres du
Moyen-Age, dans cette nouvelle acception, celles-ci ne visent plus à imposer
un dogme à un autre, mais constituent un moyen de résoudre les différends.
Cette perception du rôle de la guerre sous-tendra tout le système westphalien
qui mettra fin notamment aux guerres de religions166. Outre les précisions qu’il
apporte relevant du jus ad bellum, Grotius développe également le jus in bello,
notamment la réglementation de la conduite des hostilités, en posant les fondements des principes de distinction, de nécessité militaire et de proportionnalité.
Dans les Temperamenta belli, exposés dans son œuvre De jure belli ac pacis, il
condamne la violence excessive qui ne répondrait à aucune nécessité militaire167. Il juge que de telles opérations militaires sont contraires aux principes
de modération et de proportionnalité, découlant du droit naturel.
Quoique Grotius ne se soit pas explicitement prononcé sur le respect dû au
patrimoine culturel en cas de conflit armé168, il a, par ses écrits, contribué à sa
protection dans de telles circonstances. Il relève en effet :
« Polybus says it is a sign of an infuriated mind to destroy those things which, if destroyed, do not weaken the enemy nor bring gain to the one who destroys them : such
things as temples, colonnades, statues and the like. Marcellus, whom Cicero praises,
spared all the buildings of Syracuse, public and profane, just as if he had come with
his army to defend them not to capture them (. . .) »169.
Se référant à des auteurs anciens, tels Polybe ou Cicéron, Grotius évoque et
condamne la destruction et le pillage dont ont fait l’objet des villes antiques,
telles que Carthage, notamment. Ces exemples conduisent Grotius à juger
que le jus gentium, expression de la pratique des nations, excède à certaines
occasions les limites posées par le droit naturel, et qu’il appartient alors à la
raison humaine d’empêcher que de tels excès soient commis, notamment
lorsque ceux-ci n’ont aucun rapport avec la nécessité des opérations mili-
165
Pictet, J., Développement et principes du droit international humanitaire, Genève, 1983, p. 28.
166
Viotti, A., « In search of symbiosis : the Security Council in the humanitarian domain », RICR, No 865,
2007, p. 135.
167
Pictet, J., Développement et principes du droit international humanitaire, Genève, 1983, p. 28 ; Meurant, J., « Approche interculturelle », op. cit., p. 232.
168
Nahlik, S. E., Recueil des cours de l’Académie de La Haye, op. cit., p. 74.
169
Grotius, H., De jure belli ac pacis, III, VI, XII in Merryman, J. H., « Cultural Property Internationalism »,
International Journal of Cultural Property (IJCP), Vol. 12, Nb. 1, 2005, p. 15.
44
Chapitre 1 : Le patrimoine culturel dans une perspective historique
taires170. Prêchant à nouveau les valeurs de modération, il souligne que les
destructions de biens sacrés ou artistiques, si elles n’apportent rien au plan
militaire, ne sont ni modérées ni proportionnées, et elles ne sont dès lors pas
justifiées.
1.6.
Apparition des cartels et capitulaires
Malgré les développements évoqués du droit international et de la réglementation applicable en cas de conflit armé, pendant la Renaissance, cette évolution
s’est rarement concrétisée dans les faits sur les champs de bataille. Les destructions occasionnées par les guerres menées tant sur le continent européen que
dans les Amériques attestent de cette contradiction. La nature des conflits en
cette période de transition entre le bas Moyen-Age et les Temps modernes
s’est aussi transformée, notamment à partir du 15ème siècle. Le renforcement de
l’autorité royale aux dépens de celle des seigneurs, de même que des innovations dans le domaine des armements, telles les armes à feu, ont conduit à la
disparition progressive de la chevalerie au profit d’armées de mercenaires à la
solde des rois171. Désormais, seuls ces derniers sont à même d’assumer les coûts
considérables de ces opérations militaires, en raison tant du prix de ces nouveaux armements que des soldes des mercenaires à payer172. Les guerres
privées font dès cette époque place à des conflits opposant des royaumes ou
de puissantes principautés, qui préfigurent les nations à venir. Avant que
n’éclatent les guerres de Religion, les conflits reflètent davantage leurs luttes
d’influence territoriale que leurs divergences spirituelles.
En termes de prescriptions imposées aux belligérants, si les codes d’honneur des chevaliers avaient incontestablement dans les siècles antérieurs posé
les bases d’une régulation de la conduite des hostilités, notamment au travers
des principes de distinction, de nécessité militaire et de proportionnalité, les
nouvelles forces armées ainsi constituées n’en ont pas moins été elles aussi
soumises à des règlements. Ce corps de règles, le jus armorum liant les hommes
en présence et non les Etats, se concrétisait sous la forme de « cartels » ou de
« capitulaires » qui précisaient notamment les comportements proscrits173.
Parmi eux figuraient surtout l’interdiction de porter atteinte aux lieux ecclésiastiques et de les piller. Il était également interdit de voler les personnes civiles,
leurs biens ne pouvant être saisis que si leur réquisition se justifiait par les
nécessités militaires, et les personnes lésées devaient alors être dédommagées.
170
Grotius, H., De jure belli ac pacis, III, XII, V in Nahlik, S. E., Recueil des cours de l’Académie de La
Haye, op. cit., p. 74.
171
Meron, T., War Crimes Law Comes of Age, Oxford, 1998, p. 13.
172
Pictet, J., Développement et principes du droit international humanitaire, Genève, 1983, p. 26.
173
Meron, T., War Crimes Law Comes of Age, Oxford, 1998, p. 13.
45
Partie I : Définition du patrimoine culturel juridiquement protégé
La pratique de tels accords se perpétuera au cours des siècles à venir, jusqu’aux
guerres napoléoniennes174. L’un des plus anciens accords répertoriés, un capitulaire adopté en 1214 et intitulé la « Constitution to be made in the Army of our
Lord the King », prescrivait déjà aux armées en campagne que la saisie de biens
de personnes ayant trouvé asile dans les églises devrait être payée, et leur droit
au refuge dans ces lieux sacrés respecté175. Ultérieurement, notamment lors de
la Guerre de Cent Ans (1337-1453), les rois Henry V et Henry VI d’Angleterre,
ainsi que Charles VII d’Orléans, roi de France, adoptèrent de nombreuses ordonnances qui précisèrent le contenu de ces interdictions176. Ainsi, l’« Ordinance
of War » de Henry V, adoptée à Mantes en 1419, après le débarquement des
forces anglaises en France, interdisait de tuer les clercs, violer les femmes et
piller les églises177. Charles VII adopta des mesures similaires, notamment
dans la « Lettre de Charles VII pour obvier aux pilleries et vexations des gens
de guerre » du 2 novembre 1439, où, outre des interdictions semblables, il prévoyait des sanctions dont les plus lourdes concernaient le pillage des églises178.
Cette évolution affecta également la protection du patrimoine culturel en
temps de conflit armé. Au Moyen-Age, comme antérieurement dans l’Antiquité, la principale interdiction prévalant lors de conflits armés était celle de
porter atteinte aux sites et lieux sacrés, et à travers eux aux valeurs qu’ils véhiculaient. A l’inverse, les autres biens culturels, fussent-ils de grande valeur esthétique ou artistique, pouvaient légitimement faire l’objet de butin. Or, en
cette période de transition que constitue la Renaissance, les composantes du
patrimoine culturel se sont elles aussi diversifiées. L’art n’est désormais plus
seulement sacré mais également profane, et l’influence de l’Antiquité sur la
création artistique a contribué à faire sortir ces œuvres des églises, pour les faire
entrer dans le patrimoine des particuliers. Nombre de ces biens échappent
donc désormais à la sphère publique, et par là au contrôle des autorités politiques et religieuses, et pénètrent dans la sphère privée des individus.
Ce phénomène se reflète dans l’évolution de la réglementation des conflits
armés. Les capitulaires cités plus haut, de même que les ordonnances et traités
bilatéraux conclus préalablement à des guerres ou batailles, traduisent en effet
une modification sensible à cet égard. Ces accords exigeaient qu’outre les biens
des sites religieux, soient aussi préservés les biens appartenant aux populations
174
Le Professeur E. Gürlt en a répertorié dans ses travaux plus de 291 entre 1581 et 1864, réunis dans
son ouvrage Zur Geschichte der internationalen und freiwilligen Krankenpflege im Kriege, Leipzig,
1873 ; Pictet, J., Développement et principes du droit international humanitaire, Genève, 1983, p. 27.
175
Meron, T., War Crimes Law comes of Age, Oxford, 1998, p. 2.
176
Ibid., p. 2.
177
In The Black book of Admiralty, reprod. in Travers Twiss (ed.), Monumenta Juridica, i (1871), 453 in Meron, T., War Crimes Law comes of Age, Oxford, 1998, p. 4-5.
178
In Ordonnances des Rois de France de le troisième race, éd. Louis Guillaume de Vilevault et Louis
G.O.F. de Bréquigny, (1782), xiii.306 in Meron, T., War Crimes Law comes of Age, Oxford, 1998, p. 5.
46
Chapitre 1 : Le patrimoine culturel dans une perspective historique
civiles affectées par les combats. Tant la destruction que le vol de ces objets
étaient formellement interdits et étaient sanctionnés. Ces interdictions s’appliquant à tout bien en possession de personnes privées, elles concernaient a fortiori
aussi les biens culturels en leur possession. En dépit de ces prescriptions, la pratique du pillage menée par les belligérants se poursuivra à l’instar des périodes
antérieures. En effet, la conduite de la guerre à cette époque se traduisait encore
largement par la pratique de sièges, et lorsque les villes étaient vaincues, ces
dernières étaient largement pillées de leurs biens179. La réalité de l’organisation
militaire de l’époque est un facteur d’explication additionnel, les mercenaires
engagés dans ces opérations compensant en effet leur absence de solde par les
destructions et le pillage de biens tant publics que privés180.
La formalisation de certaines des règles évoquées plus haut, notamment
celles relatives à l’interdiction du pillage, s’opérera aussi au travers de l’adoption par les Etats de traités de paix. Le traité de Westphalie (1648), inspiré à
bien des égards des préceptes de Grotius181, constitue de fait la première codification de l’obligation de restitution de biens privés et culturels, consacrant
également par là formellement la distinction en temps de conflit armé entre les
biens publics et privés, ces derniers ne pouvant être saisis. Ce traité, qui mit fin
à la Guerre de Trente Ans, contenait en effet des clauses prévoyant la restitution de biens enlevés à des particuliers, de même que le renvoi d’archives déplacées de leur lieu d’origine. De tels biens sont désormais perçus comme appartenant à leur nation d’origine, qu’ils ne sauraient quitter. Quoiqu’il s’agisse
de biens meubles, ils se voient reconnaître par là le jus postlimini182, mesure préconisée par Grotius et Pufendorf ultérieurement, alors que ce droit n’était traditionnellement réservé qu’aux biens immeubles183. Ces dispositions permettront
dans le futur à d’autres biens que les archives, considérées comme constituant
une dépendance du territoire, à savoir notamment les biens culturels particulièrement relevants au regard de l’identité de la nation en cause, de faire eux
aussi l’objet de restitution184. Le premier traité prescrivant expressément la restitution d’œuvres d’art, s’agissant en l’espèce d’œuvres d’art pillées dans les
collections des Stuart, sera le Traité de Whitehall qui mettra fin au conflit opposant l’Angleterre aux Pays-Bas en 1662185. L’obligation de restitution de certains
179
Meron, T., War Crimes Law comes of Age, Oxford, 1998, p. 41.
180
Pictet, J., Développement et principes du droit international humanitaire, Genève, 1983, p. 28.
181
Viotti, A., « In search of symbiosis : the Security Council in the humanitarian domain », RICR, no 865,
2007, p. 135.
182
Le jus postlimini, inspiré du principe de droit romain ex injuria jus non oritur, est un droit en vertu duquel un acte de disposition non autorisé sur un bien peut être invalidé et l’ayant droit peut en exiger la
restitution auprès de son détenteur.
183
Nahlik, S. E., Recueil des cours de l’Académie de La Haye, op. cit., p. 74.
184
Ibid., p. 77.
185
Ibid., p. 78.
47
Partie I : Définition du patrimoine culturel juridiquement protégé
biens à leur pays d’origine prévalant dans les nombreux traités de paix conclus
dès le 17ème siècle traduit, sans l’exprimer nommément, la reconnaissance par
les Etats à cette époque de l’existence de patrimoines culturels nationaux. Le
devoir admis par ces derniers de restituer de tels biens reflète en outre l’importance qu’ils accordent à leur protection en situation de conflit armé. A ces
clauses s’ajoutent également dans ces mêmes traités des dispositions prévoyant, soit du côté des seuls vaincus, soit de celui de toutes les parties au
conflit, la restitution des biens aux particuliers186.
Ainsi, avec la Renaissance, la protection du patrimoine culturel connaîtra
une évolution considérable qui contribuera à étendre la notion de patrimoine
culturel protégé. A l’instar des périodes précédentes, étaient protégés les biens
sacrés, de même que les officiants religieux et les rituels qu’ils pratiquaient.
Cette considération est désormais étendue à d’autres civilisations, en vertu de
l’égalité entre les nations fondée sur le droit naturel. S’y ajoutent également les
biens privés aux mains des personnes ne participant pas aux hostilités, pour
autant que leur saisie ne réponde à aucune nécessité militaire. L’augmentation
croissante de ces biens dans la sphère privée, au titre desquels figure un nombre croissant de biens culturels, les uns et les autres au bénéfice de la protection
accordée aux biens privés en cas de conflit armé, permet désormais d’étendre
ladite protection à des éléments nouveaux du patrimoine culturel protégé, à savoir les biens culturels profanes. Pour conclure, malgré la distinction désormais
établie entre biens publics et privés, mettant ces derniers à l’abri, l’émergence
d’une conscience, qui se traduit dans la régulation de la guerre par l’obligation
d’épargner certains biens résolument rattachés à l’identité des nations, pose les
fondements d’une protection due au patrimoine culturel national. Un nouvel
entendement du concept de patrimoine culturel a alors là aussi vu le jour.
2.
Les Temps modernes
2.1.
Propos introductifs
Le 18ème siècle187 est marqué au plan politique en Europe par l’avènement des
Etats nations, où règne un nombre désormais plus restreint de puissantes monarchies. Le renforcement du pouvoir de chacune d’elles s’effectuera dès la fin
du 17ème siècle au prix d’incessants conflits dont l’objectif est d’étendre leurs
zones d’influences, et par un jeu d’alliances souvent inspiré par leurs visées
186
Ibid., p. 77.
187
La période qualifiée par de nombreux historiens de « Temps modernes » s’inscrit habituellement entre
la fin du Moyen-Age et l’époque contemporaine, intégrant dès lors la Renaissance. Cette période ayant
été traitée séparément dans la présente étude, seuls les 18ème et 19ème siècles seront analysés.
48
Chapitre 1 : Le patrimoine culturel dans une perspective historique
d’expansion territoriale dans le reste du monde devenu dorénavant accessible.
L’Europe ne cessera pas d’être le théâtre de guerres, mais leur nature s’est
profondément modifiée par rapport aux conflits des siècles précédents. Aux
guerres de Religion succèdent des conflits dont les fondements sont dorénavant
principalement géopolitiques et dont la conduite s’est considérablement transformée.
Outre la philosophie, les lettres, l’art et les sciences, la conduite de la guerre
devient elle aussi au 18ème siècle une science précise et complexe188. L’émergence d’armes nouvelles, s’ajoutant à celles existantes, offre dorénavant une
large variété de types d’armement. Au mousqueton et à la pique se substituent
le fusil et le canon, contribuant par là au développement des performances tant
de l’infanterie que de l’artillerie189. La diversité de moyens désormais à disposition autorise notamment le développement de stratégies affinées, de nouvelles
tactiques, dont l’élaboration est confiée à des élites éduquées à l’art de la
guerre190. Les armées ainsi réorganisées deviennent professionnelles et nationales, et l’enrôlement de mercenaires cesse progressivement. Elles sont désormais
composées de troupes formées et payées, ce qui aura une incidence considérable sur le déroulement des hostilités.
Parmi les méthodes et moyens de guerre en cours au 18ème, les sièges de villes s’avèrent être une méthode de guerre moins fréquente, et les batailles sont
dès cette période principalement menées à l’extérieur des centres urbains191.
Ainsi, tant les populations civiles et leurs biens que le patrimoine culturel principalement sis en milieu urbain seront moins exposés aux effets des conflits au
cours de cette époque. Par ailleurs, les cartels et capitulaires conclus avant
l’engagement des hostilités, connaissent dès la fin du 17ème siècle un développement considérable, de même que leur contenu largement détaillé192. Les obligations prises de part et d’autre sont en outre scrupuleusement inculquées aux
troupes qui constituent dès la fin du 17ème siècle des armées organisées, placées
sous des commandements unifiés, et non plus composées de corps d’armées
disparates. Ces évolutions contribueront elles aussi à limiter les destructions occasionnées par la guerre193. Le 18ème siècle marquera l’âge d’or de l’application
188
Pictet, J., Développement et principes du droit international humanitaire, Genève, 1983, p. 29.
189
Histoire universelle des armées, de Pierre Ier à Moltke, sous la direction générale de Jacques Boudet,
Vol. III, Paris, 1966, p. 11.
190
Ibid.
191
Au 18ème siècle, avec la modification des armements, notamment de l’artillerie mobile, l’approche
consistant à la prise de places fortes se modifie peu à peu. Par rapport aux sièges, il est désormais
recommandé de privilégier les combats nombreux, avec des armées supérieures en nombre à celles
de l’ennemi ; Histoire universelle des armées, de Soliman à Vauban, sous la direction générale de Jacques Boudet, Vol. II, Paris, 1966, p. 235.
192
Pictet, J., Développement et principes du droit international humanitaire, Genève, 1983, p. 29.
193
Ibid.
49
Partie I : Définition du patrimoine culturel juridiquement protégé
de la réglementation existante des conflits armés, et le patrimoine culturel sera
plus épargné qu’aux siècles précédents des actes de destruction et de pillage. Le
contenu des accords conclus par les commandants avant la bataille prévoyait
dans le détail le sort des prisonniers captifs, des populations civiles et de leurs
biens, comme celui des biens publics protégés, au premier titre desquels figuraient les biens sacrés. Parmi ceux conclus à la fin du 18ème siècle, le Traité de
paix et d’amitié de 1785 entre la Prusse et les Etats-Unis d’Amérique, signé par
Frédéric II de Prusse et Benjamin Franklin, fixe une réglementation posant un
ensemble de principes relatifs à la conduite des hostilités, dont la récurrence
dans le cadre des nombreux accords et cartels permet d’établir qu’ils constituent
les fondements d’un droit coutumier applicable en cas de conflits194.
Le sort des êtres humains, fussent-ils militaires captifs ou civils exposés au
conflit, est désormais pris en considération, indépendamment de valeurs que
ces derniers pourraient incarner ou de l’absence d’intérêt militaire à leur mise
en cause dans le conflit. Dorénavant, tout individu quel qu’il soit doit être mis
au bénéfice de telles mesures, les souffrances inutiles, ainsi que les dommages à
leurs biens, doivent leur être épargnés, et il revient à l’Etat de leur garantir ces
droits. Ces prescriptions nouvelles résultent de transformations majeures au
18ème siècle dans la perception tant de la guerre que de l’homme dans la guerre,
fruit des penseurs et philosophes de cette époque. Avec eux, les mentalités évoluent, et l’humanisme, courant qui avait vu le jour à la Renaissance, s’imposera
progressivement a tous jusqu’à conduire à des modifications structurelles irréversibles de la société européenne, à l’instar de celles amenées par la Révolution française195.
2.2.
Jean-Jacques Rousseau (1712-1778)
Parmi les auteurs de cette époque qui ont tenté d’humaniser la guerre, figure
principalement Jean-Jacques Rousseau. Philosophe et essayiste genevois, il a
abordé le thème de la guerre dans ses multiples écrits qui ont profondément
marqué le 18ème siècle, et au-delà. Il a d’ailleurs consacré un ouvrage au thème
de la guerre intitulé « Que l’Etat de guerre naît de l’Etat social », dont la rédaction
est difficile à dater, mais qui avait vocation à s’intégrer dans son grand projet
de livre consacré aux institutions politiques. Ces textes ne seront publiés qu’à
titre posthume. Rousseau évoque toutefois le thème de la guerre dans nombre
de ses autres écrits, notamment « Du Contrat social », où il définit la guerre à travers la formule suivante :
194
Ibid.
195
Ibid.
50
Chapitre 1 : Le patrimoine culturel dans une perspective historique
« La guerre n’est pas une relation d’homme à homme mais une relation d’Etat à
Etat, dans laquelle les particuliers ne sont ennemis qu’accidentellement, non
point comme hommes, ni même comme citoyens, mais comme soldats, non
point comme membres de la patrie, mais comme ses défenseurs »196.
La vision qu’a eue Rousseau de la guerre le consacrera désormais pour les générations futures comme le premier penseur du droit des conflits armés moderne197. Il s’écarte par cette phrase de la position de Thomas Hobbes (15881679), notamment, illustrée dans son œuvre majeure « Le Léviathan » où il présente sa conceptualisation de l’Etat, qui est de nature anarchique, et du
contrat social qui pose les fondements de la société civile. La pensée de Hobbes s’appuie sur le droit naturel, en vertu duquel, selon lui, la guerre s’inscrit
dans l’ordre naturel de l’humanité, homo homini lupus198, état qui est en outre
garanti par la raison d’Etat199. Selon Rousseau, l’inclination de l’homme à la
sociabilité, théorie à laquelle la plupart des philosophes se rallient depuis les
publicistes espagnols200, ne trouve pas son fondement dans le droit naturel, mais dans l’intérêt même que trouve l’individu à la vie en société, ainsi
que dans sa faculté de compassion envers ses semblables201. Pour assurer
leur survie en groupe, les êtres humains délèguent leur pouvoir à l’Etat qui,
l’exerçant pour eux, doit, pour ce faire, réglementer la vie civile et légiférer.
Rousseau qualifie cette délégation de pouvoir de « Contrat social », qui institue la Société civile202. A ses yeux, « . . . l’ordre social ne vient pas de la Nature, il est fondé sur des conventions . . . »203 et la violence ne résulte pas de
l’Etat de Nature mais de l’Etat de Société. Il précise toutefois que c’est dans
le droit naturel que l’homme trouve le fondement de son obligation de respecter les conventions204.
En transposant au plan international le mécanisme d’organisation interne
évoqué ci-dessus, Rousseau constate l’impossibilité de fonctionnement d’une
telle structure du fait de l’absence de pouvoir faîtier apte à réguler les rapports
196
Rousseau, J.-J., Du Contrat social, chapitre IV, éditions Garnier, Paris, 1962, p. 240-41 (1ère édition :
1762) in Bugnion, F., « La genèse de la protection juridique des biens culturels », op. cit., p. 317.
197
Pictet, J., Développement et principes du droit international humanitaire, Genève, 1983, p. 31.
198
En affirmant que l’homme était un loup pour l’homme, Hobbes considérait que l’état de guerre existait
en tout homme et qu’il était conforme à sa nature.
199
Philonenko, A., Jean-Jacques Rousseau et la pensée du malheur, Paris, 1984, p. 86.
200
Aristote, Saint Thomas, Grotius et d’autres avaient déjà défendu cette théorie, mais alors que Hobbes
soutenait que c’étaient les besoins vitaux des hommes qui les rendaient ennemis, Pufendorf affirmait
au contraire que c’étaient ces mêmes besoins vitaux qui les rendaient sociables ; Dérathé, R., JeanJacques Rousseau et la science politique de son temps, Paris, 1988, p. 146.
201
Dérathé, R., Jean-Jacques Rousseau et la science politique de son temps, Paris, 1988, p. 144.
202
Goyard-Fabre, S., Qu’est-ce que la politique ?, Paris, 1992, p. 20.
203
Philonenko, A., Jean-Jacques Rousseau et la pensée du malheur, Paris, 1984, p. 86.
204
Dérathé, R., Jean-Jacques Rousseau et la science politique de son temps, Paris, 1988, p. 159.
51
Partie I : Définition du patrimoine culturel juridiquement protégé
interétatiques205. Dépourvus d’un tel mécanisme de régulation, les Etats
s’opposent les uns aux autres, et c’est de ces luttes que naissent les guerres206.
Le concept de guerres justes ou injustes n’est dès lors plus de mise dans sa pensée. En adoptant cette position, Rousseau s’écarte de celle prévalant parmi les
autres philosophes du 18ème siècle, selon laquelle c’était dans la société internationale, la civitas maxima, qui serait régulée par le jus gentium, expression de la
« volonté générale », à l’instar de celle de la société civile, que résiderait la solution pour lutter contre la guerre207.
Rousseau ne s’est semble-t-il pas expressément prononcé sur la protection
des biens culturels en cas de conflits armés. Cela étant, du constat qui est le sien
selon lequel la guerre oppose les Etats et non les peuples ou les hommes, Rousseau pose clairement par là l’obligation des belligérants de respecter le principe
de distinction entre d’une part les combattants, les armées représentant les
Etats, et d’autre part les non-combattants, à savoir les civils composant les peuples. Il pose en outre définitivement le fondement du principe de distinction
déjà existant, dans les us et coutumes de la guerre, entre les biens publics et la
propriété privée208. Il ajoute de surcroît qu’un combat n’a pas d’autre fin que de
soumettre l’Etat ennemi, et qu’aucune action allant au-delà de cet objectif ne
serait justifiée. De tels actes seraient alors dépourvus de légitimité209. Ainsi, outre le principe de distinction, Rousseau pose avec fermeté le principe de nécessité militaire, en vertu duquel les atteintes contre le patrimoine culturel, notamment, sont en principe dénuées de tout fondement, et sont dès lors interdites.
Quoique le patrimoine culturel n’ait pas été expressément évoqué, ce dernier
est à mettre prioritairement au bénéfice de l’apport que constitue la pensée de
Rousseau au droit des conflits armés.
Des auteurs contemporains de Rousseau aborderont plus précisément la
protection des biens culturels dans les conflits armés. Il convient de rappeler
que le 18ème siècle, Siècle des Lumières, marque l’apogée d’un courant issu de
la Renaissance, visant à différencier les œuvres d’art et les monuments historiques des autres biens, ainsi qu’à leur accorder la déférence et la protection dictées par leur intérêt tant artistique qu’esthétique. Ce courant transnational, largement répandu parmi les philosophes et penseurs de ce siècle, de même
qu’auprès des élites européennes, appelé initialement republica literaria, connut
sa célébrité sous l’appellation de « République des Lettres »210. Par ailleurs, aux
205
Goyard-Fabre, S., L’Interminable querelle du contrat social, Ottawa, 1982, p. 171.
206
Dérathé, R., Jean-Jacques Rousseau et la science politique de son temps, Paris, 1988, p. 135.
207
Goyard-Fabre, S., L’Interminable querelle du contrat social, Ottawa, 1982, p. 167.
208
Toman, J., Commentaire de la Convention de 1954, op. cit., p. 20.
209
Pictet, J., Développement et principes du droit international humanitaire, Genève, 1983, p. 31 ;
O’Keefe, R., The Protection of Cultural Property . . ., op. cit., p. 12.
210
Ibid., p. 8.
52
Chapitre 1 : Le patrimoine culturel dans une perspective historique
biens tels que les peintures, sculptures, monuments et autres œuvres architecturales, devaient en outre s’ajouter, dès le 18ème siècle, les sites archéologiques et
les biens qu’ils contiennent211.
2.3.
Emer de Vattel, John Locke, Justin Gentilis et le Baron de
Montesquieu
Largement inspirés par le mouvement consacrant la reconnaissance du caractère exceptionnel des biens culturels et des œuvres d’art, certains auteurs ont
plus précisément abordé leur spécificité dans le cadre de la réglementation des
conflits armés. Parmi ceux-ci, Emer de Vattel (1714-1767), éminent juriste
suisse, a aussi traité, dans « Le droit des gens », le thème de la protection due à
de tels biens dans le cadre de la conduite des hostilités. Reprenant les principes
posés par Rousseau, à savoir les principes de distinction et de nécessité militaire, il écrit en effet :
« Pour quelque sujet que l’on ravage un pays, on doit épargner les édifices qui
font honneur à l’humanité et qui ne contribuent point à rendre l’ennemi plus
puissant : les temples, les tombeaux, les bâtiments publics, tous les ouvrages
respectables par leur beauté. (. . .). La destruction volontaire des monuments
publics, des temples, des tombeaux, des statues, des tableaux, etc. est donc
condamnée absolument même par le droit des gens volontaire, comme toujours inutile au but légitime de la guerre »212.
Outre la question de la protection due aux biens culturels, Vattel évoque aussi
ici celle du fondement de l’interdiction de leur porter atteinte dans de telles situations. Sans l’exprimer expressément, le fondement premier serait, semble-til, à ses yeux le droit naturel mais, ainsi qu’il l’indique, « . . . même le droit des
gens volontaire . . . » interdirait également de tels actes213. La reconnaissance
qu’il exprime ici du rôle du droit positif dans la protection des biens culturels
dans les conflits armés s’inscrit elle aussi dans le prolongement de l’approche
qui avait été celle de Rousseau avant lui. Ce dernier affirmait en effet le rôle
prédominant du droit positif dans la réglementation de la guerre, au travers
de la conclusion de conventions, reléguant le droit naturel au seul rôle de fondement de l’obligation de respecter ces accords dans de telles situations. Les
auteurs qui traiteront de ce thème ultérieurement privilégieront désormais eux
aussi cette voie214.
211
Ibid., p. 10.
212
Vattel, E., Le droit des gens, III, IX, 168-169 in Nahlik, S. E., Recueil des cours de l’Académie de La
Haye, op. cit., p. 76-77.
213
O’Keefe, R., The Protection of Cultural Property . . ., op. cit., p. 11.
214
Nahlik, S. E., Recueil des cours de l’Académie de La Haye, op. cit., p. 76 ; Nahlik évoque notamment
Frédéric de Martens, pour lequel « . . .c’est l’usage des nations qui limite, voire exclut ce que la loi naturelle ne rejetterait pas . . . ».
53
Partie I : Définition du patrimoine culturel juridiquement protégé
Quoique Vattel ait clairement dicté l’obligation des belligérants de respecter dans le déroulement des hostilités les principes de distinction et de nécessité
militaire, en interdisant par exemple tout bombardement contre une ville non
fortifiée, tout incendie ou dévastation des maisons et des cultures, etc., destructions inutiles à l’effort de guerre, il reconnaît toutefois que les enjeux de la
guerre, ou l’imprécision des armements utilisés, à l’instar des bombardements,
peuvent conduire licitement à la destruction des biens culturels. Il précise en
effet à cet égard : « . . . il est difficile d’épargner les plus beaux monuments
lorsque l’on bombarde une ville ». Il affirme cependant que si d’autres moyens
sont disponibles, notamment lors de sièges, pour atteindre un résultat semblable, permettant par là d’épargner notamment lesdits édifices, ces destructions seraient alors illicites215.
L’interdiction de la pratique de la prise de butin et du pillage ne connaîtra
pas une évolution aussi heureuse au cours du 18ème siècle que le sera celle de
l’attention requise des belligérants à l’endroit des biens culturels au cours des
hostilités. Quoique préoccupé par la protection de ces biens, Vattel lui-même
reconnaissait la légitimité du droit de butin et de l’enlèvement de biens. Ces
mesures se justifiaient selon lui du fait que, d’une part, les biens ainsi saisis permettaient de compenser l’effort de guerre consenti, à titre de réparation de
dommage en quelque sorte, et, d’autre part, ces mesures contribuaient aussi à
affaiblir l’ennemi. Il n’a par ailleurs posé aucune restriction à cet égard quant à
la nature des biens susceptibles ou non d’être saisis. Vattel précise toutefois que
le butin saisi à la suite d’un conflit armé appartient à la nation victorieuse, et
non aux soldats qui le réunissent, ces derniers n’étant que des agents de l’Etat
agissant en son nom, mais ne disposant d’aucun droit sur les biens saisis.
S’agissant de la question du pillage, Vattel interdit ce type de pratique. Il
admet toutefois que dans certaines circonstances, les soldats sont autorisés à
conserver des biens saisis à l’ennemi, mais précise que de tels comportements
ne sont légitimes que s’ils sont expressément autorisés par un commandant.
Cela étant, Vattel souligne également dans ses écrits l’existence d’un moyen fréquemment emprunté dès le 17ème siècle pour prévenir le pillage, à savoir celui
des « contributions »216. Au travers d’accords conclus entre les parties au conflit,
la nation vaincue s’engage à verser à la nation victorieuse des sommes considérables en contrepartie desquelles la première s’engage à ne pas prélever de
biens. Cette pratique a constitué une avancée importante dans la protection du
patrimoine culturel, notamment217, et a été largement adoptée par Louis XIV
215
Vattel, E., Le droit des gens, III, IX, 173, 169 et 168 in O’Keefe, R., The Protection of Cultural Property . . ., op. cit., p. 12.
216
Ibid., p. 13.
217
Oppenheim, L., International Law, London, 1922, II, pt. 2, ch. 7.
54
Chapitre 1 : Le patrimoine culturel dans une perspective historique
dans le cadre des guerres qu’il a menées en Europe pendant cinquante ans. Parallèlement à cette pratique, est également instituée la fonction de « safeguard »,
des individus dont le rôle est de garder des édifices protégés, en vertu d’accords de contributions ou non218. Aucune voix ne se sera toutefois élevée avec
autant de force au 18ème siècle contre la pratique du droit de butin et du pillage,
que celles de deux philosophes du siècle précédent, à savoir John Locke et
Justin Gentilis, qui l’ont l’un et l’autre formellement condamnée. Leur pensée
sera brièvement évoquée ci-dessous.
John Locke (1632-1704), philosophe anglais éduqué à Oxford, dont la pensée s’inscrit dans celle de l’empirisme britannique, s’était déjà avant Rousseau
démarqué de Hobbes, en défendant la théorie du contrat social, mais fondée
selon lui sur la sociabilité naturelle de l’homme, et donc sur le droit naturel. A
l’instar de Rousseau, il fonde la légitimité du pouvoir politique sur la délégation par les citoyens de leur propre pouvoir à un gouvernement, garant de
leurs droits, au nombre desquels figure le droit à la propriété privée. Locke
s’est notamment prononcé dans ses écrits sur le droit de butin, mesure qu’il a
condamnée sévèrement. Pour ce faire il a utilisé le raisonnement suivant : alors
que les défenseurs de cette pratique évoquaient le sophisme selon lequel il est
préférable de spolier un homme plutôt que de le tuer, Locke rétorquait qu’en
cas de légitime défense il est licite de tuer son agresseur en se défendant, alors
qu’il est interdit de lui faire les poches. Ce faisant, Locke retirait au droit de butin son fondement de droit naturel219.
Justin Gentilis, issu comme Alberico Gentili d’Italiens ayant émigré en Angleterre pour des raisons confessionnelles, a écrit un opuscule sur les moyens
licites de faire la guerre, alors qu’il était confronté aux dévastations provoquées
par les guerres qui déchiraient l’Europe à la fin du 17ème siècle. Adepte lui aussi
du nécessaire respect lors des hostilités du principe de nécessité militaire, Gentilis défend la thèse selon laquelle le droit des gens interdit la destruction et
l’enlèvement des biens sans intérêt pour la cause militaire. Il mentionne en outre expressément parmi ceux-ci les biens culturels. Pour justifier cette interdiction, il invoque de surcroît que la protection de ces biens préserve l’intérêt des
générations futures à conserver l’héritage culturel de leurs aïeux220. Ainsi, pour
la première fois, semble-t-il, est évoquée la notion d’héritage culturel dont la
transmission aux générations futures doit être assurée au travers de la protection des biens culturels des générations précédentes.
218
Vattel, E., Le droit des gens, § 165, 171 in O’Keefe, R., The Protection of Cultural Property . . ., op. cit.,
p. 10.
219
Locke, J., Two Treaties of Government, II, XVL in Nahlik, S. E., Recueil des cours de l’Académie de La
Haye, op. cit., p. 76.
220
Gentilis, J., Dissertatio de eo quod in bello licet, Argentorati, 1690, p. 21 in Nahlik, S. E., Recueil des
cours de l’Académie de La Haye, op. cit., p. 75.
55
Partie I : Définition du patrimoine culturel juridiquement protégé
Sous l’influence notamment de la République des lettres, et de l’importance qu’elle accordait aux œuvres d’art, le développement de la protection
du patrimoine culturel au cours du 18ème siècle en Europe a clairement porté
sur le patrimoine culturel matériel. Cela étant, l’évolution du courant humaniste, notamment au travers des écrits des Encyclopédistes, de Rousseau,
de Montesquieu et de nombreux autres philosophes et essayistes, a permis
d’asseoir certains droits fondamentaux de l’homme, même en situation de
conflits armés. Les idées de Rousseau relatives à l’égalité des droits des citoyens, quelles que soient leurs origines, sont dans l’ensemble acquises aux
penseurs de cette époque et ont pénétré les mentalités. La vie humaine a désormais un prix, et ceci en toutes circonstances221.
Or, la reconnaissance de ces droits aux individus devait également s’appliquer, selon nombreux philosophes et juristes, aux collectivités que ceux-ci
composaient. Les publicistes espagnols avaient déjà reconnu, dès le 16ème siècle,
tant l’existence de civilisations et de croyances distinctes mais égales aux
autres, que le fait que ces différences d’ordre spirituel et culturel ne pouvaient
constituer de justes causes pour mener une « guerre juste ». Des considérations
semblables furent reprises par certains auteurs du 18ème siècle. Parmi ces derniers, Charles-Louis de Secondat, baron de La Brède et de Montesquieu222
(1687-1755) dénonça dans son œuvre maîtresse, « De l’Esprit des Lois » (1748),
les massacres des Indiens perpétrés par les Espagnols et les Portugais lors de
la conquête des Amériques, de même que la christianisation forcée qu’ils y menèrent223. Ainsi, parmi les droits fondamentaux dont le libre exercice est revendiqué dès cette époque, figure également la liberté de croyance, accompagnée
du droit à pratiquer sa propre confession. Ce processus trouvera son aboutissement lors de la Révolution française224. Il semble donc qu’en cette fin du 18ème
siècle certains éléments du patrimoine culturel immatériel, dont la protection
pouvait aussi être revendiquée en cas de conflit armé, relevaient principalement de valeurs spirituelles et confessionnelles.
221
Pictet, J., Développement et principes du droit international humanitaire, Genève, 1983, p. 31.
222
Ci-après appelé : « Montesquieu ».
223
Dans son œuvre « De l’Esprit des Lois », Montesquieu dénonce tant le traitement infligé aux Indiens
(Livre XXV « Très humble remontrance aux inquisiteurs d’Espagne et de Portugal », que l’esclavage pratiqué (Livre XV « De l’esclavage des nègres »). Sur le ton de l’ironie, il souligne l’absurdité du massacre
des Indiens ayant nécessité le déplacement et la mise en esclavage des « nègres » pour les remplacer
afin d’effectuer les travaux dans les Amériques. S’agissant du statut de ces derniers, il use avec le
même ton du syllogisme suivant : « Nous sommes des chrétiens, et les chrétiens traitent tous les hommes en frères ; or, nous ne traitons pas les nègres en frères, donc les nègres ne sont pas des frères. »
Les écrits de Montesquieu inspireront nombreux actes de la République française, constitutions ou décrets, proclamant la liberté de confession et dénonçant la traite des Noirs et l’esclavagisme.
224
L’article 10 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen du 26 août 1789 stipule : « Nul ne
doit être inquiété par ses opinions, même religieuses, pourvu que leur manifestation ne trouble pas
l’ordre public établi par la loi ». Il sera repris en tête de la Constitution française de 1791.
56
Chapitre 1 : Le patrimoine culturel dans une perspective historique
2.4.
Les bouleversements amenés par le 19ème siècle
La fin du 18ème siècle et le début du 19ème siècle en Europe, sont marqués par les
bouleversements transnationaux qu’apportent la Révolution française et
l’Empire napoléonien. Au plan politique, l’Europe sera à nouveau le théâtre
de guerres, mais, à l’inverse des conflits du siècle précédent, ces dernières deviendront de véritables guerres de masse225. Napoléon Bonaparte a adopté le
système de la conscription qui lui permit de lever de nombreuses et importantes armées qu’il a ainsi pu envoyer dans l’Europe entière, et au-delà. Les guerres napoléoniennes, laissant présager par leur amplitude celles qui déchireront
le 20ème siècle, affecteront largement les populations civiles des pays où elles se
déroulaient. La distinction entre ces conflits et les précédents reposait moins
sur l’apport d’innovations majeures dans le domaine de l’armement que sur
l’ampleur des forces militaires déployées, dont les performances étaient décuplées par l’ingéniosité des tactiques adoptées résultant du développement
qu’a connu l’art de la guerre à cette époque.
Face à ces bouleversements, les acquis du siècle précédent en matière de
protection, tant du patrimoine culturel que des civils et de leurs biens, furent
battus en brèche. La pratique des cartels et capitulaires tombait en désuétude
et elle fut progressivement abandonnée226. Parallèlement, les troupes n’étaient
plus formées au respect, dans la conduite des hostilités, des principes de distinction et de nécessité militaire. Par ailleurs, les guerres napoléoniennes
n’avaient plus seulement des motivations d’expansion territoriale, elles avaient
dorénavant également une dimension idéologique. Les peuples, et non plus
seulement les armées des Etats en guerre, s’affrontaient227. Ce facteur, additionné à ceux évoqués plus haut, exerça une incidence considérable sur la nature des guerres menées alors.
Aux phénomènes de destruction menée à grande échelle, s’ajouta celui du
pillage qui prit au cours des guerres napoléoniennes des dimensions sans précédent228. Paris devait devenir le centre mondial de la culture, et le Louvre le
musée le plus riche qui ait jamais existé. Ainsi, ordre était donné aux armées
d’acheminer en France toutes les œuvres « dignes de figurer dans les collections et musées de la République »229. Les églises, les musées, les palais, les bibliothèques, furent dessaisis de leurs biens, et au pillage d’Etat s’ajouta celui
mené par les troupes elles-mêmes. Les traités de paix conclus par les troupes
225
Pictet, J., Développement et principes du droit international humanitaire, Genève, 1983, p. 31.
226
Ibid., p. 32.
227
Ibid.
228
O’Keefe, R., The Protection of Cultural Property . . ., op. cit., p. 21-22.
229
Arnoux (H), Objets et monuments d’art devant le droit des gens, thèse, Paris, 1934, p. 26 in Nahlik, S.
E., Recueil des cours de l’Académie de La Haye, op. cit., p. 78.
57
Partie I : Définition du patrimoine culturel juridiquement protégé
napoléoniennes avec les ennemis battus, ou les clauses d’armistice, ou encore
les accords de suspension d’armes, incluaient des clauses expresses prévoyant
l’enlèvement de biens culturels230. L’ampleur des dégâts ainsi causés conduisit
à une prise de conscience des conséquences occasionnées par l’exercice du droit
de butin lorsque celui-ci se réalisait à l’échelle d’un continent, voire plus. Cette
conscience devait notamment se traduire dans les traités de paix conclus à la
chute de Napoléon en 1815 au Congrès de Vienne avec les nations européennes
victorieuses, qui exigèrent le rapatriement de ces biens vers leur lieu d’origine.
Dans une note circulaire adressée lors du Congrès de Vienne par le ministre des
Affaires étrangères britannique, le Vicomte Castlereagh, ce dernier stipulait
que les actes ainsi perpétrés étaient :
« . . . contrary to every principle of justice and to the usages of modern warfare. . . ».
Il relevait en outre que la conclusion des accords qui prévoyaient l’enlèvement
de biens ne pouvait légitimer de tels actes, et que ces derniers ne visaient qu’à
masquer des rapines flagrantes. Il soulignait à cet égard que :
« . . . the principle of property regulated by the claims of the territories from whence
these works were taken, is the surest and only guide to justice »231.
Ces propos reflétaient, semble-t-il, la position unanime de l’Europe à cette
époque232. De nombreuses voix se sont élevées, dont des voix françaises,
comme celle de l’archéologue Quatremère de Quincy, pour affirmer que les
œuvres d’art devaient désormais être exemptées du droit de butin233. Il déclarait en effet :
« (. . .) dans l’Europe civilisée, tout ce qui appartient à la culture des arts et des
sciences est hors des droits de la guerre et de la victoire »234.
Aux profondes mutations évoquées ci-dessus au regard du droit de butin,
formalisées dans de nombreux traités de paix exigeant la restitution de biens
pillés, s’ajoutèrent également au 19ème siècle certaines décisions de tribunaux.
Ainsi, au cours de la guerre opposant l’Angleterre aux Etats-Unis en 1812, le
juge à la Cour de la vice amirauté de Halifax en Nouvelle-Ecosse, ayant été
appelé à statuer sur la légalité d’une prise par un navire britannique, The Marquis de Somerueles, d’une collection d’œuvres d’art italiennes destinée à un
musée de Philadelphie, a interdit cette capture au motif que :
230
Nahlik, S. E., Recueil des cours de l’Académie de La Haye, op. cit., p. 78-79.
231
Ibid., p. 79.
232
Hall, W. E., A Treatise on International Law, 6ème. éd.. Oxford, 1909, p. 417 in Nahlik, S. E., Cours de
l’académie de La Haye, op. cit., p. 80.
233
Nahlik, S. E., Recueil des cours de l’Académie de La Haye, 1967, p. 80.
234
Quatremère de Quincy, A. C., Lettres à Miranda sur le déplacement des monuments de l’art de
l’Italie (1796), 2ème éd., Introduction et notes, par E. Pommier, Paris, 1996, p. 88.
58
Chapitre 1 : Le patrimoine culturel dans une perspective historique
« The Arts (. . .) are considered not as the peculium of this or of that nation, but as the
property of mankind at large, and as belonging to the common interest of the whole
species : as such they were admitted amongst all civilized nations as forming an exception to the severe rights of war, and as entitled to favour and protection »235.
Face à cette prise de conscience qui, en ce début de 19ème siècle, a traversé
l’Europe de part en part, il semble que le Congrès de Vienne de 1815, où furent
signés de nombreux traités de paix prévoyant notamment la restitution de
biens culturels saisis, marquera la date à partir de laquelle, de l’avis général, le
droit de butin sur de tels biens devait être aboli. L’on peut en effet relever qu’il
existera dans les décennies qui suivirent peu d’exemples manifestes de prises
de butin importantes dans les guerres européennes236. Il en ira bien évidemment différemment lors des guerres de colonisation menées par les puissances
occidentales, principalement en Asie237 et en Afrique, le pillage perpétré en
Amérique latine ayant débuté préalablement. Au-delà de la condamnation du
droit de butin évoquée ci-dessus, c’est la protection des biens culturels dans
leur ensemble qui connut un essor considérable dans l’Europe du 19ème siècle.
La France, qui avait connu des destructions importantes de son patrimoine
culturel lors de la Révolution de 1789, fut la première à institutionnaliser au
plan national cette protection. Après la création en 1790 d’une Commission devant traiter des monuments confisqués à la noblesse et à l’Eglise, désormais
qualifiés de « patrimoine de tous, patrimoine national »238, la Convention œuvra pour la défense de ces biens après les années de terreur qui prirent fin dès
1794.
L’un de ses députés, l’Abbé Grégoire, qualifiant les destructions perpétrées
de « vandalisme », déploya durant trois décennies des efforts considérables
pour que soit protégé le « patrimoine » architectural, archéologique, artistique
français, afin que ce dernier puisse être transmis à la postérité239. En 1830, à
l’initiative de l’Abbé Grégoire notamment, un Comité des travaux historiques
fut constitué, suivi sept ans plus tard par la création de la Commission des mo-
235
The Marquis de Somerueles, Stewart’s Vice-Admiralty Reports (Nova Scotia), p. 482 (1813) in O’Keefe,
R, The Protection of Cultural Property . . ., op. cit., p. 16 ; Moore (J. B.), A Digest of International Law, VII,
Washington, 1906, p. 460 in Nahlik, S. E., Recueil des cours de l’Académie de La Haye, op. cit., p. 80.
236
Nahlik, S. E., Recueil des cours de l’Académie de La Haye, op. cit., p. 86.
237
Ainsi, lors de la Guerre de l’opium, en 1860, les troupes anglo-françaises s’emparèrent de la résidence
d’été de l’empereur de Chine, composée de nombreux palais contenant d’innombrables biens culturels qui, sous l’effet des destructions et du pillage, disparurent en quelques jours ; Nahlik, S. E., Recueil des cours de l’académie de La Haye, op. cit., p. 88-89.
238
Desvallées, A., « Emergence et cheminement du mot patrimoine », in Musées et collections publiques
de France, no 208, septembre 2005, p. 6-8.
239
« Rapport sur les destructions opérées par le Vandalisme, et sur les moyens de le réprimer », in Œuvres
de l’Abbé Grégoire, Tome II, Grégoire, député à la Convention nationale, (Nendeln/Paris : KTOPress/EDHIS, 1977), p. 257 in O’Keefe, R., The Protection of Cultural Property . . ., op. cit., p. 15. L’Abbé rédigea à
l’attention de la Convention trois rapports sur ces destructions.
59
Partie I : Définition du patrimoine culturel juridiquement protégé
numents historiques, dotée d’un mandat légal de protection et de fonds alloués
à cette fin. Des commissions similaires furent créées dans plusieurs pays européens, et l’émulation se poursuivit au-delà, tel que dans les nations récemment
créées d’Amérique latine et au Japon240.
Une préoccupation semblable s’est aussi manifestée dans la conduite des
hostilités lors des guerres qui se déroulèrent au 19ème siècle. Selon la pratique
observée lors de ces conflits, il semble qu’en cas bombardement une attention
était portée par les belligérants pour que les biens qui ne constituaient pas des
objectifs militaires, au premier chef desquels figuraient les biens culturels,
soient épargnés. Le respect du principe de distinction, désormais reconnu de
tous comme constitutif des us et coutumes de la guerre, a notamment prévalu
lors de divers bombardements, comme par exemple ceux perpétrés par les forces françaises à Vera Cruz au Mexique en 1838 et à Rome en 1849, par les Alliés
à Sébastopol en 1852 lors de la guerre de Crimée, et par les Anglais à Alexandrie en 1882241. En revanche, lors de la guerre franco-prussienne de 1870-1971,
Paris, parmi d’autres cibles, fut bombardée par les Prussiens en 1871242, décision prise sous l’influence probable de la conception de la Kriegsraison prévalant à l’époque dans cette armée, et qui s’était substituée à la Kriegsmanier, la
première doctrine autorisant contrairement à la seconde que la coutume soit
transgressée dans des situations d’extrême nécessité243.
De telles limitations, visant à la protection des biens culturels, ont bénéficié
également aux biens civils sis dans ces villes, à savoir la propriété privée des
personnes ne participant pas aux hostilités. Le bombardement de villes ouvertes était strictement interdit, et contrevenir à cette règle équivalait, au regard de
l’éminent juriste argentin Carlos Calvo, « (. . .) à violer tous les principes du
droit des gens et se placer hors la loi des nations qui marchent à la tête de la
civilisation »244. Quant aux villes défendues, le bombardement était alors autorisé mais il convenait de l’annoncer préalablement, pour permettre aux civils et
à leurs biens de trouver refuge245. Ainsi, au même titre que les biens culturels,
les biens civils ne devaient faire l’objet ni de destruction, ni de pillage. Un jugement rendu lors de la Guerre de Sécession de 1861, United States v. Klein, portant sur les biens privés de civils, vient confirmer l’existence de cette pratique.
240
Choay, F., The Invention of the Historic Monument, translated by L. M. O’Connel (Cambridge, Cambridge University Press, 2001), p. 84.
241
Nahlik, S. E., Recueil des cours de l’Académie de La Haye, op. cit., p. 85-86.
242
Ibid., p. 88.
243
Ibid., p. 84.
244
Le droit international théorique et pratique, IV, 5ème éd., Paris, 1896, p. 148 in Nahlik, S. E., Recueil des
cours de l’Académie de La Haye, op. cit., p. 84.
245
Nahlik, S. E., Recueil des cours de l’Académie de La Haye, 1967, p. 86
60
Chapitre 1 : Le patrimoine culturel dans une perspective historique
La Cour y ordonnait que ces biens ne devaient pas, lors d’attaques, faire l’objet
de droit de butin. Se fondant sur le droit des gens, elle déclarait en effet :
« The (American) Government recognized to the fullest extent the humane maxims of
the modern law of nations, which exempt private property of non-combatant enemies
from capture as booty of war »246.
Les efforts menés en vue de la protection de la propriété privée progressent dès
lors également au cours du 19ème siècle. Une unanimité se profile entre les nations européennes portant sur la condamnation de toute destruction intentionnelle de tels biens en cas de conflit armé247. Une convention portant sur l’immunité de la propriété privée en temps de guerre, a d’ailleurs été sur le point
d’être conclue en 1823. Ce texte, présenté par le secrétaire d’Etat américain
John Quincy Adams, était soutenu par de nombreuses puissances, et son adoption n’a échoué qu’à cause de la Grande-Bretagne, soucieuse de préserver son
droit de prise maritime. Cette dernière en excluait toutefois les œuvres d’art,
ceci témoignant de l’attention particulière dont faisaient l’objet à cette époque
les biens culturels248.
Il faut toutefois souligner que la conscience d’une nécessité d’apporter protection au patrimoine culturel en cas de conflit armé portait essentiellement,
tant au 18ème qu’au 19ème siècle, sur le patrimoine culturel matériel. Précédemment, notamment pendant l’Antiquité et le Moyen-Age, le patrimoine culturel
protégé était principalement sacré et la protection dont il bénéficiait s’étendait
aux valeurs qu’il symbolisait ainsi qu’aux rituels et traditions qui y étaient liés.
Or, pendant la période des Temps modernes, la nature du patrimoine culturel
s’est considérablement transformée. Dorénavant, et ce depuis la Renaissance
déjà, s’est également imposée l’obligation de protéger, en cas de conflit armé,
le patrimoine culturel profane. Le fondement de cette obligation s’avère dès
lors être double car il peut désormais relever tant de l’appartenance nationale
que de l’appartenance universelle.
L’évocation du terme de « patrimoine » se généralise à partir de la Révolution française, principalement. Regroupant les biens culturels dont l’Etat a
l’obligation d’assurer la transmission aux générations futures, il est désormais
associé non plus à des valeurs strictement spirituelles, à l’instar du patrimoine
culturel sacré, mais à des biens symbolisant l’identité nationale. L’Etat se positionne alors comme garant de l’existence de tels biens qui, sans appartenir
à personne, appartiennent à toute la nation. Le patrimoine culturel national
est dès lors incontestablement public. Dans un siècle où le sentiment d’apparte-
246
Moore, J. B., A Digest of International Law, VII, Washington, 1906, p. 289 in Nahlik, S. E., Recueil des
cours de l’Académie de La Haye, op. cit., p. 83.
247
Nahlik, S. E., Recueil des cours de l’Académie de La Haye, op. cit., p. 85.
248
Moore, J. B., A Digest of International Law, VII, Washington, 1906, p. 462 in Nahlik, S. E., Recueil des
cours de l’Académie de La Haye, op. cit., p. 84.
61
Partie I : Définition du patrimoine culturel juridiquement protégé
nance collective ou communautaire cédait le pas à l’individualisme, l’identification de l’individu à une nation exigeait l’existence de repères auxquels il
pourrait s’identifier. Ainsi, l’émergence du concept de patrimoine culturel au
19ème siècle est dès lors avant tout d’inspiration « nationaliste ». Les mouvements d’unité nationale en Europe en attestent également. L’exigence de restitution par les Autrichiens à l’Italie des biens culturels italiens, à savoir des objets d’art, de science, ainsi que les archives, en est une illustration249. Ces biens,
symboles de la nation, devaient être protégés en cas de conflit armé, et ne faire
l’objet ni de destruction délibérée, ni d’enlèvement.
Parallèlement, un courant de pensée humaniste, issu de la Renaissance et
du Siècle des Lumières, visait également à la protection du patrimoine culturel
en cas de conflit armé. Contrairement à celui qui a conduit à l’émergence d’un
patrimoine culturel national, ce courant fonde quant à lui l’obligation de respect dû à de tels biens du fait de leur appartenance à un patrimoine universel,
regroupant des biens dont la qualité esthétique ou historique est telle qu’ils ne
peuvent être rattachés à une seule nation, ou à une seule culture, mais appartiennent à l’humanité entière. Ces biens, à l’instar de ceux précédemment évoqués, ne sont la propriété de personne mais appartiennent à tous, ainsi que
l’exprime Quatremère de Quincy, notamment, lorsqu’il dit de telles richesses
qu’elles « (. . .) appartiennent à tout l’univers »250.
Que le patrimoine culturel soit qualifié de national ou d’universel, au-delà
de la qualité intrinsèque des biens qui le composent, il convient de souligner
que ce sont aussi les valeurs que ceux-ci incarnent, qui justifient la protection
qui leur est due en cas de conflit armé, même si ces valeurs n’étaient plus, depuis longtemps, exclusivement sacrées. En ce sens, le patrimoine culturel protégé au 19ème siècle présente, outre une dimension matérielle avérée, également
une dimension immatérielle.
Certes, l’évocation de la protection susceptible d’être apportée au patrimoine culturel immatériel en cas de conflit armé n’a jamais été formellement
formulée au 19ème siècle. Cela étant, certains comportements proscrits dans ces
situations permettent d’illustrer que des considérations de cet ordre étaient
présentes, même si elles n’en étaient qu’à leurs balbutiements. Trois domaines
permettent de l’affirmer : le maintien du mode de vie des populations civiles au
travers de la protection de la propriété privée, la préservation de leurs pratiques spirituelles par une protection renforcée des biens culturels, notamment
des lieux de culte, et la valorisation des traditions, valeurs, rituels commémoratifs et usages propres à une identité culturelle nationale dont le patrimoine
249
Le traité entre l’Italie et l’Empire Austro-Hongrois stipule à l’art. XVIII que ces biens devaient être rendus à l’Italie ; Nahlik, S. E., Recueil des cours de l’Académie de La Haye, op. cit., p. 87.
250
Quatremère de Quincy, A. C., Lettres à Miranda sur le déplacement des monuments de l’art de
l’Italie (1976), 2ème éd., Introduction et notes, par E. Pommier, Macula, Paris, 1996, p. 88.
62
Chapitre 1 : Le patrimoine culturel dans une perspective historique
culturel est protégé. Ainsi, si le 19ème siècle a clairement posé les prémisses
d’une codification visant à la protection d’un patrimoine culturel matériel, à
travers la reconnaissance de l’existence de patrimoines nationaux, et celles de
l’attribution d’un statut exceptionnel à des œuvres d’art et à des monuments
historiques, l’élément immatériel à protéger de ces biens, désormais non seulement religieux mais également profane, se profilait également.
Conclusion
Le survol historique réalisé dans le cadre de ce chapitre a permis d’identifier
des biens qui, en cas de conflit armé, devaient être préservés tant des effets
des combats que des multiples formes de déprédation et spoliation dont ils
peuvent faire l’objet. L’identification de ces éléments, essentiellement associés
jusqu’à la Renaissance à l’expression de croyances spirituelles, a aussi permis
de constater qu’au-delà des biens eux-mêmes c’était la permanence de valeurs
qui devaient par là être préservées. Du souci d’assurer la transmission aux générations futures de ces croyances et valeurs, symbolisées par les biens que les
belligérants étaient, en vertu de la coutume, tenus de protéger, est né le concept
de patrimoine, à savoir des biens et des valeurs qui devaient se transmettre de
génération en génération.
Outre le qualificatif de culturel, celui de spirituel lui a aussi fréquemment
été adjoint. Depuis l’Antiquité, en passant par le Moyen-Age, ce sont principalement les lieux sacrés, les lieux de culte qui ont été protégés, accompagnés du
respect de traditions, telles que l’asile, la Paix de Dieu, premières manifestations de ce patrimoine qualifié d’immatériel. Les bouleversements multiples
survenus depuis la Renaissance ont vu l’apparition des œuvres d’art profanes,
véhiculant une qualité additionnelle à celle des biens usuels. Leur transmission
s’est dès lors elle aussi imposée, et le patrimoine s’est enrichi de cet apport. Le
Siècle des Lumières verra se développer une conceptualisation du patrimoine
culturel avec, au plan immatériel, l’émergence de l’humanisme, et le siècle suivant apportera la réglementation de leur protection.
63
Chapitre 2 :
Développement normatif de la notion
du patrimoine culturel
Préambule
De nombreuses tentatives de codification se sont égrenées dès la seconde moitié du 19ème siècle. La consolidation du pouvoir, tant géopolitique qu’économique, des grandes puissances occidentales s’est alors accompagnée d’un développement semblable de leur puissance militaire respective. Or, les conflits
armés de cette époque, à l’instar de celui qui a opposé la France à la Prusse en
1870, ont mis en évidence le fait que les us et coutumes de la guerre en vigueur
ne répondaient plus aux réalités de ces situations nouvelles. Henry Dunant,
face à l’horreur des champs de bataille de Solferino en 1859, où des milliers de
soldats blessés étaient laissés à l’abandon, avait réussi à mobiliser les grandes
puissances de l’époque et à faire adopter la Première Convention de Genève
de 1864251. Cette préoccupation de tenter d’« humaniser » la guerre se poursuivit par d’autres initiatives, et elle porta également sur le sort du patrimoine
culturel. En effet, les destructions de la cathédrale et de la bibliothèque de
Strasbourg, celle de l’Abbaye de Saint Denis près de Paris, lors de la guerre
franco-prussienne de 1870-1871, apportèrent elles aussi une illustration éloquente de la carence d’instruments juridiques efficaces pour éviter la perpétration de tels actes, qui suscitèrent une réprobation générale en Europe252. Cette
prise de conscience collective conduisit quelques années plus tard à la Conférence de Bruxelles de 1874253.
251
La Convention de Genève du 22 août 1864 pour l’amélioration du sort des militaires blessés dans les
armées en campagne ; ci-après nommée « La Première Convention de Genève de 1864 ».
252
Les milieux tant académiques que gouvernementaux, de même que l’opinion publique dénoncèrent
ces destructions, démontrant par là l’existence d’un consensus selon lequel l’interdiction de porter atteinte à de tels biens, à savoir des biens susceptibles d’appartenir au patrimoine culturel, était couramment admise dans la pratique et considérée comme une règle du droit de la guerre ; O’Keffe, R.,
The Protection of Cultural Property . . ., op. cit., p. 20.
253
Les dispositions de la Déclaration de Bruxelles de 1874 relatives au patrimoine culturel seront présentées ci-dessous.
Partie I : Définition du patrimoine culturel juridiquement protégé
La conclusion d’accords tels que la Convention de Genève de 1864 par
exemple, signée par une quinzaine de nations, témoignait de l’existence d’une
communauté d’Etats, fréquemment qualifiée alors de « concert des nations civilisées » qui, sans attester formellement l’émergence d’une forme de « communauté internationale », regroupait l’ensemble des pays de culture européenne.
Ceux-ci, soucieux d’aborder ensemble certains enjeux auxquels tous étaient
confrontés, se réunirent à plusieurs reprises dans le cadre de conférences internationales, dont les déclarations finales formalisaient le consensus obtenu sur les
mesures à adopter. Or, la régulation de la conduite des conflits armés devint
l’un de leurs objectifs. L’apparition de nouvelles technologies et de types d’armement très performants, bénéficiant des avancées scientifiques considérables de
l’époque, est venue renforcer cette volonté qui s’est rapidement traduite pour
une prise de conscience que l’usage de la force dans les conflits armés devait
être réglementé254.
Henry Dunant a lui aussi souligné les dangers pour l’humanité que pouvaient entraîner les développements de la science, en relevant que « l’homme
aura, grâce à la science, des moyens si prodigieux de faire le mal qu’il ne
pourra être sauvé de lui-même, au milieu d’épouvantables désastres, que par
une intervention divine »255. Parmi ces « moyens » nouveaux, la création de
munitions aux effets particulièrement mutilants pour l’homme, notamment,
avait mobilisé les Etats occidentaux qui, réunis par le Tsar Alexandre II, avaient
adopté la Déclaration de Saint-Petersbourg en 1868256. Quelques années plus
tard, le Tsar réunissait une conférence à Bruxelles, dans le but d’obtenir un
accord international sur les lois et coutumes de la guerre. Elle se conclut par la
Déclaration de Bruxelles de 1874.
Parmi les thèmes abordés alors figuraient, outre les armes nouvelles, la modification des moyens de guerre, qui s’étaient eux aussi considérablement
transformés sous les effets des découvertes scientifiques. L’évolution des techniques de bombardement en est une illustration. Les bombardements n’étaient
plus utilisés que pour accélérer la fin d’un siège, mais étaient aussi devenus
une arme tactique agissant sur le moral des populations. En les dirigeant jusqu’au cœur des villes, les forces assaillantes visaient également à atteindre les
populations civiles, afin que sous leur pression leurs autorités capitulent257.
L’usage accru de ce moyen de guerre s’inscrit de fait dans un changement de
rythme des conflits armés en cette fin du 19ème siècle, entraînant avec lui un
nombre croissant de victimes civiles, de destructions de leurs biens, ainsi que
254
Nahlik, S. E., Recueil des cours de l’Académie de La Haye, op. cit. p. 89.
255
Toman, J., Commentaire de la Convention de 1954, op. cit., p. 25.
256
La Déclaration du 29 novembre-11 décembre 1868 interdit certains projectiles en cas de guerre (ciaprès « la Déclaration de Saint-Petersbourg »).
257
O’Keefe, R., The Protection of Cultural Property . . ., op. cit., p. 19.
66
Chapitre 2 : Développement normatif de la notion du patrimoine culturel
celle du patrimoine culturel le plus souvent sis auprès des populations urbaines. La protection de ce dernier fut désormais clairement abordée dans le
cadre de ces efforts de codification.
Avant d’aborder les différentes étapes de cette codification, il faut relever
les trois axes sur lesquels s’est articulée la protection du patrimoine culturel.
En premier lieu, le plus général visant à protéger lors des hostilités les « propriétés ennemies », puis celui s’appliquant à ces mêmes biens en situation
d’occupation militaire, avec parmi eux la « propriété privée » des populations
concernées, et enfin, celui consistant à apporter une protection accrue à certains
biens dont la destruction, en raison de leur nature et de leur fonction, ne pouvait répondre à aucune nécessité militaire258. Ces biens sont qualifiés par certains auteurs de « biens privilégiés »259. Or, parmi ces biens figuraient ceux susceptibles d’appartenir au patrimoine culturel. Les différentes codifications vont
être successivement évoquées dans les sections qui suivent.
A.
Des premières normes du droit de la guerre à
celles de l’Entre-deux-guerres
1.
Les efforts de codification du droit avant 1899
1.1.
Le Code Lieber de 1863
a.
Propos introductifs
Le premier instrument applicable en cas de conflit armé, contenant des dispositions visant spécifiquement à protéger des biens susceptibles d’appartenir au
patrimoine culturel des belligérants, sont les « Instructions for the Governance of
Armies of the United States in the Field (Lieber Code), 24 April 1863 »260, appelé le
« Code Lieber ». Rédigé par l’éminent juriste Francis Lieber, ce Code sera adopté sous la présidence du Président Lincoln durant la Guerre de Sécession
(1861-1865), un conflit particulièrement meurtrier en raison notamment des armements nouveaux utilisés. La protection du patrimoine culturel s’y articulait
selon la structure en trois axes évoquée ci-dessus, qui sera d’ailleurs reprise par
l’ensemble des codifications y relatives à venir. Parmi les normes de la Section I
258
Ibid., p. 21.
259
Nahlik, S. E., Recueil des cours de l’Académie de La Haye, op. cit., p. 93.
260
The United States War Department’s General Orders No 100 : Instructions for the Governance of Armies
of the United States in the Field, drafted by Francis Lieber, and first published in 1863 in Chamberlain,
K., War and Cultural heritage, Leicester, 2004, p. 8.
67
Partie I : Définition du patrimoine culturel juridiquement protégé
du Code Lieber, consacrée notamment à la « nécessité militaire »261, l’article 22,
largement inspiré de l’héritage du Siècle des Lumières, prescrit l’obligation de
distinguer des personnes combattantes l’individu civil de l’Etat ennemi, ainsi
que ses biens et son honneur :
« Nevertheless262, as civilisation has advanced during the past centuries so has likewise
steadily advanced, especially in war on land, the distinction between the private individual belonging to a hostile country and the hostile country itself, with its men in
arms. The principle has been more and more acknowledged that the unarmed citizen
is to be spared in person, property and honour as much as the exigencies of war will
admit ».
La section suivante, traitant notamment des « biens publics et des biens privés
des ennemis »263, aborde la question de leur protection dans le cadre de
l’occupation militaire. Parmi les dispositions les plus significatives s’appliquant dans de telles situations, l’article 31264 consacre le droit de l’occupant de
saisir et confisquer tout bien quel qu’il soit, sans qu’ait à être invoquée une
compensation de l’effort de guerre fourni ou toute autre forme de justification
fondée sur une situation de nécessité militaire. Font sensiblement exception à
cette règle les biens immobiliers, certes eux aussi saisis, mais dont la propriété
ne devra être formellement attribuée qu’à la fin de l’occupation, à savoir
lorsque « la conquête sera achevée ».
b.
« Les biens privés »
Les articles 37 et 38 du Code traitent de la propriété privée. Le second consacre
le principe selon lequel l’occupant ne peut la saisir qu’en cas de nécessité militaire, et en délivrant un reçu permettant au propriétaire d’obtenir une indemnité. L’article 37, quant à lui, prescrit dans son premier alinéa l’engagement formel des Etats-Unis à protéger la propriété privée dans les pays hostiles qu’ils
occupent, et que toute atteinte à ces biens sera punie. Dans son second alinéa,
en revanche, ce même article prévoit que cette règle ne saurait porter préjudice
au droit du gouvernement de s’approprier, « pour un usage militaire et tempo-
261
Le titre intégral de la Section I est : « Martial Law – Military Jurisdiction – Military Necessity – Retaliation ».
262
L’article 21 du Code Lieber stipule en effet : « The citizen or native of a hostile country is thus an enemy,
as one of the constituents of the hostile state or nation, and as such is subjected to the hardships of the
war ».
263
Le texte intégral de la Section II est : « Public and private property of the enemy – Protection of persons,
and especially of women, religion, the arts and science – Punishment of crimes against the inhabitants
of hostile countries ».
264
Le libellé de l’article 31 est le suivant : « A victorious army appropriates all public money, seizes al public movable property until further direction by its government, and sequesters for its own benefit or of
that of its government all the revenues of real property belonging to the hostile government or nation.
The title to such real property remains in abeyance during military occupation and until the conquest is
made complete ».
68
Chapitre 2 : Développement normatif de la notion du patrimoine culturel
raire », des biens de particuliers, tels des maisons ou des bateaux, ou même des
églises. Cela étant, à la différence des biens publics évoqués à l’article 31, les
personnes privées ne doivent pas pour autant en perdre formellement la propriété. L’article 37 précise en effet :
« The United States acknowledge and protect, in hostile countries occupied by them,
religion and morality ; strictly private property ; the persons of the inhabitants, specially those of women, and the sacredness of domestic relations. Offenses to the contrary
shall be rigorously punished. This rule does not interfere with the right of the victorious invader to tax the people or their property, to levy forced loans, to billet soldiers,
or to appropriate property, especially houses, lands, boats, ships, and churches, for temporary and military uses ».
c.
« Les biens privilégiés »
Certains biens bénéficient toutefois, au sein de cette même section, d’un traitement particulier. Il s’agit de biens au bénéfice d’une protection spéciale, à savoir les biens qualifiés de « biens privilégiés »265. Les articles 34, 35 et 36 requièrent en effet respectivement qu’en cas de guerre, ou d’occupation militaire,
certains biens ne doivent pas être considérés comme des biens publics mais
doivent faire l’objet de protection. L’article 34 prescrit :
« As a general rule, the property belonging to churches, hospitals, or other establishments of an exclusively charitable nature, to establishment of education, or foundations
for the promotion of knowledge, whether public schools, universities, academies of
learning or observatories, museums of the fine arts, or of a scientific character – such
property is not to be considered public property in the sense of paragraph 31 ; but it
may be taxed or used when the public service may require it ».
Ces mêmes biens, ainsi que leur contenu lorsqu’il s’agit de biens immobiliers,
doivent faire l’objet d’une protection particulière dans le cadre de la conduite
des hostilités, et ce, même dans des situations où ils sont sis dans des villes défendues. L’article 35 prescrit en effet :
« Classical works of art, libraries, scientific collections or precious instruments, such as
astronomical telescopes, as well as hospitals, must be secured against all avoidable injury even when they are contained in fortified places whilst besieged or bombarded ».
La nécessité de privilégier la protection de tels biens en situation d’occupation
militaire est également prescrite à l’article 36. Ce dernier dicte en effet expressément :
« If such works of art, libraries, collections, or instruments belonging to a hostile government or nation, can be removed without injury, the ruler of the conquering state
or nation may order them to be seized and removed for the benefit of the said nation.
265
L’expression « biens privilégiés » sera fréquemment reprise dans la présente Partie pour désigner les
biens visés par les dispositions spécifiant que ceux-ci sont, de par leur nature et leur but, au bénéfice
d’une protection spéciale. Puis, pour certains de ces biens, cette expression sera remplacée par celle
de « biens culturels », consacrée par la Convention de La Haye de 1954, qui sera traitée plus bas.
69
Partie I : Définition du patrimoine culturel juridiquement protégé
The ultimate ownership is to be settled by the ensuring treaty of peace. In no case shall
they be sold or given away, if captured by the armies of the United States, nor shall
they ever be privately appropriated, or wantonly destroyed or injured ».
A la différence toutefois des codifications qui suivront, à l’instar de la Déclaration de Bruxelles et du Manuel d’Oxford, le déplacement desdits biens,
quoique assimilés à des biens privés, est encore autorisé par le Code Lieber266.
Leur appropriation ou leur vente est cependant interdite, la propriété de ces
biens devant être réglée dans le cadre des traités de paix mettant terme au
conflit.
Aucun terme générique ne sera retenu dans le Code Lieber, à l’instar des
codifications qui suivront, pour désigner les biens privilégiés, soit ceux mentionnés dans les articles qui précèdent. L’approche de ce code est celle de
l’énumération des biens protégés dans chaque article les concernant. Il apparaît
par ailleurs que, selon les articles, les biens évoqués ne sont pas toujours semblables, notamment s’il s’agit de biens à protéger lors des hostilités ou lors
d’une occupation militaire267. Cela étant, à l’exception des biens affectés à des
actions caritatives, la préservation de l’ensemble de ces biens, but visé par les
dispositions figurant ci-dessus, répond à la préoccupation généralement répandue à l’époque d’être en mesure de les transmettre aux générations futures, en
tant que symboles des valeurs et du génie créatif des sociétés qui les ont produites. En cela, ces biens peuvent être assimilés à des éléments du patrimoine
culturel, fût-il perçu comme national ou universel.
1.2.
De la Déclaration de Bruxelles de 1874 au Manuel
d’Oxford de 1880
1.2.1. La Déclaration de Bruxelles de 1874
a.
Propos introductifs
Les dispositions du Code Lieber exerceront une influence considérable sur les
codifications internationales futures, notamment sur le « Projet d’une Déclaration internationale concernant les lois et coutumes de la guerre », adopté à
Bruxelles le 27 août 1874, et appelé depuis « la Déclaration de Bruxelles »268.
N’étant pas mandatée pour la conclusion d’un traité international, la Conférence, réunie alors à Bruxelles, adopta une Déclaration qui contenait un projet
d’accord international sur le droit de la guerre, transmis aux gouvernements
respectifs des délégués présents, en vue de l’adoption d’une future convention
266
O’Keefe, R., The Protection of Cultural Property . . ., op. cit., p. 22.
267
Nahlik, S. E., Recueil des cours de l’Académie de La Haye, op. cit., p. 93.
268
Chamberlain, K., War and Cultural Heritage, op. cit., p. 9.
70
Chapitre 2 : Développement normatif de la notion du patrimoine culturel
sur ce sujet269. Quoique ce texte n’ait jamais eu qu’une valeur déclarative,
l’étendue et la précision des prescriptions qu’il contient, d’une part, et la reprise
presque littérale de ses dispositions dans les Conventions qui seront adoptées à
la Conférence internationale de la Paix à La Haye en 1899270, d’autre part, lui
confèrent une importance sans précédent, notamment en matière de protection
du patrimoine culturel.
b.
« Les biens privés »
Suivant une structure semblable à celle du Code Lieber, la protection des biens
appartenant au patrimoine culturel s’exerce là aussi successivement au travers
de la protection dévolue à la propriété ennemie pendant les hostilités, à la propriété privée en cas d’occupation militaire, et aux biens privilégiés. Parmi les
normes régulant la conduite des hostilités, dans une des sections, intitulée
« Des moyens de nuire à l’ennemi », l’article 12g) de la Déclaration énonce un
principe général en vertu duquel la « propriété ennemie », sans distinction entre les biens publics et privés, doit être protégée, sauf nécessité militaire. Cette
disposition « interdit » en effet :
« Toute destruction ou saisie de propriétés ennemies qui ne serait pas impérieusement
commandée par la nécessité de la guerre ».
Dans la section suivante, traitant « Des sièges et des bombardements », est
évoqué plus précisément le thème de la protection de la « propriété privée »,
sous l’angle de la protection des biens des civils ne participant pas aux hostilités, notamment à l’occasion de bombardements. L’article 15 du Projet de Déclaration prescrit en effet :
« Les places fortes peuvent seules être assiégées. Des villes, agglomérations d’habitations ou villages ouverts qui ne sont pas défendus, ne peuvent être ni attaqués, ni
bombardés ».
S’agissant des situations d’occupation militaire, la Déclaration de Bruxelles, à
l’inverse du Code Lieber, pose clairement le principe en vertu duquel la propriété privée des personnes aux mains de l’ennemi, notamment, ne peut être
confisquée. L’article 38 prescrit :
« L’honneur et les droits de la famille, la vie et la propriété des individus, ainsi que
leurs convictions religieuses et l’exercice de leur culte doivent être respectés. La propriété privée ne peut être confisquée ».
269
Kalshoven, F., Reflections on the Law of War, Leiden, 2007, p. 433 (ci-après cité : « Reflections »).
270
Afin de faciliter la lecture, ces Conventions sont citées : « la Réglementation de La Haye de 1899 ».
71
Partie I : Définition du patrimoine culturel juridiquement protégé
c.
« Les biens privilégiés »
Quant aux biens publics dans ces mêmes situations, l’article 6 autorise l’armée
d’occupation à prélever les valeurs mobilières, ainsi qu’à saisir ou faire usage
des biens nécessaires au déroulement de ladite occupation, ou pour compenser
les coûts de celle-ci. Parmi les biens publics, certains toutefois ne peuvent être
saisis, il s’agit dès lors de biens privilégiés, et toute atteinte à leur endroit doit
faire l’objet de poursuites, ainsi que l’exige l’article 8 :
« Les biens des communes, ceux des établissements consacrés aux cultes, à la charité,
aux arts et aux sciences, même appartenant à l’Etat, seront traités comme de la propriété privée. Toute saisie, destruction ou dégradation intentionnelle de semblables établissements, de monuments historiques, d’œuvres d’art ou de science, doit être poursuivie par les autorités compétentes ».
Les biens publics appartenant au patrimoine culturel sont donc, à l’instar du
Code Lieber, assimilés à des biens privés et font l’objet d’une protection spéciale
en situation d’occupation militaire. Or, il en va de même dans le cadre de la réglementation relative à la conduite des hostilités, ces biens spécifiques bénéficiant d’une protection, qu’ils soient publics ou privés, du fait de leur nature ou
de leur affectation qui leur octroie un statut distinct. L’article 17 prescrit en effet :
« En pareil cas (i.e. lorsqu’une ville est défendue), toutes les mesures nécessaires
doivent être prises pour épargner, autant que possible, les édifices consacrés aux cultes,
aux arts, aux sciences et à la bienfaisance, les hôpitaux et les lieux de rassemblements
de malades et de blessés, à condition qu’ils ne soient pas utilisés en même temps à un
but militaire. (. . .) ».
Ce dernier article revêt une importance considérable en termes de protection
du patrimoine culturel et spirituel. En effet, quoique la régulation formulée
par la Déclaration en situation de sièges et de bombardements accorde encore
aux forces armées belligérantes une large marge de manœuvres, l’absence de
contraintes à l’endroit des personnes civiles en témoigne271, l’attention devant
être portée par les belligérants à certains édifices, ainsi que l’exige l’article 17,
traduit l’importance attachée à la protection de tels biens à cette époque. Ce
constat est renforcé par le fait que l’attention requise s’impose désormais à
l’ensemble des belligérants. En effet, à l’obligation de l’assaillant d’« épargner
autant que possible » ces biens, s’ajoute aussi celle du défenseur qui a, quant à
lui, l’interdiction de les utiliser « en même temps à un but militaire ». Parmi les
biens qu’il énonce, outre les édifices consacrés à l’action caritative, tels les hôpitaux et autres édifices consacrés à la bienfaisance, confirmant par là la protection qui leur est consacrée par la Convention de Genève de 1864, se profilent
271
72
Seul l’art. 16 de la Déclaration de Bruxelles pourrait être invoqué en matière de protection des personnes civiles, quoique indirectement. Ce dernier prescrit en effet : « Mais si une ville ou une place de
guerre, agglomération d’habitations ou villages, est défendu, le commandant des troupes assaillantes,
avant d’entreprendre le bombardement, et sauf l’attaque de vive force, devra faire tout ce qui dépend de
lui pour en avertir les autorités ».
Chapitre 2 : Développement normatif de la notion du patrimoine culturel
aussi d’autres types de biens devant être épargnés en cas de sièges ou de bombardements. Une protection égale doit leur être conférée en vertu de leur fonction de garant de la préservation du patrimoine tant spirituel, artistique, intellectuel que scientifique. Quoique ces biens soient comparables à ceux évoqués
aux articles 34, 35 et 36 du Code Lieber, le choix de l’emploi de termes plus génériques adopté à l’article 17, plutôt que celui d’une liste exemplative de biens
dans le Code précité, permet de dégager des critères qui aideront à mieux cerner ce qu’il sera permis à terme de qualifier de patrimoine culturel.
1.2.2. Manuel d’Oxford de 1880
En dépit de la prise de conscience grandissante à l’époque de la nécessité de
disposer d’un instrument régulant la conduite des conflits armés, les difficultés
à réunir un consensus sur ce sujet entre les Etats a conduit un groupe de juristes
composant l’Institut de droit international, nouvellement créé, à constituer sur
la base de la Déclaration de Bruxelles, un manuel destiné aux forces armées,
« The Laws of War on Land, Oxford, 9 September 1880, intitulé le « Manuel
d’Oxford ». Adopté à l’unanimité lors de la session d’Oxford de l’Institut, ce
manuel de la guerre sur terre reprend les principes qui sous-tendent les dispositions tant du Code Lieber que de la Déclaration de Bruxelles272.
L’interdiction de détruire les biens publics ainsi que les biens privés, si aucune nécessité militaire ne l’exige, de même que celle de bombarder des villes
non défendues, sont instituées respectivement à l’article 32 alinéas b) et c) du
Manuel. Des dispositions semblables sont adoptées pour ces mêmes biens en
situation d’occupation militaire. L’article 50 pose des contraintes à l’occupant
en matière de biens publics, dont il ne peut disposer librement. S’agissant de
la propriété privée, l’article 54 interdit leur confiscation, à l’exception de cas
précisés aux articles 55 et suivants273. A l’instar des instruments précédemment
cités, certains biens sont au bénéfice d’une protection spéciale. L’article 34 du
Manuel d’Oxford prescrit aussi aux belligérants l’obligation, durant les hostilités, d’épargner certains biens à vocation caritative, spirituelle, artistique ou
scientifique. Son article 53 pose des obligations semblables aux forces occupantes. Ils stipulent en effet respectivement :
« Article 34 : En cas de bombardement, toutes les mesures nécessaires doivent être
prises pour épargner, si faire se peut, les édifices consacrés aux cultes, aux arts, aux
sciences et à la bienfaisance, les hôpitaux et les lieux de rassemblement de malades et
de blessés, à la condition qu’ils ne soient pas utilisés en même temps, directement ou
indirectement, pour la défense. »
272
O’Keefe, R., The Protection of Cultural Property . . ., op. cit., p. 19.
273
Les dispositions du Manuel d’Oxford ne sont pas retranscrites intégralement dans cette présente
étude, en raison de leur analogie avec les dispositions de la Déclaration de Bruxelles principalement.
Seuls les articles relatifs aux éléments du patrimoine culturel sont cités.
73
Partie I : Définition du patrimoine culturel juridiquement protégé
« Article 53 : Les biens des communes et ceux des établissements consacrés aux cultes,
à la charité, à l’instruction, aux arts ou aux sciences, sont insaisissables. Toute destruction ou dégradation intentionnelle de semblables établissements, de monuments historiques, d’archives, d’œuvres d’art ou de science, est formellement interdite, si elle n’est
pas impérieusement commandée par les nécessités de la guerre ».
1.2.3. Remarques conclusives
Les dispositions du Manuel d’Oxford, sont très semblables à celles de la Déclaration de Bruxelles, certaines étant reprises presque textuellement274. C’est le
cas incontestablement des articles traitant des biens privilégiés. Contrairement
au Code Lieber, qui énumérait une liste de ces biens, le choix des termes dans
les deux instruments précités est guidé par un souci d’étendre cette protection
à un ensemble de biens qui, soit par leur caractère intrinsèque – à l’instar d’une
œuvre d’art ou d’un monument historique –, soit par rapport aux finalités auxquelles ils répondent – tels un lieu de culte, un musée, ou autre –, doivent être
protégés. Un troisième critère se doit également d’être évoqué, à savoir celui de
la propriété du bien, la référence aux « biens appartenant aux municipalités »
en est une illustration. Cela étant, ce critère est dans l’ensemble réservé aux situations d’occupation militaire275.
L’absence de terme générique permettant de regrouper l’ensemble de ces
biens sous un seul vocable perdurera pendant des décennies encore. Ce sont
d’ailleurs les termes de la Déclaration de Bruxelles qui seront adoptés dans les
dispositions à venir de la Réglementation de La Haye en 1899, lors de la Conférence internationale de la paix qui a finalement formellement adopté une réglementation du droit de la guerre. Si l’expression « patrimoine culturel » ne sera
retranscrite dans un instrument juridique que plus d’un demi-siècle plus tard,
des auteurs de l’époque ont fait appel à des expressions analogues pour évoquer ces biens. Parmi eux, Johann Kaspar Blüntschli, alors qu’il condamnait le
pillage des œuvres d’art sous la Révolution française, qualifiait ces biens de
« (. . .) monuments éternels du développement pacifique des nations (. . .) les
plus nobles produits du génie humain »276. Ce faisant, ces auteurs ont aussi justifié la nécessaire préservation de ces biens par le fait qu’ils constituaient des
témoignages intemporels et universels du génie humain. Ainsi, si le concept
de patrimoine culturel n’avait pas encore été adopté en cette fin du 19ème siècle,
sa transcription dans les textes juridiques, en tant qu’ensemble de biens à protéger en cas de conflit armé, avait déjà vu le jour à cette époque.
274
Toman, J., Commentaire de la Convention de 1954, op. cit., p. 26.
275
Nahlik, S. E., Recueil des cours de l’Académie de La Haye, op. cit., p. 94.
276
Blüntschli, J.-G., Le droit international codifié, p. 42 (Première édition en allemand en 1868 et en
français en 1869) in Toman, J., Commentaire de la Convention de 1954, op. cit., p. 24.
74
Chapitre 2 : Développement normatif de la notion du patrimoine culturel
Les dispositions interdisant le « pillage », dans les codifications antérieures
à la Réglementation de La Haye de 1899, n’apportent pas d’éléments additionnels permettant de mieux circonscrire ce qui peut être qualifié de patrimoine
culturel juridiquement protégé. L’interdiction du pillage y constitue un thème
transversal en cas de guerre, abordé tant lors des hostilités que dans le cadre
d’une occupation militaire. Le Code Lieber condamne cette pratique, et souligne que de tels actes peuvent être passibles de la peine de mort277. L’article 18
de la Déclaration de Bruxelles interdit expressément le pillage dans le cadre de
villes prises d’assaut, et l’article 39 lors d’une occupation militaire. Le Manuel
d’Oxford interdit dans les mêmes termes que la Déclaration précitée le pillage
dans le cadre de la conduite des hostilités278. C’est dans la Réglementation de
La Haye de 1899 que la condamnation de cette pratique trouvera sa forme la
plus absolue.
1.3.
Evocation du patrimoine culturel immatériel avant 1899
Les éléments du patrimoine culturel évoqué dans cette présente section, relèvent surtout du patrimoine culturel matériel. Cela étant, outre le fait que la protection des biens privilégiés mentionnés jusqu’ici portait non seulement sur les
édifices eux-mêmes, mais aussi sur les valeurs qu’ils symbolisaient, certaines
dispositions de ces premières tentatives de codification du droit de la guerre
étendent également la protection à ce qui peut être rattaché au patrimoine
culturel immatériel. Il s’agit plus spécifiquement des dispositions applicables
en situation d’occupation militaire.
Le Code Lieber prescrit notamment, à l’article 23, que les populations civiles ne soient plus :
« (. . .) murdered, enslaved, or carried off to distant parts, and the inoffensive individual
is as little disturbed in his private relations (. . .) ».
L’article 37 du même Code, déjà évoqué ci-dessus en rapport avec la protection
de la propriété privée, prescrit solennellement que les Etats-Unis s’engagent à
protéger dans les territoires qu’ils occupent :
« (. . .) religion and morality (. . .), the persons of the inhabitants, especially those of
women, and the sacredness of domestic relations (. . .) ».
Le principe du respect des individus, tant physique qu’intellectuel, ainsi que de
celui du déroulement habituel de leur vie quotidienne, semble dès lors largement acquis, et avec lui est également protégée leur identité culturelle et spirituelle, socle de leur patrimoine culturel immatériel. Ces principes sont égale-
277
L’article 44 du Code Lieber condamne : « (. . .) all robbery, all pillage or sacking are prohibited under the
penalty of death (. . .) ».
278
Article 32 (a) du Manuel d’Oxford.
75
Partie I : Définition du patrimoine culturel juridiquement protégé
ment consacrés par la Déclaration de Bruxelles, dont l’article 38 prescrit en cas
d’occupation militaire :
« L’honneur, les droits de la famille, la vie et la propriété des individus, ainsi que leurs
convictions religieuses et la pratique de leur culte doivent être respectés (. . .) ».
Un article dont les termes sont identiques à ceux de la Déclaration figure dans
le Manuel d’Oxford279. L’article 44 du Manuel prescrit en outre :
« L’occupant doit maintenir les lois qui étaient en vigueur dans le pays en temps de
paix, et ne les modifier, ne les suspendre ou ne les remplacer que s’il y a nécessité ».
L’ensemble de ces dispositions sera repris dans la Réglementation de 1899 ; le
Règlement de la Deuxième Convention de La Haye de 1899280, portant sur la
guerre sur terre, comportera en outre une section distincte entièrement consacrée aux obligations respectives des parties en cas d’occupation militaire281.
2.
Evolution du droit de 1899 à la Première Guerre
mondiale
2.1.
De la Conférence de La Haye de 1899 à celle de 1907
Vingt-cinq ans après l’adoption de la Déclaration de Bruxelles, le Tsar Nicolas
II réunit à La Haye en 1899 une Conférence internationale de la paix afin que
les efforts de codification du droit de la guerre entrepris jusqu’ici soient définitivement retranscrits dans des traités internationaux contraignants liant les
grandes puissances de l’époque. Les divers instruments qui ont été traités cidessus exerceront une influence déterminante sur le contenu des conventions
qui seront alors adoptées, un grand nombre de leurs dispositions seront en
effet reprises textuellement. Il s’agit notamment des normes consacrant la protection des biens dits « privilégiés », dont certains constituent des éléments du
patrimoine culturel des nations contractantes. Ainsi, avec l’adoption des
Conventions de La Haye de 1899, la protection du patrimoine culturel est entrée pour la première fois dans le droit international codifié. Parmi ces conventions, la Convention II et son Règlement annexé concernant les lois et coutumes
de la guerre sur terre, constituent, par le caractère contraignant, une avancée
considérable, notamment en matière de protection du patrimoine culturel.
L’avant-projet présenté à la Conférence, rédigé par le Professeur russe Frédéric
de Martens (1845-1909), reprenait en grande partie le texte de la Déclaration de
279
Article 49 du Manuel d’Oxford.
280
Ce Règlement sera annexé à la Convention No 4 de La Haye de 1907, reprenant la Convention No 2 de
1899, révisée en 1907. Il sera cité : « Règlement de 1907 » et son sigle sera : « RLH07 ». L’ensemble
des Conventions adoptées en 1907 sera cité : « Réglementation de 1907 ».
281
Nahlik, S. E., Recueil des cours de l’Académie de La Haye, op. cit., p. 90.
76
Chapitre 2 : Développement normatif de la notion du patrimoine culturel
Bruxelles de 1874, dont il avait lui-même été l’auteur282. Les intérêts divergents
des 27 Etats représentés à la Conférence ont inévitablement réduit la voilure
des ambitions de certains, affichées lors des conférences précédentes, et ont
conduit à des compromis qui se sont traduits dans le contenu de nombreuses
normes adoptées, de même que dans l’adjonction, dans plusieurs d’entre elles,
de clauses relevant de la prise en compte de la nécessité militaire283.
Une deuxième Conférence internationale de la paix fut réunie à La Haye en
1907, afin de compléter et d’expliquer les travaux de la première Conférence de
1899284. Quarante-quatre nations y participèrent, conférant pour la première
fois à une réunion de ce type un caractère plus mondial que paneuropéen. Le
déroulement de cette Conférence s’inscrivit toutefois dans un climat de tensions multiples entre plusieurs grandes puissances de l’époque, notamment entre la Prusse et la Grande-Bretagne, d’une part, et la Prusse encore et la France,
d’autre part285. La Conférence permit de réviser et développer de nombreuses
dispositions adoptées en 1899, parmi lesquelles celles prescrites dans la
Convention II, devenue désormais la Convention IV de La Haye du 18 octobre
1907 avec son Règlement annexé286. Y fut également adoptée la Convention IX,
concernant le bombardement par des forces navales en temps de guerre287. Certaines des normes ainsi adoptées exerceront une incidence notoire sur la
protection tant des biens privilégiés que d’autres éléments susceptibles
d’appartenir au patrimoine culturel des parties contractantes, à l’instar du patrimoine culturel immatériel, en situation d’occupation militaire principalement.
En dépit de l’avancée incontestable que constitue l’adoption de la Réglementation de 1907, telle qu’évoquée ci-dessus288, il convient d’en souligner certaines contraintes et limitations, qui ont pour effet d’affaiblir le dispositif juridique de protection du patrimoine culturel. Parmi celles-ci, figure le statut si
omnes de ces dispositions, les Conventions ne devant s’appliquer qu’entre les
Puissances contractantes et seulement si les belligérants sont tous parties à la Conven-
282
Poustogarov, V. V., « Un humaniste des temps modernes : Fiodor Fiodorovitch Martens (18451909) », RICR, no 819, 1996, (p. 322-338), p. 3 (version internet).
283
Nahlik, S. E., Recueil des cours Académie de La Haye, op. cit., p. 95.
284
O’Keefe, R., The Protection of Cultural Property . . ., op. cit., p. 22.
285
Poustogarov, V. V., « Un humaniste des temps modernes : Fiodor Fiodorovitch Martens (18451909) », RICR, no 819, 1996, (p. 322-338), p. 5 (version internet).
286
Les normes analysées ci-après seront celles de la « Réglementation de 1907 », toute référence spécifique à celles de 1899 sera explicitement mentionnée. Lorsque les normes de la Réglementation de
1907 sont invoquées spécifiquement, elles seront rattachées à leur instrument respectif, à l’instar du
Règlement annexé à la Convention IV de 1907, ci-après appelé « le Règlement de 1907 ».
287
O’Keefe, R., The Protection of Cultural Property . . ., op. cit., p. 22.
288
Notamment la protection expresse de biens appartenant au patrimoine culturel désormais conférée
par des normes contraignantes à vocation universelle.
77
Partie I : Définition du patrimoine culturel juridiquement protégé
tion289. Par ailleurs, la référence dans l’ensemble des textes au seul cas de guerre
entraînait aussi l’exclusion de l’application de cet appareil normatif à d’autres
types de conflit290. Et enfin l’adjonction déjà évoquée dans de nombreuses dispositions de la clause de la nécessité militaire, ou de guerre, du fait notamment
des exigences de la Prusse qui, soucieuse dès 1899 d’imposer la doctrine de la
Kriegsraison291, avait exigé par l’intermédiaire de son délégué militaire à la
Conférence, le colonel Grosse von Schwartzhoff, que des clauses semblables
viennent atténuer nombre des interdictions prescrites, et parmi elles celle de
bombarder des villes non défendues.
2.2.
La protection du patrimoine culturel dans la conduite
des hostilités
Face aux limites intrinsèques de la Réglementation de 1907, de même que pour
répondre aux risques liés à l’adjonction de réserves fondées sur la nécessité militaire contribuant à l’affaiblissement de ce dispositif juridique, fut adoptée, au
considérant 6 du préambule de la Convention IV de 1907292, ce qu’il sera convenu d’appeler la « clause de Martens », un engagement des Etats Parties qui devait constituer un rempart contre les dangers de situations non régies par cette
Réglementation293 :
« En attendant qu’un code plus complet des lois de la guerre puisse être édicté, les
Hautes Parties contractantes jugent opportun de constater que dans les cas non
compris dans les dispositions réglementaires adoptées par elles, les populations et les
belligérants restent sous la sauvegarde et sous l’empire des principes du droit des
gens, tels qu’ils résultent des usages établis entre nations civilisées, des lois de
l’humanité et des exigences de la conscience publique »294.
Quoique la clause de Martens se réfère plus précisément aux personnes humaines, les forces belligérantes ou les populations civiles, l’importance que peut revêtir la préservation du patrimoine culturel pour ces dernières constitue un enjeu susceptible de permettre au patrimoine culturel, notamment dans sa
dimension intangible, d’être lui aussi mis au bénéfice de cette clause.
Par ailleurs, à l’instar de la Déclaration de Bruxelles de 1874, la protection
du patrimoine culturel est abordée dans la Réglementation de 1907 au travers
289
Art. 2 Convention No 4, et art. 8 Convention No 9.
290
Nahlik, S. E., Recueil des cours de l’Académie de La Haye, op.cit., p. 95
291
Ces deux doctrines ne sont pas semblables. Elles seront analysées au Chapitre 1 de la Partie II.
292
Le sigle retenu est : « CLHIV07 ».
293
Nahlik, S. E., Recueil des cours de l’Académie de La Haye, op. cit., p. 90.
294
La « clause de Martens » a été rédigée face à une impasse dans les négociations, le délégué de la
Prusse menaçant de se retirer de la Conférence si des clauses de nécessité militaire n’étaient pas insérées dans les dispositions jugées trop contraignantes pour les assaillants.
78
Chapitre 2 : Développement normatif de la notion du patrimoine culturel
de celle accordée aux biens dits privilégiés, tant dans les normes traitant de la
conduite des hostilités que dans celles concernant l’occupation militaire.
S’agissant des premières, le principe de base est énoncé à l’article 23 littera g)
RLH07, qui interdit de détruire les propriétés ennemies295. Une interdiction semblable est en outre prescrite dans une disposition distincte, portant sur les bombardements. L’article 25 RLH07, dont la teneur fut modifiée en 1907 grâce à un
amendement d’un délégué militaire français, apporte une précision importante
en ce qu’il interdit par quelque moyen que ce soit le bombardement des villes, villages, habitations ou bâtiments qui ne sont pas défendus296. La version de 1899 était
en effet silencieuse à ce sujet, et se bornait à interdire de bombarder les villes
non défendues. Or la clause judicieusement apportée en 1907 permettait
d’appréhender d’autres formes de bombardements, actuels ou futurs, comme
ceux effectués par air. Alors que la guerre aérienne n’en était qu’à ses balbutiements, avec notamment le transport de bombes par zeppelins, l’adjonction de
cette clause était prémonitoire des développements considérables de cette méthode de guerre et de ses effets dévastateurs dans les décennies à venir sur les
civils, leurs biens et, parmi ceux-ci, sur le patrimoine culturel.
Le régime de protection de la propriété ennemie consacré par l’article 23 littera g) est fondé, dans la Réglementation de La Haye, tant en 1899 qu’en 1907,
sur la différenciation entre le statut de villes défendues et non défendues. Cela
étant, alors qu’en cas de ville défendue l’interdiction de l’article 25 est levée, le
patrimoine culturel, à la différence des autres biens, demeure lui au bénéfice de
contraintes additionnelles posées sur les belligérants en cas de sièges et bombardements. En effet, comme l’article 17 de la Déclaration de Bruxelles,
l’article 27 RLH07 prescrit :
« Dans les sièges et bombardements, toutes les mesures nécessaires doivent être prises
pour épargner, autant que possible, les édifices consacrés aux cultes, aux arts, aux
sciences et à la bienfaisance, les monuments historiques, (. . .), à condition qu’ils ne
soient pas employés en même temps à un but militaire. (. . .) ».
Avant d’aborder l’analyse des objets que cette disposition vise à protéger, il
convient d’étudier en premier lieu la nature même de l’obligation ainsi prescrite à l’assaillant, à savoir celle d’épargner. Dans un contexte de bombardements, la contrainte de tenter d’épargner va au-delà d’une simple interdiction
de procéder à des destructions intentionnelles, elle implique que les dégâts autorisés ne seront que ceux qui sont totalement inévitables297. L’article 27 RLH07,
lex specialis visant à la protection des biens privilégiés298 qui y sont évoqués,
295
Les normes juridiques, citées dans le corps même du texte de la thèse, figureront en italique.
296
Nahlik, S. E., Recueil des cours de l’Académie de La Haye, op. cit., p. 91.
297
O’Keefe, R., The Protection of Cultural Property . . ., op. cit., p. 27.
298
Le terme de « privilégié » est encore retenu ici, car celui de « bien culturel » n’était pas encore formellement adopté en 1907.
79
Partie I : Définition du patrimoine culturel juridiquement protégé
confère donc à ces biens, à travers l’obligation des assaillants de les épargner,
une protection considérable, alors que les biens civils et les civils eux-mêmes
sont dépourvus dans une telle situation de protection. Cette obligation est toutefois affaiblie par une réserve, exprimée au travers de la clause autant que possible, qui figure également à l’article 5 de la Convention IX, adoptée en 1907299,
mais qui est notoirement absente de l’article 56 RLH07 traitant de ces mêmes
biens en situation d’occupation militaire. Il convient par ailleurs de souligner
que dans le cadre des hostilités, l’obligation d’épargner est en outre conditionnée par le fait que le bien en question ne soit pas utilisé par les assiégés à des
fins militaires, et qu’il soit désigné par des signes visibles.
2.3.
Nature des biens protégés
S’agissant des biens protégés eux-mêmes, la liste des édifices devant être épargnés en cas de sièges et bombardements s’est vu compléter en 1907 par un élément additionnel, à savoir les monuments historiques, absent de la Réglementation de 1899. Sur proposition du délégué de la Grèce, certains édifices euxmêmes devaient faire l’objet de protection, non seulement en raison de leur
contenu, mais également du fait de leur qualité propre, tant historique, artistique qu’architecturale300. Cet ajout corrigeait une lacune à ce sujet dans les codifications antérieures, tant du Code Lieber, de la Déclaration de Bruxelles, que
du Manuel d’Oxford301, chacun d’eux n’exigeant la protection de ces édifices
qu’en raison principalement des objets qui s’y trouvaient302. Outre la prise en
compte des édifices, l’article 27 RLH07 consacrait également par là l’existence
de certaines législations nationales relatives aux monuments historiques, prescrivant que la protection conférée ne soit pas obligatoirement conditionnée
par leur ancienneté ou leur lien à des personnages célèbres, mais par leur qualité intrinsèque, artistique ou architecturale303.
Des précisions analogues ont été apportées s’agissant des édifices consacrés
aux cultes, aux arts aux sciences et à la bienfaisance (. . .). A l’occasion de la Conférence de Bruxelles de 1874 déjà, le délégué de la Turquie avait demandé que le
terme d’« églises », retenu dans le projet de Déclaration, soit remplacé par celui
d’édifices consacrés aux cultes, permettant ainsi d’en faire bénéficier toutes les religions. C’est ce terme qui sera désormais repris dans l’ensemble des codifications à venir. Lors de la Conférence de La Haye de 1907, il fut en outre précisé
299
Ci-après cité : art. 5 CLH X 07.
300
Ce délégué obtint une adjonction semblable dans le cadre de la Convention IX, concernant les bombardements par des forces navales en temps de guerre.
301
Respectivement les art. 35 du Code Lieber, 17 de la Déclaration de Bruxelles et 34 du Manuel d’Oxford.
302
O’Keefe, R., The Protection of Cultural Property . . ., op. cit., p. 27.
303
Ibid., p. 28 ; l’auteur évoque des législations française, britannique, allemande et espagnole.
80
Chapitre 2 : Développement normatif de la notion du patrimoine culturel
que les édifices consacrés aux cultes étaient protégés non en raison de leur qualité
esthétique ou historique, mais en vertu de leur fonction. En conséquence, tous
les lieux de cultes doivent être respectés en vertu dudit article 27304. Pour les édifices consacrés aux sciences, il est apparu aux Parties contractantes que le mot
sciences était préférable dans la terminologie française plutôt qu’anglaise, en ce
qu’il permettait d’introduire sous ce terme toutes les « manifestations matérielles de la recherche et de l’enseignement », et autorisait ainsi que soient notamment englobés les musées et les archives305. Quant aux édifices consacrés à la bienfaisance, il fallait aussi inclure parmi ceux-ci les écoles et les universités. En effet,
l’article 27 précité, contrairement à l’article 56 RLH07 traitant de ces mêmes
biens en cas d’occupation militaire, qui seront évoqués dans la section qui suit,
n’évoquait pas expressément les édifices consacrés à l’éducation306, à l’instar de
tentatives de codifications antérieures évoquées plus haut.
2.4.
Protection du patrimoine culturel sous occupation
militaire
Dans le cadre des normes consacrées à l’occupation militaire, soit celles de la
section III du Règlement de 1907 intitulée : « De l’autorité militaire sur le territoire ennemi », les biens des populations concernées, privés et publics, doivent
être respectés. La finalité de cette section est notamment d’assurer à la population civile de ces territoires, nonobstant l’occupation, la poursuite de leur vie
quotidienne, la garantie de la propriété de leurs biens, et le maintien du status
quo ante307. L’interdiction générale de tout pillage, sans distinction, en est une
illustration308. S’agissant en premier lieu des biens publics, en vertu des articles 52 à 55 RLH07, ceux-ci sont soumis à une stricte réglementation. Ainsi,
seuls certains biens publics sont sujets à des réquisitions. L’article 52 RLH07 stipule à cet égard que des réquisitions en nature et des services ne pourront être réclamés des communes que pour les besoins de l’armée d’occupation ; ils devront en outre
être en rapport avec les ressources du pays309. Les forces d’occupation doivent par
ailleurs se limiter, pour les biens immobiliers, à leur rôle d’administrateur ou
d’usufruitier selon l’article 55 RLH07, et elles ne disposent pas non plus, pour
la propriété mobilière, d’un libre droit de capture, comme auparavant. Lesdites
304
Ibid., p. 29.
305
Ibid.
306
Ibid.
307
Ibid., p. 33.
308
Le pillage est interdit par l’art. 47 RLH07 en cas d’occupation militaire, et par l’art. 28 RLH07, lors des
hostilités.
309
Les conditions régissant les réquisitions et les saisies sont plus spécifiquement analysées au Chapitre 2 de la Partie III, consacré aux « Changements d’affectation des biens culturels ».
81
Partie I : Définition du patrimoine culturel juridiquement protégé
forces sont en effet désormais limitées par la réserve selon laquelle les seuls
biens saisissables sont ceux pouvant servir aux opérations de la guerre, ainsi que
le dicte l’article 53 RLH07310.
Quant aux biens privés, en second lieu, l’article 46 RLH07 consacre à
l’endroit de la propriété privée une obligation de respect absolu, et son paragraphe 2 dicte de surcroît que la propriété privée ne peut pas être confisquée. La
propriété privée n’est d’ailleurs pas seule visée par cette disposition, mais aussi
certains biens publics dont la saisie est expressément interdite. Il s’agit des
biens évoqués à l’article 56 RLH07, dont beaucoup peuvent appartenir au patrimoine culturel. Cette disposition pose à l’égard de ces biens des interdictions
additionnelles, en prescrivant que :
« Les biens des communes, ceux des établissements consacrés aux cultes, à la charité et
à l’instruction, aux arts et aux sciences, même appartenant à l’Etat, seront traités
comme de la propriété privée ;
Toute saisie, destruction et dégradation intentionnelle de semblables établissements, de
monuments historiques, d’œuvres d’art et de science, est interdite et doit être poursuivie ».
A la différence de l’article 27 RLH07, qui interdit la destruction de biens semblables en cas d’hostilités, l’article 56 RLH07 ne souffre aucune exception311. Il
convient de relever que les atteintes aux biens visées ici relèvent de la seule gestion des forces occupantes, et que toute violation de l’article 56 entraîne de surcroît des poursuites, en vertu de son paragraphe 2. Aucune autre disposition du Règlement ne prévoit une telle sanction, ceci révélant l’importance
qu’accordent les Parties contractantes à la préservation de ces biens312. La liste
des biens évoqués au paragraphe 1 de l’article 56 est en outre plus étendue que
celle de l’article 27 RLH07313. Les premiers mentionnés sont les biens des
communes. Etant assimilés en vertu de l’article 56 paragraphe 1 à la propriété
privée, ceux-ci sont à ce titre au bénéfice de la protection conférée par
l’article 46 RLH07 qui exige des forces occupantes, au paragraphe 1, qu’elles
respectent la propriété privée. Son paragraphe 2 interdit leur confiscation. Ainsi,
certains biens des communes, quoiqu’ils soient des biens publics, bénéficient
d’une protection accrue, assimilable à la propriété des particuliers314.
Par ailleurs, les biens suivants, à savoir les établissements consacrés aux cultes,
à la charité et à l’instruction, aux arts et aux sciences, les monuments historiques, œuvres d’art et de science, évoqués au paragraphe 2 de l’article 56, constituent sans
équivoque possible des biens pouvant être qualifiés de « privilégiés », qu’ils
310
Nahlik, S. E., Recueil des cours de l’Académie de La Haye, op. cit., p. 93.
311
O’Keefe, R., The Protection of Cultural Property . . ., op. cit., p. 31.
312
Ibid.
313
Il en va de même de l’art. 5 CLHIX07.
314
Toman, J., Commentaire de la Convention de 1954, op. cit., p. 28.
82
Chapitre 2 : Développement normatif de la notion du patrimoine culturel
soient publics ou privés. A l’exception des établissements consacrés à l’éducation,
la liste des biens est identique à celles des articles 27 RLH07 et 5 CLHIX07. Or,
ces biens bénéficient, en cas d’occupation militaire, d’une protection accrue, car
ils ne peuvent, en aucun cas, faire l’objet de saisie, destruction ou dégradation intentionnelle315.
2.5.
Protection du patrimoine culturel immatériel sous
occupation militaire
Certaines dispositions de la Réglementation de 1907 protègent également le
patrimoine culturel immatériel316. Parmi celles-ci, l’article 46 précité exige des
forces occupantes qu’elles respectent, outre la propriété privée, également
l’honneur et les droits de la famille ou encore les convictions religieuses et l’exercice
des cultes. Ainsi, si l’article 56 assure la protection des établissements consacrés
aux cultes, l’article 46 prescrit quant à lui le respect du déroulement de ces
cultes, et ce faisant le rôle des officiants pour que ceux-là se réalisent, et la libre
pratique par la population civile de l’exercice de leurs croyances. Leur patrimoine spirituel est donc protégé par cette norme. Parallèlement à la vie spirituelle, c’est aussi la vie quotidienne, avec ses rituels et commémorations, ainsi
que les pratiques et traditions qui y sont liées, souvent constitutives du patrimoine culturel immatériel, dont le respect est assuré par cette disposition.
S’y ajoute l’article 43 RLH07, qui requiert le maintien des lois en vigueur
dans le pays. Or, la législation nationale cristallise l’identité d’un peuple, la formalise et assure sa continuité. Elle est le socle sur lequel s’appuient les institutions, publiques ou privées, qui lui donneront vie et permettront notamment la
transmission du patrimoine culturel immatériel aux générations futures. Les
institutions politiques sont le reflet de la conception propre que se fait une population de l’exercice du pouvoir politique ; le système éducatif permet
d’assurer la transmission du savoir et des connaissances ; les lois régissant
l’aménagement du territoire, notamment, assurent le maintien des modalités
de l’exercice de la propriété et de sa transmission, de même que celui d’un système économique et social répondant aux particularités d’une population, et
bien souvent fondé sur des convictions, des savoirs religieux ou laïcs. La Réglementation de 1907 offre donc, en cas d’occupation militaire, le cadre légal nécessaire pour la préservation et la transmission du patrimoine immatériel.
315
Ibid.
316
Ces dispositions sont brièvement évoquées ici, mais elles seront développées dans la Partie IV, consacrée aux « Atteintes au patrimoine culturel et spirituel au pouvoir de l’ennemi ».
83
Partie I : Définition du patrimoine culturel juridiquement protégé
2.6.
Le droit applicable à l’aube de la Première Guerre
mondiale
Avant que n’éclate la Première Guerre mondiale, la dernière codification consacrant un avancement dans la protection du patrimoine culturel en cas de conflit
armé était le Manuel d’Oxford de l’Institut de droit international, adopté en
1913. Analogue au Manuel de 1880, celui-là porte sur la guerre maritime, et
son article 28 reprend textuellement l’article 5 CLHIX07, tous deux sont identiques à l’article 27 RLH07317. Par ailleurs, en 1911 ce même Institut, à sa session
de Madrid, avait tenté d’aborder les problèmes liés aux guerres aériennes, en
adoptant une résolution selon laquelle « la guerre aérienne est permise, mais à
la condition de ne pas présenter pour les personnes ou les propriétés de la
population pacifique de plus grands dangers que la guerre terrestre ou maritime »318.
Peu après l’adoption de la Réglementation de 1907, codifiant pour la première fois formellement l’obligation en cas de guerre de protéger le patrimoine
culturel, ce dernier était défini avec une précision jamais atteinte jusqu’ici.
S’agissant du patrimoine culturel matériel, la liste des biens immobiliers bénéficiant d’une protection spéciale dans ces circonstances était désormais clairement établie, tant lors des hostilités que lors d’une occupation militaire. Ils se
concentraient dans quelques normes, pour l’essentiel identiques, qui énuméraient chacun des biens concernés319. Quant aux biens mobiliers, outre les œuvres d’art ou de science expressément évoquées dans ces mêmes dispositions,
le choix des édifices à protéger était assurément lié aux biens qu’ils abritaient,
soit tant les lieux de culte, les musées, que les établissements consacrés à l’art, à
la science, à l’éducation et à la bienfaisance.
De l’héritage du passé a incontestablement été retenue l’obligation de protéger les lieux sacrés, et les chefs-d’œuvre artistiques, témoins du génie humain
et des valeurs qu’ils incarnent. Le 19ème siècle aura apporté la protection
d’édifices laïcs dont la valeur intrinsèque justifiait qu’ils soient distingués des
autres, tels les monuments historiques, comme ceux qui, par leur fonction ou
les objets qu’ils abritent, répondaient à un intérêt public que ne saurait contrebalancer aucune nécessité militaire appelant à leur destruction. Au-delà de ces
biens bénéficiant d’une protection particulière, la Réglementation de 1907 a en
outre formellement codifié le principe de distinction en vertu duquel doivent
être différenciés lors d’un conflit armé les biens des puissances ennemies et
ceux des personnes privées impliquées dans un conflit. Certaines normes de la
Réglementation confèrent en effet une protection sans équivoque à la propriété
317
Toman, J., Commentaire de la Convention de 1954, op. cit., p. 30.
318
Nahlik, S. E., Recueil des cours de l’Académie de La Haye, op. cit., p. 97.
319
Les art. 27 et 56 RLH07, et l’art. 5 CLHIX07.
84
Chapitre 2 : Développement normatif de la notion du patrimoine culturel
privée. Ce même principe s’appliquait bien évidemment aussi entre les forces
armées engagées dans le conflit et les personnes privées ainsi prises dans la
tourmente. Or, l’obligation désormais formellement prescrite aux belligérants
de protéger les populations civiles et leurs biens a également contribué, quoique le plus souvent indirectement, à la protection du patrimoine culturel
immatériel. C’est en situation d’occupation militaire, principalement, que les
dispositions applicables alors devaient permettre, au travers du maintien de la
vie quotidienne qu’elles avaient pour objet de garantir, d’assurer la sauvegarde
du patrimoine immatériel et sa transmission aux générations à venir.
2.7.
La Réglementation de 1907 entre 1914 et 1918
Le cruel conflit qui déchira l’Europe et d’autres régions du monde pendant
plus de quatre ans n’épargnera pas, en dépit des normes évoquées ci-dessus,
les populations civiles, leurs biens et leur patrimoine culturel. Le développement rapide de technologies permettant des armements et des puissances de
tir de plus en plus performants, la progression de l’aviation et, avec elle, celle
des moyens de guerre aérienne, ont conduit dès 1914 à un conflit dont les effets
seront sans commune mesure avec les précédents. Le coût en termes de pertes
humaines le sera aussi, de même que les atteintes portées au patrimoine culturel. En effet, si la force de feu avait considérablement augmenté, en revanche la
précision de ces tirs n’avait pas progressé parallèlement320, qu’il s’agisse de
bombardements effectués par terre, air ou mer. Les obus lancés par la célèbre
« Grosse Bertha » sur Paris, tirés à plus de cent vingt kilomètres, en sont une illustration. Des dégâts similaires résultèrent en outre des bombardements aériens et navals, lancés indistinctement sur des villes défendues ou non défendues, comme en témoignent par exemple les destructions de l’hôtel de ville
d’Ypres ou du port d’Ancône321. Eclatant peu après l’adoption de la Réglementation de 1907, ce conflit constitua rapidement un terrain d’application in vivo
de ces normes, et parmi ces dernières, de celles relatives au patrimoine culturel.
Sans aborder ici avec plus de précision les problèmes d’application des dispositions régissant la protection de la propriété privée en général, telles les
articles 23g) et 25 RLH07, mais uniquement ceux liés à la protection du patrimoine culturel, il est vrai que l’article 27 RLH07 ne permit pas d’assurer la protection de tous les édifices situés sur le théâtre des opérations militaires. Plusieurs raisons peuvent l’expliquer.
320
O’Keefe, R., The Protection of Cultural Property . . ., op. cit., p. 37.
321
Toman, J., Commentaire de la Convention de 1954, op. cit., p. 31 ; Nahlik, S. E., Recueil des cours de
l’Académie de La Haye, op. cit., p. 99.
85
Partie I : Définition du patrimoine culturel juridiquement protégé
En premier lieu, l’effet de la clause si omnes322 sur le statut des dispositions
de la Réglementation, dans un conflit impliquant de nombreuses Parties dont
certaines ne l’avaient pas ratifiée, fut fréquemment d’empêcher l’application
de cette norme. En second lieu, la clause de nécessité militaire figurant dans
cet article, autant que possible, fut largement évoquée lors des hostilités pour justifier des attaques affectant le patrimoine culturel. En troisième lieu, l’allégation
selon laquelle un bien aurait été préalablement utilisé à des fins militaires,
pour justifier que l’assaillant ne se soumette pas aux obligations de l’article 27 RLH07, fut courante, notamment lorsque les biens concernés avaient
eu dans le passé une vocation défensive, tels un arsenal ou une forteresse inactifs. De surcroît, la Réglementation n’interdisait pas formellement un tel usage.
En quatrième lieu, l’incertitude relative au droit applicable en cas de bombardements aériens fut aussi maintes fois invoquée, cette méthode étant notamment utilisée pour atteindre le moral des populations ou les centres de production et de communication ennemis. Ces attaques aériennes, considérées par
certains comme illicites, justifiaient à leurs yeux une action en représailles. Or,
celle-ci, perçue à son tour par l’ennemi comme illicite, entraînait des contrereprésailles affectant nombre d’édifices du patrimoine culturel de parties au
conflit323.
Face à ces destructions massives, et notamment celle de biens d’exception
telles la cathédrale de Reims ou la bibliothèque de l’Université de Louvain, de
nombreuses voix se sont élevées dès 1915, afin de tenter de les prévenir. Parmi
celles-ci, les voix d’artistes, de juristes, de scientifiques, mais aussi des voix politiques, notamment au sein des familles régnantes. On assiste dès lors à nouveau à l’émergence d’une conscience collective, à savoir celle en vertu de laquelle les biens culturels de qualité exceptionnelle ne sauraient être affectés
par un quelconque acte de violence, car de tels biens n’appartiennent pas à la
nation ennemie mais sont « la propriété de l’humanité entière »324. Le concept
de « patrimoine de l’humanité », qui avait vu le jour une centaine d’années
plus tôt, à la suite de la Révolution française et des guerres napoléoniennes, a
refait surface du fait de l’intensité des violences des combats au cours de ce
conflit. Il fut même requis par certains que les motifs invoqués dans le jugement relatif à l’affaire du Marquis de Somerueles s’appliquent également aux
chefs-d’œuvre architecturaux et aux monuments historiques325.
322
Selon cette clause, les traités ne sont applicables à un conflit armé que si tous les Etats belligérants y
sont parties.
323
O’Keefe, R., The Protection of Cultural Property . . ., op. cit., p. 36-37.
324
Garner, J. W., International Law and the World War, vol. I, § 286, and Garner J. W., « Some Questions of International Law in the European War » (1915) 9 AJIL, 72 at 108 in O’Keefe, R., The Protection
of Cultural Property . . ., op. cit., p. 40.
325
O’Keefe, R., The Protection of Cultural Property . . ., op. cit., p. 40.
86
Chapitre 2 : Développement normatif de la notion du patrimoine culturel
Une prise de conscience semblable s’opéra parmi les belligérants. Outre
des mesures ad hoc visant à protéger au cours des hostilités certains biens spécifiques326, des corps spéciaux, tels les « Kunstschutz Korps » dans l’armée allemande dès 1915, ont été créés au sein de la plupart des armées impliquées
dans le conflit, avec pour mission de préserver les monuments menacés327. Au
plan civil ensuite, le projet de création d’une Croix-Rouge du patrimoine culturel, « la Croix d’Or », n’aboutit pas, mais ce projet contribua à sensibiliser sur
les dangers encourus par le patrimoine culturel lors de guerres. Une initiative
semblable vit le jour aux Pays-Bas, où la Société néerlandaise d’archéologie328,
appelée la « NOB », rédigea à l’intention de son gouvernement un rapport sur
des mesures à prendre pour prévenir de telles destructions, soulignant que celles de monuments historiques et d’œuvres d’art constituaient un dommage « to
humanity as a whole »329. Là encore, un projet de « Conférence internationale sur
la protection des monuments et objets historiques et artistiques », visant à
l’adoption d’une nouvelle réglementation fondée sur les suggestions émanant
dudit rapport, n’aboutit finalement pas. Cela étant, outre l’apport substantiel
de ce rapport330 pour les codifications futures, cette initiative contribua elle aussi à mobiliser la communauté internationale à traiter de ce thème dès la fin du
conflit331. Ceci se fit sur divers plans.
Certaines dispositions particulières de traités qui mirent fin à la Première
Guerre mondiale, tels les Traités de Versailles ou de Saint-Germain332, prévoyaient expressément la restitution de biens culturels à large échelle. Or, dans
les cas où leur restitution n’était plus possible, des mesures de « remplacement » étaient prévues. L’intérêt particulier de ces mesures résidait dans le fait
qu’elles devaient être prises dans le respect permanent des principes selon lesquels aucun ensemble ou collection ne devait être démantelé, d’une part, et les
biens ne devaient être restitués qu’aux lieux auxquels ils étaient intrinsèque-
326
Il semblerait que le Kaiser lui-même ait ordonné que pendant les bombardements effectués sur Londres, Saint Paul’s Cathedral soit épargnée. Des ordres semblables ont été donnés, s’agissant de biens
exceptionnels tels les lieux saints d’Arabie, contre lesquels les forces alliées auraient renoncé à engager des opérations ; O’Keefe, R., The Protection of Cultural Property . . ., op. cit., p. 40.
327
O’Keefe, R., The Protection of Cultural Property . . ., op. cit., p. 41.
328
La Société néerlandaise d’archéologie, la « Nederlandse Oudheidkundige Bond », appellée la « NOB » ;
le terme de « NOB » sera utilisé ci-après.
329
Toman, J., Commentaire de la Convention de 1954, op. cit., p. 31.
330
Le rapport de la NOB suggère en effet pour la première fois, et à la différence de la Réglementation de
1907, qu’au lieu de concentrer les efforts de protection du patrimoine culturel au travers de restrictions
additionnelles imposées dans l’attaque, l’isolement du bien protégé, dans une zone « démilitarisée »,
serait préférable ; O’Keefe, R., The Protection of Cultural Property . . ., op. cit., p. 42.
331
Nahlik, S. E., Recueil des cours de l’Académie de La Haye, op. cit., p. 103.
332
Traité de Versailles, art. 245-247, Traité de Saint-Germain, art. 191-196 et quatre annexes ; Nahlik, S.
E., Recueil des cours de l’Académie de La Haye, op. cit., p. 99.
87
Partie I : Définition du patrimoine culturel juridiquement protégé
ment liés, d’autre part333. Ces considérations relèvent d’une importance certaine en termes de protection du patrimoine culturel immatériel également.
Par ailleurs, lors de la Conférence préliminaire de la Paix de Versailles en
1919, s’est réunie une Commission sur les responsabilités des auteurs de la
guerre et des sanctions, qui se prononça également sur les atteintes contre le
patrimoine culturel334. La Sous-commission III, traitant des violations des lois
et coutumes de la guerre, établit un projet de liste incriminant un certain nombre d’actes perpétrés contre le patrimoine culturel. Ce document, réaffirmant le
caractère contraignant du droit coutumier régissant ces situations, tel que
déclaré dans la Réglementation de 1907, énuméra une série de crimes liés au
patrimoine culturel. Parmi ceux-ci figuraient notamment celui de détruire intentionnellement335 la propriété ennemie, en violation de l’article 23 littera g)
RLH07, celui de bombarder des villes non défendues, interdit par l’article 25,
et enfin celui de détruire des édifices consacrés aux cultes, à la bienfaisance, à
l’éducation, ainsi que les monuments historiques, en violation de l’article 27.
Etaient aussi incriminés le pillage, en vertu des articles 28 et 47 RLH07, et les
confiscations de propriétés ennemies selon l’article 46 RLH07336. Quoique les
travaux de la Sous-commission n’aient pas abouti, ils attestent toutefois l’importance accordée par la communauté internationale de l’époque à la protection du patrimoine culturel en cas de conflit armé, et ont en outre contribué à
en préciser la nature.
3.
De la Première Guerre mondiale à l’aube de la
Seconde
3.1.
Le Projet de Règles de la guerre aérienne de La Haye de
1922-1923
Ainsi, au sortir de la Première Guerre mondiale, force fut-il de constater que la
Réglementation de 1907 n’avait pu répondre aux besoins de protection du patrimoine culturel, qui fut considérablement mis à mal au cours de ce conflit.
Son échec tenait certes aux nombreuses clauses de nécessité militaire qui ont
grevé l’impact des restrictions imposées aux belligérants, notamment au regard
du patrimoine culturel, mais aussi au développement considérable de l’aviation pour laquelle aucune règle clairement applicable en temps de guerre
333
Nahlik, S. E., Recueil des cours de l’Académie de La Haye, op. cit., p. 100.
334
Toman, J., Commentaire de la Convention de 1954, op. cit., p. 31.
335
Le terme d’« intentionnel » était une formule permettant de recouvrir les situations où une intervention
militaire n’était pas « impérativement demandée par les nécessités de la guerre ».
336
O’Keefe, R., The Protection of Cultural Property . . ., op. cit., p. 44.
88
Chapitre 2 : Développement normatif de la notion du patrimoine culturel
n’avait été adoptée auparavant337. La Conférence de Washington sur le désarmement adopta en 1922 une résolution par laquelle elle réunissait une commission de juristes chargée de formuler des règles sur le contrôle de la radiotélégraphie en temps de guerre et sur la guerre aérienne. Elle avait en outre pour
mandat d’évaluer si les principes existants, tels que formulés dans la Réglementation de 1907, étaient suffisants338.
Réunie à La Haye entre décembre 1922 et février 1923, la Commission remit un Projet de Règlement en 1923, « Règles de la guerre aérienne élaborées
par une commission de juristes à La Haye », dont la seconde partie propose
une codification de la guerre aérienne. S’agissant de la protection du patrimoine culturel, ce projet de règlement de la guerre aérienne est intéressant à
plus d’un titre. Le principe de distinction, déjà consacré par la Réglementation
de 1907, y est repris à l’article 22 du Projet notamment, les bombardements visant les non-combattants et leurs biens étant interdits. L’article 24 paragraphe 1
apporte une innovation considérable dans la codification des hostilités, en ce
qu’il institue le concept d’objectif militaire, qui se substitue à celui de l’usage défensif de biens par les forces ennemies, situation qui justifie une attaque. La
liste des objectifs militaires, seule cible autorisée dont bien évidemment le patrimoine culturel est exclu, est d’ailleurs dressée au paragraphe 2, et le suivant
interdit tout bombardement de villes et autres habitations qui en seraient éloignées. Une seconde innovation d’importance est consacrée à ce même paragraphe 3, à savoir la codification du principe de proportionnalité, ce dernier
apportant une protection additionnelle aux biens privés, et parmi ceux-ci au
patrimoine culturel. Le paragraphe 3 in fine prescrit en effet que si un bombardement dirigé légitimement contre un objectif militaire peut causer des dommages indiscriminés sur des civils et leurs biens, les assaillants doivent s’abstenir.
Les deux articles suivants portent plus précisément sur le patrimoine culturel. L’article 25 du Projet reprend sensiblement les termes de l’article 27 RLH07,
en exigeant qu’en cas de bombardement toutes les mesures soient prises pour
épargner, autant que possible, les édifices consacrés aux cultes, aux arts, aux sciences,
et à la bienfaisance, les monuments historiques (. . .), à condition que ces biens ne
soient pas utilisés à des fins militaires. La signalisation de ces biens y est également exigée. Cet article consacrerait ainsi, selon ce projet de règlement, un régime de protection « générale », à la différence de l’article 26, qui, lui, pose le
principe d’une protection que l’on pourrait qualifier de « spéciale ». Il prescrit
en effet :
« Les règles spéciales suivantes sont adoptées pour permettre aux Etats d’assurer une
protection plus effective aux monuments d’une grande valeur historique situés sur leur
337
Chamberlain, K., War and Cultural Heritage, op. cit., p. 9.
338
Toman, J., Commentaire de la Convention de 1954, op. cit., p. 31.
89
Partie I : Définition du patrimoine culturel juridiquement protégé
territoire, à condition qu’ils soient disposés à s’abstenir d’utiliser pour des buts militaires ces monuments et la zone qui les entoure et à accepter un régime spécial pour
leur contrôle (. . .) »339.
Cet article reprend une des mesures préconisées par la NOB dans son rapport,
qui instaurait un deuxième degré de protection destiné aux seuls biens
d’exception. Celui-ci prévoyait en quelque sorte une forme de démilitarisation
de la zone où se trouvait ledit bien culturel. Dans le cadre particulier de
l’article 26, qui s’applique exclusivement à la guerre aérienne, une zone environnante de 500 mètres est exigée, tenant compte de l’impossibilité à l’époque
de procéder à des bombardements avec une précision suffisante pour éviter
certains biens sis dans une agglomération. La condition requise en retour des
autorités détentrices du bien en question est elle aussi très restrictive. Tout
usage à but militaire est interdit, comprenant notamment l’utilisation des voies
de communication par les forces armées ou la production de biens qui ne soient
pas exclusivement civils. En conséquence, comme le souligne la Commission,
dans les cas de villes à forte concentration de monuments historiques, telles
Bruges, Florence ou Venise, ceci équivaudrait à démilitariser l’ensemble de la
ville340.
Cela étant, l’article 26 n’évoque que les monuments historiques. Certes, de
l’ensemble des éléments appartenant au patrimoine culturel, ceux-ci, à l’instar
de tout autre bien immobilier, ne peuvent être préventivement soustraits pour
les protéger des dégâts susceptibles d’être causés par les bombardements. Il est
toutefois intéressant de relever l’importance accordée à ces monuments spécifiquement, à la différence des autres édifices mentionnés à l’article précédent.
Les monuments historiques n’ont d’ailleurs été intégrés à la Réglementation de
La Haye qu’en 1907. Cela étant, outre le fait que les Etats restaient libres, en
vertu de ce projet de règlement, de désigner les biens qu’ils souhaitaient soumettre au régime de protection spéciale de l’article 26, la Commission a également apporté une large interprétation des monuments historiques en y incluant :
« All monuments which by reason of their great artistic value are historic today or will
become historic in the future »341.
Indépendamment de la catégorie de biens que ce projet de règlement semble
privilégier, il est intéressant de noter que, de même qu’avant lui le rapport de
la NOB, il propose pour la première fois l’instauration d’un double régime de
protection, reléguant les biens culturels pour lesquels aucune protection spé-
339
Ce texte figure en italique, étant un projet de codification qui influencera le droit positif ultérieur, sans
pour autant avoir été formellement adopté.
340
O’Keefe, R., The Protection of Cultural Property . . ., op. cit., p. 48.
341
Commission of Jurists to Consider and Report upon the Revision of the Rules of Warfare. General Report.
(1938), 32 AJIL. Supp. At 26 in O’Keefe, R., The Protection of Cultural Property . . ., op. cit., p. 47.
90
Chapitre 2 : Développement normatif de la notion du patrimoine culturel
ciale ne serait demandée, à un régime de protection générale. Ceci signifierait
que dans le cadre d’une guerre aérienne, ce régime de protection serait proche
de celui des biens privés. A l’instar des voix qui se sont élevées au cours de la
Première Guerre mondiale pour dénoncer la destruction de biens d’exception,
suscitant par là une mobilisation générale afin que de nouvelles normes soient
adoptées leur assurant une meilleure protection dans de telles situations, la
Commission semble avoir, elle aussi, concentré ses efforts sur les seuls biens
dont l’intérêt culturel à assurer leur préservation serait indiscutable. Force est
de constater que la protection conférée au patrimoine culturel par les régimes
juridiques existants ou en devenir semble se détacher progressivement du patrimoine culturel implicitement « national », tel que le reflètent les dispositions
de la Réglementation de 1907, pour se porter sur un patrimoine culturel « universel », un patrimoine d’exception appartenant à l’humanité entière, mais bien
évidemment plus restreint.
Cette tendance transparaît également du peu d’émotion suscitée, au sein
de l’opinion publique ou dans les milieux avisés, par la destruction d’innombrables biens culturels ou monuments historiques sis dans les villages ou
petites villes proches des lignes de conflit lors des combats menés au cours de
la « Grande Guerre ». L’importance attribuée dans les traités de paix conclus
après la guerre à la restitution, ou au remplacement, de biens culturels exceptionnels exclusivement, atteste également l’intérêt prioritaire qui leur était accordé. Ainsi, à partir de la Première Guerre mondiale, la perception du patrimoine culturel devant être protégé en cas de conflit armé semble avoir surtout
porté sur les biens culturels de valeur incontestée, au détriment de ceux dont la
notoriété était moindre. Les efforts entrepris ultérieurement par la communauté internationale, au travers tant du rapport de la NOB de 1918 que du projet de règlement de la guerre aérienne de 1923, le confirment.
Cela étant, les efforts de codification évoqués ci-dessus, visant à l’amélioration de la protection du patrimoine culturel, méritent toutefois d’être soulignés. En effet, avec l’application du projet de règlement de la guerre aérienne
notamment, la protection des biens ennemis, et parmi eux ceux appartenant au
patrimoine culturel des belligérants, s’en serait trouvée considérablement renforcée si elle avait été adoptée. Nonobstant l’absence de caractère contraignant
de ces dispositions, l’importance de ces dernières est considérable, car elles
constituent, selon la doctrine, « une tentative faisant autorité pour éclaircir et
formuler des normes juridiques concernant l’utilisation des aéronefs en temps
de guerre »342. La Commission avait l’obligation de soumettre ses conclusions
aux six pays qui y étaient représentés, à savoir les grandes nations victorieuses
de l’époque343. Or, à leurs yeux, même si ces règles ne constituaient que des re-
342
Oppenheim, L., Lauterpacht, H., International Law, 7ème éd., Londres, 1952, vol. 2, p. 519.
343
Les Etats-Unis d’Amérique, la France, l’Italie, le Japon, les Pays-Bas, le Royaume-Uni.
91
Partie I : Définition du patrimoine culturel juridiquement protégé
commandations, elles reflétaient cependant les règles coutumières dégagées des
conventions régissant le droit de la guerre sur terre et sur mer344, et bénéficiaient
d’un statut dont le principe était largement reconnu345.
3.2.
Le Pacte Roerich de 1935
Une décennie plus tard, un grand nombre de pays du continent américain ratifiait en 1935 une convention accordant une protection au patrimoine culturel
en temps de conflit armé, à savoir le « Treaty on the Protection of Artistic and
Scientific Institutions and Historic Monuments »346. Appelé le « Pacte Roerich »,
du nom de son initiateur le Professeur Nicholas Roerich du Musée Roerich de
New York, celui-ci constitue un instrument contraignant qui lie aujourd’hui encore onze pays du continent, dont les Etats-Unis d’Amérique. A divers titres, le
Pacte Roerich apporte lui aussi des innovations qui contribueront à améliorer
les normes visant à la protection du patrimoine culturel. Applicable tant en
temps de guerre que de paix, le Pacte prévoit diverses mesures préventives à
réaliser en temps de paix, permettant d’assurer une protection plus efficace
après le déclenchement d’un conflit, notamment par l’adoption de législations
nationales prescrivant les interventions à mener pour assurer ladite protection.
L’objet protégé est clairement défini dans le Pacte Roerich et porte, ainsi que le
précise en premier lieu le Préambule, sur les biens immobiliers :
« (. . .) all nationally or privately owned immovable monuments which form the cultural treasures of peoples ».
L’article premier décline plus précisément ces biens en prescrivant :
« The historic monuments, museums, scientific, artistic, educational and cultural institutions, shall be considered as neutral and as such respected and protected by belligerents (. . .) »
S’y ajoutent les biens qui y sont contenus, de même que le personnel qui y travaille. Cette obligation relative aux personnes actives en ces lieux mérite d’être
relevée car, même si elle ne saurait s’intégrer dans une perspective de protection du patrimoine culturel immatériel, aucune prescription semblable ne figure dans la Réglementation de 1907 ou dans les autres tentatives de codifications qui l’ont suivie. La protection des monuments et édifices visés par l’article
premier est conditionnée, d’une part, par l’envoi de chaque Etat contractant
d’une liste établissant les institutions qu’il aura sélectionnées en vue d’être enregistrée dans un registre international et, d’autre part, par le respect de
344
Toman, J., Commentaire de la Convention de 1954, op. cit., p. 32.
345
Best, G., Humanity in Warfare, Cambridge, 1983, p. 273.
346
L’avant-projet de convention a été débattu dès 1930 à la SDN, sous l’égide de l’Office international des
Musées. L’Office ayant renoncé à développer ce projet au sein de la SDN, il fut transmis à l’Union Panaméricaine, où il fut adopté ; O’Keefe, R., The Protection of Cultural Property . . ., op. cit., p. 52.
92
Chapitre 2 : Développement normatif de la notion du patrimoine culturel
l’interdiction d’utiliser à des fins militaires ces mêmes édifices. Par ailleurs,
contrairement à la Réglementation de 1907, aucune réserve de nécessité militaire ne vient grever les dispositions du Pacte Roerich347. Ainsi, là aussi c’est la
protection d’un patrimoine culturel d’exception, « cultural treasures of peoples »,
qui est principalement visé, même si les autres termes de l’article Premier présenté ci-dessus reprennent presque littéralement ceux de l’article 27 RLH07.
3.3.
L’Avant-projet de l’Office international des musées
de 1938
Au cours de cette même décennie, la question de la protection du patrimoine
culturel en cas de conflit armé a été principalement traitée au sein de la Société
des Nations348, par l’Office international des musées. Or, ce dernier, après avoir
exprimé au cours de la réunion de son Conseil de direction en 1933 que, se basant sur l’opinion de la SDN elle-même, il ne soutiendrait pas « d’action dont il
estime la réalisation inapplicable », fut contraint de réviser cette position au regard des désastres entraînés par la Guerre civile espagnole, sur le patrimoine
culturel notamment. Il a alors chargé le Professeur belge Charles de Visscher
de préparer un projet de convention visant à la protection de ce patrimoine.
En 1937, un comité d’experts fut nommé avec pour mandat d’élaborer un
« Avant-projet de convention internationale pour la protection des monuments
et œuvres d’art au cours des conflits armés »349. Présenté à l’Assemblée générale
de la SDN en 1938, cet Avant-projet devait être adopté dans le cadre d’une
Conférence internationale en 1939, qui ne put avoir lieu du fait de l’éclatement
de la Seconde Guerre mondiale.
La rédaction de cet Avant-projet fut effectuée avec la préoccupation première de concilier la protection du patrimoine culturel avec les nécessités militaires, en évitant que les règles ainsi élaborées « (. . .) au moment décisif
s’avèrent inopérantes ou inapplicables »350. Tout en réaffirmant dans son Préambule qu’il sera guidé par les dispositions de la Réglementation de 1907,
l’Avant-projet porte la marque des tentatives de codifications antérieures, notamment celle de 1923 et du Pacte Roerich. Il reprend entre autres thèmes ceux
de la préparation préalable en temps de paix, une répartition des responsabilités entre les Parties au conflit, la création de zones de sécurité, les régimes de
protection générale et spéciale, la nécessité de prévoir un contrôle ainsi que
347
Toman, J., Commentaire de la Convention de 1954, op. cit.,. p. 35.
348
Ci-après citée « la SDN ».
349
Toman, J., Commentaire de la Convention de 1954, op. cit., p. 35.
350
Société des Nations, Journal officiel, XIXe année, no 11, novembre 1938, p. 937 in Toman, J., Commentaire de la Convention de 1954, op. cit., p. 36.
93
Partie I : Définition du patrimoine culturel juridiquement protégé
des sanctions351. Les éléments nouveaux consistent essentiellement en des dispositions prescrivant la création de refuges, visant à la protection des biens
meubles. L’Avant-projet prenait par là acte du fait que la protection des édifices
abritant de tels biens, à l’instar de musées, n’était pas suffisante tant en raison
du développement des bombardements aériens que des choix tactiques opérés
par les états-majors, cherchant notamment à atteindre également le moral des
populations concernées. L’influence de la guerre civile espagnole, qui avait vu
la destruction de tant de biens culturels, fut en effet considérable, à tel point
qu’un article, prévoyant expressément la protection du patrimoine culturel
dans ce type de conflit, de type interne, sera également adopté.
L’Avant-projet n’apporte pas de définition précise du patrimoine culturel
qu’il entend protéger. Le préambule se réfère à la préservation des trésors artistiques, et déclare que la destruction d’un chef-d’œuvre (entraîne) l’appauvrissement de
la communauté internationale dans son ensemble352. L’article premier pose le principe général en vertu duquel l’obligation des Etats Parties, en temps de guerre
comme en temps de paix, est d’assurer la protection des monuments historiques et
des œuvres d’art. Ce même terme est récurrent dans la plupart des dispositions
qui suivent. Le qualificatif d’historique n’est toutefois pas systématiquement retenu, mais sans qu’un sens précis relatif à cette omission occasionnelle ne transparaisse clairement. Par ailleurs, lorsque seuls les biens immobiliers sont évoqués, tel l’article 5 paragraphe 1, ceux-ci sont qualifiés de monuments d’intérêt
artistique ou historique. Dans le cadre de la protection « spéciale », s’agissant de
biens immobiliers, l’article 5 paragraphe 2 définit l’objet protégé comme des
monuments ou groupes de monuments.
Parmi les dispositions portant sur des situations plus spécifiques, à l’instar
de celles régissant les situations d’occupation militaire, parallèlement aux termes cités ci-dessus, celui de musée est également évoqué, notamment à
l’article 7 paragraphe 6 de l’Avant-projet. Ce même terme est aussi mentionné
à l’article 10 portant sur les conflits internes. D’autres termes apparaissent dans
ce même article, et ne sont évoqués qu’à cette occasion, à savoir ceux de collections publiques, de musée national ou encore d’œuvres d’art en mains privées. Il
convient en outre de souligner que les dispositions qui traitent des biens mobiliers exclusivement ne mentionnent que les œuvres d’art, et ne font allusion à
aucun autre type de bien mobilier.
351
Nahlik, S. E., Recueil des cours de l’Académie de La Haye, op. cit., p. 194.
352
Ce texte figure en italique, étant un projet de codification qui influencera le droit positif ultérieur, sans
pour autant avoir été formellement adopté.
94
Chapitre 2 : Développement normatif de la notion du patrimoine culturel
3.4.
La perception du patrimoine culturel protégé en 1939
Ainsi, à la veille de la Seconde Guerre mondiale, seule la Réglementation de
1907 était formellement applicable en matière de protection de patrimoine
culturel. Cela étant, malgré l’échec de l’adoption de l’Avant-projet de 1938, et
l’absence de caractère contraignant des Règles sur la guerre aérienne de 1923,
ces tentatives reflètent l’évolution qu’a connue la notion de patrimoine culturel
protégé en trente ans. Au concept de patrimoine culturel « national », illustré
par les termes de l’article 27 RLH07, s’est progressivement substitué celui
d’un patrimoine « universel », entraînant par là une focalisation de l’obligation de respect sur les biens exceptionnels principalement. Quoique des
pans entiers du patrimoine culturel européen, notamment, aient été détruits
lors de ce conflit, le plus souvent par des attaques aériennes, il semblerait que
des accords secrets aient été conclus entre certains dirigeants dès le début du
conflit, ceci pouvant expliquer que des villes comme Oxford ou Heidelberg
aient été totalement épargnées353. De tels accords attesteraient l’importance accordée à la protection de ces biens-là face à l’inadéquation des règles alors en
vigueur.
La prise en compte de la composante immatérielle du patrimoine, notamment sa dimension spirituelle, ne s’est pas non plus inscrite dans le cadre des
efforts entrepris pour développer la protection du patrimoine culturel pendant
l’Entre-deux-guerres. L’accent porté dès 1915 sur la protection d’un patrimoine
qui n’est pas la propriété des individus, ou des nations détentrices, mais la propriété de « l’humanité entière », a marqué une rupture entre ces biens exceptionnels et les autres biens, qui peuvent toutefois constituer des repères indispensables à la survie du patrimoine culturel immatériel de tout groupe
humain, même si l’histoire ou l’architecture ne leur ont pas conféré une déférence particulière. Or ces biens-là sont souvent des supports dans les processus
de célébrations, rituels ou commémorations, et constituent le point d’ancrage
du patrimoine culturel juridiquement protégé avec l’identité culturelle des peuples confrontés à la guerre. La Réglementation de 1907, en tentant de protéger
les édifices consacrés aux cultes, à l’art, à la science, à la bienfaisance, et les monuments historiques, aurait pu mieux répondre, dégrevée de ses réserves de
nécessités militaires, que les tentatives de codification de l’Entre-deux-guerres,
à la protection du patrimoine culturel immatériel de ces peuples.
L’histoire de la Seconde Guerre mondiale, dont certains effets dévastateurs sur le patrimoine culturel seront évoqués ci-dessous, démontrera que
les biens constituant des supports du patrimoine culturel immatériel ont été
tout particulièrement négligés dans le cadre des efforts de codification des décennies antérieures au conflit. Si la majorité des édifices prestigieux de Paris,
353
Best, G., War and Law since 1945, Oxford, 1994, p. 285.
95
Partie I : Définition du patrimoine culturel juridiquement protégé
Rome ou Florence ont été préservés, il en va différemment d’innombrables
musées, bibliothèques, et autres théâtres. Or ces biens abritaient les multiples
expressions ou manifestations du patrimoine culturel immatériel des populations concernées, qu’elles soient laïques ou religieuses. Symboles de l’identité
des peuples en proie à la guerre, les forces ennemies ont trop souvent cherché
à atteindre ces biens, qu’il s’agisse de synagogues ou d’institutions juives
détruites par les nazis en Europe de l’Est, ou des quartiers historiques et traditionnels, la Altstadt, au cœur des villes allemandes, souvent visés par les
bombardements alliés, afin notamment d’atteindre par là le moral des populations354.
B.
Développement normatif depuis 1945
Introduction
Les dévastations engendrées par la Seconde Guerre mondiale au travers de destructions massives d’édifices appartenant au patrimoine culturel des belligérants, et de pillage mené à grande échelle d’œuvres d’art, de collections ou
d’autres biens culturels, ne seront pas détaillées dans cette présente Partie I,
car nombre de ces atteintes seront évoquées plus précisément dans les Parties
suivantes, et notamment dans divers cas pratiques. Or, celles-ci ne se sont pas
limitées aux seuls biens matériels. En effet, l’étendue de ces destructions allait
au-delà, et mettait en péril le fondement même des civilisations concernées
par cette guerre. C’est l’héritage culturel de chaque peuple qui a été atteint par
la violence de ce conflit, dont les civils ont été les principales victimes, et la
transmission de leurs valeurs, de témoignages, de leur histoire et de leur
culture en a ainsi également été menacée. Conscientes de ce risque, certaines
autorités tant politiques que militaires des Etats en guerre ont pris des initiatives pour pallier l’absence de réglementation claire, dont l’application aurait pu
permettre de prévenir ces catastrophes : des déclarations unilatérales au plus
haut niveau355, des accords secrets356, la création d’une commission chargée de
354
O’Keefe, R., The Protection of Cultural Property . . ., op. cit., p. 67.
355
Telles que la déclaration du Général Eisenhower lors du débarquement en Sicile en 1943, enjoignant
aux forces armées alliées de protéger « les monuments qui ont contribué à la grandeur de leur civilisation » (traduit par l’auteur) ; O’Keefe, R., The Protection of Cultural Property . . ., op. cit., p. 74.
356
Le Président Roosevelt aurait envoyé des messages aux gouvernements allemand, français, polonais
et anglais leur demandant de lui assurer qu’il n’y aurait pas de bombardements aériens sur les populations civiles et villes non défendues. Ceux-ci auraient répondu positivement et cet accord aurait perduré jusqu’à l’attaque anglaise sur Lübeck en mars 1942, déclenchant les « Baedeker raids » allemands sur le Royaume-Uni ; Chamberlain, K., War and Cultural Heritage, op. cit., p. 11.
96
Chapitre 2 : Développement normatif de la notion du patrimoine culturel
recueillir des renseignements relatifs à des crimes de guerre357, de même que
l’intégration, tant dans les états-majors que dans les troupes, de spécialistes358
permettant la prise en compte dans leur processus de décision respectif, de la
protection du patrimoine culturel. Des efforts furent ainsi menés afin de prévenir, autant que possible, la destruction de ce patrimoine pendant ce conflit.
Au sortir de la guerre, et donnant suite aux avertissements lancés par les Alliés selon lesquels les criminels de guerre seraient jugés359, ces quatre puissances
ont signé le 8 août 1945 l’accord instituant le Tribunal militaire international de
Nuremberg. Ce dernier fut formellement reconnu par l’Assemblée générale des
Nations Unies, et son Statut devint par là partie intégrante du droit international
désormais appelé le « droit de Nuremberg »360. Au nombre des crimes de guerre,
définis à l’article 6 du Statut du Tribunal militaire de Nuremberg361, figuraient
notamment le pillage de biens publics ou privés, ainsi que la destruction sans
motif des villes et des villages, qu’aucune nécessité militaire ne venait justifier,
à savoir des actes contrevenant au droit international, notamment en vertu des
articles 46 et 56 RLH07. Parmi les criminels jugés à ce titre, outre les hauts responsables du régime, furent condamnés respectivement, pour la destruction intentionnelle de villes, Alfred Jodl362, et pour le pillage, Alfred Rosenberg363. La
responsabilité de ce dernier fut notamment retenue pour des actes tels que ceux
« d’avoir pillé des musées et des bibliothèques, et confisqué des œuvres d’art et
des collections ». Finalement, un cas analogue, celui de Wilhelm Ernst von
Palézieux, constitua un précédent important au regard du patrimoine culturel
357
Une commission interalliée (UNWCC, United Nations War Crimes Commission) fut créée en 1943 pour
recueillir les renseignements sur ces crimes de guerre, dont ceux de pillage ou de destruction du patrimoine culturel ; Nahlik, S. E., Recueil des cours de l’Académie de La Haye, op. cit., p. 115.
358
Du côté des Allemands, il y avait les corps « Kunstschutz », et du côté des Américains, les « Monuments, Fine Arts and Archives » (« MFA&A ») ; O’Keefe, R., The Protection of Cultural Property . . ., op.
cit., p. 78.
359
La Déclaration de Londres du 13 janvier 1942 et la Déclaration de Moscou du 30 octobre 1943 ; en
outre, dès 1943, une Commission interalliée, citée plus haut, a enquêté sur les crimes commis, dont
ceux de pillage et de destruction du patrimoine culturel.
360
Nahlik, S. E., Recueil des cours de l’Académie de La Haye, op. cit., p. 116.
361
L’art. 6 du Statut du Tribunal militaire de Nuremberg est évoqué ici pour illustrer la prise de conscience
implicite relative à la protection due au patrimoine culturel, à la suite de la Seconde Guerre mondiale.
Les dispositions relatives aux biens culturels des Statuts des tribunaux pénaux internationaux établis
ultérieurement, et ceux de la Cour pénale internationale, seront évoqués plus bas, notamment dans la
Partie III de la thèse. Ces dispositions ne présentent pas d’éléments additionnels qui permettent de
préciser ici la définition du patrimoine culturel.
362
Adolf Jodl, chef de l’Etat-major de la Wehrmacht, a conduit les opérations sur le front Est au cours desquelles de nombreuses villes ont été détruites. Par ailleurs, craignant une invasion soviétique par la
Norvège, il donna l’ordre de brûler un grand nombre de villages norvégiens dans la région où était attendue l’invasion. C’est sur ces faits notamment qu’il fut jugé, puis condamné à la peine capitale.
363
Alfred Rosenberg, chef du Einsatzstab Rosenberg, mena des opérations de pillage d’œuvres d’art à très
grande échelle dans l’ensemble de l’Europe occupée, et à ce titre fut jugé tant pour crime de guerre
que pour crime contre l’humanité, et fut condamné à la peine capitale.
97
Partie I : Définition du patrimoine culturel juridiquement protégé
spécifiquement. En effet, à la différence des deux personnages précédents,
von Palézieux n’eut pour seul chef d’accusation retenu contre lui que celui de
pillage d’œuvres d’art, pour lequel il fut jugé en vertu de l’article 56 paragraphe 2 RLH07, et condamné à cinq ans de détention. La Cour polonaise qui
rendit ce jugement n’y cita toutefois pas expressément cette disposition364.
L’importance de la destruction du patrimoine culturel des belligérants,
pleinement révélée dès la fin de la guerre, de même que la conscience de la nécessité de mettre en œuvre tout moyen permettant de prévenir la répétition de
tels actes, a conduit la communauté des Etats à reconnaître la dimension de
l’héritage culturel de tout peuple, fruit de la création humaine, et le besoin
d’adopter une réglementation visant à le protéger365. Afin de dégager, dans les
codifications qui seront adoptées dès la fin de la Seconde Guerre mondiale, une
définition des biens répondant au concept de « patrimoine culturel », différents
régimes juridiques seront abordés ci-dessous en distinguant dans un premier
temps le droit de la guerre, puis, dans un deuxième temps, le droit de la
paix366. Au sein de ces deux sections, les dispositions pertinentes seront analysées successivement selon un ordre chronologique, et non en fonction du critère de la lex specialis. Ce choix est fondé sur le présupposé que l’adoption de
chacune des dispositions qui seront évoquées ci-après s’est nourrie des précédentes, et l’étude de chacune d’elle devrait permettre de révéler la diversité
des éléments constitutifs du patrimoine culturel protégé.
1.
Dans le cadre du droit de la guerre
1.1.
Les Conventions de Genève de 1949
Les premières conventions367 adoptées quatre ans à peine après la fin des hostilités seront les quatre Conventions de Genève du 12 août 1949368. Le patrimoine
culturel n’y est certes pas évoqué expressément, cela étant, plusieurs de leurs
364
Nahlik, S. E., Recueil des cours de l’Académie de La Haye, op. cit., p. 118.
365
Chamberlain, K., War and Cultural Heritage, op. cit., p. 12.
366
Ces critères de différenciation n’ont pour seule finalité que de distinguer clairement les dispositions
relevant du droit des conflits armés stricto sensu de celles relevant d’autres régimes juridiques.
367
Les sigles retenus pour les Conventions de Genève de 1949 seront « CGI, II, III et IV ».
368
Il s’agit en fait pour les trois premières conventions d’une révision : la première Convention de Genève
relative au traitement des blessés en campagne, adoptée en 1864, avait déjà fait l’objet d’une révision
en 1906, date à laquelle fut adoptée une Convention semblable adaptée aux guerres navales, et enfin
la Convention de 1929, relative au traitement des prisonniers de guerre. Ces trois conventions furent
donc révisées en 1949, et la Convention de Genève IV, relative à la protection des personnes civiles
en temps de guerre, dont l’absence avait fait cruellement défaut pendant la Seconde Guerre mondiale,
fut, elle aussi, adoptée en 1949.
98
Chapitre 2 : Développement normatif de la notion du patrimoine culturel
dispositions confèrent, directement ou indirectement, une protection à divers
de ses éléments. Certaines de ces normes, communes aux quatre conventions369, seront évoquées immédiatement ci-dessous. D’autres sont propres à
l’une ou l’autre convention, notamment à la Convention de Genève IV, relative
à la protection des personnes civiles en temps de guerre du 12 août 1949370,
dont les dispositions seront plus amplement développées, notamment au regard du patrimoine culturel immatériel.
1.1.1. Les dispositions communes relatives aux biens matériels
En termes de biens matériels, certaines dispositions communes aux quatre
conventions protègent des biens tant privés que publics, parmi lesquels peuvent figurer des biens appartenant au patrimoine culturel des belligérants. Ainsi, l’interdiction générale de commettre des actes de pillage371 et des représailles372
s’applique à l’ensemble des biens sans distinction, et donc a fortiori aussi aux
éléments du patrimoine culturel. Il en va de même des articles relatifs aux infractions graves373 qui interdisent notamment la destruction et l’appropriation de
biens non justifiées par les nécessités militaires et exécutées sur une grande échelle de
façon illicite et arbitraire. Des interdictions additionnelles portent également sur
des biens plus spécifiques, dont certains peuvent être des biens culturels, ou
constituer des supports matériels du patrimoine culturel immatériel. Il s’agit
de biens mobiliers ou immobiliers appartenant à des individus impliqués dans
le conflit, fussent-ils blessés, prisonniers, internés, voire décédés, ou à des institutions, les biens concernés étant alors liés à des activités médicales374, religieuses, éducatives, sociales ou autres375.
Parmi les obligations ainsi prescrites aux belligérants figurent notamment,
s’agissant des morts, celle d’empêcher qu’ils ne soient dépouillés376, de s’assurer
que les familles obtiennent les objets personnels, ainsi que leur testament ou
369
Les articles Premier, 2 et 3 CG49, relatifs respectivement au respect, à l’application de la Convention,
aux conflits à caractère non international, ne seront pas commentés dans cette présente Partie I consacrée à la définition du patrimoine culturel.
370
Ci-après citée : « La Convention de Genève IV ». Le sigle retenu est : « CGIV ».
371
Art. 15 CGI, 18 CGII, 33 et 16 CGIV ; il n’y a pas de disposition sur le pillage ou les destructions de
biens, relative à la CGIII, les prisonniers de guerre ne disposant pas avec eux de biens de valeur personnels. Il y a toutefois obligation de leur remettre leurs objets de valeur à la fin de leur captivité
(art. 18 CGIII).
372
Art. 46 CGI, 47 CGII, 13 CGIII, 33 CGIV.
373
Art. 50 CGI, 51 CGII et 147 CGIV (parmi les infractions figurent les « destruction et appropriation de
biens », infraction absente de CGIII relative aux prisonniers de guerre).
374
Art. 33 et 34 CGI.
375
Art. 34 et 38 CGIII, 93 et 94 CGIV.
376
Art. 15 CGI.
99
Partie I : Définition du patrimoine culturel juridiquement protégé
autre document légal pertinent377. Une protection semblable est portée aux
biens des prisonniers de guerre et internés378. Une obligation plus générale de
protection est requise pour les biens appartenant aux personnes protégées selon les Conventions, concernant leurs effets personnels, parmi lesquels figurent
des livres, des objets de culte, ou des biens ayant soit une valeur personnelle ou
sentimentale379, soit une valeur intrinsèque ou affective380. Quoiqu’il ne soit jamais
fait expressément référence à des éléments du patrimoine culturel matériel ou
immatériel, certains des biens ainsi protégés sont susceptibles de leur être assimilés, et ils seront donc, eux aussi, au bénéfice des normes des Conventions de
Genève de 1949.
1.1.2. Le patrimoine culturel dans la Convention de Genève IV
C’est principalement dans la Convention de Genève IV que les références au
patrimoine culturel, quoique implicites, peuvent être le plus clairement établies. L’article 53 CGIV, Destructions interdites, est intéressant à cet égard. Selon
le Commentaire des Conventions, le projet d’article présenté en 1949, conçu
sous l’angle de la protection de la population civile, ne portait que sur la propriété privée devant être préservée dans l’intérêt des individus concernés. Il
est toutefois apparu lors de la Conférence diplomatique de 1949 que de « nouvelles conceptions relatives au régime de la propriété », exprimées par diverses
délégations, s’opposaient à une vision exclusivement centrée sur les biens privés. Elle devait aussi s’étendre aux biens étatiques ou collectifs. Cette divergence de vues a trouvé comme solution l’approche adoptée par la Réglementation de 1907, et plus précisément son article 23 littera g) RLH07 qui traite de
propriétés ennemies, soit l’ensemble des biens ennemis, sans distinction entre
biens publics et privés, ou biens meubles ou immeubles381. Le champ d’application de l’article 53 est dès lors large, ce dernier prohibant de détruire des biens
mobiliers ou immobiliers, appartenant individuellement ou collectivement à des personnes privées, à l’Etat ou à des collectivités publiques, à des organisations sociales ou
coopératives, mais il ne s’applique qu’en cas d’occupation militaire et il est en
outre grevé par une clause réservant les cas où ces destructions seraient rendues
absolument nécessaires par les opérations militaires382.
377
Art. 19 CGII, 120 CGIII.
378
Art. 18 CGIII, 97 CGIV.
379
Art. 18 CGIII, 97 CGIV.
380
Art. 16 CGI, 19 CGII, 97 CGIV.
381
Pictet, J., Commentaire, Convention IV, La Convention de Genève, Genève, 1956, p. 323 (ci-après cité :
« Commentaire, Convention de Genève IV »).
382
Pictet, J., Commentaire, Convention de Genève IV, op. cit., p. 323.
100
Chapitre 2 : Développement normatif de la notion du patrimoine culturel
A cette disposition s’ajoute l’article 154 CGIV, Relation avec les Conventions
de La Haye, qui consacre explicitement l’application des normes pertinentes
des Réglementations de 1899 et 1907. L’article 154 revêt donc une importance
considérable en matière de patrimoine culturel, l’accent portant essentiellement
dans la Convention de Genève IV sur la protection des personnes civiles. Le
Commentaire souligne la pertinence de nombreuses dispositions de la Réglementation de 1907 dans de telles situations, telles celles des sections II et III du
Règlement annexé383. Il relève notamment que, par cette réserve, les articles 27
et 56 RLH07, traitant expressément d’éléments appartenant au patrimoine
culturel des belligérants, « conservent toute leur valeur »384. Ainsi, en vertu de
ces dernières dispositions, et des articles communs aux quatre Conventions
évoqués ci-dessus, le patrimoine culturel matériel des belligérants, tant privé
que public, de même que de nombreux biens de personnes et institutions protégées, sont aux termes des Conventions de Genève, aussi, au bénéfice d’une
protection en cas de conflit armé.
1.1.3. Les dispositions en lien avec le patrimoine culturel immatériel
La Convention de Genève IV confère une protection additionnelle au patrimoine culturel, à savoir à sa dimension immatérielle. Celle-ci s’exerce tant directement qu’indirectement, soit sur des éléments du patrimoine culturel immatériel eux-mêmes, soit sur les conditions assurant sa préservation. Nombre
de ses dispositions se réfèrent aux cultes, à l’éducation et à la formation, aux
activités récréatives, au nécessaire maintien du status quo ante par la mise en
place de mesures garantissant la permanence tant des institutions que des
législations, de même que celle de la vie quotidienne des populations concernées. La protection du patrimoine culturel immatériel s’opère obligatoirement au travers de supports, soit matériels, à l’instar de ceux évoqués cidessus, soit humains, à savoir des personnes, vecteurs nécessaires pour assurer
l’expression et la transmission de ce patrimoine. Ces dispositions contribuent
dès lors également à la protection du patrimoine immatériel. Cela étant, les
normes conférant une protection aux populations civiles en général ne seront
pas évoquées ici, seules celles visant à protéger des personnes cibles, ou à assurer la permanence de certaines activités, seront relevées.
Parmi les normes de la Convention de Genève IV plus étroitement liées à la
protection du patrimoine culturel immatériel, peut notamment être évoqué
l’article 24, sur les mesures spéciales en faveur de l’enfance, qui constitue un instru383
S’agissant des dispositions relatives aux personnes civiles, la Convention de Genève IV reprend en
substance le contenu des normes pertinentes à cet égard de la Réglementation de 1907, cette dernière
constituant, selon le Tribunal international militaire de Nuremberg, l’expression codifiée de la coutume.
384
Pictet, J., Commentaire, Convention de Genève IV, op. cit., p. 660.
101
Partie I : Définition du patrimoine culturel juridiquement protégé
ment efficace de protection indirecte du patrimoine culturel immatériel, en prescrivant à l’alinéa 1, en faveur des enfants, orphelins ou séparés de leurs familles, que (leur) soient facilités, en toutes circonstances, leur entretien, la pratique de
leur religion, et leur éducation. Ce dernier terme est à percevoir largement et inclut, outre les aspects scolaires, aussi ceux moraux, physiques et religieux385.
L’article 24 ajoute ensuite que l’éducation sera confiée, si possible, à des personnes de même tradition culturelle386. Une autre disposition de la Convention,
également centrale à cet égard, est l’article 27, Traitement, destiné aux personnes
situées tant sur les territoires des parties au conflit que dans les territoires occupés. Celui-ci prescrit :
« Les personnes protégées ont droit, en toutes circonstances, au respect de leur personne, de leur honneur, de leurs droits familiaux, de leurs convictions et pratiques religieuses, de leurs habitudes et de leurs coutumes. Elles seront traitées en tout temps
avec humanité et protégées notamment contre tout acte de violence ou d’intimidation,
contre les insultes et la curiosité publique ».
Le Commentaire des Conventions précise que cet article constitue la pierre angulaire de la Convention à partir de laquelle doivent être analysées et interprétées les autres dispositions. Il énonce les principes dont s’inspire tout le « droit
de Genève », soit « le respect de la personne humaine et le caractère inaliénable
de ses droits fondamentaux »387. Au vu des débats lors de la Conférence diplomatique de 1949, il semblerait que plusieurs des termes de cet article puissent
se rattacher à des éléments du patrimoine culturel immatériel. Ainsi, le respect
de leur personne se réfère à tous les droits de la personne humaine, et principalement au droit à l’intégrité corporelle, morale et intellectuelle. Sous ce dernier terme,
se rattachent « toutes les valeurs morales qui font partie du patrimoine humain.
Il vise l’ensemble complexe de convictions, de concepts et d’aspirations qui
sont propres à chaque individu et qui doivent être respectées »388. L’article 27
mentionne également, outre la référence à l’honneur qui implique aussi le nécessaire respect de l’identité culturelle de tout individu, les droits familiaux, dont la
violation peut porter préjudice aux conditions nécessaires pour assurer la
transmission du patrimoine culturel immatériel. Les deux termes suivants
sont plus directement liés au patrimoine lui-même, soit le droit au respect des
convictions et pratiques religieuses, consacrant ainsi la garantie de l’existence de
toute conception et de l’ensemble des systèmes religieux. Le dernier terme, sur
le respect de leurs habitudes et coutumes, appelle certains commentaires. Il est en
effet de tous celui qui illustre le mieux le terreau que constituent les habitudes et
coutumes, reflets des comportements privés et publics d’un groupe, et duquel
385
Ibid.., p. 202.
386
L’unité familiale reste le vecteur essentiel de la transmission du patrimoine culturel immatériel, et les
Art. 25 et 26 CGIV prescrivent, parmi d’autres, des mesures pour que les familles soient réunies.
387
Pictet, J., Commentaire, Convention de Genève IV, op. cit., p. 215.
388
Ibid., p. 216.
102
Chapitre 2 : Développement normatif de la notion du patrimoine culturel
éclot leur patrimoine culturel immatériel propre. Le Commentaire en souligne
la vulnérabilité, notamment en cas d’occupation militaire, par ces propos :
« L’obligation de respecter habitudes et coutumes prend toute sa signification
en pays occupé. On connaît les mesures prises en certains cas pendant la Seconde Guerre mondiale, mesures justement qualifiées de « génocide culturel ».
C’est le retour à de telles pratiques que cette disposition tend à écarter »389.
Des dispositions plus spécifiques de la Convention de Genève IV évoquent soit
un élément même du patrimoine culturel, soit des mesures visant à en assurer
la pérennité. L’interdiction de transferts de populations en cas d’occupation,
prescrite à l’article 49 CGIV, Déportations, transferts, évacuations, en est une illustration. Il en va de même des dispositions qui exigent que certaines législations
en vigueur dans le pays soient maintenues, à l’instar des articles 51 CGIV, Enrôlement, travail, et 64 CGIV, Législation pénale, Généralités. Plus généralement encore, la disposition intitulée Protection des travailleurs, interdit notamment toute
mesure tendant à provoquer le chômage390. Par cette injonction, c’est le tissu économique et social qui est préservé et avec lui la composition d’une société avec ses
particularités, ou encore le maintien de certaines professions et de leur savoirfaire391.
1.1.4. Remarques conclusives
Pour conclure, il faut souligner qu’à l’instar de la Réglementation de 1907 qui
n’avait pas expressément qualifié certains biens protégés de « patrimoine culturel » ou de « biens culturels », les Conventions de Genève de 1949 ont à leur
tour conféré une protection à divers autres biens spécifiques, susceptibles
d’appartenir au patrimoine culturel immatériel, sans qu’une qualification particulière leur soit attribuée. Or, malgré l’absence de terme générique sous lequel
seraient regroupés ces éléments du patrimoine culturel, l’ensemble des biens
protégés par ces Conventions permet d’étendre la protection du patrimoine
culturel au-delà de la seule dimension matérielle qu’il avait eue jusqu’ici, principalement dans le cadre des tentatives de codification menées pendant l’Entredeux-guerres. La protection conférée par les Conventions porte désormais également sur des biens d’importance et de notoriété moindres, tels que les supports du patrimoine culturel immatériel, ainsi que sur des valeurs et traditions,
de même que sur les mesures qui permettent de les conserver.
La Convention de Genève IV apporte plus particulièrement au patrimoine
culturel immatériel, outre la protection directe de ses supports, également celle
indirecte des pratiques assurant la pérennité de ce patrimoine. En prescrivant
389
Pictet, J., Commentaire, Convention de Genève IV, op. cit., p. 219.
390
Ces dispositions seront analysées dans la Partie IV consacrée au patrimoine immatériel.
391
Art. 52 § 2 CGIV.
103
Partie I : Définition du patrimoine culturel juridiquement protégé
l’obligation de maintenir les habitudes et coutumes des populations en mains ennemies, à savoir tant le libre exercice de leur religion, la protection des officiants et des locaux où se déroulent les cultes, qu’une protection semblable de
l’éducation ou de la formation, permettant par là d’assurer la pratique de la
langue et la transmission de connaissances et de traditions, ou encore le maintien de la législation et des institutions assurant la préservation du tissu social
dans lequel s’inscrit le patrimoine culturel immatériel, cet instrument a posé les
bases essentielles de sa protection. Le caractère quasi universel des Conventions de Genève, d’une part, et l’application parcellaire des conventions futures
sur ce patrimoine, d’autre part, leur confèrent une importance certaine pour la
protection du patrimoine culturel en cas de conflit armé.
1.2.
La Convention de La Haye de 1954
1.2.1. Historique de l’adoption de la Convention de 1954
L’Organisation des Nations Unies pour l’éducation, la science et la culture,
l’UNESCO, fut créée parallèlement à l’organisation des Nations Unies en 1945.
Son Acte constitutif, adopté à Londres le 16 novembre 1945, charge cette dernière de veiller à la préservation et à la protection du patrimoine culturel.
Après avoir souligné dans le préambule que les guerres prenant naissance dans
l’esprit des hommes, c’est dans l’esprit des hommes que doivent être élevées les défenses
de la paix, l’Acte charge l’organisation, en vertu de l’article 1 paragraphe 2 alinéa c), d’apporter :
« Aide au maintien, à l’avancement et à la diffusion du savoir : en veillant à la conservation et protection du patrimoine universel de livres, d’œuvres d’art et d’autres monuments d’intérêt historique ou scientifique, et en recommandant aux peuples intéressés des conventions internationales à cet effet (. . .) ».
Or, lors de sa session en 1949, la Conférence générale a chargé le Directeur général de lui faire rapport « sur les mesures propres à assurer la coopération des
Etats intéressés à la protection, conservation et restauration des antiquités, des
monuments et des sites historiques » et de prêter une attention particulière « à
l’organisation de la défense de ces monuments ainsi qu’à la défense de
l’ensemble des biens de valeur culturelle, notamment ceux qui sont conservés
dans les musées, les bibliothèques et les archives contre les dangers prévisibles
de conflits armés »392. En 1950, une réunion d’experts fut convoquée, chargée
de l’élaboration d’une convention à cet effet dont l’esprit s’inscrirait dans celui
du projet de 1938, à savoir notamment de proposer un projet dont les ambitions seraient plus réalistes qu’idéalistes, afin d’assurer tant son adoption que
son application future. Une Conférence diplomatique réunie à La Haye en
392
104
UNESCO, Résolution 6.42 de la Quatrième Conférence générale, 4C/1949.
Chapitre 2 : Développement normatif de la notion du patrimoine culturel
1954 adopta le projet de convention, ainsi qu’une résolution spécifiant que « le
but de cette Convention est de protéger le patrimoine de tous les peuples pour
les générations à venir »393. La Convention pour la protection des biens culturels en cas de conflit armé394, signée à La Haye le 14 mai 1954, sera le premier
instrument universel entièrement consacré à la protection du patrimoine culturel, et les Etats Parties déclarent à cet effet dans le préambule :
« Les Hautes Parties contractantes,
Constatant que les biens culturels ont subi de graves dommages au cours des derniers
conflits et qu’ils sont, par suite du développement de la technique, de plus en plus menacés de destruction ;
Convaincues que les atteintes portées aux biens culturels, à quelque peuple qu’ils appartiennent, constituent des atteintes au patrimoine culturel de l’humanité entière,
étant donné que chaque peuple apporte sa contribution à la culture mondiale ;
Considérant que la conservation du patrimoine culturel présente une grande importance pour tous les peuples du monde et qu’il importe d’assurer à ce patrimoine une
protection internationale ; (. . .) ».
1.2.2. « Patrimoine culturel » et « biens culturels » :
concept et contenu
Plusieurs éléments militaient en faveur de cette Convention. Elle constituait notamment le premier instrument du droit des conflits armés qui ne traitait que
du patrimoine culturel, reflétant par là l’importance que lui accordait désormais la communauté internationale. La Convention se réfère d’ailleurs dans
son préambule au patrimoine culturel de l’humanité entière, auquel il serait porté
atteinte dès lors que les biens culturels, à quelque peuple qu’ils appartiennent, subiraient les dommages de la guerre. Cela étant, la Convention ne retiendra plus
ensuite que le terme inusité jusqu’ici de biens culturels, qu’elle consacrera expressément dans son titre. Ce terme fera en outre l’objet, pour la première fois
là aussi, d’une définition exhaustive dans le cadre de la Convention. Il faut également souligner à cet égard qu’en dépit des termes du quatrième considérant
du Préambule, qui déclare que la Convention puise ses sources dans les principes concernant la protection des biens culturels en cas de conflit armé établis dans les
Conventions de La Haye de 1899 et 1907 et dans le Pacte de Washington du 15 avril
1935, les biens culturels auxquels il est fait référence dans la Convention sont
sensiblement distincts de ceux des premières codifications évoquées ci-dessus.
Les avancées incontestées en terme de protection du patrimoine culturel
qu’a permis l’adoption de la Convention de 1954 appellent toutefois certains
commentaires. La référence au patrimoine culturel de l’humanité entière tout
393
O’Keefe, R., The Protection of Cultural property . . ., op. cit., p. 93.
394
Ci-après citée : « la Convention de 1954 », et le sigle retenu est « CLH54 ».
105
Partie I : Définition du patrimoine culturel juridiquement protégé
d’abord, a pu sembler à certains Etats qu’il s’agissait d’un seul patrimoine
d’exception, dont la reconnaissance serait unanime dans le monde entier395. Or
il apparaît que l’interprétation du terme patrimoine, qui a prévalu dès les travaux préparatoires, privilégiait plutôt celle d’un patrimoine propre à chaque
nation qui, du fait de l’importance qu’il revêt à ses propres yeux, appartiendrait
également au patrimoine de l’humanité396. Le pouvoir discrétionnaire laissé à
chaque Etat d’identifier ses biens culturels conforte en outre cette interprétation397. L’UNESCO a elle-même confirmé cette thèse, par la voix de son Directeur général, en soulignant en 1993 que la protection proposée par la Convention portait sur un nombre beaucoup plus important de biens que la
Convention de 1972 relative au patrimoine mondial398, car ces « biens culturels
présent(ent) une importance nationale et locale aussi bien que les sites d’une
valeur universelle exceptionnelle »399.
1.2.3. Définition des « biens culturels » selon la Convention de 1954
L’article 1 CLH54 offre une vaste panoplie de biens, limités toutefois aux seuls
biens matériels à vocation culturelle. Ce faisant, cet article peut exclure des
biens répondant prioritairement à des valeurs spirituelles ou ceux pouvant
constituer des éléments du patrimoine culturel immatériel. Le terme de biens
culturels résulte d’un choix des rédacteurs du projet de la Convention qui,
considérant illusoire d’obtenir des Etats la protection de tous les édifices auxquels faisait référence la Réglementation de 1907400, ont préféré limiter la portée
de la Convention aux seuls biens en relation avec la culture, écartant par là les
lieux de cultes et de savoir dont le maintien était pourtant souhaité par plusieurs Etats401. L’adoption de l’article 1 CLH54 a suscité maintes discussions
tant sur sa forme que son fond. S’agissant de la forme, certains ont exprimé le
souhait que l’article présente une liste exhaustive des biens culturels à protéger,
alors que d’autres, au contraire, semblaient privilégier une formule plus géné-
395
Cette opinion prévalait notamment auprès des Etats anglo-saxons. Cette position figure dans le Manual
of the Law of Armed Conflict, Oxford, 2004 qui, évoquant les biens culturels d’importance, souligne que
celle-ci se mesure au plan international et non national ou local (§ 5.26.2, note 116).
396
O’Keefe, R., The Protection of Cultural Property . . ., op. cit., p. 105.
397
L’Etat détenteur identifie ses biens culturels, répondant selon lui aux critères de la Convention, et l’Etat
ennemi, quand confronté à ces biens, doit les identifier comme tels sur la base de l’art. 1 CLH54.
398
La Convention pour la protection du patrimoine mondial, culturel et naturel du 23 novembre 1972,
UNESCO, Paris ; ci-après citée « la Convention de 1972 » ; le sigle retenu est : « C72 ».
399
UNESCO, Actes de la Conférence générale, 27ème session, 1993, Résolution 3.5, § 3.
400
Toman, J., Commentaire de la Convention de 1954, op. cit., p. 64.
401
Ibid., p. 65.
106
Chapitre 2 : Développement normatif de la notion du patrimoine culturel
rale, comme celle adoptée dans la Réglementation de 1907402. Un consensus
s’est finalement dégagé sur une formule selon laquelle trois différentes catégories générales de biens seraient identifiées, chacune contenant des exemples qui
apportent des éléments additionnels de précision. La première porterait sur les
biens culturels eux-mêmes, mobiliers ou immobiliers, la seconde sur les biens
immobiliers abritant les biens culturels, et la troisième sur des centres réunissant de nombreux biens culturels, tant immobiliers que mobiliers.
Les débats ont aussi porté sur l’objet même pour lesquels une protection
était requise. Seuls les biens culturels d’importance étaient au bénéfice de la protection octroyée par la Convention, ainsi une église ou une université n’étaient
susceptibles d’être prises en considération que si elles étaient également des
biens culturels reconnus comme tels. Dans le cas contraire, elles étaient reléguées à la Réglementation de 1907403. Le compromis qui permit de résoudre
les positions contraires des Etats entre ceux qui voulaient limiter la protection
à des biens culturels exceptionnels, et les autres qui revendiquaient son extension à des objets de moindre importance aussi, fut le double régime de protection « générale » et « spéciale ». Ainsi, les critères antérieurs de nature ou destination du bien, ou celui de son appartenance, propriété publique ou privée,
furent irrévocablement écartés, et seul celui de la valeur de l’objet, de son « importance », désormais variable certes, fut retenu404. L’article 1 CLH54 retient à
titre de biens culturels :
« a) les biens meubles ou immeubles, qui présentent une grande importance pour le
patrimoine culturel des peuples, tels les monuments d’architecture, d’art ou
d’histoire, religieux ou laïques, les sites archéologiques, les ensembles de constructions qui, en tant que tels, présentent un intérêt historique ou artistique, les œuvres d’art, les manuscrits, livres et autres objets d’intérêt historique, artistique ou
archéologique, ainsi que les collections scientifiques et les collections importantes
de livres et d’archives, ou de reproduction des biens définis ci-dessus ;
b) les édifices dont la destination principale et effective est de conserver ou d’exposer
les biens culturels meubles définis à l’alinéa a, tels que les musées, les bibliothèques, les dépôts d’archives, ainsi que les refuges destinés à abriter, en cas de conflit
armé, les biens culturels meubles tels que définis à l’alinéa a) ;
c) les centres comprenant un nombre considérable de biens culturels qui sont définis
aux alinéas a et b, dits « centres monumentaux ».
a.
L’alinéa a) de l’article 1 de la Convention de 1954
Lors de discussions sur l’alinéa a) de l’article 1 CLH54, la question de
l’appréciation objective de l’importance d’un bien culturel s’est trouvée au cœur
402
La France souhaitait une formule générale, les Etats-Unis et le Royaume-Uni préconisaient une formule
semblable à celle qui fut finalement adoptée ; ibid., p. 66.
403
Ibid., p. 67.
404
Nahlik, S.E., Recueil des cours de l’Académie de La Haye, op. cit., p. 123.
107
Partie I : Définition du patrimoine culturel juridiquement protégé
des débats405. La perception différente selon les Etats du terme importance a
conduit à des divergences de vues, la valeur d’un bien ne relevant pas obligatoirement de sa valeur intrinsèque, mais du témoignage, de l’information qu’il
véhicule, et dont l’intérêt peut différer d’une culture à l’autre. Ainsi, certains
ont souhaité inclure dans la liste des biens évoqués à l’alinéa a), les sites naturels exceptionnels, d’autres les biens archéologiques, et d’autres encore les archives406. La diversité des biens figurant sur la liste de l’alinéa a) traduit notamment les perceptions différentes de l’importance des biens culturels d’un Etat à
l’autre407. Quelques points précis, relatifs à l’alinéa a), méritent d’être relevés.
Ainsi, les biens archéologiques y sont évoqués à deux reprises. En tant que sites
tout d’abord, puis en tant qu’objets. L’adjonction des sites, à la demande
d’Israël, était motivée par le fait que de limiter la protection de ces biens à
ceux exposés dans les musées ne pouvait suffire, et qu’il fallait donc aussi les
protéger des dégradations in situ408. Or, cette adjonction apporte un élément
supplémentaire de protection, soit celui de protéger ce bien en tant qu’élément
d’un ensemble auquel il appartient, et du sens qu’il acquiert ainsi. Cette
connaissance additionnelle relative au bien concerné, protégée par la préservation du site dans son ensemble, relève quant à elle plus d’éléments intangibles
du patrimoine culturel409.
Les archives, également retenues à l’alinéa a), étaient déjà au bénéfice de la
Réglementation de 1907 et des projets de codifications ultérieures. Or, outre le
fait que les archives constituent des biens d’importance de par leur valeur historique, voire scientifique parfois, leur préservation est également essentielle
au regard du socle qu’elles incarnent, fondement de l’identité culturelle d’un
peuple. Leur protection permet en effet d’assurer la perpétuation de la mémoire vivante d’une nation410. Les attribuer au vainqueur, comme ceci fut trop
souvent fait à la fin d’un conflit, notamment au cours de guerres du Moyen405
Cette divergence de vues perdure dans l’application de la Convention et se reflète notamment dans le
cadre des Rapports que soumettent les Parties contractantes tous les quatre ans, en vertu de l’art. 26
§ 2 CLH54, Traductions et rapports. Ainsi, à titre exemplatif, s’agissant de biens immobiliers, la Bulgarie en annonce 35 000, l’Allemagne 8 000, et l’Autriche 76 890 ; UNESCO, « Informations sur la mise en
œuvre de la Convention sur la protection des biens culturels en cas de conflit armé », La Haye, 1954,
Rapports de 1984, p. 22-26.
406
Toman, J. Commentaire de la Convention de 1954, op. cit., p. 66.
407
A titre exemplatif, dans le cadre des débats sur l’article 1 al. a), les Etats scandinaves ont suggéré que
des sites, composés de biens immobiliers qui pris individuellement ne répondraient pas aux exigences
attendues d’un bien culturel, pouvaient constituer des ensembles revêtant un intérêt culturel ou historique, tels des villages médiévaux, et méritant d’être mis au bénéfice de la Convention. Il fut dès lors
adjoint la formule : les ensembles de constructions qui, en tant que tels, présentent un intérêt historique ou artistique ; O’Keefe, R., The Protection of Cultural Property . . ., op. cit., p. 102.
408
Toman, J. Commentaire de la Convention de 1954, op. cit., p. 68.
409
Ce qui est retenu dans la présente thèse à titre de patrimoine culturel « intangible » porte sur l’histoire,
le sens, la valeur, etc. que véhicule tout bien culturel si son contexte est préservé.
410
Toman, J. Commentaire de la Convention de 1954, op. cit., p. 70.
108
Chapitre 2 : Développement normatif de la notion du patrimoine culturel
Age411, porte là aussi atteinte à la connaissance que seul l’ensemble des archives
concernées peut apporter, et qui constitue aussi un élément intangible du patrimoine culturel du pays en conflit.
b.
L’alinéa b) de l’article 1 de la Convention de 1954
L’alinéa b) de l’article 1 CLH54 a elle aussi pour vocation de protéger les édifices, mais à la différence de ceux visés à l’alinéa a), le fondement de cette protection ne réside pas dans la valeur intrinsèque des édifices eux-mêmes, mais dans
celle des biens qu’ils abritent. On retrouve ainsi l’esprit des codifications antérieures, axées sur la protection de biens immobiliers en raison de leur destination, à savoir celle de recevoir ou d’exposer des biens, à l’instar de musées,
d’universités, de bibliothèques, et autres édifices de cette nature. Le plus représentatif des différents biens immobiliers à cet égard, est bien évidemment le refuge, exclusivement voué à la protection de biens, et qui est lui aussi expressément évoqué à l’alinéa b)412.
c.
L’alinéa c) de l’article 1 de la Convention de 1954
L’alinéa c), finalement, se réfère aux centres monumentaux, terme préféré à ceux
d’ensemble ou de groupes. Il est ressorti des débats pendant la Conférence que
cet alinéa, à l’instar de l’alinéa a), protégeait les biens culturels mobiliers et immobiliers indistinctement. La différence portait donc essentiellement sur la
multiplicité de tels biens dans un lieu donné. Ainsi, outre des centres monumentaux telle la Cité du Vatican, ce sont parfois des quartiers urbains entiers
ou des villes dans leur totalité qui étaient visés, à l’instar de Florence, de Bruges
ou de Tolède413.
1.2.4. Remarques conclusives
En conclusion, l’adoption de la Convention de 1954 consacre une prise de conscience profonde de la communauté internationale relative à la nécessité
d’apporter protection au patrimoine culturel, qui a vu le jour au sortir de la Seconde Guerre mondiale et qui s’est perpétuée depuis. La protection que confère
la Convention à cet égard porte spécifiquement sur les biens culturels qui,
comme cela ressort expressément du Préambule de la Convention, sont une
des composantes du patrimoine culturel. D’autres conventions, élaborées elles
aussi sous les auspices de l’UNESCO, viendront ultérieurement compléter la
diversité des composantes du patrimoine culturel désormais juridiquement
411
Nahlik, S. E., Recueil des cours de l’Académie de La Haye, op. cit., p. 145.
412
Toman, J. Commentaire de la Convention de 1954, op. cit., p. 72.
413
Ibid., p. 73.
109
Partie I : Définition du patrimoine culturel juridiquement protégé
protégé. Chacune d’entre elles traitera d’éléments distincts du patrimoine, à savoir le patrimoine culturel et naturel mondial, le patrimoine subaquatique et
enfin le patrimoine culturel immatériel.
S’agissant des seuls biens culturels, la Convention contribue considérablement à en préciser la nature. L’adoption de cet instrument constitue donc un
avancement notoire dans la protection des biens culturels eux-mêmes, tant mobiliers qu’immobiliers, précisément évoqués dans la définition. Ce faisant, des
éléments importants du patrimoine culturel se voient ainsi mis au bénéfice
d’une protection dans le cadre du droit des conflits armés, favorisant par là la
mise en œuvre de ce dernier, ainsi qu’à terme l’application des normes prescrivant des obligations précises aux belligérants au regard des biens culturels.
Cela étant, un nombre considérable de biens, tels ceux évoqués dans la Réglementation de 1907, sont exclus du champ d’application de la Convention de
1954, en ce qu’ils ne répondent pas aux conditions de l’article 1 CLH54. Ils ne
constituent donc pas à ce titre des biens culturels protégés.
Deux mesures viennent toutefois temporiser la rigueur de cette qualification. La première résulte de l’instauration d’un double régime de protection,
qui permet de corriger en partie la relégation dont sont ainsi victimes les biens
culturels de moindre importance et de freiner par là les visées de certains Etats
de limiter la protection conférée par la Convention aux seuls biens culturels exceptionnels, privilégiant ainsi des fins de stratégie militaire, au détriment de la
protection des biens culturels eux-mêmes414. La seconde mesure réside dans la
faculté laissée aux Etats d’identifier leurs propres biens culturels, et d’étendre
ainsi la protection dévolue par la Convention à des biens symboles de l’identité nationale, ou de l’identité culturelle de groupes représentatifs de la nation,
pouvant parfois constituer aussi des éléments de leur patrimoine immatériel.
Parmi eux figurent des biens dont la préservation ne serait pas prioritairement
justifiée par leur valeur artistique ou historique, mais par un intérêt public à
protéger des symboles ou des témoins de valeurs spirituelles, intellectuelles,
humanitaires ou sociales, significatives pour l’Etat concerné, et que la Réglementation de 1907 a déjà vocation à protéger.
Finalement, la Convention de 1954, largement inspirée des Conventions de
Genève de 1949, se différencie à bien des égards de la Réglementation de 1907.
La clause si omnes a été supprimée, la Convention s’appliquant en toute circonstance et en tout lieu, le principe de territorialité en ayant été exclu. Une disposition spécifique prescrivant les obligations des belligérants en cas de conflit
armé non international y est désormais présente. Contrairement à la Réglementation de 1907 également, les représailles y sont dorénavant interdites.
414
110
Le cas de l’Espagne est significatif. La liste présentée dans son rapport de 1984 est pratiquement identique à celle relevant du patrimoine mondial. En outre seuls cinquante biens y figuraient. Ce même rapport souligne que la liste doit préalablement être soumise aux autorités appropriées, et parmi elles le
ministère de la Défense ; O’Keefe, R., The Protection of Cultural Property . . ., op. cit., p. 108-109.
Chapitre 2 : Développement normatif de la notion du patrimoine culturel
1.3.
Les Protocoles additionnels de 1977
1.3.1. Propos introductifs
Vingt-cinq ans après l’adoption des Conventions de Genève de 1949, fut
convoquée à Genève la « Conférence diplomatique sur la réaffirmation et le développement du droit international humanitaire applicable dans les conflits armés », qui se tint en quatre sessions entre 1974 et 1977, et déboucha sur
l’adoption des Protocoles additionnels du 8 juin 1977 aux Conventions de Genève de 1949415. Quoiqu’elles aient été remodelées un quart de siècle auparavant, pour trois d’entre elles en tous les cas, les Conventions de Genève de
1949 avaient en effet présenté, dans les conflits armés qui s’étaient déroulés depuis, un certain nombre d’imperfections et de lacunes. Par ailleurs, la Réglementation de 1907, dont les dispositions n’avaient pas été revues depuis leur
adoption, devait être révisée au vu des transformations profondes qu’a
connues le monde depuis le début du siècle, tant au plan politique, scientifique
que militaire. Les dispositions relatives tant à la protection des victimes des
conflits armés, en particulier les personnes civiles, qu’aux comportements des
combattants dans le cadre de la conduite des hostilités, ont fait l’objet de révision et de développement qui se sont traduits dans la codification de 1977.
1.3.2. « Biens culturels » et « patrimoine culturel et spirituel »
A l’initiative du délégué de la Grèce, fut adjoint un article sur les biens culturels416. Cette proposition, accueillie favorablement par la Conférence, était motivée par le fait que la Convention de 1954 n’avait pas rallié un vaste consensus
autour d’elle, et l’adoption des Protocoles additionnels constituait une opportunité de réaffirmer le principe selon lequel une protection particulière devait
être portée au patrimoine culturel en cas de conflit armé. Ainsi, tant le Protocole I que le Protocole II, applicables dans les conflits armés internationaux
pour le premier, et internes pour le second, enjoignent aux belligérants, respectivement aux articles 53 et 16, de respecter le patrimoine culturel. La formulation de ces deux articles est presque identique, à l’exception notamment de
l’alinéa c), relative aux représailles absente de l’article 16 PAII. L’article 53 PAI417
prescrit ainsi :
415
Ci-après cités : « Les Protocoles de 1977 », les « Protocole I de 1977 » et « Protocole II de 1977 » ; leurs
sigles respectifs sont « PAI » et « PAII ».
416
Toman, J. Commentaire de la Convention de 1954, op. cit., p. 44.
417
Seul l’art. 53 PAI sera formellement évoqué dans les développements qui suivent, mais ceux-ci
s’appliquent aussi à l’art. 16 PAII ; ce dernier ne diffère de l’art. 53 PAI que par l’absence de mention
des représailles, et la clause sans préjudice de l’art. 16 ne porte que sur la Convention de 1954.
111
Partie I : Définition du patrimoine culturel juridiquement protégé
« Sans préjudice des dispositions de la Convention de La Haye du 14 mai 1954 pour la
protection des biens culturels en cas de conflit armé et d’autres instruments internationaux pertinents, il est interdit :
a) de commettre tout acte d’hostilité dirigé contre les monuments historiques, les
œuvres d’art ou les lieux de culte qui constituent le patrimoine culturel ou spirituel des peuples ;
b) d’utiliser ces biens à l’appui de l’effort militaire ;
c) de faire de ces biens l’objet de représailles. »
La finalité de cette disposition consistait principalement à confirmer la pertinence de la Convention de 1954 et de ses principes. En conséquence, seul fut
proposé un article succinct relatif au patrimoine culturel418, lequel prescrit une
clause sans préjudice à l’endroit de la Convention de 1954, notamment. Celle-ci
constitue une clause de sauvegarde impliquant pour les Etats parties tant au
Protocole qu’à la Convention, que c’est cette dernière qui s’applique à titre de
lex specialis. Ceci se justifie notamment par les nombreux détails qu’elle fournit,
inexistants à l’article 53 PAI. Cela étant, si un Etat n’est partie qu’au Protocole I,
en vertu de la formulation de l’article 53, plus protecteur que l’article 4 CLH54
qui prévoit une exception de nécessité militaire, cet Etat se verrait interdire,
sans dérogation possible, de commettre tout acte d’hostilité ou d’utiliser ces biens
à l’appui de l’effort militaire. Or, ledit article 4, comme d’autres normes de la
Convention de 1954, relève du droit coutumier. Ainsi, quoique ces règles soient
antérieures à celles du Protocole et offrent un degré de protection inférieur,
elles s’avèrent considérablement plus précises et pourraient à ce titre constituer
là aussi la lex specialis419. Il semble dès lors que l’invocation par les parties aux
seuls Protocoles420 de l’existence d’une réserve de droit coutumier implicite ne
pourrait être totalement exclue, celle-ci se fondant notamment sur la clause de
sauvegarde des articles 53 et 16 comprise comme clause de renvoi.
Les articles 53 et 16 précités furent aisément approuvés, à l’exception du
terme lieux de culte qui suscita de vifs débats. En effet, certains souhaitaient
que l’ensemble des lieux de culte soit au bénéfice d’une protection, alors que
418
Une résolution fut en outre adoptée « priant instamment » les Etats qui ne l’avaient pas encore fait
d’adhérer à la Convention de 1954.
419
En vertu du principe : lex posterior generalis non derogat legi priori speciali.
420
Le cas du Royaume-Uni peut être évoqué à titre illustratif. Partie au seul Protocole I et pas à la Convention de 1954, cet Etat a souligné à la Conférence de 1977 dans une déclaration interprétative relative à
l’art. 53 PAI, que : « (. . .), this article establishes a special protection for a limited class of objects, which,
because of their recognised importance, constitute a part of the heritage of mankind. It is the understanding of the delegation that if these objects are unlawfully used as for military purposes, they will thereby lose effective protection as a result of attacks directed against such unlawful military uses. » ; Etude
du CICR sur le droit coutumier, Vol. II, Part I, § 220, p. 765 ; Actes de la Conférence diplomatique sur la
réaffirmation et le développement du droit international humanitaire applicable dans les conflits armés
(1974-1977), Berne, Département politique fédéral, 1978, vol. VI, p. 238 ; (ci-après : CDDH, Actes, vol.).
Or, la règle ainsi énoncée par la délégation du Royaume-Uni est largement inspirée de celle prescrite à
l’art. 4 CLH54, dont le caractère coutumier est incontesté.
112
Chapitre 2 : Développement normatif de la notion du patrimoine culturel
d’autres n’entendaient retenir que ceux susceptibles d’appartenir au patrimoine
culturel et spirituel des peuples421. Le terme de lieux de culte fut dans un premier
temps retiré, au motif que ces lieux étaient déjà au bénéfice de l’article 52 paragraphe 3 PAI422, et que ceux de qualité exceptionnelle s’inscriraient parmi les
monuments historiques ou œuvres d’art prévus à l’article 53423. Puis, il fut réintroduit et maintenu dans la version définitive. L’interprétation de ce terme ne paraît toutefois pas avoir réuni l’unanimité. Pour de nombreux Etats, dont les
grandes puissances occidentales, seuls les lieux de cultes pouvant constituer le
patrimoine culturel et spirituel des peuples étaient visés. Le Commentaire du CICR
rapporte en effet qu’« en séance plénière, la Conférence a jugé utile de réintroduire la mention des lieux de cultes, précisant que la disposition ne vise que
ceux qui constituent le « patrimoine des peuples »424. Par ces propos, le Commentaire cherchait aussi à rapporter fidèlement la position qui selon lui était
celle de la Conférence, soit que les articles 53 PAI et 16 PAII ne visaient pas à la
création de nouvelles catégories de biens protégés425. C’est semble-t-il dans cet
esprit qu’il relève que l’adjonction du qualificatif de spirituel ne consistait qu’en
une précision supplémentaire qui permettait de qualifier plus adéquatement
les biens appartenant au patrimoine culturel et spirituel des peuples426.
Cela étant, s’agissant de l’article 16 PAII, le Commentaire du CICR, en tentant de traduire la volonté exprimée par la Conférence à propos du patrimoine
culturel et spirituel des peuples lui-même, assimile ce patrimoine aux biens culturels protégés en vertu de l’article 8 CLH54. Il déclare en effet qu’« il ressort du
texte et des débats que l’intention du législateur est de protéger surtout les
biens les plus importants, que l’on pourrait apparenter à des biens qui mériteraient une protection spéciale, telle que prévue à l’article 8 de la Convention de
La Haye. Le fait qu’aucune dérogation n’ait été introduite semble aller dans ce
sens »427. Le Commentaire ne porte pas d’appréciation semblable à propos de
l’article 53. Or, le patrimoine protégé ne pouvant différer intrinsèquement selon
qu’il s’agit d’un conflit armé international ou interne, ces considérations devraient donc s’appliquer indifféremment aux deux dispositions. Cette appré-
421
Sandoz, Y., Swinarski. C., Zimmermann, B., Commentaire des Protocoles additionnels du 8 juin
1977 aux Conventions de Genève du 12 août 1949, Genève, 1986 ; (Dorénavant cité en référence
« CICR, Commentaire » et dans le texte « Le Commentaire du CICR ») ; § 2042, p. 658.
422
L’article 52 PAI, Protection générale des biens de caractère civil, prescrit au § 3 : « En cas de doute, un
bien qui est normalement affecté à un usage civil, tel qu’un lieu de culte, une maison, un autre type
d’habitation ou une école, est présumé ne pas être utilisé en vue d’apporter une contribution effective
à l’action militaire ».
423
CICR, Commentaire, op. cit., § 2043, p. 658.
424
Ibid., p. 658-659.
425
Ibid., § 2064, Note 23, p. 664.
426
Ibid., § 2064, p. 664.
427
Ibid., § 4844, p. 1491-1492.
113
Partie I : Définition du patrimoine culturel juridiquement protégé
ciation paraît toutefois peu en phase avec l’esprit même de ces deux articles,
qui renvoient expressément à l’application de la Convention de 1954 dans son
ensemble, et dont l’élaboration n’avait vraisemblablement pas pour finalité de
ne s’appliquer qu’à une infime part des biens culturels à protéger en cas de
conflit armé, dont le nombre avoisine à peine la dizaine428.
1.3.3. Adjonction du « patrimoine spirituel »
L’élément nouveau qu’apportent ces deux articles des Protocoles est l’introduction de la spiritualité, au travers de termes tels que les lieux de culte et le
patrimoine spirituel. Le Commentaire du CICR souligne que si le qualitatif culturel se rattache plutôt aux monuments historiques et aux œuvres d’art, celui
de spirituel se réfère surtout aux lieux de culte. Pour être en mesure d’apprécier
l’aptitude d’un tel bien à être rattaché au patrimoine spirituel, le Commentaire
déclare que « dans le doute, il faudra se référer en premier lieu à la valeur ou à
la vénération attachée à l’objet par le peuple au patrimoine duquel il appartient »429. Cela étant, s’appuyant sur la faculté réservée aux seuls Etats détenteurs d’identifier leurs propres biens culturels, consacrée tant par la Convention de 1954 que par les deux Protocoles, une telle interprétation pourrait donc
ouvrir la voie à une large attribution du statut de patrimoine à de nombreux
lieux de culte. Ce constat est conforté par un rapport de la Commission III qui
relève que la perception d’appartenance au patrimoine spirituel est subjective et
peut différer d’un Etat à l’autre. Elle souligne en effet que :
« (. . .) among some peoples any place of worship may be part of the cultural heritage,
while among others only some places of worship may so be described »430.
Ainsi, malgré l’adoption de ces articles par consensus431, force est de constater
que l’éventualité d’interprétations divergentes, et par voie de conséquence de
perceptions différentes des Parties contractantes quant aux biens pouvant appartenir au « patrimoine spirituel », demeure432. Diverses déclarations étatiques
lors de la Conférence en témoignent manifestement. Plusieurs Etats occidentaux prononcèrent des déclarations interprétatives, et, parmi celles-ci, celle du
Royaume-Uni est la plus représentative et la plus précise en ce qu’elle réserve
l’appartenance au patrimoine spirituel aux seuls lieux de culte revêtant une importance suffisamment importante pour former un élément de ce patrimoine,
et qu’en aucun cas l’ensemble des lieux de culte ne pourrait être au bénéfice
428
O’Keefe, R., The Protection of Cultural Property. . ., op. cit., p. 211.
429
CICR, Commentaire, op. cit., § 2065, p. 664.
430
CDDH, Actes, vol XV, p. 395.
431
Etude du CICR sur le droit coutumier, Vol. II : Practice, Part I, § 284, p. 779, CDDH, Actes, vol. VI, p. 206.
432
O’Keefe, R., The Protection of Cultural Property . . ., op. cit., p. 214.
114
Chapitre 2 : Développement normatif de la notion du patrimoine culturel
des articles 53 et 16433. Parallèlement, des déclarations contraires ont été émises,
telles que celle du Japon434, sollicitant que soit ajouté à la liste des biens protégés dans ces deux dispositions le terme de « chapelle ». A celle-ci s’ajoutèrent
des déclarations de divers Etats de confession musulmane, à l’instar de
l’Arabie Saoudite, selon lesquels tous les lieux de culte sur leur territoire devaient être protégés au titre des deux articles précités435.
Les divergences exprimées à l’égard des biens pouvant appartenir au patrimoine culturel, et plus particulièrement les biens à vocation spirituelle tels les
lieux de culte, s’expliquent aussi du fait qu’une très petite partie des quelques
cent vingt Etats, réunis à Genève entre 1974 et 1977, avaient participé à la Conférence de La Haye de 1954, et moins encore à celle de 1907436. Fraîchement issus
de la décolonisation qui s’est déroulée dans les années soixante, ces jeunes Nations avaient une conscience aiguë de leur propre patrimoine. Ce dernier avait
bien souvent constitué le seul vecteur par lequel pouvait s’exprimer la voix de
ces peuples asservis, et il était désormais le socle sur lequel devait se construire
l’identité nationale. Dans une version antérieure de l’article 53, l’expression retenue était celle de « patrimoine culturel et spirituel d’un pays » et ce dernier mot a
été remplacé par celui de « peuples » par souci d’harmonie avec la Convention
de 1954437. Or, la perception du patrimoine culturel ne présentait plus en 1977
l’homogénéité qu’elle revêtait auparavant, lorsque la communauté internationale ne réunissait qu’un « concert de nations civilisées », partageant une histoire
et des racines communes. L’adjonction du qualificatif spirituel au patrimoine
culturel en est probablement une manifestation. Ainsi, l’absence de toute référence aux lieux de culte dans la Convention de 1954, où prévalait encore une vision élitiste et européocentriste de la culture, fut corrigée quelques vingt ans
plus tard à l’initiative d’Etats pour lesquels les patrimoines culturel et spirituel
étaient étroitement liés. Dans une déclaration interprétative, le Saint-Siège souligne qu’outre ses qualités culturelle et artistique, le patrimoine culturel et spirituel révèle les valeurs d’un peuple, en soutenant que :
433
Ainsi, pour le Royaume-Uni, reflétant dans l’ensemble la position des pays occidentaux, le patrimoine
spirituel : « qualifies the reference to places of worship and makes it obvious that the protection given
by this article extends only to those places of worship which do constitute such spiritual heritage.
Many holy places are thus covered but it is clear to the (UK) delegation that the article is not intended
to apply to all places of worship without exception » ; Etude du CICR sur le droit coutumier, Vol. II : Practice, Part I, § 220, p. 765.
434
Etude du CICR sur le droit coutumier, Vol. II : Practice, Part I, § 206, Note 221, p. 763.
435
CDDH, Actes, vol. III, p. 215.
436
Moins de la moitié d’Etats avaient participé à la Conférence de La Haye de 1954, à savoir 56 Etats, et
moins encore en 1907, soit 44 Etats. Les différences entre les écarts traduisent la transformation de la
composition de la communauté internationale à partir des années soixante.
437
CICR, Commentaire, op. cit., § 2063, p. 664.
115
Partie I : Définition du patrimoine culturel juridiquement protégé
« (. . .) The addition of the words « spiritual » and « places of worship » to the original
text. . . shows a better understanding of what is most mysterious and most precious in
man’s heritage. . . If all one sees in the stained glass at Chartres, in the frescoes at Assisi,
in the pure lines of the mosques at Fez, are artistic creations, no matter how admirable –
one is missing the essential. Truly to comprehend these objects of sacred art, to grasp their
uniqueness, one has to discover and comprehend their spirit, the spiritual motives which
inspired the artist’s hand »438.
1.3.4. Remarques conclusives
En dépit du caractère succinct des deux dispositions analysées ci-dessus la protection du patrimoine culturel et spirituel a connu une progression considérable avec l’adoption des Protocoles. En termes de définition, l’adjonction des
termes de lieux de culte et de patrimoine spirituel ouvre incontestablement la
voie à la protection du patrimoine culturel immatériel, notamment dans ce
qu’il revêt de sacré ou qui est attaché à des formes de spiritualité. Par ailleurs,
d’autres dispositions, à l’instar de l’article 52 paragraphe 3 PAI, évoqué plus
haut, confèrent elles aussi une protection accrue au patrimoine culturel, notamment dans sa dimension immatérielle, en faveur des supports de ce patrimoine
ne bénéficiant pas d’un statut reconnu de biens culturels. La reformulation des
règles régissant la conduite des hostilités, permet d’assurer une protection plus
adéquate des populations civiles et de leurs biens. Ainsi, outre les biens évoqués par l’article 27 RLH07, désormais au bénéfice d’une réglementation plus
rigoureuse, les biens civils, dont beaucoup appartiennent au patrimoine culturel des populations concernées, font l’objet, en vertu des différentes dispositions évoquées des Protocoles, d’une protection accrue.
1.4.
La Convention de 1980 sur certaines armes classiques et
ses Protocoles
1.4.1. Propos introductifs
Adoptée peu après les Protocoles de 1977, la Convention de 1980439 s’inscrit
dans le même processus que celui des Protocoles. Lors des réunions d’experts
qui ont précédé les sessions de la Conférence diplomatique de 1974 à 1977, la
nécessité d’élaborer des instruments internationaux qui auraient pour finalité
de limiter ou d’interdire l’emploi de certains moyens et méthodes de guerre
causant des effets inutilement traumatiques et frappant sans discrimination,
438
CDDH, Actes, vol. VI, p. 227.
439
« La Convention sur l’interdiction ou la limitation de l’emploi de certaines armes classiques qui peuvent être considérées comme produisant des effets traumatiques excessifs ou comme frappant sans
discrimination, Genève le 10 octobre 1980 » ; ci-après « la Convention de 1980 », le sigle est : « C80 ».
116
Chapitre 2 : Développement normatif de la notion du patrimoine culturel
fut soulignée. Cette démarche s’inscrivait dans le processus qui avait pris naissance un siècle plus tôt avec la Déclaration de Saint-Petersbourg en 1868, qui
avait notamment consacré le principe selon lequel il n’existe pas de libre choix
des moyens de nuire à l’ennemi, et qui s’était formalisée dans la Réglementation de 1907. Il fut décidé en 1977 de rechercher un accord international qui
porterait sur les seules armes conventionnelles, à l’exclusion des armes de destruction massive, sur lesquelles aucun accord ne pouvait être atteint à ce
stade. La Résolution 22 (IV) adoptée par la Conférence diplomatique de 1977
recommandait qu’une Conférence gouvernementale soit réunie à cette fin440.
L’Assemblée générale des Nations Unies reprit à son compte cette recommandation et la suite du processus s’est alors inscrite dans le cadre onusien. Ce processus a abouti à Genève par l’adoption de la Convention de 1980, ainsi que
celle de trois protocoles annexés441.
1.4.2. Les dispositions pertinentes de la Convention de 1980 et de
ses Protocoles
La Convention n’est en elle-même qu’une loi-cadre, les dispositions spécifiques
résidant dans différents protocoles442. La ratification de ces derniers est laissée
au libre choix des Etats, ceux-ci devant toutefois en ratifier au moins deux.
Toute référence relative au patrimoine culturel serait plutôt à rechercher dans
les Protocoles II, III et V. Ce n’est que dans le Protocole II sur l’interdiction, la
limitation ou l’emploi des mines, pièges ou autres dispositifs, que figure une
mention explicite du patrimoine culturel. L’article 7, Interdiction de l’emploi de pièges et autres dispositifs,443 de ce Protocole prescrit en effet au paragraphe 1 :
« 1. Sans préjudice des règles de droit international applicables aux conflits armés relatives à la traîtrise et à la perfidie, il est interdit en toutes circonstances d’employer des
pièges et d’autres dispositifs qui sont attachés ou associés d’une façon quelconque :
a) à des emblèmes, signes ou signaux protecteurs internationalement reconnus ; b) à
des malades, des blessés ou des morts ; c) à des lieux d’inhumation ou d’incinération,
ou à des tombes ; d) à des installations, du matériel, des fournitures ou des transports
sanitaires ; e) à des jouets d’enfant ou à d’autres objets portatifs ou à des produits spécialement destinés à l’alimentation, à la santé, à l’hygiène, à l’habillement ou à l’éducation des enfants ; f) à des aliments ou des boissons ; g)à des ustensiles de cuisine ou
440
Résolution 22 (IV) du 9 juin 1977.
441
Toman, J., Commentaire de la convention de 1954, op. cit., p. 46.
442
Les trois protocoles ratifiés le 10 octobre 1980 sont : Protocole I relatif aux éclats non localisables, Protocole II sur l’interdiction ou la limitation de l’emploi de mines, pièges et autres dispositifs, Protocole III
sur l’interdiction ou la limitation de l’emploi des armes incendiaires. Ont été adoptés ultérieurement le
Protocole IV relatif aux armes à laser aveuglantes du 13 octobre 1995 et le Protocole V relatif aux restes
explosifs de guerre du 28 novembre 2003.
443
L’art. 7 correspond à l’art. 6 avant que le Protocole II ne soit modifié en 1996.
117
Partie I : Définition du patrimoine culturel juridiquement protégé
à des appareils ménagers, sauf dans des établissements militaires, des sites militaires et
des dépôts d’approvisionnement militaires ; h) à des objets de caractère indiscutablement religieux ; i) à des monuments historiques, des œuvres d’art ou des lieux de culte
qui constituent le patrimoine culturel et spirituel des peuples, ou, (. . .) ».
L’article 7 s’inscrit dans le prolongement des Protocoles de 1977444. L’alinéa i)
du paragraphe 1 se réfère expressément au patrimoine culturel ou spirituel des
peuples, dont certains biens, tels les monuments historiques, les œuvres d’art et les
lieux de culte, sont spécifiquement visés. D’autres alinéas sont également
susceptibles de concerner des éléments de ce patrimoine, tel l’alinéa h), sur les
objets indiscutablement religieux, ou l’alinéa c) sur les lieux d’inhumation, d’incinération ou des tombes. Plus indirectement, certains paragraphes pourraient être
associés à des supports du patrimoine culturel immatériel. Ainsi l’alinéa e)
évoque des jouets d’enfant, ou à d’autres jouets portatifs ou des produits spécialement
destinés à l’alimentation, à la santé, à l’hygiène, à l’habillement ou à l’éducation des
enfants, plusieurs de ces objets étant susceptibles de constituer des supports de
savoirs, de traditions, de rites, en lien avec le patrimoine culturel immatériel de
ces populations.
Le paragraphe 3 de l’article 7, sans se référer directement au patrimoine
culturel, délimite des espaces de protection dans lesquels il peut s’inscrire, à savoir dans des localités, villes, ou villages, où tant les populations civiles que
leurs biens se concentrent, et où l’usage de pièges et d’autres dispositifs est interdit. En protégeant ainsi tant les civils que leurs biens, le Protocole II pose en
outre un cadre général qui permet aussi d’assurer la protection des différentes
composantes du patrimoine culturel et spirituel des populations civiles. Parallèlement aux efforts déployés dans les années quatre-vingt-dix pour modifier
le Protocole II445, fut adoptée la Convention sur l’interdiction des mines antipersonnel du 3 décembre 1997, la Convention d’Ottawa, complémentaire audit
Protocole446. Dans son préambule, elle souligne notamment le souci des Etats
Parties de prévenir que ces armes ne tuent ou mutilent des centaines de personnes
chaque semaine, pour la plupart des civils innocents et sans défense, en particulier des
enfants, et que par leurs effets elles entravent le développement et la reconstruction
économiques, de même que le rapatriement des réfugiés et des personnes déplacées
444
L’art. 3 § 8 du Protocole II, Restrictions générales à l’emploi de mines, pièges et autres dispositifs, reprend également la teneur de l’art. 52 § 3 PAI, concernant les biens au sujet desquels existe une présomption que ce sont des biens civils, tels les lieux de cultes, écoles, etc.
445
Modifié le 3 mai 1996, le Protocole II pose des restrictions plus claires quant à l’usage des mines antipersonnel et anti-véhicules, des pièges et autres dispositifs, visant notamment à accroître la protection
des populations civiles.
446
La Convention d’Ottawa porte exclusivement sur les mines antipersonnel ; ne seront pas apportées ici
des indications précises sur le déroulement du processus ayant conduit à l’adoption de ces différents
instruments, ni sur les incidences qu’ils exercent l’un sur l’autre. Seuls seront évoqués les éléments
qu’ils prescrivent et qui sont susceptibles d’être rattachés à la protection du patrimoine culturel.
118
Chapitre 2 : Développement normatif de la notion du patrimoine culturel
sur le territoire, et n’entraînent d’autres graves conséquences pendant des années
après leur mise en place447.
Le Protocole III sur l’interdiction ou la limitation de l’emploi des armes incendiaires du 10 octobre 1980 n’apporte une protection au patrimoine culturel
que sous l’angle général de la protection des civils et de leurs biens, à savoir au
travers de l’interdiction de faire usage de ces armes dans des situations où
se trouvent des populations civiles, indépendamment de la taille de l’agglomération où ces dernières se trouvent. L’article 2, Protection des civils et des biens de
caractère civil, du Protocole fournit toutefois un élément de protection additionnel. En effet, il protège expressément les concentrations humaines, et ce, même
lorsqu’un objectif militaire est placé au sein de celles-ci. Cette norme n’évoque
pas expressément le patrimoine culturel, mais elle fournit à ce dernier, quelles
que soient les formes qu’il peut revêtir, un régime de protection avancé, en formulant une interdiction absolue d’usage de ces armes compte tenu des risques
considérables qu’implique l’usage d’armes incendiaires tant pour les individus
que pour les biens, mobiliers et immobiliers. Furent adoptés ensuite, le Protocole IV relatif aux armes à laser aveuglantes du 13 octobre 1995448, et le Protocole V relatif aux restes explosifs de guerre, du 28 novembre 2003, dont les articles 4 et 5, respectivement, Enregistrement, conservation et communication des
renseignements et Autres précautions relatives à la protection de la population civile,
des civils isolés, et des biens de caractères civils contre les risques inhérents aux restes
explosifs de guerre et les effets de tels restes, traitent de la protection des populations civiles et de leurs biens.
1.4.3. Autres instruments pertinents en lien avec la Convention
de 1980
A l’image du mouvement qui avait alors conduit à la Convention d’Ottawa en
1997, face aux difficultés rencontrées lors de l’adoption du Protocole V en 2003,
des tentatives similaires furent menées pour favoriser l’élaboration d’un accord
international en matière d’armes à sous-munition, conciliant plus étroitement
les efforts de désarmement et l’action humanitaire. Un nouvel instrument fut
donc adopté, la Convention sur les armes à sous-munitions du 30 mai 2008449.
Reprenant dans son propre préambule divers points de celui de la Convention
d’Ottawa sur les populations civiles, la Convention de 2008 porte toutefois un
accent plus marqué sur le sort de celles-ci, et parmi elles les femmes et les enfants,
447
Outre l’article 5, Destruction des mines antipersonnel dans les zones minées, qui évoque la protection
des civils par la pose de clôtures autour des zones à risques, la Convention n’apporte pas d’élément
additionnel pertinent au regard de l’objet de la présente étude.
448
Composée de quatre articles, elle définit ce type d’armes et leurs effets sans évoquer la population civile, mais plutôt les combattants.
449
Le Convention est entrée en vigueur le 1er août 2010.
119
Partie I : Définition du patrimoine culturel juridiquement protégé
et les groupes vulnérables. Elle vise en outre à assurer la pleine réalisation des droits
de toutes les victimes d’armes à sous-munitions (. . .) et de leur dignité inhérente, et
réintroduit pour leur bénéfice la clause de Martens. Nombre de ses dispositions, à l’instar de l’article 5, Assistance aux victimes, en réaffirmant à leur endroit l’application tant du droit international humanitaire que du droit international des droits de l’homme, prescrivent des mesures concrètes de protection
des populations et de leurs biens.
1.4.4. Remarques conclusives
Seule une des dispositions analysées ci-dessus évoque expressément le patrimoine culturel et spirituel. Cela étant, de nombreux articles traitent des populations civiles et de leurs biens apportant un cadre légal général de protection
dont bénéficie implicitement le patrimoine culturel, matériel et immatériel. En
effet, une tendance semble se préciser dans ces instruments, à savoir que la population civile et ses biens soient systématiquement pris en compte, et un effort
de protection accru est requis des belligérants à l’endroit des femmes et des enfants, vecteurs essentiels de la transmission du patrimoine culturel immatériel.
Ces dispositions prescrivent notamment le retour des populations ayant fui,
ainsi que le respect de tous leurs droits et de leur dignité, découlant tant du
droit international humanitaire que des droits de l’homme. Est ainsi garantie
la permanence de la vie civile sans laquelle la pérennité des éléments du patrimoine culturel ne peut être assurée.
1.5.
Le Protocole de La Haye de 1999
Près d’un demi-siècle après la Convention de 1954, fut adopté le Second Protocole de La Haye de 1999450. L’adhésion insatisfaisante à cette Convention depuis son adoption, d’une part, et les problèmes liés à sa mise en œuvre,
d’autre part, avaient fréquemment mobilisé la communauté internationale
sans pour autant qu’une évolution ne survienne pour améliorer cette réglementation ou son application. La guerre qui a opposé l’Iran à l’Irak dans les années
quatre-vingt, puis l’invasion du Koweït par l’Irak, suivis des conflits de l’exYougoslavie, ont finalement conduit la communauté internationale à prendre
conscience que des améliorations devaient être recherchées pour mieux protéger le patrimoine culturel. L’UNESCO fut chargée d’étudier les voies assurant à
ce patrimoine une protection plus efficace451. Dès 1993, diverses réunions
d’experts furent convoquées à cette fin, chargées d’identifier tant l’approche à
450
Ci-après cité : « le Protocole de 1999 » ; le sigle retenu est : « PLH99 ».
451
O’Keefe, R., The Protection of Cultural Property . . ., op. cit., p. 237.
120
Chapitre 2 : Développement normatif de la notion du patrimoine culturel
adopter, à savoir amender la Convention ou adopter un instrument additionnel, que les problèmes inhérents à la Convention. Lors d’une réunion en 1998,
il fut décidé qu’un protocole serait adopté dont l’objet serait de combler les
lacunes de la Convention, mais la structure et l’objet de cette dernière seraient
intégralement conservés452. Ce protocole permettrait aussi d’intégrer à la
Convention les avancées du droit international des dernières décennies, soit
l’apport des Conventions de l’UNESCO de 1970 et 1972453, et des Protocoles de
1977454. Il n’amenderait pas la Convention mais viendrait seulement la compléter455. Ses principaux apports portent en effet sur le degré de protection accru
dont font désormais l’objet les biens culturels, sans affecter la nature même de
ces biens.
Ainsi, en matière de définition du patrimoine culturel, celle formulée à
l’article 1 CLH54 demeure applicable au Protocole de 1999. Ce point avait été
formellement abordé à l’occasion des pourparlers menés lors des réunions
d’experts. Une critique ayant été formulée quant à l’imprécision de la définition
retenue à l’article 1, il fut souligné que si les Conventions adoptées ultérieurement dans le cadre de l’UNESCO relatives au patrimoine culturel semblaient
apporter des définitions plus précises, ces dernières différaient toutefois considérablement les unes des autres, chacune d’entre elles répondant à l’objet précis des instruments considérés456. Une autre proposition fut présentée pour tenter de clarifier la définition de l’article 1 CLH54, soit celle de convenir que les
biens évoqués par cet instrument correspondraient à ceux retenus sur la liste
des biens inscrits au patrimoine mondial de la Convention de 1972. Cette intervention a notamment offert l’occasion de préciser la définition de l’article 1. En
effet, à la demande de plusieurs Etats, il fut formellement souligné dans une résolution ad hoc qu’à la différence des biens inventoriés dans le cadre de la
Convention de 1972, ceux retenus par la Convention de 1954 étaient infiniment
plus nombreux, puisque outre les biens d’importance pour l’humanité entière,
figuraient aussi ceux qui revêtaient une importance au seul plan national, voire
même local457.
452
Le Protocole de 1999 ne vise qu’à compléter la Convention de 1954, il lui est additionnel et ses normes
ne s’appliquent qu’aux seuls Etats Parties au Protocole ; l’art. 2 PLH99 prescrit : Le présent Protocole
complète la Convention pour ce qui concerne les relations entre les Parties. Leur champ d’application
ratione materiae, temporis et loci sont identiques, l’art. premier (b) PLH99 renvoyant à l’art. 1 CLH54 ;
l’art. 22 § 2 PLH99 exclut aussi les cas de troubles intérieurs et de tensions internes.
453
Ces deux conventions seront présentées ci-dessous dans la section consacrée au « Droit de la paix ».
454
Chamberlain, K., War and Cultural Heritage, op. cit., p. 174.
455
Les Etats ont opté pour un protocole, malgré des modifications majeures apportées à la Convention,
car la complexité de la procédure d’amendement aurait pu conduire à un blocage des négociations.
456
O’Keefe, R. The Protection of Cultural Property . . ., op. cit., p. 248.
457
UNESCO, Actes de la Conférence générale, 27ème session, 1993, Résolution 3.5, § 3.
121
Partie I : Définition du patrimoine culturel juridiquement protégé
2.
Dans le cadre du droit de la paix
Introduction
Les instruments internationaux se rattachant au droit de la paix susceptibles
d’apporter une protection au patrimoine culturel en cas de conflit armé, appartiennent à des régimes juridiques distincts. Certains instruments relèvent du
droit de l’UNESCO, d’autres du droit international des droits de l’homme, notamment. Il conviendra dès lors de les aborder successivement. Les traités de
l’UNESCO confèrent protection aux biens eux-mêmes, leur action étant donc
directe. Ceux relatifs aux droits de l’homme assurent davantage la réalisation
des conditions nécessaires à la préservation du patrimoine culturel, leur apport
en termes de protection du patrimoine culturel, matériel et immatériel, étant
donc plutôt indirect. La question de l’applicabilité de ces instruments en cas
de conflit armé sera analysée dans un chapitre ultérieur de la présente thèse.
2.1.
Le droit de l’UNESCO458
2.1.1. La Convention de 1970 sur le trafic illicite de biens culturels
a.
Propos introductifs
La Convention concernant les mesures à prendre pour interdire et empêcher
l’importation, l’exportation et le transfert de propriété illicites des biens culturels, adoptée à Paris le 14 novembre 1970459, est un instrument international qui
ne porte que sur les biens culturels mobiliers. Elle s’applique sans distinction
en temps de paix comme en cas de conflit armé. Il s’agit d’un accord-cadre
dont la mise en œuvre dépend essentiellement de l’adoption par les Parties
contractantes d’une législation permettant son application au plan national460.
L’élaboration de cette convention s’inscrit dans le cadre d’efforts entrepris par
l’UNESCO dès les années cinquante, peu après l’adoption de la Convention de
1954 et de son Protocole de 1954461, visant à compléter les dispositions de ce
dernier qui ne permettaient pas d’apporter une protection satisfaisante aux
458
Les titres retenus pour les conventions applicables au patrimoine culturel adoptées sous l’égide de
l’UNESCO préciseront, dans la présente Partie I où sont présentés les instruments relatifs au patrimoine culturel, l’objet de chaque instrument ; ultérieurement dans la thèse, seule figurera l’année
d’adoption.
459
Citée ci-après : « la Convention de 1970 » ; le sigle retenu est : « C70 ».
460
Toman, J., Commentaire de la Convention de 1954, op. cit., p. 386.
461
Une analyse comparative des dispositions de ces deux instruments, notamment dans des situations
d’occupation militaire, sera effectuée dans le cadre de la Partie III.
122
Chapitre 2 : Développement normatif de la notion du patrimoine culturel
biens culturels dans des situations d’occupation militaire, et notamment aux
produits de fouilles archéologiques462.
Les biens culturels soumis à la réglementation de la Convention peuvent,
en vertu de son article 3, faire l’objet d’une interdiction d’importation, d’exportation et de transfert, ces mouvements étant considérés comme illicites. C’est toutefois la législation nationale d’application de la Convention de chaque Partie
contractante qui leur conférera un caractère illicite au plan international,
l’adoption d’une telle législation permettant seule la mise en œuvre effective
de la Convention. Une exception est consacrée par l’article 11, relatif aux situations d’occupation militaire. En effet, un tel déplacement de bien culturel y
est qualifié d’illicite, indépendamment de toute législation nationale, si le bien
est exporté ou transféré de manière forcée depuis un Etat occupé militairement
par une puissance étrangère, et que celui-ci réponde à la définition de bien
culturel retenue par l’Etat détenteur. En outre, à la différence du Protocole de
1954, les obligations liées au caractère illicite du déplacement du bien engagent
tous les Etats parties et non les seules parties au conflit.
b.
Définition des « biens culturels » selon la Convention de 1970
A l’instar de la Convention de 1954, la Convention de 1970 traite elle aussi de
biens culturels, mais la définition qu’elle en donne est sensiblement différente de
celle de la Convention de 1954. En vertu de cette dernière, la définition des
biens culturels est identique pour l’ensemble des Parties contractantes, et elle
se décline en trois catégories de biens, chacune d’entre elles illustrée par des
exemples. La définition apportée par la Convention de 1970 présente en revanche un canevas de biens, au sein duquel chaque Partie contractante peut librement choisir les biens auxquels elle accordera le statut de bien culturel. Cette
disposition autorise donc les Etats à établir leur propre définition des biens
culturels qui, du fait de la grande variété de biens proposés dans ce canevas,
supérieure à celle de la Convention de 1954, pourra varier considérablement
d’un Etat à l’autre. L’article premier C70 prescrit :
« Aux fins de la présente Convention sont considérés comme biens culturels les biens
qui, à titre religieux ou profane, sont désignés par chaque Etat comme étant d’importance pour l’archéologie, la préhistoire, l’histoire, la littérature, l’art ou la science,
et qui appartiennent aux catégories ci-après :
a. Collections et spécimens rares de zoologie, de botanique, de minéralogie et d’anatomie ; objets présentant un intérêt paléontologique ;
b. Les biens concernant l’histoire, y compris l’histoire des sciences et des techniques,
l’histoire militaire et sociale, ainsi que la vie des dirigeants, penseurs, savants et
artistes nationaux, et les événements d’importance nationale ;
c. Le produit des fouilles archéologiques (régulières et clandestines) et des découvertes archéologiques ;
462
Toman, J., Commentaire de la Convention de 1954, op. cit., p. 385.
123
Partie I : Définition du patrimoine culturel juridiquement protégé
d.
e.
f.
g.
h.
i.
j.
k.
Les éléments provenant du démembrement de monuments artistiques ou historiques et des sites archéologiques ;
Objets d’antiquité ayant plus de cent ans d’âge, tels inscriptions, monnaies et
sceaux gravés ;
Le matériel ethnologique ;
Les biens d’intérêt artistique tels que :
(I) Tableaux, peintures et dessins faits entièrement à la main ou sur support et
en toutes matières (à l’exclusion de dessins industriels et des articles manufacturés à la main) ;
(II) Productions originales de l’art statuaire et de la sculpture en toutes matières ;
(III) Gravures, estampes et lithographies originales ;
(IV) Assemblages et montages originaux, en toutes matières ;
Manuscrits rares et incunables, livres, documents et publications anciens d’intérêt spécial (historique, artistique, scientifique, littéraire, etc.) isolés ou en collections ;
Timbres-poste, timbres fiscaux et analogues, isolés ou en collections ;
Les archives, y compris les archives phonographiques, photographiques et cinématographiques ;
Objet d’ameublement ayant plus de cent ans d’âge et instruments de musique anciens ».
En dépit des différences d’un Etat à l’autre entre les définitions de biens culturels, plusieurs dispositions de la Convention associent étroitement chacun de
ces biens au patrimoine culturel des Parties contractantes, en enjoignant notamment à chaque Etat de prendre davantage conscience des obligations morales touchant au respect de son patrimoine culturel463, ainsi que de protéger le patrimoine
constitué par les biens culturels existant sur son territoire464. Il ressort par ailleurs,
tant du préambule que de nombreux articles de la Convention, qu’il existe un
dénominateur commun entre l’ensemble des biens évoqués à l’article premier,
à savoir celui de l’importance que chacun d’entre eux revêt au plan national,
cette distinction leur conférant un statut d’élément du patrimoine culturel de
la nation. L’article 4 C70 tente en outre de préciser, par l’identification des biens
culturels, les contours du patrimoine culturel des Parties contractantes, en prescrivant :
« Les Etats parties à la présente Convention reconnaissent qu’aux fins de ladite
convention, les biens culturels appartenant aux catégories ci-après font partie du patrimoine culturel de chaque Etat :
a. Biens culturels nés du génie individuel ou collectif, de ressortissants de l’Etat
considéré et biens culturels importants pour l’Etat considéré, créés sur le territoire
de cet Etat par des ressortissants étrangers ou par des apatrides résidant sur ce
territoire ;
b. Biens culturels trouvés sur le territoire national ;
463
Considérant 6 du préambule de la Convention de 1970.
464
Considérant 5 du préambule de la Convention de 1970.
124
Chapitre 2 : Développement normatif de la notion du patrimoine culturel
c.
Biens culturels acquis par des missions archéologiques, ethnologiques ou de sciences naturelles, avec le consentement des autorités compétentes du pays d’origine
de ces biens ; (. . .) ».
Il apparaît donc que par le biais de la définition des biens culturels, qui sont
désormais partie intégrante du patrimoine de chaque nation, la Convention de
1970 apporte indirectement des précisions sur la notion même de patrimoine
culturel. Certes la liste des nombreux biens figurant à l’article premier C70, qui
est exhaustive, se limite aux biens mobiliers, elle permet toutefois de décrire
pour la première fois avec précision la nature de ces différents biens. A la différence des instruments précédents, et notamment de la Convention de 1954, la
liste des objets sélectionnés présente une plus grande diversité. Elle intègre les
biens culturels profanes ou religieux, les seconds étant absents de la Convention
de 1954, elle identifie des domaines d’appartenance de ces biens distincts et variés, sans plus se limiter à leur caractère purement artistique et historique ; elle
retient enfin des catégories de biens dont la préservation repose prioritairement
sur un intérêt d’identité nationale, à l’instar de collections de timbres, de photos, d’archives ou encore d’ameublement.
c.
Remarques conclusives
En soulignant l’obligation des Etats à l’endroit des biens culturels, de même
que l’appartenance de ces derniers au patrimoine culturel national, il apparaît
qu’en promouvant ainsi la protection des biens culturels, c’est in fine le patrimoine culturel de chaque nation que la Convention de 1970 entend par là préserver. La faculté offerte à chaque Etat de sélectionner ses propres biens culturels au sein de la liste proposée par l’article premier prend de ce fait tout son
sens. Quoique la finalité première de la Convention reste celle d’assurer la protection des biens culturels des Parties contractantes, elle a aussi considérablement contribué à formaliser la préoccupation de la communauté internationale
de garantir la préservation du patrimoine culturel de tous les peuples du monde,
tel que l’exprimait déjà le préambule de la Convention de 1954, au sortir de la
Seconde Guerre mondiale.
Par ailleurs, outre les précisions apportées par la Convention à la typologie
de biens mobiliers susceptibles d’appartenir au patrimoine culturel, il ressort
du choix de certains de ces biens qu’au-delà des biens matériels ainsi protégés,
il y a également des savoirs, des valeurs, des connaissances, des savoir-faire qui
sont à préserver, et qui relèvent du patrimoine culturel immatériel des Parties
contractantes. Or, lorsque les supports matériels de ce patrimoine, dont beaucoup figurent à l’article premier C70, bénéficient du statut de biens culturels,
ils sont désormais également protégés. En outre, en protégeant certains biens
culturels in situ, la Convention apporte là aussi une contribution considérable
au patrimoine culturel intangible des Parties contractantes. Le considérant 4
du Préambule le souligne lorsqu’il déclare que les biens culturels sont un des élé125
Partie I : Définition du patrimoine culturel juridiquement protégé
ments fondamentaux de la civilisation et de la culture des peuples, et ils ne prennent
leur valeur réelle que si leur origine, leur histoire et leur environnement sont connus
avec la plus grande précision.
2.1.2. La Convention de 1972 sur le patrimoine mondial
a.
Propos introductifs
La Convention pour la protection du patrimoine mondial, culturel et naturel,
adoptée à Paris le 23 novembre 1972465, s’inscrit dans le mandat de l’UNESCO,
tel que défini à l’article premier paragraphe 2 alinéa c) de son Acte constitutif.
Cette Convention répondait en outre, au regard du patrimoine naturel notamment, au souci exprimé par la communauté internationale d’apporter protection à d’autres éléments du patrimoine que les biens culturels, insuffisamment
pris en compte jusqu’ici. Parmi ceux-ci figuraient les sites naturels, dont
l’adjonction n’avait pas été retenue lors de l’adoption de la Convention de
1954. Près de vingt ans plus tard, cette proposition fut adoptée, notamment du
fait que de nombreuses voix additionnelles étaient désormais venues renforcer
cette position, et parmi elles celles de nations nouvellement admises dans le
concert des Nations Unies, principalement africaines et asiatiques. Au plan du
patrimoine culturel, les difficultés rencontrées pour mettre en œuvre des mesures telles que celles relatives à l’article 8 CLH54, accordant un régime de protection « spécial » à des biens culturels exceptionnels, ont illustré le déficit de protection dont souffraient de tels biens, et ceci en toutes circonstances.
b.
Définition du patrimoine culturel au sens de la Convention
de 1972
La définition du patrimoine mondial s’articule sur les articles 1 et 2 de la Convention, l’un portant sur le patrimoine culturel et l’autre sur le patrimoine naturel.
L’article 1 C72 considère comme appartenant au patrimoine culturel :
«–
–
–
465
126
les monuments : œuvres architecturales, de sculpture ou de peinture monumentales, éléments ou structures de caractère archéologique, inscriptions, grottes et
groupes d’éléments, qui ont une valeur universelle exceptionnelle du point de
vue de l’histoire, de l’art ou de la science ;
les ensembles : groupes de constructions isolées ou réunies, qui, en raison de leur
architecture, de leur unité, ou de leur intégration dans le paysage, ont une valeur
universelle exceptionnelle du point de vue de l’histoire, de l’art ou de la science ;
les sites : œuvres de l’homme ou œuvres conjuguées de l’homme et de la nature,
ainsi que les zones y compris les sites archéologiques qui ont une valeur universelle exceptionnelle du point de vue de l’histoire, de l’art ou de la science. »
Ci-après citée : « la Convention de 1972 » ; le sigle retenu est : « C72 ».
Chapitre 2 : Développement normatif de la notion du patrimoine culturel
La majorité des biens évoqués dans cette définition semblent à première vue se
recouper avec ceux mentionnés à l’article 1 CLH54. Deux différences d’importance doivent toutefois être relevées. La première est que la Convention de
1972 ne concerne que les biens immobiliers, à l’exclusion des biens mobiliers.
La seconde est qu’elle ne s’applique qu’à des biens de qualité exceptionnelle,
la référence au patrimoine mondial impliquant que de tels biens, propriété de
l’humanité entière, constituent un patrimoine universel commun à tous, et
non un patrimoine local, voire national. Le dénominateur commun des trois catégories retenues à l’article 1 C72 est la référence constante à des biens qui ont
une valeur universelle exceptionnelle du point de vue de l’histoire, de l’art ou de la
science. Il a été souligné, notamment lorsque des voies visant à faciliter la mise
en œuvre de l’article 8 CLH54 étaient recherchées, que les biens inscrits sur la
liste du patrimoine mondial pourraient correspondre aux biens bénéficiant de
la protection « spéciale » de l’article 8466.
Il n’en demeure pas moins que l’article 1 C72 mentionne en revanche des
biens qui sont absents du champ de protection de la Convention de 1954. Les
articles consacrés aux définitions dans les deux conventions présentent une
structure identique, chacun d’entre eux étant subdivisé en trois catégories. La
première, intitulée biens dans la Convention de 1954 et monuments dans celle
de 1972 comporte de nombreux objets communs, même si les biens mobiliers
sont bien évidemment absents de cette dernière Convention. Cela étant, il faut
relever que parmi les monuments sont mentionnés des biens inexistants dans la
Convention de 1954, à l’instar des grottes et groupes d’éléments467. Semblent dès
lors être intégrés au patrimoine culturel, nonobstant l’existence parallèle dans la
Convention de 1972 d’un patrimoine naturel, des biens qui ne sont pas le fruit
d’une construction humaine et dont l’intérêt relève notamment de l’interaction
de l’homme avec la nature.
Dans les deux catégories suivantes, consacrées respectivement aux sites et
ensembles dans la Convention de 1972, et édifices et centres dans la Convention
de 1954, se présente un phénomène analogue à celui évoqué ci-dessus. Parmi
les biens retenus par la Convention de 1972, figurent successivement dans les
deux dernières catégories des constructions en raison de leur intégration dans le
paysage et des œuvres conjuguées de l’homme et de la nature468. La référence à de
466
Notamment par le Professeur S. Nahlik ; Toman, J., Commentaire de la Convention de 1954, op. cit.,
p. 398. Ultérieurement, cette hypothèse fut évoquée, à l’occasion des débats qui ont précédé
l’adoption du Protocole de 1999, mais l’option du régime de protection « renforcée » a été privilégiée.
467
A titre d’exemple, en Azerbaïdjan, le site de Garadagh réunit un grand nombre de grottes, qui présentent d’exceptionnelles collections d’art rupestre, mais attestent également des modes de vie des populations, notamment de leurs rites funéraires.
468
A titre d’exemple, le site de Bam en Iran, outre des forteresses anciennes, offre ce que l’UNESCO qualifie de « paysage culturel », illustrant le travail du désert par l’homme au travers de la construction de
canaux d’irrigation ou de techniques de construction utilisant des matériaux propres à ce site.
127
Partie I : Définition du patrimoine culturel juridiquement protégé
tels biens est absente de la Convention de 1954. Il apparaît donc que la Convention de 1972 intègre désormais le décor naturel au patrimoine culturel, celui-ci
n’étant plus seulement une dimension du bien construit concerné à prendre en
compte, mais bien plutôt un élément à part entière du patrimoine culturel protégé.
c.
Remarques conclusives
Avec l’adoption de la Convention de 1972, le concept de patrimoine culturel
n’est désormais plus cantonné dans le considérant d’un préambule, mais fait
l’objet du titre même de la Convention, et l’une de ses dispositions en apporte
la définition. La Convention de 1972 a par ailleurs recueilli une importante adhésion de la communauté internationale, réunissant presque la totalité des
Etats membres des Nations Unies469, et a permis l’identification de plus de
neuf cents sites inscrits sur la liste du patrimoine mondial470. Malgré les exigences de qualité exceptionnelle des sites inscrits, leur sélection traduit une perception nouvelle du patrimoine culturel. Par ces choix, la Convention consacre en
effet une prise de conscience générale du fait que la transmission de l’héritage
culturel reçu ne peut se limiter à garantir la préservation des seuls biens culturels, mais aussi celle de l’environnement dans lequel ils s’inscrivent, la combinaison des deux étant indispensable à la révélation de leur sens et leur valeur,
qui constituent un élément intangible du patrimoine culturel.
2.1.3. La Convention de 2001 sur le patrimoine culturel
subaquatique
a.
Propos introductifs
La Convention de l’UNESCO sur la protection du patrimoine subaquatique a
été adoptée à Paris le 2 novembre 2001471. En raison d’interférences avec
l’élaboration du droit de la mer472 engagée sous les auspices des Nations Unies,
l’adoption d’un tel instrument dans le cadre de l’UNESCO, à l’étude pourtant
depuis près de vingt ans, avait considérablement tardé473. La Convention des
Nations Unies sur le droit de la mer répondait d’ailleurs déjà au souci de pro-
469
189 Etats l’ont ratifiée, selon l’état des ratifications du 13 mai 2012.
470
En mai 2012 : 936 biens sont inscrits, dont 725 culturels, 183 naturels, et 28 mixtes, dans 153 Etats.
471
Ci-après citée : « la Convention de 2001 » ; le sigle retenu est : « C2001 ».
472
L’art. 3 C2001 réserve expressément l’application du droit international en général, et de la Convention
des Nations Unies sur le droit de la mer en particulier.
473
Les implications relatives à l’adoption de la Convention de 2001 et la Convention de Nations Unies sur
le droit de la mer ne seront pas abordées dans ce présent travail.
128
Chapitre 2 : Développement normatif de la notion du patrimoine culturel
tection du patrimoine subaquatique474. Cela étant, la Convention de 2001, adoptée pour protéger les épaves et vestiges se trouvant au fond de l’eau contre
le pillage et toute autre forme de destruction, a posé des principes précis pour
protéger ce patrimoine. Parmi ceux-ci figure l’obligation pour les Etats parties
d’assurer sa préservation in situ, telle que prescrite à l’article 2 paragraphe 5,
Objectifs et principes généraux, une mesure permettant la protection des biens
ainsi enfouis, dans leur dimension tant matérielle qu’intangible. Cette considération, sous-jacente dans de nombreuses dispositions de la Convention de
1972, est désormais érigée en principe d’application dans la Convention de
2001.
b.
Définition du patrimoine culturel au sens de la Convention
de 2001
La définition même du patrimoine culturel subaquatique est apportée par la
Convention de 2001, à l’article premier paragraphe 1 alinéa a), Définitions, qui
prescrit :
« On entend par « patrimoine culturel subaquatique » toutes les traces d’existence humaine présentant un caractère culturel, historique ou archéologique qui sont immergées, partiellement ou totalement, périodiquement ou en permanence, depuis 100 ans
au moins, et notamment :
(i) les sites, structures, bâtiments, objets et restes humains, ainsi que leur contexte
archéologique et naturel ;
(ii) les navires, aéronefs, autres véhicules ou toute partie de ceux-ci, avec leur cargaison ou autre contenu, ainsi que leur contexte archéologique et naturel ; et
(iii) les objets de caractère préhistorique ; (. . .) ».
L’adjonction de notamment permet de déduire que la liste des biens figurant à
l’article premier n’est pas exhaustive, et qu’en conséquence d’autres biens peuvent être assimilés au patrimoine culturel subaquatique. Par ailleurs, pour les
différentes catégories identifiées au paragraphe 1, se voit ajouter à l’énumération des biens ainsi répertoriés, leur contexte archéologique et naturel. L’obligation de prendre en compte, outre les biens eux-mêmes, également le contexte
dans lequel ils s’inscrivent, permet d’assurer par là de façon plus précise la
mise en œuvre du principe de protection in situ, tel que prescrit à l’article 2
paragraphe 5 C2001.
474
L’art. 149 prescrit : « Tous les objets de caractère archéologique ou historique trouvés dans la Zone sont
conservés ou cédés dans l’intérêt de l’humanité tout entière, compte tenu en particulier des droits préférentiels de l’Etat ou du pays d’origine, ou de l’Etat d’origine culturelle, ou encore de l’Etat d’origine
historique ou archéologique ».
129
Partie I : Définition du patrimoine culturel juridiquement protégé
c.
Remarques conclusives
La Convention de 2001, en posant aux Etats parties des obligations visant à
protéger le patrimoine culturel subaquatique contre des actes de pillage et de
destruction notamment, va au-delà de la protection des seuls biens enfouis
sous l’eau. En effet, en prescrivant également une protection identique au
contexte dans lequel sont situés les biens concernés, ce sont les enseignements
que ce contexte révèle au regard des biens appartenant au patrimoine culturel
subaquatique, à savoir leur dimension intangible, qui doivent également être
par là préservés. Par la protection additionnelle qu’elle apporte à ce qui pourrait être qualifié de « supports » matériels de l’histoire et du sens de ces biens,
ce n’est plus à ces seuls biens qu’elle apporte sa protection mais à l’ensemble
du patrimoine culturel subaquatique.
2.1.4. La Convention de 2003 sur le patrimoine culturel immatériel
a.
Historique relatif à l’adoption de la Convention de 2003
La Convention de l’UNESCO pour la sauvegarde du patrimoine culturel immatériel, adoptée à Paris le 17 octobre 2003475, est le premier instrument contraignant visant à la protection de ce patrimoine. L’éventualité d’inclure également
la dimension immatérielle du patrimoine culturel dans la Convention de 1972
avait été débattue à l’époque, mais celle-ci ne fut finalement pas retenue476.
Son étroite interaction avec le droit de la propriété intellectuelle a par ailleurs
aussi contribué à ralentir le processus de codification d’un tel instrument,
l’élaboration d’un texte associant ces deux thèmes ayant été à l’étude dans les années soixante-dix. Puis, lorsque l’évidence d’une incompatibilité entre le caractère collectif du droit relatif au patrimoine culturel immatériel et l’individualité
des droits d’auteur477, notamment, a permis de démontrer l’impossibilité de mener ce travail de front, il fut décidé de laisser à l’Organisation mondiale de la propriété intellectuelle478 la charge de l’élaboration de dispositions spécifiques de la
propriété intellectuelle, et l’UNESCO a alors repris celle d’un instrument relatif
475
Ci-après citée : « la Convention de 2003 » ; le sigle retenu est : « C2003 ».
476
Blake, J., Elaboration d’un nouvel instrument normatif pour la sauvegarde du patrimoine culturel immatériel : Eléments de réflexion, Editions UNESCO ; Paris, 2002, p. 9 ; (ci-après cité : « Elaboration d’un
nouvel instrument juridique »).
477
Kirshenblatt-Gimblett, B., « Intangible Heritage as Metacultural Production », Museum, No 221222 (Vol. 56, No 1-2-2004), p. 53.
478
Ci-après appelée : « OMPI » ; il convient de souligner qu’un développement normatif est actuellement
en cours d’élaboration à l’OMPI, visant à l’adoption d’un instrument juridique de droits de propriété
intellectuelle, conférant protection aux « expressions culturelles traditionnelles », aux « savoirs traditionnels » et aux « ressources génétiques ».
130
Chapitre 2 : Développement normatif de la notion du patrimoine culturel
au seul patrimoine culturel immatériel, tout en réservant les droits de propriété
intellectuelle479.
Dès 1973, soit au lendemain de l’adoption de la Convention de 1972, la Bolivie avait présenté à l’UNESCO une demande selon laquelle des moyens devaient être identifiés afin de protéger les arts populaires et le folklore. Celle-ci
fut transférée au Secteur de la culture de l’UNESCO qui entreprit dans les années qui suivirent un vaste travail de recherches et de concertation avec les
Etats sur ce sujet. En 1982 fut constitué un Comité d’experts gouvernementaux
sur la sauvegarde du folklore, qui va élaborer ce qui deviendra la « Recommandation sur la sauvegarde de la culture traditionnelle et populaire », adoptée par
la Conférence générale de l’UNESCO en 1989. Cette Recommandation a constitué « la première tentative pour sauvegarder le patrimoine culturel immatériel –
« culture traditionnelle et folklore » – au moyen d’un instrument international »480. Elle révéla toutefois rapidement ses défauts. Ses accents ne portaient
que sur la protection des œuvres elles-mêmes, contribuant ainsi à les figer et à
les isoler de leurs sources. La recherche d’autres mesures pour pallier ces insuffisances furent menées dès les années quatre-vingt-dix.
Diverses initiatives ont ensuite préparé la voie qui devait mener à
l’adoption d’un instrument formel. Les « Orientations devant guider la mise
en œuvre de la Convention du patrimoine mondial » de 1992 ont considérablement contribué à développer la dimension immatérielle du patrimoine culturel481. Ainsi, à certains sites du patrimoine mondial de la Convention de 1972
ont désormais été associés les légendes, mythes, rites ou autres informations
qui leur étaient rattachés, à savoir leur dimension immatérielle. Ce changement
a donné lieu à de nouvelles catégories de classement de ces sites, tels les « paysages culturels », correspondant à ce que l’article premier de la Convention
qualifie d’ouvrages combinés de la nature et de l’homme482. Des efforts similaires
ont été menés pour la protection des langues ainsi que du patrimoine oral,
qu’il relève de la musique ou de la tradition orale483. Finalement, l’adoption en
2001 à l’UNESCO de la « Déclaration universelle sur la diversité culturelle »484,
479
L’art. 3 al. b) C2003 réserve expressément l’application du droit de la propriété intellectuelle.
480
Blake, J., Elaboration d’un nouvel instrument normatif . . ., op. cit., p. 40.
481
Kono, T., « L’UNESCO et le patrimoine culturel immatériel du point de vue du développement durable », in : L’action normative à l’UNESCO, sous la direction de Yusuf, A.A., vol. 1, Elaboration des règles internationales sur l’éducation, la science et la culture, UNESCO, Paris, 2007, p. 251 (ci-après
« L’UNESCO et le patrimoine culturel immatériel . . . »).
482
Parmi ceux-ci figure notamment le site de Bamiyan.
483
Kono, T., « L’UNESCO et le patrimoine culturel immatériel . . ., op. cit., p. 251.
484
Cette déclaration ne sera pas développée dans la présente étude, il faut toutefois souligner l’influence
qu’elle a exercée sur l’adoption et le contenu de la Convention de 2003. Elle n’apporte pas d’éléments
de définition du patrimoine culturel additionnels à ceux de la Convention de 2003.
131
Partie I : Définition du patrimoine culturel juridiquement protégé
dont le patrimoine immatériel constitue le socle principal, marquera la dernière
étape avant l’élaboration de la Convention de 2003.
Or, en 1999, l’UNESCO avait déjà posé les jalons d’une telle initiative. En
effet, avec le Smithsonian Institute de Washington D.C., qui avait mené une
vaste enquête au plan international sur le sujet pendant cette dernière décennie, l’UNESCO réunit une conférence internationale sur la sauvegarde des
cultures traditionnelles485 au cours de laquelle furent présentées des propositions précises pour répondre aux carences de la Recommandation de 1989.
C’est sur la base de ces propositions que l’UNESCO fut formellement saisie
pour que s’engage sous son égide l’élaboration d’un nouvel instrument international sur le sujet. Après avoir débattu de la forme que celui-ci prendrait, à
savoir une adaptation de la Recommandation de 1989, un protocole additionnel à la Convention de 1972, ou une convention spécifique sur le patrimoine
immatériel, cette dernière solution fut retenue486.
b.
Définition du patrimoine culturel au sens de la Convention
de 2003
La question de la définition du patrimoine culturel immatériel a également été
le fruit d’un long processus qui s’est articulé autour des différentes tentatives
d’élaboration d’un instrument susceptible de lui apporter une protection adéquate. Il en est progressivement ressorti différents éléments qui, à terme, ont façonné la définition retenue dans la Convention de 2003. Le patrimoine culturel
immatériel est le recueil de toutes formes de cultures traditionnelles et populaires, qui se transmettent oralement ou par geste, et qui puisent leur légitimité
dans les traditions de communautés données. Il intègre dès lors la tradition
orale, la musique, la danse, le théâtre, les coutumes, les croyances, les traditions, les rituels, les célébrations, la médecine traditionnelle et la pharmacopée,
les techniques liées aux aspects matériels de la culture, comme les outils et
l’habitat, etc. Il ressort de ce constat que la composante « connaissances » est
prédominante dans le patrimoine culturel immatériel, mais qu’elle n’en constitue pas pour autant la seule.
En effet, loin de consister en un répertoire de savoirs qu’il suffirait de
compiler et d’inventorier pour en assurer la préservation, le patrimoine culturel
immatériel consiste également en sa mise en scène ou sa réalisation. Il requiert
dès lors l’intervention de l’être humain qui, détenteur de ce savoir et vecteur de
sa communication, est seul à même d’assurer la pérennité de sa transmission
aux générations futures. L’ultime composante du patrimoine culturel immaté485
La Conférence était intitulée : A Global Assessment of the 1989 Recommendation on the Safeguarding
of Traditional Culture and Folklore : Local Empowerment and International Cooperation, 27-30 June,
1999, Washington D.C.
486
Blake, J., Elaboration d’un nouvel instrument normatif . . ., op. cit., p. 2.
132
Chapitre 2 : Développement normatif de la notion du patrimoine culturel
riel est l’environnement dans lequel se déroule cette transmission, à savoir un
tissu social donné ou un environnement naturel particulier, dont la présence
conditionne l’authenticité de la réalisation des expressions de ce patrimoine.
Ainsi, si le patrimoine culturel immatériel partage avec le patrimoine culturel
l’élément culturel, il est, avec le patrimoine naturel, l’élément vivant et donc
évolutif. Le patrimoine culturel immatériel est ainsi un patrimoine en constante
mutation, dont la création est à chaque fois renouvelée, à l’instar de la culture
en changement permanent, à quelque communauté qu’elle appartienne487.
Composé tant de l’œuvre, de son auteur que de l’environnement dans
lequel il se manifeste, le patrimoine culturel immatériel dispose dès lors bien
évidemment lui aussi d’une composante « matérielle ». La sauvegarde des supports matériels sur lesquels il s’appuie est en conséquence elle aussi essentielle,
à tel point qu’une réflexion fut menée sur l’opportunité de retenir le qualificatif
d’immatériel et de lui substituer un autre terme. Celui de folklore, adopté par la
Recommandation de 1989, fut écarté pour diverses raisons, dont notamment
celles de ne pas englober la dimension scientifique dudit patrimoine, ou sa
dimension holistique principalement auprès de minorités et peuples autochtones. Une proposition restée sans suite était de le qualifier de « patrimoine
culturel oral et traditionnel », deux caractéristiques essentielles de ce patrimoine488. Finalement, les patrimoines culturel matériel et immatériel appelant
des normes juridiques et des réglementations administratives différentes, cette
dichotomie fut maintenue, nonobstant les contradictions qu’elle présente à
bien des égards. Cette question sera plus amplement analysée dans une phase
ultérieure de la présente étude.
L’article 2 C2003, Définitions, définit le patrimoine culturel immatériel en
ces termes :
« 1. On entend par « patrimoine culturel immatériel » les pratiques, représentations,
expressions, connaissances et savoir-faire – ainsi que les instruments, objets, artefacts
et espaces culturels qui leur sont associés – que les communautés, les groupes, et, le cas
échéant, les individus reconnaissent comme faisant partie de leur patrimoine culturel.
Ce patrimoine culturel immatériel, transmis de génération en génération, est recréé en
permanence par les communautés et groupes en fonction de leur milieu, de leur interaction avec la nature et de leur histoire, et leur procure un sentiment d’identité et de
continuité, contribuant ainsi à promouvoir le respect de la diversité culturelle et la
créativité humaine. Aux fins de la présente Convention, seul sera pris en considération
le patrimoine culturel immatériel conforme aux instruments internationaux existants
relatifs aux droits de l’homme, ainsi qu’à l’exigence du respect mutuel entre les
communautés, groupes et individus, et d’un développement durable.
487
Kirshenblatt-Gimblett, B., « Intangible Heritage as Metacultural Production », Museum, No 221222 (Vol. 56, No 1-2-2004), p. 58.
488
Blake, J., Elaboration d’un nouvel instrument normatif . . ., op. cit., p. 9.
133
Partie I : Définition du patrimoine culturel juridiquement protégé
2. Le « patrimoine culturel immatériel », tel qu’il est défini au paragraphe 1 ci-dessus,
se manifeste notamment dans les domaines suivants :
(a) les traditions et expressions orales ;
(b) les arts du spectacle ;
(c) les pratiques sociales, rituels et événements festifs ;
(d) les connaissances et pratiques concernant la nature et l’univers ;
(e) les savoir-faire liés à l’artisanat traditionnel. (. . .) ».
c.
Remarques conclusives
L’ensemble des éléments composant le patrimoine culturel immatériel ne figure
pas expressément dans la définition qui en est donnée à l’article 2 C2003. En effet,
à la lecture de cet article, force est de constater que ce dernier mentionne principalement les manifestations du patrimoine culturel immatériel elles-mêmes,
sans faire expressément référence à leurs auteurs et interprètes, ni au contexte social ou naturel dans lequel celles-ci doivent s’inscrire. L’obligation d’assurer aussi la sauvegarde de ces éléments-clés du patrimoine culturel immatériel doit
donc être recherchée dans d’autres dispositions de la Convention. S’agissant de
l’environnement nécessaire au déroulement des manifestations et expressions
de ce patrimoine, la Convention de 2003 souligne à diverses reprises, au sujet
du patrimoine culturel et naturel, les points d’ancrage communs qui la lient à la
Convention de 1972, ainsi que la double dimension matérielle et immatérielle de
tout élément du patrimoine culturel. Ces références, explicites dans la Convention de 2003, démontrent l’importance que doivent accorder les Etats parties,
dans le cadre de l’application de cet instrument, à l’interaction permanente entre
le patrimoine culturel et naturel, d’une part, et le patrimoine culturel immatériel,
d’autre part.
Concernant ensuite les individus et les groupes intrinsèquement liés au patrimoine culturel immatériel, il faut également évoquer le rôle des Etats parties à
l’endroit du patrimoine culturel immatériel, tel que défini à l’article 11 C2003, et
notamment celui d’assurer sa sauvegarde avec la participation des communautés,
des groupes (. . .). La Convention confère donc à ces derniers un rôle majeur dans
sa mise en œuvre. Or, pour que les individus qui composent ces communautés et
groupes puissent agir en conformité avec les buts définis par la Convention, à savoir la sauvegarde du patrimoine culturel immatériel, encore faut-il qu’ils soient
au bénéfice de libertés suffisantes pour mener à bien cette tâche. A cet égard, la
Convention de 2003 souligne son interaction étroite avec les instruments internationaux de droits de l’homme, notamment lorsqu’elle se réfère au considérant
2 de son préambule aux instruments internationaux existants relatifs aux droits de
l’homme, en particulier à la Déclaration universelle des droits de l’homme de 1948, au
Pacte international relatif aux droits économiques, sociaux et culturels de 1966 et au
Pacte relatifs aux droits civils et politiques de 1966 (. . .). Le nécessaire respect de ces
instruments, réitéré à l’article 2 paragraphe 1 C2003, constitue donc aux termes
mêmes de la Convention, une condition pour que soit assurée sa mise en œuvre.
134
Chapitre 2 : Développement normatif de la notion du patrimoine culturel
2.2.
Le droit international des droits de l’homme
Introduction
Les instruments internationaux de protection de droits de l’homme sont légion
et seuls certains seront évoqués dans ce chapitre consacré à la définition du patrimoine culturel. Il ressort en effet de l’analyse des dispositions sélectionnées
parmi les instruments retenus qu’aucune d’entre elles n’apporte, en terme de
définition, de réels éléments de précision additionnels à ceux évoqués jusqu’ici,
qu’il s’agisse du droit des conflits armés ou du droit de la paix. Le droit international des droits de l’homme consolide en revanche la protection du patrimoine culturel en prescrivant aux Etats parties que ces derniers ont notamment
pour obligation de s’assurer que soient respectés les droits culturels de tout individu quel qu’il soit. Quoique ces dispositions appartiennent sans conteste au
droit de la paix, la revendication de leur application en cas de conflit armé n’en
demeure pas moins opposable489.
Il faut par ailleurs rappeler qu’au sortir de la Seconde Guerre mondiale, qui
avait engendré entre autres tragédies celle de la Shoah, à savoir la persécution
des membres d’une communauté en raison leur identité culturelle et religieuse,
les premiers instruments adoptés à cette époque ont expressément interdit
toute discrimination fondée sur la race, l’origine, le sexe ou la religion. Ils ont
donc par là contribué à poser l’obligation de respect des droits culturels de
tout individu. La Charte des Nations Unies de 1945 impose en effet aux Etats
au paragraphe 3 de l’article premier de réaliser la coopération internationale (. . .)
en développant et en encourageant le respect des droits de l’homme et des libertés fondamentales pour tous, sans distinction de race, de sexe, de langue ou de religion. Trois
ans plus tard, l’article 27 paragraphe 1 de la Déclaration universelle des droits
de l’homme du 10 décembre 1948 consacrait à son tour, parmi les droits de
l’homme, celui de toute personne de prendre part librement à la vie culturelle de la
communauté, de jouir des arts, et de participer au progrès scientifique et aux bienfaits
qui en résultent.
2.2.1. Le Pacte international des droits économiques, sociaux et
culturels
a.
Remarques relatives à l’article 15 du Pacte I sur les
« droits culturels »
L’Assemblée générale des Nations Unies a adopté en date du 16 décembre 1966
deux instruments majeurs de protection des droits de l’homme, formalisant
489
L’applicabilité du droit de la paix en cas de conflit armé sera analysée dans le Chapitre 3 suivant.
135
Partie I : Définition du patrimoine culturel juridiquement protégé
ainsi dans des conventions internationales, contraignantes pour les Etats parties, nombre des dispositions de la Déclaration universelle des droits de
l’homme de 1948. S’agissant plus précisément de la protection du patrimoine
culturel, le Pacte international relatif aux droits économiques, sociaux et culturels de 1966490 consacre à l’article 15, pour la première fois expressément dans
un instrument international, la protection des droits culturels. Seul le paragraphe 1 alinéa a) de cette disposition s’avère pertinent au regard de la question traitée ici. Ce dernier prescrit en effet :
« 1. Les Etats parties au présent Pacte reconnaissent à chacun le droit :
a. de participer à la vie culturelle ; (. . .) ».
b.
« Participation à la vie culturelle »
L’article 15 paragraphe 1 alinéa a) PI491, en prescrivant le droit de tous à participer à la vie culturelle, s’inscrit précisément dans le cadre de la protection du patrimoine culturel tel qu’analysé ici. Le Comité sur les droits économiques, sociaux et culturels a souligné à propos de cet article, qu’il prescrivait aux Etats
parties une obligation positive à l’égard des individus, à savoir celle d’assurer
la préservation « du patrimoine culturel de l’humanité », ou en d’autres termes
de protéger le patrimoine culturel des individus concernés. Et s’agissant du patrimoine culturel matériel, l’obligation de protection des Etats parties viserait
notamment à prévenir tout acte de destruction, de pillage, vol ou vandalisme492. La violation de l’article 15 PI a notamment été invoquée lors des destructions et pillages survenus dans les temples d’Angkor Vat au Cambodge, à
la suite de la guerre civile qui a déchiré le pays493.
Cela dit, outre les biens matériels, l’obligation des Etats parties fondée sur
l’article précité porte également sur la protection due au patrimoine culturel
dans sa dimension immatérielle. S’inscrivant dans un régime de protection des
droits de l’homme, cette disposition prescrit en effet aux Etats parties d’assurer
à tout individu la faculté d’exercer son droit de choisir sa vie culturelle494. Le
choix de l’expression vie culturelle permet par ailleurs de souligner le caractère
vivant que peut revêtir le patrimoine culturel immatériel, de même que la relation qu’entretient l’homme avec ce dernier. Ce paragraphe reprend en outre les
490
Le Pacte international relatif aux droits économiques, sociaux et culturels sera ci-après cité : « le Pacte
I » ; le sigle retenu est : « PI » ; le Pacte international relatif aux droits civils et politiques sera cité : « le
Pacte II » ; le sigle retenu sera : « PII ».
491
L’art. 15 § 1 al. a) PI fera l’objet de plus amples développements dans les Parties III et IV de la thèse.
492
Nations Unies, Discussion générale sur le droit de prendre part à la vie culturelle (art. 15 § 1 al. a) PI),
1993, Doc. E/1993/22, § 213.
493
Nations Unies, Conseil économique et social, Rapport du Représentant spécial du Secrétaire général
sur la situation des droits de l’homme au Cambodge, 1994, Doc. E/CN. 4/1994.73, § 118-22.
494
Blake, J, Developing a New Standard Setting Instrument for the Safeguarding of Intangible Cultural Heritage, UNESCO, Paris 2001, p. 6 (ci-après : « Developing a New Standard Setting Instrument »).
136
Chapitre 2 : Développement normatif de la notion du patrimoine culturel
termes mêmes de l’article 27 de la Déclaration universelle qui consacrait elle
aussi le droit de tous à prendre part librement à la vie culturelle de la communauté.
Sans apporter formellement d’élément additionnel précisant la notion de patrimoine culturel juridiquement protégé, la mention expresse de vie culturelle ouvre, en matière de définition, une voie nouvelle qui appelle certains commentaires présentés ci-après.
c.
Rôle de l’« identité culturelle »
Si le terme de vie culturelle ne se recoupe pas précisément avec celui de patrimoine culturel, il n’en demeure pas moins que ces deux concepts présentent
des points d’ancrage communs, notamment au travers de la notion d’« identité
culturelle ». En effet, l’un et l’autre se rattachent à une communauté ou un peuple donné, qui se distingue de toute autre entité par certaines caractéristiques
propres, et le lien qui les relie aux membres du groupe repose sur le sentiment
d’identité culturelle de ces derniers, constituant ainsi un facteur de cohésion495.
L’expression vie culturelle peut toutefois aussi répondre à la notion de « mode
de vie » d’une communauté496. Ainsi, même si le concept de patrimoine culturel
est appréhendé dans son acception la plus large, force est de constater que celui
de vie culturelle recouvre aussi parfois des activités susceptibles d’aller au-delà
de celles rattachées au seul patrimoine culturel. En effet, la vie culturelle peut
comprendre des particularités propres à une communauté, indépendantes de
toute expression de créativité humaine et sans lien avec l’identité culturelle
d’un groupe, mais procédant plutôt d’un effet de mode prévalant à certaines
époques dans des régions données497.
L’apport essentiel à la définition du patrimoine culturel résultant de
l’adoption de l’article 15 PI, réside principalement dans l’accent qu’il permet
de porter sur l’identité culturelle, lorsque la question de la définition du patrimoine est abordée. Il faut en effet souligner que les droits culturels, en offrant
un mécanisme additionnel de mise en œuvre de la protection du patrimoine
culturel, tant matériel qu’immatériel, permettent également par là d’en préciser
le contenu. La protection que confèrent ces droits, à savoir de participer à la vie
culturelle, a pour but d’assurer à tout individu le droit de vivre en harmonie
avec son identité culturelle, lui permettant ainsi de prendre part aux activités
liées aux expressions de son patrimoine culturel propre, et de contribuer ainsi
tant à la préservation qu’au développement de ce dernier.
495
Ziegler, K., « Cultural Heritage and Human Rights », University of Oxford Faculty of Law Legal Studies
Research Paper Series, Working Paper No 26/2007, Oxford, 2007, p. 11 ; (ci-après : « Cultural Heritage
and Human Rights »).
496
Blake, J, Developing a New Standard Setting Instrument . . ., op. cit., p. 5.
497
Ziegler, K., « Cultural Heritage and Human Rights », op. cit., p. 8-9.
137
Partie I : Définition du patrimoine culturel juridiquement protégé
d.
Remarques conclusives
Les droits culturels ont entre autres finalités d’assurer la pérennité du patrimoine culturel de tout groupe. Outre la protection qu’ils confèrent à la dimension matérielle de ce dernier, s’ajoute également celle apportée au patrimoine
culturel immatériel, par la participation de tout individu à sa propre vie culturelle, permettant ce faisant d’assurer la pérennité de ce patrimoine. Les droits
culturels apportent ainsi au patrimoine culturel une dimension qui dépasse les
concepts élitistes et européocentristes qui avaient prévalu dans le passé. Par
cette évolution, les critères répondent désormais davantage à des considérations anthropologiques, sociologiques et historiques, où sont pris en compte
les biens eux-mêmes, ceux qui les produisent et l’usage qui en est fait.
L’article 15 PI consacre donc l’avènement d’éléments nouveaux dans la définition du patrimoine culturel, ce dernier est désormais perçu comme le fruit de
l’identité culturelle des peuples et groupes, dont il est dans ses multiples formes l’expression. L’article 15 contribue ainsi indirectement à la protection du
patrimoine. Il convient toutefois de souligner que si certaines pratiques culturelles contreviennent à d’autres droits de l’homme, celles-ci ne relèveraient dès
lors pas de droits culturels devant faire l’objet de protection498.
2.2.2. Le Pacte international des droits civils et politiques
a.
Propos introductifs
Plusieurs dispositions du Pacte II confèrent également une protection juridique
au patrimoine culturel, principalement dans sa dimension immatérielle. La
plupart d’entre elles lui apportent cependant, elles aussi, une protection
d’ordre indirect. Parmi les droits consacrés par le Pacte II qui s’avèrent pertinents ici, sont particulièrement à relever les dispositions susceptibles d’assurer
la transmission du patrimoine culturel immatériel, phénomène sans lequel ce
dernier est voué à disparaître. Il s’agit avant tout des libertés d’opinion ou
d’expression, respectivement prescrites par les articles 18 et 19 PII, mais aussi
notamment de la liberté de circulation de l’article 12 qui, selon les termes du
Comité des droits de l’homme, est étroitement liée à plusieurs autres libertés
consacrées par le Pacte. Le Comité souligne en effet que « la liberté de circulation est une condition indispensable au libre développement de l’individu »499.
498
La Convention de 2003 prescrit expressément à son art. 2 § 1 que seul sera pris en considération le
patrimoine culturel immatériel conforme aux instruments internationaux existants relatifs aux droits de
l’homme (. . .).
499
Nations Unies, Rapport du Comité des droits de l’homme, Documents officiels de l’Assemblée générale, Soixante-septième session, C/21/Rev.1/Add.9 ; Observation générale no 27, adoptée le 2 novembre 1999, Article 12 (Liberté de circulation), § 1 (ci-après citée : « Nations Unies, Observation générale
no 27 sur l’art. 12 PII »).
138
Chapitre 2 : Développement normatif de la notion du patrimoine culturel
Sont également liés à cette liberté les droits de réunion et d’association, prescrits aux articles 21 et 22 PII, eux aussi étroitement liés à la liberté de circulation. S’y ajoutent de nombreux autres droits et libertés qui seront évoqués cidessous. Il faut finalement relever qu’en vertu de l’article 4 paragraphe 1 PII, à
l’exception de certains droits retenus au paragraphe 2, ces droits sont dérogeables dans les cas où un danger public exceptionnel menace l’existence de la nation,
une situation qui ne serait pas étrangère à la survenance d’un conflit armé500.
b.
Articles directement liés aux éléments du patrimoine culturel
Certains droits présentent une articulation plus directe avec l’exercice des
droits culturels, et par là aussi incidemment avec la protection du patrimoine
culturel. Il s’agit en particulier de l’article 19, relatif à la liberté d’opinion et
d’expression, de même que les droits régissant la protection de la famille et de
l’enfance, respectivement les articles 23 et 24 PII. A ces dispositions s’ajoute
également l’article 18, relatif à la liberté de pensée, de conscience et de religion,
qui paraît davantage encore susceptible d’expliciter le contenu même dudit
patrimoine, notamment dans sa dimension immatérielle. L’article 18 prescrit
en effet :
« 1. Toute personne a droit à la liberté de pensée, de conscience et de religion ; ce droit
implique la liberté d’avoir ou d’adopter une religion ou une conviction de son choix,
ainsi que la liberté de manifester sa religion ou sa conviction, individuellement ou en
commun, tant en public qu’en privé, par le culte et l’accomplissement de rites, les pratiques et l’enseignement ;
2. Nul ne subira de contrainte pouvant porter atteinte à sa liberté d’adopter une religion ou une conviction de son choix ;
3. La liberté de manifester sa religion ou ses convictions ne peut faire l’objet que des
seules restrictions prévues par la loi et qui sont nécessaires à la protection de la sécurité, de l’ordre et de la santé publique, ou de la morale ou des libertés et droits fondamentaux d’autrui ;
4. Les Etats parties au présent Pacte s’engagent à respecter la liberté des parents et, le
cas échéant, des tuteurs légaux de faire assurer l’éducation religieuse et morale de leurs
enfants conformément à leurs convictions ».
Le Comité des droits de l’homme délivre dans ses Observations générales relatives à l’article 18 différents éléments d’interprétation, qui permettent d’apporter des précisions au regard de la définition du patrimoine culturel. Il souligne
tout d’abord l’importance du « culte » pour pouvoir exercer sa liberté de religion ou de conviction, celui-ci comprenant « les actes rituels et cérémoniels
(. . .) ainsi que différentes pratiques liées à ces actes, comme la construction de
500
L’art. 4 § 2 PII retient les dispositions auxquelles il ne peut être dérogé, même en cas de danger public
exceptionnel menaçant l’existence de la nation. Elles seront signalées le cas échéant. Cela étant, la Partie I étant consacrée à la définition du patrimoine culturel, les conditions d’application de l’art. 4 § 2 PII
seront analysées ultérieurement, principalement dans les Parties III et IV.
139
Partie I : Définition du patrimoine culturel juridiquement protégé
lieux de culte, l’emploi de formules et d’objets rituels, la présentation de
symboles et l’observation de jours de fête et de repos ». Il précise de surcroît
que la pratique d’une religion ou d’une conviction peut également comprendre
« des coutumes telles que l’observation de prescriptions alimentaires, le port de
vêtements et de couvre-chefs distinctifs, la participation à des rites associés à
des étapes de la vie et l’utilisation d’une langue particulière communément
parlée par le groupe »501.
La relation entre les libertés précitées et la fonction de l’« enseignement »
est également détaillée par le Comité. Outre le lien étroit qui relie la pratique
d’une religion, ou d’une conviction, et son enseignement, le Comité souligne
que les libertés prescrites à l’article 18 impliquent obligatoirement la faculté de
réaliser certains actes tels que : « la liberté de choisir leurs responsables religieux, prêtres, enseignants, celle de fonder des séminaires et des écoles religieuses, de préparer et distribuer des textes (. . .) ». S’agissant plus spécifiquement
des enfants502, il précise par ailleurs la nécessaire « liberté des parents ou des tuteurs légaux de faire assurer l’éducation religieuse et morale de leurs enfants
conformément à leurs propres convictions ». Il relève, au plan plus formel, que
la manifestation, ou l’enseignement de ces pensées ou convictions peut, en vertu du paragraphe 1 de l’article 18, se faire individuellement ou en commun, en public ou en privé503.
Le Comité déclare plus généralement que « la liberté de pensée et de conscience est protégée à égalité avec la liberté de religion et de conviction ». Il précise de surcroît que ces termes doivent être « interprétés au sens large »504. Il
s’ensuit qu’il ne devrait pas exister de préséance du religieux sur le profane, ni
inversement, et que des pensées ou convictions s’écartant de courants majoritaires doivent être au bénéfice d’une égale protection. En conséquence, toute
croyance, tout savoir ou toute connaissance doivent être protégés, sans discrimination fondée sur l’identité de leurs auteurs. Il convient finalement de souligner le caractère fondamental de cette liberté à laquelle, en vertu de l’article 4
paragraphe 2 PII, il ne peut être dérogé même en cas de danger exceptionnel, ainsi
que le précise le Comité505.
501
Nations Unies, Rapport du Comité des droits de l’homme, Documents officiels de l’Assemblée générale, Quarante-huitième session, CCPR/C/21/Rev.1/Add.9 ; Observation générale no 22, adoptée le
30 juillet 1993, Article 18 (Liberté de pensée, de conscience et de religion) § 4 ; (ci-après citée : « Nations Unies, Observation générale no 22 sur l’art. 18 PII).
502
Les art. 23 et 24 PII traitent respectivement de la famille et des enfants qui font l’objet dès lors d’une
protection particulière. Ces dispositions seront plus amplement développées dans la Partie IV.
503
Nations Unies, Observation générale no 22 sur l’art. 18 PII, op. cit., § 4 et 6.
504
Ibid., § 1 et 2.
505
Ibid. § 1.
140
Chapitre 2 : Développement normatif de la notion du patrimoine culturel
c.
Spécificités de l’article 27 relatives aux droits culturels des
minorités
Au même titre que l’article 15 paragraphe 1 alinéa a) PI, l’article 27 PII confère une
protection plus directe au patrimoine culturel. Ce dernier prescrit en effet que :
« Dans les Etats où il existe des minorités ethniques, religieuses ou linguistiques, les
personnes appartenant à ces minorités ne peuvent être privées du droit d’avoir, en
commun avec les autres membres de leurs groupe, leur propre vie culturelle, de professer et de pratiquer leur religion ou d’employer leur propre langue ».
Certes, cet article ne s’applique qu’aux Etats dans lesquels vivent des minorités. Il n’en demeure pas moins que, comme l’a souligné le Comité des droits
de l’homme, les minorités doivent se définir en fonction de leur appartenance
ethnique, de leur religion ou de leur langue, à savoir selon des critères objectifs,
cette exigence excluant une appréciation unilatérale des Etats concernés506.
L’article 27 devrait dès lors avoir vocation à connaître une plus large application que ne le prévoyaient certains gouvernements à l’occasion de l’adoption
de cet article507.
Le Comité précise par ailleurs qu’en dépit de la formulation négative de
l’article 27, les Etats parties ont des obligations positives en faveur des minorités, afin que soit préservée leur propre vie culturelle508. Ainsi, non seulement une
vie culturelle distincte doit être autorisée, mais des mesures doivent être adoptées pour assurer sa viabilité. De telles mesures impliquent notamment que
soient reconnues aux minorités des libertés fondamentales telles les libertés
d’association, de réunion, d’expression509. Selon le Comité, la protection de ces
droits est essentielle car « elle vise à assurer la survie et le développement permanent de l’identité culturelle, religieuse et sociale des minorités concernées,
contribuant ainsi à enrichir l’édifice social dans son ensemble »510. Il souligne
en outre que « ces droits ne doivent toutefois pas être confondus avec d’autres
droits individuels conférés conformément au Pacte à tous et à chacun »511. Le
506
Nations Unies, Observation générale no 23, adoptée le 8 avril 1994, Article 27 (Droit des minorités),
CCPR, HRI/GEN/1/Rev. 7, (1994), § 4 ; (ci-après citée : « Nations Unies, Observation générale no 23 sur
l’art. 27 PII »).
507
Les Etats-Unis d’Amérique ont par exemple refusé que les populations indiennes sur leur territoire
soient assimilées à des minorités.
508
Quoique les Etats n’aient pas visé, par cette disposition, à encourager les activités propres des minorités, il ressort toutefois de son esprit qu’elle devait accorder des droits spécifiques spéciaux à ces groupes, comme le souligne Manfred Nowak dans son Commentaire du Pacte II ; Nowak, M., U.N. Covenant
on Civil and Political Rights. CCPR Commentary, N.P. Engel, 2nd ed., 2005, p. 500.
509
Nations Unies, Observation générale no 23 sur l’art. 27 PII, § 5.2. Il y est également souligné qu’outre la
reconnaissance de ces droits, des moyens doivent être alloués pour que ces libertés soient effectives,
notamment dans les domaines de l’éducation et des médias.
510
Nations Unies, Observation générale no 23 sur l’art. 27 PII, op. cit., § 9.
511
Ibid.
141
Partie I : Définition du patrimoine culturel juridiquement protégé
Commentaire du Pacte II spécifie à l’égard de l’article 27 que ce dernier consacre des droits spécifiques aux minorités, qui s’additionnent, à l’instar d’une lex
specialis, aux dispositions générales du Pacte512.
L’article 27 prescrit aux Etats de ne pas entraver le droit des membres
d’une minorité d’avoir, en commun avec les autres membres du groupe, leur propre
vie culturelle. Ces différents termes appellent divers commentaires afin d’en
faciliter l’interprétation, la finalité de cet article étant d’assurer la pérennité
de la vie culturelle propre des minorités. Celui-ci leur octroie donc un droit
d’intervention dans le cadre de leur vie culturelle plus étendu que celui qui
consiste simplement à participer ou prendre part à la vie culturelle513. Les minorités ont en effet le droit d’avoir en commun (. . .) une vie culturelle propre. Le
Commentaire du Pacte II précité souligne que le terme de vie culturelle, dans
cet article, doit être perçu au sens large514. Il énumère par ailleurs des exemples
susceptibles d’illustrer des éléments constitutifs de la vie culturelle des minorités, protégée au titre de l’article 27 :
« In addition to the customs, morals, traditions, rituals, types of housing, eating habits,
etc., that are characteristic of the minority, the term covers the manufacture of objects
of art, the cultivation of music, the establishment of cultural organisations, the publication of literature published in the minority’s language, etc. as well as – as a sort of precondition – the right to pass on this culture by way of educating following generations,
(. . .) »515.
Cette énumération d’activités relatives à diverses spécificités de la vie culturelle
des minorités permet d’illustrer combien le terme de vie culturelle, tel qu’évoqué à l’article 27 PII, se distingue par sa formulation de celui auquel font référence tant l’article 27 de la Déclaration universelle des droits de l’homme que
l’article 15 PI516. En effet, le qualificatif additionnel de propre précise d’emblée la
nature de la vie culturelle à laquelle ont droit les minorités, à savoir la leur. Leur
vie culturelle propre se caractérise par rapport aux spécificités du groupe auquel
elles appartiennent, et qui déterminent leur identité. Les liens qui unissent les
membres du groupe, et qui fondent leur droit à une vie culturelle propre, peuvent
être leur langue, leur religion ou leur appartenance ethnique, exprimée par de
multiples manifestations collectives. Or, ces expressions propres à chaque minorité, constituant le socle de leur identité culturelle, sont également des parties
intégrantes de leur patrimoine culturel.
512
Nowak, M., U.N. Covenant on Civil and Political Rights. CCPR Commentary, N.P. Engel, 2nd ed. 2005,
p. 505.
513
Respectivement les articles 15 PI et 27 de la Déclaration universelle des droits de l’homme.
514
Nowak, M., U.N. Covenant on Civil and Political Rights. CCPR Commentary, N.P. Engel, 2nd ed. 2005,
p. 501.
515
Ibid.
516
Respectivement : prendre part librement à la vie culturelle de la communauté et participer à la vie culturelle.
142
Chapitre 2 : Développement normatif de la notion du patrimoine culturel
Le Comité souligne enfin que si le droit de prendre part à la vie culturelle
reste un droit individuel, la pratique d’une langue, d’une religion, ou d’autres
manifestations culturelles, implique l’existence d’un groupe avec lequel on partage la même identité517. L’expression en commun avec les autres membres du
groupe, absente des autres dispositions relatives aux droits culturels, en est la
démonstration518. Ainsi, tout en demeurant un droit individuel, l’exercice du
droit prescrit à l’article 27 doit obligatoirement s’exercer collectivement, et les
membres reconnus au titre de cet article ne peuvent être que ceux partageant la
même identité culturelle. Ainsi, les références à la pratique d’une langue, d’une
religion ou d’une appartenance ethnique, telles qu’évoquées à l’article 27 PII, se
rattachent au patrimoine culturel de ces minorités, et principalement à sa dimension immatérielle.
d.
Remarques conclusives
Si le respect des droits prescrits par les Pacte I et II, tels les droits culturels, les
libertés de conscience et religion, ou d’opinion et d’expression, ou encore les
droits de circulation et de réunion, constitue une condition essentielle à la préservation du patrimoine culturel et à sa transmission, l’article 27 PII demeure
néanmoins à cet égard une disposition-clé des Pactes. En effet, avec lui sont désormais protégés les divers éléments du patrimoine culturel des minorités, de
même que les individus qui les pratiquent ou les professent, ainsi que les supports nécessaires à leur manifestation. Ce faisant, l’article 27 pose notamment
les fondements de la définition du patrimoine culturel de la Convention de
2003 et aura ainsi de surcroît joué un rôle décisif sur le développement ultérieur des droits culturels et la reconnaissance du patrimoine culturel immatériel en tant qu’entité distincte juridiquement protégée519.
2.2.3. La Convention relative aux droits de l’enfant de 1989
a.
Propos introductifs
La Convention relative aux droits de l’enfant520 présente une large palette de
droits de l’homme, tant civils et politiques qu’économiques, sociaux et cultu-
517
Nations Unies, Observation générale no 23 sur l’art. 27 PII, op. cit., § 8.
518
Cette formulation résulte des dissensions manifestées lors des discussions relatives à l’octroi éventuel
d’un droit collectif au travers de l’article 27. Le représentant du Royaume-Uni, s’opposant à l’octroi
d’un tel droit, suggéra cette formulation « en commun avec les autres membres du groupe », qui permettait toutefois de traduire la dimension collective de ce droit.
519
Vrdolkak, A. F., « Minorities, Cultural Rights and the Protection of Intangible Cultural Heritage »,
Contribution to a ESIL Forum (European Society for International Law), Geneva, 2005, p. 9 (version internet).
520
Ci-après appelée : « la Convention de 1989 » ; le sigle retenu est : « C89 ».
143
Partie I : Définition du patrimoine culturel juridiquement protégé
rels, semblables à ceux consacrés par les deux Pactes de 1966. Son adoption en
1989 répondait à un besoin constaté par la communauté internationale de disposer en faveur des enfants d’un instrument de droits de l’homme ad hoc, justifié par la protection et l’assistance particulières dont les enfants doivent
faire l’objet521. Une telle convention constituait aussi un moyen de consacrer
certains droits fondamentaux des enfants, à savoir notamment ceux relatifs à
l’exclusion de toutes formes de discrimination522 à leur endroit523. Parallèlement
devaient également être prescrits les droits visant à faire prévaloir en tout
temps l’intérêt supérieur de l’enfant, en lui assurant les moyens nécessaires
pour vivre dans la dignité et pour se développer au mieux de ses capacités.
Dans cette perspective, les droits culturels, comme les libertés qui y sont étroitement rattachées, devaient être appelés à jouer un rôle essentiel, ainsi que le
souligne le préambule de la Convention de 1989 qui requiert des Etats parties
qu’ils tiennent dûment compte de l’importance des traditions et des valeurs culturelles de chaque peuple dans la protection et le développement harmonieux de l’enfant524.
b.
Les dispositions relatives aux conflits armés
Quoique la Convention de 1989 appartienne au droit de la paix, deux de ses
dispositions se réfèrent expressément aux conflits armés. La première, l’article 38, réserve l’application du droit des conflits armés, et notamment de
ses prescriptions relatives à la protection des enfants. Elle constitue principalement un rappel aux Etats parties de la Convention de 1989 des engagements
auxquels ils ont souscrit au regard du droit des conflits armés, et notamment
de toutes les normes conférant une assistance et une protection spécifiques
aux enfants. La disposition suivante, à savoir l’article 39 C89, crée des obligations nouvelles, aussi applicables en cas de conflit armé, ou pour le moins
dans des situations de post-conflit. Cet article, qui se réfère expressément à la
nécessaire réadaptation physique et psychologique de tout enfant qui aura été victime notamment d’un conflit armé, prescrit que celle-ci doit se dérouler dans des
521
La Convention de 1989 est l’accomplissement d’un long processus qui avait débuté au sortir de la Première Guerre mondiale avec l’adoption dans le cadre de la SDN, de la « Déclaration de Genève » de
1924, et qui s’est poursuivi à la suite de la Seconde Guerre mondiale avec la « Déclaration des droits
de l’enfant » adoptée en 1959 par l’Assemblée générale des Nations Unies, qui consacre les grands
principes inspirés de la Déclaration de Genève de 1924.
522
Un instrument spécifique sur la discrimination avait été adopté dans le cadre des Nations Unies, soit la
Convention internationale sur l’élimination de toutes les formes de discrimination raciale de 1965.
L’esprit de certaines de ses dispositions est repris dans la Convention de 1989. La Convention de
1965 prescrit également, aux art. 2 § 2, et 5 al. d et e, des droits semblables aux droits culturels également consacrés par le Pacte I. Cette Convention ne sera donc pas analysée indépendamment dans la
Partie I.
523
L’art. 2 C89 interdit toutes formes de discrimination à l’endroit des enfants relatives à des critères de
race, de couleur, de sexe, de langue, de religion, d’opinion politique ou autre (. . .).
524
Considérant 12 du Préambule C89.
144
Chapitre 2 : Développement normatif de la notion du patrimoine culturel
conditions qui favorisent la santé, le respect de soi et la dignité de l’enfant. Or
ces deux derniers éléments trouvent incontestablement une résonance dans
d’autres articles de la Convention, qui s’avèrent plus directement en lien avec
le patrimoine culturel, tant au regard de sa manifestation que de sa transmission525.
c.
Dispositions liées à l’identité culturelle et à l’éducation
Certains articles précités se réfèrent explicitement à l’identité culturelle des enfants, et à la nécessité de la protéger. Parmi ceux-ci, l’article 30 C89 constitue
une disposition centrale en matière de protection des droits culturels de
l’enfant, et sa finalité réside principalement dans la protection de leur identité
culturelle. Il ne s’applique toutefois qu’exclusivement aux enfants émanant de
groupes minoritaires ou de peuples autochtones et il est pratiquement identique à l’article 27 PII526. D’autres articles contribuent aussi à la protection de
l’identité culturelle des enfants et, partant, à celle de certains éléments de leur
patrimoine culturel immatériel. Il s’agit notamment des articles relatifs aux rôles des médias par rapport aux enfants qui, à l’instar de l’article 17, requièrent
des Etats parties qu’ils encouragent les médias à tenir compte des besoins linguistiques des enfants autochtones ou appartenant à un groupe minoritaire527. S’adressant
plus généralement à tous les enfants, et non exclusivement à ceux appartenant
aux groupes précités, cet article prescrit également que les médias diffusent une
information et des matériels qui présentent une utilité sociale et culturelle pour l’enfant
et répondent à l’esprit de l’article 29528.
En matière d’éducation, l’article 29 prescrit spécifiquement aux Etats parties qu’ils inculquent à l’enfant, par le biais de l’enseignement, le respect de ses
parents, de son identité, de sa langue et de ses valeurs culturelles (. . .)529, et ce, indépendamment de toute appartenance des enfants à un peuple autochtone ou à
un groupe minoritaire. Pour ces derniers plus spécifiquement, le Comité des
droits de l’enfant souligne, dans une observation générale, qu’en vertu de
l’article 29, il est prévu que les matériels pédagogiques et les manuels d’histoire fournissent une description équitable, exacte, et documentée des sociétés et cultures autochtones, et que ceux-ci doivent être élaborés et mis en œuvre avec les intéressés de ma-
525
Soit les libertés d’opinion (art. 12), d’expression (art. 13), de pensée, conscience et religion (art. 14),
d’association et de réunion (art. 15), le droit à la protection de la sphère privée (art. 16), etc. S’y ajoutent les dispositions relatives à la famille (art. 5, 8, 9, 10, 18, 20, 21, 22, 27), aux médias (art. 17 et
29), et aux autorités élaborant les programmes d’éducation pour les enfants (art. 28, 29, 30, 31, 32).
526
L’analyse effectuée plus haut de l’art. 27 PII, et sa relation étroite avec le patrimoine culturel,
s’appliquent aussi à l’article 30 C89. Ces commentaires ne seront dès lors pas repris ici.
527
Art. 17 al. c) C89.
528
Art. 17 al. a) C89 ; l’art. 29 C89 traite des obligations des Etats sur les programmes d’éducation.
529
Art. 29 al. c) C89.
145
Partie I : Définition du patrimoine culturel juridiquement protégé
nière à répondre à leurs besoins particuliers. Cette exigence est en outre conforme à
l’article 27 de la Convention 169 de l’Organisation internationale du Travail530,
cette dernière ne s’appliquant toutefois qu’aux seuls peuples autochtones531.
S’agissant enfin des cycles scolaires, le Comité demande que leur planification
prenne en compte les pratiques culturelles, des saisons agricoles et des célébrations
rituelles532.
Finalement, outre les dispositions relatives aux rôles de la famille et à la nécessité du maintien de son unité, l’article 20 paragraphe 3 C89 prescrit qu’en
cas de séparation de l’enfant de son milieu familial, il soit dûment tenu compte
de la nécessité d’une certaine continuité dans l’éducation de l’enfant, ainsi que de son
origine ethnique, religieuse, culturelle et linguistique. Le Comité souligne, s’agissant de cette même disposition, que des « mesures spéciales » doivent être
prises « pour que cet enfant soit à même de préserver son identité culturelle »533.
A cette fin notamment, l’article 8 paragraphe 1 C89 réserve à tout enfant le
droit de préserver son identité, y compris sa nationalité, son nom, et ses relations
familiales. Pour les enfants appartenant à des minorités ou à des peuples autochtones, le Comité spécifie que ces enfants doivent pouvoir recevoir les
noms « choisis par leurs parents, en accord avec leurs traditions culturelles et
conformément au droit de préserver leur identité »534.
d.
Remarques conclusives
Il y a lieu de souligner à nouveau l’influence exercée par l’article 27 PII sur le
processus normatif relatif à la protection internationale des droits de l’homme,
qui s’est déroulé depuis l’adoption de cet article en 1966. Dans le cadre précis
de la Convention de 1989, outre les dispositions dont le champ d’application
n’est réservé qu’aux seuls enfants appartenant aux peuples autochtones ou à
des groupes minoritaires, d’autres articles révèlent la préoccupation croissante
de la communauté internationale de prendre en compte la dignité de l’enfant,
dans le respect de son identité, quelle qu’elle soit. La dimension culturelle des
droits de l’homme y est, à cet égard, indiscutablement soulignée, et avec elle
celle de l’importance de la préservation de l’identité culturelle de tout individu.
En visant à protéger cette identité chez l’enfant, divers articles de la Conven-
530
Ci-après « OIT ».
531
La Convention 169 de l’OIT est le seul instrument contraignant prescrivant aux Etats parties des obligations spécifiques en faveur des peuples autochtones. Elles traitent des ressources naturelles, de
l’éducation, des activités économiques, etc. Cette Convention sera évoquée ultérieurement dans le
cadre de cas pratiques (ci-après citée : « la Convention 169 » et le sigle retenu est : « C169 »).
532
Nations Unies, Observation générale no 11 (2009), Comité des droits de l’enfant, CRC/C/CG/11, 12 février 2009, p. 14-15.
533
Ibid., p. 11.
534
Ibid., p. 10.
146
Chapitre 2 : Développement normatif de la notion du patrimoine culturel
tion de 1989 prescrivent aux Etats parties l’obligation de protéger ses supports
et ses symboles, parties intégrantes de leur patrimoine culturel, notamment
dans sa dimension immatérielle.
Conclusion
La présentation des différents instruments juridiques analysés dans cette présente Partie a permis de démontrer la protection juridique qu’ils apportent au
patrimoine culturel et spirituel, dans sa dimension tant matérielle qu’immatérielle. Le droit des conflits armés évoque expressément certains éléments de ce
patrimoine, à l’instar des édifices voués tant aux cultes, à la bienfaisance, à
l’instruction qu’à l’art et à la science, les monuments historiques, ou encore les
différentes catégories de biens culturels précisément identifiés. En revanche,
s’agissant des éléments relevant du patrimoine immatériel, leur mention, certes
existante, s’avère plus fragmentaire, éparse dans diverses normes régissant
principalement les cas d’occupation militaire. La protection qu’elles confèrent
s’exerce principalement à titre implicite ou indirect.
L’analyse des instruments juridiques visant à identifier le patrimoine culturel et spirituel protégé, s’est dès lors également orientée vers d’autres régimes
juridiques que le droit des conflits armés, à savoir dans le droit de la paix. La
recherche d’éléments supplémentaires faisant l’objet de protection s’est donc
ensuite portée sur le droit international des droits de l’homme et sur le droit
de l’UNESCO. Ces derniers ont permis d’étendre et de préciser la nature du patrimoine culturel juridiquement protégé en cas de conflit armé. Leur applicabilité dans ces situations sera analysée dans le chapitre suivant consacré aux « Effets des conflits armés sur les traités ».
147
Chapitre 3 :
Les effets des conflits armés sur
l’applicabilité des traités
Préambule
A la lecture des chapitres précédents, consacrés à l’identification aux fins de la
présente étude des éléments du patrimoine culturel protégé, il apparaît que
nombre d’entre eux relèvent de régimes juridiques distincts de celui du droit
des conflits armés. Ces derniers ont été regroupés sous l’étiquette du droit de
la paix, qui comprend notamment le droit international des droits de l’homme
et les conventions relatives au patrimoine culturel adoptées sous l’égide de
l’UNESCO. Au vu du thème de la présente thèse, une analyse de l’effet des
conflits armés sur de tels instruments s’impose et celle-ci sera présentée cidessous. La première section qui suit sera consacrée aux principes généraux
régissant cette question, et la seconde portera plus précisément sur l’examen
des effets des conflits armés sur les instruments appartenant au droit de la
paix précités.
A.
Controverses sur l’effet des conflits armés
sur les traités
L’absence de dispositif juridique formel réglementant l’effet des conflits armés
sur les traités pose la nécessité de mener une étude des travaux de doctrine y
relatifs, ainsi que celle de la pratique des Etats à ce sujet. Cela étant, cette question ne revêtant pas un caractère central au regard de l’objet même de la présente étude, les éléments présentés ci-dessous ne constitueront donc qu’un rapide rappel de certains points essentiels relatifs à cette problème. Seront en
conséquence brièvement évoqués, dans les deux sections qui suivent, d’une
part les principes majeurs identifiés par la doctrine sur cette question, de
même que le positionnement des Etats à leur sujet, ainsi que d’autre part,
l’état actuel des travaux de la Commission du droit international des Nations
Partie I : Définition du patrimoine culturel juridiquement protégé
Unies535 sur des projets d’articles relatifs aux « effets des conflits armés sur les
traités ».
1.
Les principes régissant l’effet des conflits sur les
traités
1.1.
Théories identifiées
Il convient de souligner d’emblée que la Convention de Vienne de 1969 sur le
droit des traités n’apporte pas de réponse matérielle au problème de l’effet des
conflits armés sur les traités. En effet, parmi ses dispositions, l’article 73, Successions d’Etats, de responsabilité d’un Etat ou d’ouverture d’hostilités, prescrit que :
« Les dispositions de la présente Convention ne préjugent aucune question qui pourrait
se poser à propos d’un traité du fait d’une succession d’Etats ou en raison de la responsabilité internationale d’un Etat ou de l’ouverture d’hostilités entre Etats ».
Aucune réglementation relative aux effets juridiques qu’entraînent les conflits
armés sur les traités internationaux n’ayant été adoptée jusqu’ici, cette question
demeure aujourd’hui encore sans réponse formelle. La CDI avait en effet exclu
ce sujet en 1963 dans son projet d’articles sur le droit des traités, au motif principalement que de tels articles auraient « comporté inévitablement l’examen de
l’effet des dispositions de la Charte relatives à la menace ou à l’emploi de la
force sur la légitimité du recours auxdites hostilités »536. La CDI a toutefois inscrit en 2000 à son programme de travail celui d’élaborer des projets d’articles
sur le sujet « Effets des conflits armés sur les traités ». Divers rapports ont été
présentés à l’Assemblée générale des Nations Unies par ladite Commission
sur les projets d’articles, ainsi que sur les débats qui se sont tenus à leur endroit
dans le cadre de ses séances de travail. Les projets d’articles précités constituent
dès lors à ce jour la tentative la plus avancée en vue d’apporter une réponse à
cette question.
Des démarches visant à lever l’incertitude quant aux effets des conflits armés sur les traités ne constituent toutefois pas un phénomène récent. Si dans le
passé, à savoir jusqu’à la fin du 19ème siècle, il était admis que l’ouverture
d’hostilités, le plus souvent au travers d’une déclaration formelle, mettait fin
aux traités liant les Parties belligérantes, une thèse opposée s’est développée
dès le 20ème siècle, selon laquelle la guerre ne mettait pas fin aux traités, à
535
Ci-après nommée : « CDI ».
536
Commission du droit international, Etude du Secrétariat, « Les effets des conflits armés sur les traités :
examen de la pratique et de la doctrine », 57ème session, Genève, 2005, A/CN. 4/550, (ci-après citée :
« CDI, Etude du Secrétariat de 2005 »), p. 7.
150
Chapitre 3 : Les effets des conflits armés sur l’applicabilité des traités
l’exception de certains d’entre eux537. Il apparaît donc que cette question a
trouvé des réponses différentes selon les époques, selon les écoles de pensée et
selon la pratique des Etats en la matière. Visant à faire état de l’évolution de la
doctrine et de la pratique de Etats sur cette question, la CDI, sur la base d’une
étude menée sur ce sujet par le Secrétariat en 2005, a retenu, en introduction à
son premier « Rapport sur les effets des conflits armés sur les traités » de 2005,
quatre théories majeures sur le sujet538, qui ont prévalu depuis plus d’un siècle.
Celles-ci seront brièvement décrites ci-dessous539.
Selon la première théorie, la plus ancienne et déjà évoquée plus haut, la règle prévalant à ce sujet dictait que tout traité liant les Parties belligérantes, était
ipso facto abrogé dès l’ouverture des hostilités. L’extinction de ces traités découlait dès lors de l’état de guerre lui-même540. Cette théorie était fondée sur le
constat selon lequel la guerre impliquait obligatoirement une rupture des relations interétatiques, et qu’une telle situation était incompatible avec le maintien
d’accords préalablement établis. En d’autres termes, l’état de guerre constituait
un état de non-droit au plan conventionnel où ne pouvaient subsister des traités régissant les obligations juridiques respectives d’Etats désormais opposés
par un conflit541. Cette théorie présentée ayant été au fil du temps battue en brèche par de nombreuses exceptions, lui succéda ensuite une théorie qui, à
l’inverse, tint avant tout compte de la « nature » et des particularités des traités
susceptibles d’être concernés dans les différents cas d’espèce. En effet, la deuxième théorie préconisait, contrairement à la première, que pouvaient demeurer en vigueur les traités qui étaient compatibles avec les buts de la guerre ou
l’état des hostilités, sous réserve toutefois des nécessités de la guerre542. Cette
théorie s’est reflétée notamment dans le projet de « Règlement concernant les
effets de la guerre sur les traités » de l’Institut de droit international, adopté à
sa session de Christiania de 1912, dont l’article premier prescrivait expressément :
« L’ouverture et la poursuite des hostilités ne portent pas atteinte à l’existence des traités, conventions et accords, quels qu’en soient le titre et l’objet, conclus entre eux par
537
CDI, Etude du Secrétariat de 2005, op. cit., p. 1.
538
A la différence de l’étude citée ci-dessus menée par le Secrétariat, qui n’identifie que trois théories
majeures, la Commission en retient une quatrième, fondée principalement sur les obligations des Etats
en lien avec la Charte des Nations Unies.
539
Commission du droit international, Rapport sur les effets des conflits armés sur les traités, présenté
par Ian Brownlie, Rapporteur spécial, A/CN. 4/552, Cinquante-septième session, 2 mai-3 juin et 4 juillet-5 août, Genève, 2005, p. 4 (ci-après appelé : « Rapport de la CDI sur les effets des conflits armés sur
les traités de 2005 »).
540
McNair, A., « Les effets de la guerre sur les traités », RCADI, 1937-I, Vol. 59, p. 527.
541
Rapport de la CDI sur les effets des conflits armés sur les traités de 2005, op. cit., p. 4.
542
Ibid., p. 5.
151
Partie I : Définition du patrimoine culturel juridiquement protégé
les Etats belligérants. Il en est de même des obligations spéciales nées desdits traités,
conventions et accords »543.
Cette même thèse fut confirmée en 1935 par les auteurs de « la Recherche de
Harvard sur le droit des traités », qui admettaient tout au plus qu’en de telles
circonstances les traités puissent être suspendus544.
La troisième théorie procède, semble-t-il également, des mêmes principes
que celle présentée ci-dessus, selon laquelle la « nature » du traité en cause était
susceptible de déterminer si ce dernier devait être abrogé ou pas. En vertu de
cette troisième théorie, « l’intention » des Parties au moment de conclure ce
traité devait constituer le critère permettant de déterminer si le traité en cause
pouvait être maintenu en vigueur, s’il devait être suspendu ou abrogé545.
La quatrième et dernière théorie a vu le jour au sortir de la Première Guerre
mondiale en 1919, époque à laquelle dans le cadre de la Société des Nations,
comme plus tard au sein des Nations Unies, en application de la Charte des
Nations Unies, le recours unilatéral à la force par tout Etat membre était désormais interdit, à l’exception des cas de légitime défense. En conséquence des régimes juridiques instaurés par les institutions précitées, et des prescriptions
qu’ils dictaient, l’ouverture d’hostilités ne pouvait désormais plus avoir
comme effet d’abroger ipso facto les traités qui avaient été préalablement
conclus entre les Etats membres546.
Au-delà de ce classement schématique des théories liées à la question des
effets des conflits armés sur les traités, tel que présenté ci-dessus, il convient désormais d’analyser les différents critères sur lesquels se sont fondées ces théories, variant selon les époques. Certains ont été privilégiés tant par les Etats
dans le cadre de leur pratique relative au maintien, à la suspension ou à
l’abrogation des traités en cas de conflits armés, que par les différentes écoles
de pensée juridique qui se sont succédé. La présentation de ces critères devrait
dès lors permettre une analyse plus nuancée des diverses théories relatives aux
effets des conflits armés sur les traités.
543
Institut de droit international, Justicia et Pace, Règlement concernant les effets de la guerre sur les traités, Session de Christiania 1912, Rapporteur M. Nicolas Politis.
544
Harvard Research in International Law, Law of treaties, 29 AJIL. Suppl. 973, 1183-1204 (1935) in CDI,
Etude du Secrétariat de 2005, op. cit., p. 17.
545
Rapport de la CDI sur les effets des conflits armés sur les traités de 2005, op. cit., p. 5
546
Ibid.
152
Chapitre 3 : Les effets des conflits armés sur l’applicabilité des traités
1.2.
Opposition doctrinale des critères de « caducité » et
d’« intention »
Deux courants de pensée principaux se sont imposés dès les premières décennies du 20ème siècle sur la question de l’effet des conflits armés sur les traités,
opposant l’école française et suisse547 à l’école anglo-saxonne. La première privilégiait le critère de la « caducité » des traités en cas d’ouverture des hostilités,
fondée sur l’incompatibilité du maintien de ceux-ci avec un état de guerre. La
seconde retenait principalement le critère de l’« intention » des Parties au moment de conclure le traité en question. Ces deux approches, respectivement
« objective » et « subjective »548, seront brièvement commentées ci-dessous, de
même que les développements auxquels elles ont l’une et l’autre donné lieu.
La doctrine francophone retenait à l’époque un principe général de « caducité » des traités en cas de conflit armé. Partant notamment du constat qu’il
n’existait pas suffisamment de déclarations expresses d’« intention » des Etats
belligérants pour en déduire réellement l’intention de ces derniers, certains auteurs de cette école, à l’instar de Paul Guggenheim, ont privilégié la théorie de
la « caducité » des traités, ou celle de la non-compatibilité du traité avec « la politique nationale en temps de conflit armé »549. Par ailleurs, selon ce même auteur, la caducité du traité résultait du caractère même de la guerre, « expression
d’une anarchie totale »550, celle-ci apparaissant dès lors comme un mode
d’abrogation anormal et « extra-juridique du droit positif ». Cette position devait toutefois être nuancée par d’autres auteurs contemporains de ladite école,
comme Charles Rousseau, qui soulignait :
« La pratique montre en effet que si certains sont abrogés, d’autres sont seulement suspendus et d’autres enfin continuent à rester en vigueur. D’où une situation complexe qu’il est difficile de systématiser par des formules d’ordre général »551.
Plus récemment, les juristes de l’école francophone se sont définitivement écartés de la thèse « extra-juridique », arguant notamment de l’effet incontesté tant
des dispositions expresses dictant qu’un traité devait s’appliquer en cas de
conflit armé, que des conventions prescrivant les obligations des belligérants
dès l’ouverture des hostilités. En retenant ainsi l’objet et le but de traités susceptibles d’être maintenus en cas de conflit armé, la doctrine francophone a
donc également admis que soit prise en considération la « nature » même du
traité. Ces mêmes auteurs ont en outre apporté un critère additionnel lié à la
547
Ci-après appelée : « la doctrine francophone ».
548
CDI, Etude du Secrétariat de 2005, op. cit., p. 12.
549
Ibid., p. 13.
550
Guggenheim, P., Traité de droit international public, Vol. 1, 2ème éd., Genève, 1967, p. 241.
551
Rousseau, C., Droit international public, Vol. 1, Paris, 1971, p. 218-219, § 195.
153
Partie I : Définition du patrimoine culturel juridiquement protégé
nature des traités, à savoir celui de la distinction à opérer dans de tels cas entre
les traités bilatéraux et multilatéraux, les premiers étant davantage susceptibles
d’abrogation que les seconds552. Ce faisant, ces auteurs associent au principe
général de la caducité l’application conjointe de critères relatifs à l’objet et à la
nature du traité, démarche qui à terme les rapprochera de la position de l’école
anglo-saxonne553.
Parmi les premiers auteurs de ladite école anglo-saxonne, Sir Cecil Hurst
s’est clairement démarqué, peu après le Première Guerre mondiale, de la théorie qui prévalait au siècle précédent, en soulignant :
« Jadis les auteurs semblaient avoir considéré que la nature de la guerre était ce
qui déterminait ses effets sur les traités en vigueur entre les belligérants. Plus
récemment c’est la nature du traité ou de la disposition conventionnelle en
cause qui est considérée comme l’élément important s’agissant de déterminer
l’effet du déclenchement d’une guerre sur le traité. (. . .) Le véritable critère permettant de déterminer si un traité survit ou non à une guerre entre les parties
doit être recherché dans l’intention de celles-ci au moment où le traité a été
conclu »554.
Quoique cet auteur privilégie le rôle de l’« intention », ce critère reste toutefois
étroitement associé à ceux liés à la « nature » ou à l’objet du traité. En effet, Sir
Cecil Hurst souligne lui-même, dans le texte précité, que lorsque le traité ne
permet pas d’indiquer clairement l’intention des Parties, « cette intention doit
être déduite de la nature du traité ou des circonstances qui l’entourent »555. La
prise en considération de la « nature » et de l’objet du traité en tant que critère
additionnel à celui de l’intention sera ultérieurement confirmée par d’autres
auteurs de l’école anglo-saxonne, tel Sir Arnold McNair, qui concilie ces différents critères en déclarant :
« Il est probable que dans la grande majorité des cas, sinon dans tous,
l’application de l’un ou l’autre de ces critères (la nature et l’intention) aboutira
au même résultat, car la nature du traité est à l’évidence la meilleure preuve de
l’intention des parties »556.
L’interaction des différents critères évoqués ci-dessus a amené un autre membre éminent de cette même école, Sir Gerald Fitzmaurice, au constat selon lequel la question du sort d’un traité en cas de conflit armé « doit être tranchée
dans chaque cas, compte tenu de la nature du traité et de l’intention des parties
552
Daillier, P., Pellet, A., Droit international public, Paris, 2002, p. 312, § 200.
553
CDI, Etude du Secrétariat de 2005, op. cit., p. 14.
554
Hurst, C., British Yearbook of International Law, vol. 2 (1921-1922), p. 39 et 40 in Rapport de la CDI
sur les effets des conflits armés sur les traités de 2005, p. 13.
555
Ibid., p. 14.
556
McNair, A., The Law of Treaties, Oxford, 1961, p. 697 et 698 traduit dans Rapport de la CDI sur les
effets des conflits armés sur les traités de 2005, p. 13.
154
Chapitre 3 : Les effets des conflits armés sur l’applicabilité des traités
en ce qui le concerne »557. La nécessité de procéder à une analyse diversifiée du
sort des traités, au regard notamment de l’objet et de la nature de chacun
d’entre eux, a conduit certains auteurs à procéder à de nouvelles classifications
des traités, sur la base de nouveaux critères additionnels558.
1.3.
Classification des traités selon leur « nature »
Les tentatives de classification des traités en vertu de leur « nature », menées
préalablement à la Seconde Guerre mondiale, sont principalement l’œuvre de
juristes appartenant à l’école anglo-saxonne. Parmi ces derniers, Sir Arnold
McNair a proposé un classement sur la base de critères qui, au vu des travaux
menés sur ce sujet par l’Institut de droit international, puis plus récemment par
la CDI, conservent aujourd’hui encore toute leur pertinence. Certaines de ces
catégories, plus étroitement liées au thème de la présente thèse, seront évoquées ci-dessous559.
La première catégorie se réfère aux « Traités ayant rapport aux droits permanents, soit pour les engendrer, soit pour les reconnaître ou les réglementer ».
Se rattachent à cette catégorie notamment les traités relatifs à la délimitation de
territoire, de frontière, de délivrance d’un statut lié à la nationalité, de droit de
passage, de navigation, de droit de pêche, etc., octroyant des droits permanents
tant aux Etats qu’aux individus560. Cette catégorie, susceptible de recouvrir des
traités de types différents, appelle notamment les commentaires suivants.
Le rôle de la volonté des Parties au moment de conclure, dans l’appréciation du sort à réserver à cette catégorie de traités paraît déterminant.
C’est en effet en vertu de la seule « intention » des Parties d’instaurer au travers
de tels accords un statut permanent, que le maintien en vigueur de ces derniers
est assuré. A défaut de toute mention dans un traité prévoyant expressément
son application en cas de conflit armé, c’est la « nature » des droits visés par
les cocontractants, fondement de leur accord, qui demeure le seul critère susceptible d’être retenu. Ce constat revêt une importance considérable, notamment pour les traités au sujet desquels il conviendra de déterminer si les Parties
souhaitaient assurer par là un régime permanent. Cette question n’est pas non
557
Fitzmaurice, G., Recueil des cours, Académie de La Haye, vol. 73 (1948, II, p. 308-12) in Rapport de
la CDI sur les effets des conflits armés sur les traités de 2005, p. 14.
558
CDI, Etude du Secrétariat de 2005, op. cit., p. 15.
559
Ne seront pas repris notamment ceux pour lesquels le maintien est reconnu de tous, comme les traités
dont une norme expresse prévoit leur application en cas de conflit, ou les conventions de droit des
conflits armés, ni ceux dont l’abrogation est admise de tous, soit les traités dits « politiques ».
560
McNair, A., « Les effets de la guerre sur les traités », Recueil des cours de l’Académie de La Haye,
1937-I, vol. 59, p. 537.
155
Partie I : Définition du patrimoine culturel juridiquement protégé
plus étrangère à l’appréciation future qui sera menée par la CDI à l’endroit des
instruments du droit international des droits de l’homme.
La deuxième catégorie retenue ici se réfère aux « Traités pour la protection
de la propriété industrielle et littéraire »561. Ces traités sont dans la plupart des
cas multipartites. La pratique des Etats constatée pendant la Première Guerre
mondiale révèle que des traités, tels que la Convention de 1883 pour la protection de la propriété industrielle et la Convention de Berne de 1886 pour la protection des œuvres littéraires et artistiques, sont restées en vigueur, entre belligérants et Etats neutres, mais également entre belligérants, ou à défaut ont
uniquement été suspendus. La raison principale évoquée pour justifier leur
maintien était que de tels accords visaient à établir « un état des choses plus ou
moins permanent »562.
Il convient de relever en outre que ces traités octroyaient des droits répondant principalement aux intérêts des personnes privées et non à ceux des Etats.
Ceux-ci n’entraient dès lors pas systématiquement dans la catégorie des traités
incompatibles avec l’état de guerre, car susceptibles de menacer la sécurité ou
la conduite des hostilités menées par l’Etat concerné. Il y a également lieu de
relever que certains de ces traités sont susceptibles de conférer des droits dévolus, à savoir des droits acquis aux bénéficiaires. Or, en vertu de divers jugements rendus sur des causes semblables à l’époque de la Première Guerre mondiale, il a été décidé qu’en dépit de la suspension de certains traités, une telle
mesure de suspension ne saurait affecter les droits préalablement acquis par
les personnes privées à travers eux563.
La troisième catégorie porte sur les « Traités multipartites qui engendrent
un statut ou un régime ou une union internationale ». La position arrêtée par
la doctrine pendant l’Entre-deux-guerres était que de tels traités avaient pour
but d’instaurer un degré de permanence aux droits qu’ils octroyaient, et que
donc ils n’étaient pas affectés par la survenance d’un conflit armé. La pratique
des Etats à la fin du 19ème siècle et au début du 20ème, au regard notamment de
traités garantissant un statut à un territoire ou à un Etat, qu’il s’agisse d’un
tracé de frontière ou d’un statut de neutralité, tend à démontrer que ce type de
traités était considéré de la même façon que ceux faisant partie d’un régime général international que les Parties avaient l’intention d’instaurer de façon per-
561
McNair, A., « Les effets de la guerre sur les traités », Recueil des cours de l’Académie de La Haye,
1937-I, vol. 59, p. 569.
562
Tobin, T., The Termination of Multipartite Treaties, Cambridge University Press, Cambridge, 1933,
p. 108 & 181 traduit par McNair, A., « Les effets de la guerre sur les traités », Recueil des cours de
l’Académie de La Haye, 1937-I, vol. 59, p. 569.
563
Cette position a été arrêtée par divers tribunaux dans le cas de causes semblables pendant la Première
Guerre mondiale, dont le Tribunal impérial allemand et la Cour suprême d’Autriche ; McNair, A., « Les
effets de la guerre sur les traités », Recueil des cours de l’Académie de La Haye, 1937-I, vol. 59,
p. 571-572.
156
Chapitre 3 : Les effets des conflits armés sur l’applicabilité des traités
manente. De tels traités n’étaient dès lors pas automatiquement abrogés par la
survenance d’une guerre. Sir Arnold McNair relève à cet égard l’analogie entre
les traités multipartites traités ici et ceux concernant la protection de la propriété industrielle et littéraire. Ce faisant, il souligne que les uns comme les autres tendent à instaurer un régime permanent et à protéger les droits acquis et
que l’intention des Parties est donc que ces derniers soient maintenus564.
La quatrième et dernière catégorie évoquée ici est celle des « Traités-lois ».
Il s’agit aussi le plus fréquemment de traités multipartites posant des obligations communes à toutes les Parties contractantes. Ils peuvent contenir des règles législatives, telles les conventions internationales de travail ou des réglementations relatives à des statuts d’état-civil, que chacune des Parties est
tenue d’appliquer. Les conventions de droit des conflits armés sont aussi assimilables à cette catégorie de traités, quoique la question de leur extinction ou
suspension ne se pose pas dans le cas d’espèce. Cela étant, il ressort de la pratique des Etats et de la jurisprudence des tribunaux appelés à statuer sur
l’applicabilité de certaines de leurs normes, qu’en dépit du conflit armé en
cours, et pour autant que celles-ci ne confèrent pas des droits pouvant porter
atteinte à la politique nationale en relation avec le déroulement du conflit
armé ou de mettre en péril la sécurité nationale, ces traités sont maintenus.
En conclusion, il ressort de l’analyse tant des différentes catégories de traités décrites ci-dessus que des critères retenus pour les distinguer, qu’à défaut
de disposition expresse dans un traité relative à la question analysée ici, c’est
principalement la « nature » même des traités en cause, ainsi que l’« intention »
des Parties lors de leur conclusion, qui détermineront dans la plupart des cas le
sort de ces derniers, à savoir leur maintien en vigueur, leur suspension ou leur
abrogation565. L’opposition marquée entre les théories francophone et anglo-saxonne s’est ainsi peu à peu estompée au profit d’une doctrine faisant désormais
peu de cas de l’option relative à la caducité ipso facto des traités à l’ouverture
des hostilités. Cela étant, les difficultés relatives à l’identification d’éléments
permettant de déterminer la pratique des Etats en la matière, ne nous autorisent pas à affirmer que cette dernière s’aligne uniformément sur une position
de principe privilégiant les critères d’interprétation fondés sur la « nature » des
traités ou l’« intention » des Parties lors de leur conclusion. Les travaux menés
par la CDI, analysés dans la sous-section qui suit, permettront d’illustrer les
problèmes rencontrés à cet égard.
564
Ibid., p. 575.
565
Ibid., p. 580.
157
Partie I : Définition du patrimoine culturel juridiquement protégé
2.
Les travaux de la Commission du droit
international
2.1.
Projets d’articles de la CDI sur l’effet des conflits
sur les traités
En prenant la décision en 2000 d’inscrire à son programme de travail
l’élaboration de projets d’articles relatifs aux « Effets des conflits armés sur les
traités », la CDI s’est écartée de la position qu’elle avait adoptée tant en 1963
qu’en 1966, sous l’égide de son Rapporteur spécial Sir Gerald Fitzmaurice566,
en vertu de laquelle elle considérait que « la question de l’effet de l’ouverture
des hostilités sur les traités ne faisait pas vraiment partie du droit des traités »567. Les auteurs contemporains, et parmi eux le Rapporteur spécial nommé
en 2000, Ian Brownlie, ont jugé préférable, plus de trente ans après, d’envisager
à nouveau le règlement de ce problème dans le cadre du droit des traités568.
Comme évoqué plus haut, la démarche adoptée par la CDI a été celle de présenter des projets d’articles sur le sujet, dans le but notamment de susciter les
observations des gouvernements à cet égard, ainsi que d’obtenir des informations sur leur pratique relative à cette question569.
A cette fin, une étude fut préalablement menée en 2005 par le Secrétariat,
« Les effets des conflits armés sur les traités : examen de la pratique et de la doctrine »570, afin de déterminer aussi bien les diverses positions à ce sujet adoptées
jusque-là par la doctrine, que la pratique des Etats en la matière. Ce faisant, ladite Etude a notamment souligné qu’une partie importante de la doctrine, à
l’instar de celle rapportée plus haut, était ancienne et que les éléments actuels
disponibles permettant de préciser la pratique des Etats, étaient rares571. Différents facteurs sont susceptibles d’être invoqués pour expliquer ce dernier état
de fait.
566
Bannelier, K., « Les effets des conflits armés sur les traités : et si la Convention de Vienne et le droit
de la responsabilité suffisaient ? », in Droit du pouvoir, pouvoir du droit, Mélanges offerts à Jean Salmon, Bruxelles, 2007, p. 125.
567
Rapport de la CDI sur les effets des conflits armés sur les traités de 2005, p. 5.
568
Les principes généraux du droit des traités ne seront pas développés dans cette présente section, à
l’instar des règles relatives à l’impossibilité d’exécution (art. 61 Convention de Vienne 1969), ou au
changement fondamental de circonstances (art. 62 Convention de Vienne 1969), de même que les règles de nature coutumière en matière de responsabilité internationale.
569
Rapport de la CDI sur les effets des conflits armés sur les traités de 2005, p. 7
570
Commission du droit international, Etude du Secrétariat, « Les effets des conflits armés sur les traités :
examen de la pratique et de la doctrine », 57ème session, Genève, 2005, A/CN. 4/550 ; (ci-après citée :
« CDI, Etude du Secrétariat de 2005 »).
571
CDI, Etude du Secrétariat de 2005, op. cit., p. 2.
158
Chapitre 3 : Les effets des conflits armés sur l’applicabilité des traités
Jusqu’à la fin de la Seconde Guerre mondiale, la pratique des Etats en la
matière était semble-t-il connue, et avait fait l’objet de publication régulière572.
Les dénonciations de traités à l’ouverture des hostilités, de même que leur
évocation dans les traités de paix subséquents, confirmant leur abrogation
ou leur mise en vigueur renouvelée, fournissaient des éléments importants
d’information à ce sujet. Il en est toutefois allé différemment ultérieurement.
L’une des raisons de ce changement tenait notamment à la nature des conflits
armés prévalant dès les années soixante, présentant une large prédominance
de conflits armés internes, ou de conflits qualifiés de « non classiques », à
l’instar notamment de ceux ayant résulté de la guerre froide573. Ainsi, outre la
question de la qualification des conflits, suscitant des controverses complexes,
celle des effets que ceux-ci étaient susceptibles d’occasionner sur les traités ne
faisait généralement pas l’objet de positions officielles des gouvernements
concernés. A ce problème s’est également ajouté celui du décalage temporel
existant entre la conclusion de traités récents et la survenance éventuelle d’un
litige suscitant un positionnement des Etats eux-mêmes ou des tribunaux internes saisis eu égard au maintien en vigueur ou non de certains traités nonobstant l’ouverture des hostilités574.
Malgré la position prise dans les années soixante par la CDI relative aux
effets des conflits armés sur les traités, cette question n’en a pas pour autant
cessé d’être discutée dans le cadre d’autres enceintes. Ainsi, l’Institut de droit
international a adopté, au cours de sa session d’Helsinki en 1985, une Recommandation comportant une réglementation relative aux « Effets des conflits armés sur les traités »575. Les travaux menés en 1985 par l’Institut de droit international vont considérablement alimenter la réflexion engagée depuis 2000 tant
par la CDI que par le Secrétariat. Or, dans le projet de réglementation figurant
dans la Recommandation de 1985, l’Institut avait repris, parmi les doctrines
brièvement évoquées ci-dessus, celle privilégiant le maintien en vigueur des
traités nonobstant la survenance d’un conflit armé. En d’autres termes, prévalait désormais le principe de la « non-suspension automatique » des traités, plutôt que celui de leur « suspension automatique », qui avait lui-même en son
temps supplanté celui de leur « abrogation automatique »576. L’article 2 de la
Recommandation de 1985 prescrit en effet que :
572
Notamment dans l’American Journal of International Law, et dans l’Annuaire de droit international ; CDI,
Etude du Secrétariat de 2005, p. 9.
573
Rapport de la CDI sur les effets des conflits armés sur les traités de 2005, p. 9
574
CDI, Etude du Secrétariat de 2005, op. cit., p. 10.
575
Institut de droit international, Résolution sur « Les effets des conflits armés sur les traités », Rapporteur : M. Bengt Broms, Session d’Helsinki, 1985.
576
Bannelier, K., « Les effets des conflits armés sur les traités : et si la Convention de Vienne et le droit
de la responsabilité suffisaient ? », in Droit du pouvoir, pouvoir du droit, Mélanges offerts à Jean Salmon, Bruxelles, 2007, p. 126.
159
Partie I : Définition du patrimoine culturel juridiquement protégé
« Le déclenchement d’un conflit armé n’entraîne pas ipso facto l’extinction des traités
entre les parties au conflit armé, ni la suspension de leur application »577.
La CDI a adopté dans le cadre des Projets d’articles de 2005 sur les « Effets des
conflits armés sur les traités » une approche doctrinale semblable à celle de
l’Institut de droit international en 1985. L’article 3 des « Projets d’articles »578 de
la CDI l’atteste, la formulation de l’article 2 de la Recommandation ayant été
presque textuellement reprise. Par ailleurs, l’article 3 précité ne fut que très légèrement remanié lors des débats qui se sont déroulés ultérieurement au cours
des sessions de la CDI, qui se sont tenues entre 2005 et 2008. En effet, la version
de l’article 3 (« Caractère contingent de l’extinction ou de la suspension de
l’application ») retenue lors de session de 2008 est désormais la suivante :
« Le déclenchement d’un conflit armé n’entraîne pas nécessairement l’extinction des
traités, ni la suspension de leur application :
a.) Entre les Etats parties au conflit armé ;
b.) Entre un Etat partie au conflit armé et un Etat tiers »579.
Le Secrétariat a d’ailleurs souligné à l’égard de cette position doctrinale, sur
la base des recherches qu’il avait menées sur le sujet, que celle retenue tant
à l’article 2 de la Recommandation de 1985 qu’à l’article 3 des « Projets
d’articles » de la CDI en 2005 reflétait l’un des rares dénominateurs communs
sur le thème des effets des conflits armés sur les traités, entre la doctrine moderne sur ce sujet, et la pratique des Etats, telle qu’elle avait pu être évaluée jusqu’ici580. Ce point de convergence consacrait en effet définitivement la substitution des principes régissant cette question, la multiplicité des exceptions à la
règle de la « suspension automatique » ayant définitivement conduit à un renversement de doctrine à ce sujet581.
L’article 3 des Projets d’articles de la CDI constitue par ailleurs l’une des
deux dispositions-clés de ces projets d’articles, qui seront analysées dans cette
présente section582. Par le choix de doctrine effectué par la CDI, cet article pose
notamment le principe de la stabilité juridique, au sens notamment de
577
Ce texte figure en italique, étant un projet de codification qui influencera le droit positif ultérieur, sans
pour autant avoir été formellement adopté.
578
La formulation dans le rapport de 2005 était la suivante : Article 3 (Extinction ou suspension de
l’application ipso facto) « Le déclenchement d’un conflit armé n’entraîne pas ipso facto l’extinction des
traités ni la suspension de leur application : a. Entre les parties au conflit ; b. Entre une ou plusieurs
parties au conflit armé et un Etat tiers ».
579
Rapport de la CDI sur les effets des conflits armés sur les traités de 2008, p. 90.
580
CDI, Etude du Secrétariat de 2005, p. 17.
581
Bannelier, K., « Les effets des conflits armés sur les traités : et si la Convention de Vienne et le droit
de la responsabilité suffisaient ? », in Droit du pouvoir, pouvoir du droit, Mélanges offerts à Jean Salmon, Bruxelles, 2007, p. 129.
582
Les dispositions également essentielles relatives à la nature des traités, et du type de classement dont
ils font l’objet, seront abordées dans la sous-section suivante consacrée au « Classement des traités
établis par la CDI ».
160
Chapitre 3 : Les effets des conflits armés sur l’applicabilité des traités
l’article 26 de la Convention de Vienne de 1969 sur le droit des traités, consacrant la règle pacta sunt servanda. Ainsi que le souligne la CDI, l’article 3 précité
institue désormais une présomption en vertu de laquelle la survenance d’un
conflit armé ne suscite pas en elle-même l’extinction ou la suspension d’un
traité583. L’adoption de cet article a toutefois fait l’objet de débats au sein de la
CDI. Dans son Rapport de 2007, la CDI souligne en effet que le titre initial de
l’article avait été modifié par rapport au projet de 2005584, et que le terme « ipso
facto » dans le libellé dudit article avait été remplacé par celui de « nécessairement ». Cela étant, ce même rapport relève que la majorité des personnes présentes n’ont pas soulevé d’objections majeures à l’encontre de la formulation
de l’article 3585. Le Rapport de 2008 ne fait pas état de modifications additionnelles à l’égard de cet article.
Le second article analysé ici, l’article 4 du Projet d’articles de la CDI586,
constitue lui aussi une disposition-clé dans le règlement des effets d’un conflit
armé sur les traités. Cet article a en revanche connu des modifications plus substantielles que n’en a connu l’article 3 précité, lors des sessions qui se sont déroulées entre 2005 et 2008587. A l’initiative principalement de son Rapporteur
spécial, Ian Brownlie, l’article 4 consacrait expressément, dans sa version initiale présentée en 2005, le principe de l’« intention » des Parties au moment de
la conclusion des traités. La référence expresse à l’« intention » des parties,
conformément à la doctrine évoquée plus haut588, fut réitérée lors des débats
qui se sont déroulés au sein de la CDI en 2007, mais finalement retirée du projet
d’article adopté lors de la session de 2008. Le texte actuel de l’article 4 (« Indices
permettant de conclure à la possibilité de l’extinction, du retrait ou de la suspension de l’application ») est dès lors actuellement le suivant :
583
Commission du droit international, Rapport sur les effets des conflits armés sur les traités, A/63/10
(2008) soixantième session, 5 mai-6 juin, 7 juillet-8 août 2008, 101 ; (ci-après cité : « Rapport de la
CDI sur les effets des conflits armés sur les traités de 2008 »).
584
« Extinction ou suspension de l’application ipso facto ».
585
Commission du droit international, Rapport sur les effets des conflits armés sur les traités, A/62/10
(2007) cinquante-neuvième session, 7 mai-5 juin, 9 juillet-10 août 2007, p. 165 ; (ci-après cité : « Rapport de la CDI sur les effets des conflits armés sur les traités de 2007 »).
586
Dans le Rapport de 2005, l’article 4 (les indices de prédispositions des traités à l’extinction ou à la
suspension de leur application en cas de conflit armé) « 1. La prédisposition des traités à l’extinction
ou à la suspension de leur application en cas de conflit armé est déterminée conformément à
l’intention des parties au moment où ils ont été conclus : 2. L’intention des parties à un traité en ce qui
concerne la prédisposition de celui-ci à l’extinction ou la suspension de son application est déterminée
conformément : a.) Aux dispositions des articles 31 et 32 de la Convention de Vienne sur le droit des
traités ; et b.) La nature et l’ampleur du conflit armé en question ».
587
Rapport de la CDI sur les effets des conflits armés sur les traités de 2008, p. 102.
588
La référence au critère de l’« intention » était absente de la Recommandation de l’Institut de droit international de 1985.
161
Partie I : Définition du patrimoine culturel juridiquement protégé
« Pour déterminer si un traité est susceptible d’extinction ou de suspension de son application en cas de conflit armé, ou s’il peut faire l’objet d’un retrait en tel cas, il faut se
référer :
a) Aux articles 31 et 32 de la Convention de Vienne sur le droit des traités, et
b) A la nature et à l’ampleur du conflit armé, à l’effet du conflit armé sur le traité, au
contenu du traité et au nombre de parties au traité589 ».
La Rapporteur spécial a souligné, dans le cadre du Rapport de 2008, que parmi
les critères d’« indices » retenus, celui de l’« intention » des parties avait soulevé
de nombreuses objections de la part de plusieurs personnes présentes. Ces dernières ont en effet considéré que l’« intention » des parties au moment de
conclure un traité ne constituait pas un critère susceptible d’être retenu, car relevant d’éléments difficiles à établir de manière probante590. Il convient de relever de surcroît que fut rajouté au présent article, initialement consacré aux
seuls cas de l’extinction et de la suspension des traités en cas de conflit armé,
celui du « retrait » possible d’un traité dans de telles circonstances, hypothèse
absente de la version de 2005591. Finalement, il y a également lieu de prendre
acte que la majorité des participants présents à la soixantième session de la
CDI, ont déclaré que la liste des indices figurant à l’alinéa b) ne présentait pas
un caractère exhaustif592.
Les deux articles présentés ci-dessus posent les principes en vertu desquels
la CDI propose d’apporter un règlement à la question des effets des conflits armés sur les traités. S’il est vrai que l’article 3 consacre définitivement le principe
de la « non suspension automatique » des traités, le rôle de l’« intention » des
Parties au moment de conclure ledit traité, tel qu’il était prescrit à l’article 4
dans la version de 2005, en tant qu’« indice » permettant de déterminer le sort
réservé à chaque traité dans de telles situations, n’a pas réuni un consensus. La
référence expresse au « contenu » du traité, figurant à l’alinéa b) de l’article 4,
dans la version adoptée en 2008, intègre en revanche, à défaut du critère de
l’« intention », celui de « l’objet et du but » du traité comme critère intervenant
dans l’appréciation de son extinction, son retrait ou sa suspension593. Par ailleurs, la liste des critères retenus dans cet alinéa, incluant en outre « la nature
et l’ampleur du conflit armé »594 et le « nombre de parties au traité », a été qua-
589
Rapport de la CDI sur les effets des conflits armés sur les traités de 2008, p. 102.
590
Rapport de la CDI sur les effets des conflits armés sur les traités de 2007, p. 166.
591
Rapport de la CDI sur les effets des conflits armés sur les traités de 2008, p. 102.
592
Ibid., p. 103.
593
Les critères de « l’objet et du but » sont expressément évoqués à l’art. 31 de la Convention de Vienne
de 1969.
594
L’Etude du Secrétariat souligne dans son appréciation du facteur relatif à l’« ampleur » du conflit armé
comme effet dudit conflit sur les traités, que malgré l’importance et la durée de la Seconde Guerre
mondiale, il avait été relevé qu’un nombre substantiel de traités n’avaient pas été abrogés ou suspendus dans le cadre de ce traité ; CDI, Etude du Secrétariat de 2005, p. 2.
162
Chapitre 3 : Les effets des conflits armés sur l’applicabilité des traités
lifiée de non « exhaustive », ceci autorisant l’appréciation éventuelle d’autres
critères que ceux expressément prescrits. S’agissant enfin du critère relatif au
« contenu » des traités, celui-ci sera analysé plus précisément dans la sous-section qui suit.
2.2.
Classement des traités établi par la CDI
L’incidence qu’exercent « l’objet et le but » des traités sur leur sort en cas de
conflit armé est fondamentale dans l’approche adoptée par la CDI dans ses
Projets d’articles. Cela étant, préalablement au classement qu’elle a retenu en
vertu de ce critère et développé à l’article 7 des Projets d’articles de 2005, la
CDI, suivant l’approche déjà définie par le Secrétariat dans son Etude, avait
dans un premier temps réparti les traités en trois catégories. Les deux premières concernent les traités qui s’appliquent, ou qui au contraire ne s’appliquent
pas dans de telles situations, en vertu de dispositions expresses à cet égard. La
troisième catégorie concerne ceux présentant une probabilité d’application variable à la survenance d’un conflit armé. Leur applicabilité, en cas d’ouverture
des hostilités, résulterait donc surtout de leur « contenu », ou plus précisément
de leurs « objet et but ».
Ainsi, trois dispositions des Projets d’articles de 2005 portent respectivement sur les catégories préalablement décrites. Elles seront abordées successivement ci-dessous. La première d’entre elles, l’article 5 (« Dispositions expresses sur l’application des traités »)595 évoque les traités dont les dispositions
prévoient expressément leur application en cas de conflit armé, ou ceux qui,
par leur nature, s’appliquent dans de telles situations. Comme le souligne la
CDI, la teneur de cette disposition avait déjà été posée en 1935, en premier lieu
dans le cadre des travaux de recherches menés à Harvard qui prévoyaient que
ce type de traité contenait des obligations devant « être exécutées en temps de
guerre », ou que « de par sa nature ou son but il avait manifestement été conclu
entre les parties dans l’intention qu’il s’applique en temps de guerre », et qu’il
n’est donc « ni éteint, ni suspendu par le déclenchement d’une guerre »596 elle
fut confirmée, en second lieu, par l’Institut de droit international dans sa Recommandation de 1985 qui, à l’article 3, posait une obligation semblable à
l’endroit des traités dont « l’objet et le but » permettaient de les considérer
comme applicables en cas de conflit armé, ou qui le prévoyaient expressément.
595
L’art. 5 des Projets d’articles de 2005 stipule : « 1. Les traités applicables à des situations de conflits
armé par l’effet de leurs dispositions expresses s’appliquent en en cas de conflit armé, sans préjudice
de la conclusion entre les parties au conflit armé d’accords licites impliquant la suspension de
l’application des traités en cause ou la renonciation à cette application ; 2. Le déclenchement d’un
conflit armé n’affecte pas la compétence des parties au conflit armé pour conclure des traités conformément à la Convention de Vienne sur le droit des traités ».
596
Rapport de la CDI sur les effets des conflits armés sur les traités de 2005, op. cit., p. 18.
163
Partie I : Définition du patrimoine culturel juridiquement protégé
Cette opinion était en outre partagée par de nombreux auteurs, à l’instar de Sir
Arnold McNair et Sir Gerald Fitzmaurice, et généralement confirmée par la
pratique des Etats, notamment celle des Etats-Unis597.
L’article 5 précité est repris à l’article 7 des Projets d’articles adoptés en
2008. Ledit article 7 (« Dispositions expresses sur l’application des traités ») ne
confirme toutefois que le principe même consacré à l’article 5, en vertu duquel
continuent de s’appliquer les traités prévoyant expressément cette éventualité.
Tant en 2005 qu’en 2008, le critère de la « nature » du traité est abordé dans le
seul cadre des projets d’articles portant sur « l’objet et le but » des traités,
contrairement aux dispositions antérieures de 1935 et 1985 évoquées ci-dessus.
L’article 7 adopté en 2008 prescrit :
« Les traités continuent de s’appliquer dans les situations de conflit armé s’ils le prévoient expressément ».
La deuxième des dispositions adoptées en 2005, l’article 6 (« Traités relatifs à la
situation qui a occasionné le recours au conflit armé »)598, porte sur les traités
dont l’objet est lié à la cause même du conflit. Cet article prescrit que le traité
est réputé ne pas être annulé de droit, mais cette présomption est inopérante si
l’intention contraire des parties est établie. Cette norme a suscité d’importantes
dissensions. La doctrine étant divisée à cet égard, certains l’appuyant au motif
de l’opposition au principe de la « non extinction automatique », d’autres
considérant que de tels traités devaient être présumés annulés599. Au vu de la
pratique des Etats évoquée par la CDI, il semble être admis que les traités répondant à cette définition ne devaient pas être considérés comme nuls ou abrogés du seul fait d’être liés à la cause du conflit armé600. En raison des désaccords
relatifs à cette disposition, celle-ci n’a pas été retenue dans les Projets d’articles
de 2008.
La troisième des dispositions évoquées plus haut porte expressément sur
les traités dont l’applicabilité en cas de conflit armé résulte de leurs « objet et
but ». C’est ce que prescrit expressément dans son premier paragraphe
l’article 7 (« Application des traités dont l’objet et le but impliquent nécessairement qu’ils sont applicables »)601. Au paragraphe suivant, ce même article
597
Celle-ci prévoyait à l’article 157 du Restatement of the law, Second, Foreign Relations Law of the United
States (p. 482) de l’American Law Institute (version 1965), que : « Un accord international qui, par une
disposition expresse ou de par sa nature, est censé s’appliquer durant les hostilités, n’est pas affecté
par des hostilités faisant intervenir une ou plusieurs de ses parties » ; ibid. p. 19.
598
L’art. 6 des Projets d’articles de 2005 prescrit : « Un traité dont le statut ou l’interprétation est l’objet du
problème qui a occasionné le recours au conflit armé, est réputé ne pas être annulé de droit, mais cette
présomption est inopérante si l’intention contraire des parties contractantes est établie ».
599
Briggs, H., The Law of Nations, 2nd. ed., 1953, p. 939.
600
Rapport de la CDI sur les effets des conflits armés sur les traités de 2005, op. cit., p. 20.
601
L’art. 7 des Projets d’articles de 2005 prescrit : « 1. Dans le cas de traités dont l’objet et le but impliquent nécessairement qu’ils continuent de s’appliquer durant un conflit armé, la survenance d’un
164
Chapitre 3 : Les effets des conflits armés sur l’applicabilité des traités
dresse une liste de onze types de traités, variant selon leur contenu, mais dont
l’objet et le but imposent qu’ils continuent de s’appliquer en cas de conflit
armé. Cet article a suscité de nombreux débats et des déclarations de gouvernements, telle celle des Etats-Unis602. Lors de la soixantième session de la CDI, il
fut décidé que l’article 7 serait repris, mais avec certaines modifications. Ainsi,
l’article 5 (« Traités dont le contenu implique qu’ils sont applicables ») des projets d’articles de 2008, reprend en substance le contenu du premier paragraphe
de l’article 7 précité. Deux modifications majeures y ont toutefois été apportées.
La première est qu’il est désormais prévu que seule une partie, et non la totalité, des dispositions des traités dont le « contenu » implique qu’ils demeurent
applicables, peut subsister. La seconde est que le deuxième paragraphe de
l’article 7 de 2005 a été relégué en annexe du projet d’article 5 de 2008, sans
qu’y soit apporté de transformations majeures. Le projet d’article 5 de 2008 ne
prescrit donc plus que :
« Dans le cas de traités dont le contenu implique qu’ils continuent de s’appliquer, dans
leur intégralité ou en partie, durant un conflit armé, la survenance d’un conflit armé
n’empêche pas en elle-même leur application ».
L’annexe de l’article 5 précité, intitulée « Liste indicative des catégories de traités
visés dans le projet de l’article 5 », a été créée à la suite de divergences d’opinions
au sein de la CDI quant à son bien-fondé. Parmi les motifs invoqués, prédominaient tant celui selon lequel, aux yeux de divers Etats, certains des traités retenus dans la liste n’avaient pas lieu d’y figurer, que celui de l’inadéquation de certaines catégories d’entre eux par rapport aux multiples traités susceptibles le cas
échéant d’être concernés. Le Rapporteur spécial a précisé à cet égard divers éléments : que la liste avait été établie sur la base d’éléments de doctrine éprouvée
et de pratique des Etats reconnue, qu’elle n’avait qu’un statut indicatif, sans refléter aucun ordre de priorité ni de préséance, et que dès lors la liste pouvait être
placée en annexe à l’article 5 de 2008. Par ailleurs, il fut également souligné que
pour certains traités, et selon les circonstances, seules certaines de leurs normes
pourraient rester en vigueur, et non nécessairement la totalité d’entre elles603. Les
traités figurant sur la liste sont :
conflit armé n’empêche pas en elle-même leur application ; 2. Les traités de cette nature comprennent :
a) Les traités expressément applicables en cas de conflit armé ; b) Les traités créant ou réglementant des
droits permanents ou un régime ou un statut permanent ; c) Les traités d’amitié, de commerce, et de
navigation, et les accords analogues concernant les droits privés ; d) Les traités pour la protection des
droits de l’homme ; e) Les traités relatifs à la protection de l’environnement ; f) Les traités relatifs aux
cours d’eau internationaux et installations et ouvrages annexes ; g) Les traités multilatéraux normatifs ;
h) Les traités relatifs aux règlement des différends entre Etats par des moyens pacifiques, notamment la
conciliation, la médiation, l’arbitrage, ou la saisine de la Cour internationale de Justice ; i) Les obligations découlant de conventions multilatérales, relatives à l’arbitrage commercial et à l’exécution des
sentences arbitrales ; j) Les traités relatifs aux relations diplomatiques ; k) Les traités relatifs aux relations consulaires ».
602
Rapport de la CDI sur les effets des conflits armés sur les traités de 2008, op. cit., p. 105.
603
Ibid., p. 104-105.
165
Partie I : Définition du patrimoine culturel juridiquement protégé
« a)
b)
c)
d)
e)
f)
g)
h)
i)
j)
k)
les traités expressément applicables en cas de conflit armé ;
les traités créant ou réglementant des droits permanents ou un régime ou un statut permanent ;
les traités d’amitié, de commerce, et de navigation, et les accords analogues
concernant les droits privés ;
les traités pour la protection des droits de l’homme ;
les traités relatifs à la protection de l’environnement ;
les traités relatifs aux cours d’eau internationaux et installations et ouvrages annexes ;
les traités multilatéraux normatifs ;
les traités relatifs au règlement des différends entre Etats par des moyens pacifiques, notamment la conciliation, la médiation, l’arbitrage, ou la saisine de la
Cour internationale de Justice ;
les obligations découlant de conventions multilatérales, relatives à l’arbitrage
commercial et à l’exécution des sentences arbitrales ;
les traités relatifs aux relations diplomatiques ;
les traités relatifs aux relations consulaires ».
L’ensemble des traités mentionnés dans la liste ne sera pas analysé ci-dessous.
En font notamment partie les « traités expressément applicables en cas de
conflit armé », auxquels sont rattachés les instruments relatifs au droit international humanitaire, dont l’applicabilité en cas de conflit armé est généralement
admise tant par la doctrine que par la pratique des Etats604. Une seule catégorie
sera dès lors retenue, à savoir celle relative aux « traités pour la protection des
droits de l’homme », à l’alinéa d), cette dernière répondant plus étroitement au
thème de la présente étude. La teneur des débats au sein de la CDI à l’endroit
de cette dernière catégorie de traités sera brièvement abordée dans les paragraphes qui suivent.
Le Rapporteur spécial a souligné dans son rapport de 2005, s’agissant de la
catégorie consacrée aux « traités pour la protection des droits de l’homme »,
que l’on disposait de peu de doctrine au sujet de ces instruments du fait notamment que la doctrine relative aux effets des conflits armés sur les traités était
majoritairement antérieure à la Charte des Nations Unies605. Cela étant, il relève
toutefois un élément de doctrine plus récent, à savoir la Recommandation de
l’Institut de droit international citée plus haut et adoptée en 1985, qui prescrit
à son article 4 que la survenance d’un conflit armé n’autorisait pas une partie à
mettre fin unilatéralement aux dispositions d’un traité relatives à la protection de la
personne humaine, ni à en suspendre l’application, à moins que le traité n’en dispose
autrement. Cette disposition avait été approuvée à l’époque par l’ensemble des
voix positives, à l’exception de deux abstentions606.
604
Ibid., p. 107.
605
Rapport de la CDI sur les effets des conflits armés sur les traités de 2005, op. cit., p. 29.
606
36 votes positifs et 2 abstentions ; ibid., p. 29.
166
Chapitre 3 : Les effets des conflits armés sur l’applicabilité des traités
L’applicabilité de tels traités en cas de conflit armé n’a toutefois pas cessé
de rester une question controversée, tant pour les auteurs de doctrine que
pour les Etats, et elle fera l’objet de nombreuses décisions d’instances judiciaires internationales, tels la Cour internationale de Justice ou le Tribunal pénal
international pour l’Ex-Yougoslavie607. Ces éléments seront abordés plus en détail dans la section suivante relative à l’« Applicabilité du droit de la paix en cas
de conflit armé ». Ne seront dès lors rapportés ici que les opinions exprimées à
cet égard dans le cadre des débats de la CDI, fondés notamment sur les recherches menées par le Secrétariat dans son Etude de 2005 sur l’état tant de la doctrine que de la pratique des Etats.
La corrélation étroite entre la catégorie des traités relatifs aux droits de
l’homme et d’autres catégories figurant sur la liste de traités annexée à
l’article 5 des Projets d’articles de 2008, a notamment été soulignée par la
CDI. Elle relève que la première catégorie citée ci-dessus « pouvait être considérée comme une extension naturelle du statut accordé aux traités d’amitié,
de commerce et de navigation et aux accords analogues concernant les droits
privés ». Elle ajoute en outre qu’il existe une relation naturelle entre les traités
visant à protéger les droits de l’homme et ceux créant un régime territorial,
ces derniers posant par là des normes protectrices de droits de l’homme
pour la population concernée608. Elle dissocie ensuite, parmi ces normes,
celles « impératives » de celles « non impératives », et fait état d’un large
consensus relatif à l’applicabilité incontestée des normes de droits de
l’homme relevant du jus cogens en cas de conflit armé609. La CDI rappelle enfin également que sa tâche ne consistait qu’à étudier les effets des conflits armés sur l’application ou la validité des traités, nonobstant l’ouverture
d’hostilités, et non celle d’aborder des questions de fond, relatives notamment à la possibilité de déroger à certaines dispositions ou non. Elle relève
en outre à ce propos que si se pose la question de la dérogeabilité de normes
relevant du droit international des droits de l’homme, il semble dès lors que
« ceci atteste assurément qu’en lui-même un conflit armé ne provoque pas la
suspension ni l’extinction »610.
Il convient finalement de relever certains des éléments substantiels que
l’Etude du Secrétariat de 2005 a apportés à la CDI en vue de ses travaux de rédaction des Projets d’articles. Evaluant l’applicabilité des normes protectrices de
droits de l’homme sur la base de la doctrine analysée, le Secrétariat avait notamment établi la nette distinction entre les droits « impératifs » et les « non impératifs », distinction qui sera reprise par la CDI dans ses travaux comme indiqué ci-
607
Ci-après respectivement nommés : la « CIJ » et le « TPIY ».
608
Rapport de la CDI sur les effets des conflits armés sur les traités de 2005, op. cit., p. 29.
609
Ibid., p. 30.
610
Rapport de la CDI sur les effets des conflits armés sur les traités de 2008, op. cit., p. 118.
167
Partie I : Définition du patrimoine culturel juridiquement protégé
dessus611. Le Secrétariat souligne qu’au vu de ses recherches, l’application en cas
de conflit armé des normes relevant du droit impératif est désormais un « principe bien établi »612. S’agissant des droits « non impératifs », il relève que différents
éléments, portant tant sur le fond que sur la forme, sont susceptibles d’appuyer la
thèse selon laquelle nombre de ces derniers sont également applicables en cas de
conflit armé.
Pour étayer son argumentation, le Secrétariat fait notamment état dans son
Etude d’un premier élément, à savoir que dans les années cinquante, soit préalablement à l’adoption des Pactes internationaux relatifs aux droits de
l’homme de 1966, la Commission des droits de l’homme des Nations Unies, appelée à se prononcer sur des traités portant sur les droits des minorités, avait
conclu à la suite d’une étude que de tels traités n’étaient pas abrogés par la
guerre613. Or nombre des droits consacrés dans ces instruments ne constituent
pas des dispositions de droit « impératif ». Le second élément présenté par le
Secrétariat, dans son Etude à l’appui de sa thèse, est que, s’il est avéré que les
conflits armés entraînent des violations accrues des droits de l’homme, il
convient de distinguer la question des atteintes à ces droits de celle de la nature
juridique des dispositions concernées, et dès lors des effets des conflits armés
sur la validité de ces instruments614.
En conclusion, les projets d’articles de la CDI relatifs aux effets des conflits
armés sur les traités, tels qu’adoptés en 2008, traduisent à travers différents éléments une évolution de l’appréciation qui avait été faite jusqu’ici de cette question. En premier lieu, l’opinion selon laquelle la survenance d’un conflit armé
ne suscite pas de suspension « automatique » des traités semble avoir réuni un
consensus tant au sein de la doctrine qu’auprès des Etats ayant participé aux
travaux de la CDI. Puis, l’importance accordée au « contenu » de chaque traité
dans l’évaluation de son applicabilité, paraît aussi être reconnue de tous,
comme la nécessité subséquente de procéder à une analyse pour chaque traité
selon « son objet et son but », cette approche permettant notamment de prévenir des décisions erronées en raison de prescriptions générales inadaptées à certaines situations. Finalement, nonobstant cette approche au cas par cas, les
principes généraux du droit des traités sur l’extinction, le retrait ou la suspension des traités demeurent en vigueur ainsi que le prescrit expressément
l’article 17 des Projets d’articles de 2008615 :
611
CDI, Etude du Secrétariat, op. cit., 2005, p. 28.
612
Ibid., p. 29.
613
Ibid., p. 28.
614
Ibid., p. 29.
615
L’art. 17 des Projets d’articles de 2008 correspond à l’art. 13 des Projets d’articles de 2005.
168
Chapitre 3 : Les effets des conflits armés sur l’applicabilité des traités
« Le présent projet d’articles est sans préjudice de l’extinction, du retrait et de la suspension de l’application résultant notamment :
a.) de l’accord des parties ;
b.) d’une violation substantielle ; ou
c.) de la survenance d’une situation rendant l’exécution impossible ; ou
d.) d’un changement fondamental de circonstances. »
Ainsi, si le critère de l’« intention » retenu dans les projets d’articles en 2005
n’aura pas été maintenu en 2008, comme « indice » permettant de conclure au
sort d’un traité en cas de conflit armé, il n’en demeure pas moins que par
l’adoption du critère de l’« objet et du but » des traités, une approche adaptée
à la situation propre de chacun d’eux semble assurer que celle-ci soit prise en
compte. L’approche par classement des traités selon leur contenu, n’implique
pas pour autant que soit écartée l’application des règles générales du droit des
traités régissant ce type de situations, contrairement aux craintes émises par
certains auteurs à cet égard616. Le recours à ces principes sera en effet susceptible de fournir des solutions à des situations pour lesquelles la procédure adoptée par les projets d’articles de la CDI n’apporterait pas de solutions satisfaisantes. L’analyse dans la section qui suit, relative à l’applicabilité en cas de
conflit armé de traités appartenant au droit de la paix, sera éventuellement susceptible d’en offrir une illustration.
B.
Applicabilité du droit de la paix relatif à la
protection du patrimoine culturel en cas de
conflit armé
Introduction
Les instruments juridiques pertinents pour cette présente étude appartenant au
droit de la paix, relèvent principalement du droit international des droits de
l’homme, ainsi que des conventions sur la protection du patrimoine culturel
adoptées sous l’égide de l’UNESCO. L’analyse de l’applicabilité de ces instruments en cas de conflit armé sera développée ci-dessous, notamment au vu
des critères dégagés dans la section consacrée aux effets des conflits armés sur
les traités. Seront donc traitées en premier lieu les diverses positions de jurisprudence et de doctrine eu égard à la question de l’applicabilité en cas de
conflit armé de dispositions visant à la protection de la personne humaine, qui
616
Bannelier, K., « Les effets des conflits armés sur les traités : et si la Convention de Vienne et le droit
de la responsabilité suffisaient ? », in Droit du pouvoir, pouvoir du droit, Mélanges offerts à Jean Salmon, Bruxelles, 2007, p. 127.
169
Partie I : Définition du patrimoine culturel juridiquement protégé
ne relèvent que du droit de la paix. Un bilan en matière de respect des droits
culturels en cas de conflit armé complétera cette première partie. En second
lieu sera abordée la question de l’applicabilité, dans de telles situations, de
conventions de l’UNESCO sur la protection du patrimoine culturel.
1.
Jurisprudence et doctrine liées aux droits
protégeant la personne humaine
1.1.
Position de la Cour internationale de Justice
La protection du patrimoine culturel, que ce dernier soit matériel ou immatériel, est étroitement liée à celle des individus et des groupes qui en sont les
détenteurs, ou sur le sol desquels ledit patrimoine est situé. De ce fait, l’objet
principal analysé dans cette présente section portera sur les droits relatifs à
la protection de la personne humaine, et leur applicabilité en cas de conflit
armé617. La CIJ s’est à plusieurs reprises prononcée sur la question de l’application du droit international des droits de l’homme dans de telles situations,
et a déclaré que l’application de ces instruments n’était pas levée par le déclenchement d’un conflit armé. Dans son avis consultatif du 8 juillet 1996 sur la
Licéité de la menace ou de l’emploi d’armes nucléaires, la CIJ a en effet déclaré :
« Le Pacte international relatif aux droits civils et politiques ne cesse pas en temps de
guerre, si ce n’est par l’effet de l’article 4 du Pacte, qui prévoit qu’il peut être dérogé, en
cas de danger public, à certaines des obligations qu’impose cet instrument. Le respect
du droit à la vie ne constitue cependant pas une prescription à laquelle il peut être dérogé. En principe, le droit de ne pas être arbitrairement privé de la vie vaut aussi pendant les hostilités. C’est toutefois en pareil cas à la lex specialis applicable, à savoir le
droit applicable dans les conflits armés, conçu pour régir la conduite des hostilités,
qu’il appartient de déterminer ce qui constitue une privation arbitraire de vie »618.
La CIJ relève dans cet avis l’applicabilité des dispositions du Pacte II, et plus
particulièrement celles auxquelles, en vertu de l’article 4 PII, il ne peut être dérogé. Or, outre le droit à la vie, figure aussi parmi ces droits l’article 18 PII, relatif à la liberté de pensée, de conscience et de religion, un droit dont le respect
contribue directement à la protection du patrimoine culturel et spirituel, notamment dans sa dimension immatérielle. Par ailleurs, dans un avis plus récent, soit l’Avis consultatif du 9 juillet 2003 sur les Conséquences juridiques de
617
Ne seront pas abordées ici les caractéristiques propres à ce régime par rapport à celles du droit des
conflits armés, telles leur origine, leur champ d’application, leur mécanisme de mise en œuvre, etc.
618
CIJ, Avis consultatif du 8 juillet 1996, Licéité de la menace ou de l’emploi des armes nucléaires, CIJ Recueil 1996, p. 226, § 25 ; (ci-après cité : « Avis consultatif sur la licéité de la menace ou de l’emploi des
armes nucléaires »).
170
Chapitre 3 : Les effets des conflits armés sur l’applicabilité des traités
l’édification d’un mur dans le territoire palestinien occupé619, la CIJ aborde la question de l’application des instruments protégeant les droits de la personne humaine de manière plus générale620, en soulignant que :
« (. . .) La Cour estime que la protection offerte par les conventions régissant les droits
de l’homme ne cessent pas en cas de conflit armé, si ce n’est par l’effet des clauses dérogatoires du type de celles figurant à l’article 4 du Pacte international relatifs aux droits
civils et politiques. Dans les rapports entre droit international humanitaire et droits de
l’homme, trois situations peuvent dès lors se présenter : certains droits peuvent relever
exclusivement du droit international humanitaire, d’autres peuvent relever exclusivement des droits de l’homme ; d’autres enfin peuvent relever de ces deux branches du
droit international. Pour répondre à la question621 qui lui a été posée, la Cour aura en
l’espèce à prendre en considération les deux branches du droit international précitées, à
savoir les droits de l’homme et, en tant que lex specialis, le droit international humanitaire »622.
En évoquant dans le paragraphe de l’Avis consultatif cité ci-dessus « la question qui lui a été posée », la CIJ se réfère à la position de l’Etat d’Israël relative
à l’application extraterritoriale du droit international des droits de l’homme, ce
dernier refusant l’application de ce corps de droit dans le territoire palestinien
occupé, ne lui reconnaissant que l’application du seul droit international humanitaire623. Cela étant, au-delà de cette position relative au cas d’espèce analysé dans cet Avis consultatif624, la CIJ émet, dans ce même paragraphe, une
opinion qui concerne plus largement l’applicabilité des instruments relevant
du droit international des droits de l’homme en cas de conflit armé. A la différence du précédent avis du 8 juillet 1996 cité plus haut, la CIJ se détermine ici
en effet non plus sur la seule applicabilité du Pacte II, mais sur l’ensemble de
ce corps de droit, et définit une position de principe s’articulant sur trois éventualités envisageables.
619
CIJ, Avis consultatif du 9 juillet 2004, Conséquences juridiques de l’édification d’un mur dans le territoire palestinien occupé (ci-après cité : « Avis consultatif sur l’édification d’un mur dans le territoire palestinien occupé »).
620
Les implications de cet Avis consultatif de la CIJ au plan des droits économiques, sociaux et culturels
seront abordées ultérieurement dans la sous-section consacrée aux droits culturels.
621
La question porte notamment sur l’application des deux Pactes de 1966 et de la Convention sur les
droits de l’enfant de 1989.
622
CIJ, Avis consultatif sur l’édification d’un mur dans le territoire palestinien occupé, op. cit., § 106.
623
La position de la CIJ au regard de l’applicabilité du droit international des droits de l’homme en cas de
conflit armé, largement partagée par la doctrine et la pratique des Etats, est contestée de manière
continue par deux Etats, à savoir Israël et les Etats-Unis, qui réfutent notamment l’application extraterritoriale de ce corpus juris. Cette problématique ne sera pas commentée ici.
624
Dans le présent Avis consultatif, la CIJ se référait notamment aux instruments ratifiés par Israël, à savoir les deux Pactes de 1966, ainsi que la Convention de 1989.
171
Partie I : Définition du patrimoine culturel juridiquement protégé
Ultérieurement, à savoir dans l’affaire des Activités armées sur le territoire du
Congo625, la CIJ a une fois encore réaffirmé en 2005 une opinion identique relative à l’applicabilité des instruments de droit international de droits de
l’homme en cas de conflit armé. Se référant en outre aux mêmes paragraphes
cités ci-dessus dans l’Avis consultatif sur l’édification d’un mur dans le territoire palestinien occupé, la CIJ confirme sa position relative à l’application extraterritoriale du droit international des droits de l’homme dans de telles situations, non seulement en cas d’occupation militaire, mais également dans des
contextes d’extraterritorialité où l’hypothèse d’occupation militaire ne peut
être retenue626. Il souligne en effet :
« La Cour a donc conclu que ces deux branches du droit international, à savoir le droit
international relatif aux droits de l’homme et le droit international humanitaire, devaient être prises en considération. Elle a en outre déclaré que les instruments internationaux relatifs aux droits de l’homme étaient applicables « aux actes d’un Etat
agissant dans l’exercice de sa compétence en dehors de son propre territoire », particulièrement dans les territoires occupés (ibid., p. 178-181, par. 107-113) »627.
La jurisprudence de la CIJ, en l’état actuel, est dès lors susceptible d’être résumée comme suit. La Cour confirme, en premier lieu, l’applicabilité des instruments de protection de droits de l’homme en cas de conflit armé. En deuxième
lieu, elle reconnaît aux parties le droit de déroger à certains de ces droits, dans
le respect toutefois des conditions précisément prescrites. Il convient de rappeler à cet égard qu’aux termes de l’article 4 PII, notamment, la validité de telles
mesures dépend, d’une part, de la présence d’un danger public exceptionnel (qui)
menace l’existence de la nation et, d’autre part, que les mesures adoptées ne soient
pas incompatibles avec les autres obligations que leur impose le droit international, ni
n’entraînent une discrimination fondée sur la race, la couleur, le sexe, la langue, la religion ou l’origine sociale. L’ensemble des exigences ainsi posées revêt une importance considérable, notamment au regard du respect de l’identité culturelle de
ces dernières, socle de leur patrimoine culturel. En troisième lieu, la CIJ affirme
finalement qu’en cas d’applicabilité de ces deux corpus juris, le droit des conflits
armés constitue la lex specialis628. L’évocation répétée par la Cour de ce principe,
à l’endroit de l’interaction entre le droit international humanitaire et le droit international des droits de l’homme, appelle différents commentaires qui seront
présentés dans la section suivante.
625
CIJ, Jugement du 19 décembre 2005, Activités armées sur le territoire du Congo (République démocratique du Congo), CIJ Recueil 2005, p. 136, § 216-220.
626
Hampson, F., « The relationship between international humanitarian law and human rights law from
the perspective of a human rights treaty body », RICR, 2008, p. 567.
627
CIJ, Jugement du 19 décembre 2005, Activités armées sur le territoire du Congo (République démocratique du Congo), CIJ Recueil 2005, p. 136, § 216.
628
Hampson, F., « The relationship between international humanitarian law and human rights law from
the perspective of a human rights treaty body », RICR, 2008, p. 550.
172
Chapitre 3 : Les effets des conflits armés sur l’applicabilité des traités
1.2.
Commentaires relatifs à l’évocation du principe de la
lex specialis
L’évocation par différents auteurs de doctrine de la lex specialis629 au regard de
la question abordée dans cette section n’est pas récente. Dans les premières décennies qui ont suivi la Seconde Guerre mondiale, la position reflétée, tant par
la pratique des Etats que par une partie de la doctrine, était que seul le droit des
conflits armés s’appliquait en cas de conflit armé. Ainsi, en vertu du principe
de la lex specialis, le droit international humanitaire s’appliquait à l’« exclusion »
du droit des droits de l’homme630. Cette opinion s’est progressivement nuancée, du fait notamment du développement des instruments juridiques internationaux de protection de droits de l’homme à vocation universelle631. Celle-ci
s’est aussi nourrie du débat qui s’est déroulé dès les années soixante dans le cadre des Nations Unies sur la problématique du respect des droits de l’homme
en cas de conflit armé632.
La doctrine prévalant à cette époque, telle que notamment reflétée par la
Recommandation de l’Institut de droit international de 1985 évoquée plus
haut, a ainsi consacré le maintien en vigueur des conventions visant à la protection de la personne humaine, nonobstant la survenance d’hostilités armées.
Dès cette période, en cas de conflit armé, le régime de protection internationale
de droits de l’homme semble donc avoir été reconnu comme une lex generalis
applicable en tout temps633, quoique demeurant soumis à un régime dérogatoire précisément prescrit, alors que le droit des conflits armés constituait la lex
specialis, dont l’application consacrerait ainsi une forme de régime d’« exception ».
L’adoption des Protocoles additionnels de 1977 a confirmé cette évolution,
l’article 72 PAI prescrivant en effet expressément que les dispositions du Protocole I complètent désormais celles d’instruments de protection de droits de
l’homme en cas de conflit armé international. L’article 72, Champ d’application,
prescrit :
« Les dispositions de la présente section complètent les normes relatives à la protection
humanitaire des personnes civiles et des biens de caractère civil au pouvoir d’une partie
629
Le principe de la lex specialis ne sera abordé ici que sous l’angle de l’interprétation qui en sera donnée
au regard de l’évolution du débat relatif à l’application tant du droit des conflits armés que du droit
international des droits de l’homme.
630
Pictet, J., Humanitarian Law and the Protection of War Victims, Leiden/Genève, 1975, p. 15.
631
Soit surtout les deux Pactes des Nations Unies relatifs à la protection des droits de l’homme de 1966.
632
L’Assemblée générale des Nations Unies a inscrit à son ordre du jour durant de nombreuses années,
soit entre 1968 à 1977, la question du « Respect des droits de l’homme en période de conflit armé ».
633
Campanelli, R., « Le droit de l’occupation militaire à l’épreuve du droit des droits de l’homme », RICR,
2007, p. 3 (version internet).
173
Partie I : Définition du patrimoine culturel juridiquement protégé
au conflit énoncées dans la IVe Convention, en particulier aux Titres I et III, ainsi que
les autres normes applicables du droit international qui régissent la protection des
droits fondamentaux de l’homme pendant un conflit armé international ».
Cette disposition paraît dès lors avoir permis l’instauration d’un régime que
l’on pourrait qualifier de « cohabitation » entre les deux corpus juris. L’opinion
selon laquelle leur application simultanée ne pouvait être envisagée, en raison
de l’incompatibilité régnant entre ces deux régimes juridiques, a ainsi désormais cédé le pas à une appréciation nouvelle de la question, admettant une application concomitante des deux corps de droit, position semble-t-il largement
consacrée par la doctrine, la jurisprudence et en grande partie également par la
pratique des Etats. Cela étant, cette reconnaissance demeure bien évidemment
conditionnée par le maintien d’un régime dérogatoire auquel les parties sont en
droit de recourir.
Les modifications survenues quant à la nature des conflits armés, notamment à partir des années soixante, marquées par la prédominance toujours
croissante des conflits armés de caractère non international, ne sont vraisemblablement pas non plus étrangères à cette évolution. En effet, dans le cadre de
ces conflits internes l’objection retenue par certains Etats634, relative à l’application extraterritoriale du droit international des droits de l’homme, pouvait
désormais s’estomper635. Ainsi, depuis une quarantaine d’années, le principe
de la lex specialis intervient donc dans un contexte de conflits armés à caractère
non international principalement, où les dispositions relatives à la protection
de droits de l’homme et celles relevant du droit des conflits armés sont désormais susceptibles de s’appliquer simultanément.
De l’avis de certains auteurs, dans une situation de conflit de normes, où
un ordre préférentiel d’application doit être établi entre des dispositions visant
un même objet mais proposant un règlement distinct, ce principe devrait principalement répondre au souci d’appliquer la disposition qui répondrait au
mieux à la spécificité du contexte du cas d’espèce636. Divers paramètres sont
alors susceptibles d’être pris en considération. L’un d’entre eux, de caractère
objectif, est lié à la précision même de la formulation de la disposition à appliquer, le choix devant se porter sur celle qui appréhende la situation de la manière la plus complète et la plus précise. Un autre critère, plus subjectif cette
fois, résulte plutôt d’une appréciation téléologique de la question, la règle à re-
634
Cette objection a été rejetée par la CIJ dans le cadre notamment de l’Avis consultatif sur l’édification
d’un mur dans le territoire palestinien occupé de 2003 et le jugement rendu dans l’affaire des Activités
armées sur le territoire du Congo de 2005.
635
Hampson, F., « The relationship between international humanitarian law and human rights law from
the perspective of a human rights treaty body », RICR, 2008, p. 566.
636
Sassoli, M., « Le droit international humanitaire, une lex specialis par rapport aux droits humains »,
in : Auer, A., Fluckiger, A., Hottelier, M., (éds.), Les droits de l’homme et la constitution, Etudes en
l’honneur du Professeur Giorgio Malinverni, Genève, 2007, p. 380.
174
Chapitre 3 : Les effets des conflits armés sur l’applicabilité des traités
tenir devant apparaître comme étant la plus « juste » au vu des circonstances637.
Une telle approche peut donc inverser l’ordre d’application fondé sur la lex specialis admis jusqu’ici des deux régimes juridiques applicables, dans l’hypothèse
où une norme relevant du droit international des droits de l’homme permet
soit de combler une lacune du droit international humanitaire, soit de répondre
au mieux aux spécificités du cas d’espèce. C’est cette dernière hypothèse, apparemment non conforme à la position actuelle de la CIJ, qui sera retenue dans la
présente thèse. En effet, en dépit de problèmes de mise en œuvre que celle-ci
peut dans certaines circonstances poser638, elle permet d’apporter une protection accrue du patrimoine culturel en cas de conflit armé, notamment sa dimension immatérielle.
1.3.
Respect des droits culturels en cas de conflit armé
La protection des droits culturels est consacrée par le Pacte I, de même que par
d’autres instruments de protection de droits de l’homme, à l’instar notamment
de la Convention de 1989. A la différence du Pacte II toutefois, le Pacte I ne
contient pas de disposition qui, à l’égal de l’article 4 PII, prévoie expressément,
en présence d’un danger public exceptionnel qui menace l’existence de la nation, une
possibilité pour les parties de déroger à certains des droits prescrits par cet instrument. Tout au plus l’article 4 PI prescrit-il, à certaines conditions, la faculté
offerte aux parties de poser des « limitations » à ces droits. L’article 4 PI prescrit
en effet :
« Les Etats parties au présent Pacte reconnaissent que, dans la jouissance des droits assurés par l’Etat conformément au présent Pacte, l’Etat ne peut soumettre ces droits
qu’aux limitations établies par la loi, dans la mesure compatible avec la nature de ces
droits et exclusivement en vue de favoriser le bien-être général dans une société démocratique ».
Quoique l’hypothèse de la survenance d’une situation analogue à celle d’un
conflit armé ne soit pas expressément évoquée dans le Pacte I, il ne peut en
être déduit pour autant que les normes dudit Pacte soient suspendues dans de
telles situations639. Plusieurs éléments, émanant tant du droit applicable dans
de telles situations, que de la jurisprudence y relative et de la doctrine, permettent de l’affirmer. En effet, outre l’article 72 PAI évoqué plus haut, qui réaffirme
le principe de l’application des normes protectrices de droits de l’homme en cas
637
Sassoli, M., Olson, L., « The relationship between international humanitarian law and human rights
law where it matters : admissible killing and internment of fighters in non international conflicts », RICR,
2008, p. 603.
638
Hampson, F., « The relationship between international humanitarian law and human rights law from
the perspective of a human rights treaty body », RICR, 2008, p. 561.
639
Campanelli, D., « Le droit de l’occupation militaire à l’épreuve du droit des droits de l’homme », RICR,
2007, p. 4 (version internet).
175
Partie I : Définition du patrimoine culturel juridiquement protégé
de conflit armé, l’article 75 PAI pose lui aussi ce même principe en réservant
l’application du droit international des droits de l’homme dans de telles situations, son paragraphe 8 prescrivant qu’aucune des dispositions du présent article
ne peut être interprétée comme limitant ou portant atteinte à toute autre disposition
plus favorable accordant, en vertu des règles du droit international applicable, une
plus grande protection aux personnes couvertes par le paragraphe 1.
Le paragraphe 1 de l’article 75 PAI, auquel fait référence le paragraphe 8
précité, souligne en outre que certains droits minimaux doivent être garantis
en tout temps aux personnes qui ne sont pas au bénéfice de la protection fondée sur les Conventions de Genève de 1949 et le Protocole I de 1977. Il prescrit
en effet que la protection prévue à l’article 75 doit leur être assurée sans aucune
distinction de caractère défavorable fondée sur la race, la couleur, le sexe, la langue, la
religion ou la croyance, les opinions politiques ou autres, l’origine nationale ou sociale,
la fortune, la naissance ou une autre situation, ou toute autre critère analogue. Chacune des Parties respectera la personne, l’honneur, les convictions et les pratiques religieuses de toutes ces personnes.
Le Commentaire du CICR précise, à l’endroit de l’article 72 PAI, que les
« autres normes applicables du droit international qui régissent la protection
des droits fondamentaux pendant un conflit armé (. . .) », évoquées par cette
disposition, se référaient selon lui aux « divers instruments relatifs aux droits
de l’homme ». Le Commentaire poursuit en relevant qu’en cas de conflit armé,
certaines des normes du droit international des droits de l’homme étant susceptibles de faire l’objet d’une dérogation, l’article 75 PAI avait précisément
pour finalité de déterminer les droits qui devaient demeurer applicables en
toutes circonstances640. Par ailleurs, en réponse à la question visant à déterminer si les droits évoqués dans cette disposition concernaient l’ensemble des
droits de la personne ou certains d’entre eux, un auteur de doctrine a souligné
que le paragraphe 8 de l’article 75 avait une portée très vaste641.
Ces normes du Protocole I de 1977 consacrent donc l’application du droit
international des droits de l’homme en cas de conflit armé. Comme souligné
plus haut, cette position a en outre été confirmée par la jurisprudence de la CIJ
de manière continue. Il faut toutefois signaler qu’il existe peu de jurisprudence
relative à l’application des droits culturels en cas de conflit armé. En effet, la
CIJ, dans son avis sur les Conséquences juridiques de sur l’édification d’un mur
dans le territoire palestinien occupé, a dans un premier temps réaffirmé de manière générale l’application des conventions régissant les droits de l’homme en
cas de conflit armé642. Or, parmi celles visées figuraient notamment les deux
Pactes internationaux de 1966 et la Convention sur les droits de l’enfant de
640
Commentaire du CICR, op. cit., p. 866-867.
641
David, E., Principes de droit des conflits armés, op. cit., § 1.17 p. 85.
642
CIJ, Avis consultatif sur l’édification d’un mur dans le territoire palestinien occupé, op. cit., § 106.
176
Chapitre 3 : Les effets des conflits armés sur l’applicabilité des traités
1989643. La CIJ y précise aussi, dans un deuxième temps, que le Pacte I était applicable en situation d’occupation militaire644. Elle relève en outre que cette position est en conformité avec celle adoptée par le Comité des droits économiques, sociaux et culturels sur ce sujet645.
Le Comité a notamment pour rôle de vérifier si les Parties au Pacte I
respectent leurs obligations relevant du Pacte, sur la base de rapports ad hoc
présentés par les Etats, et d’émettre des observations à cet égard646. Or, dans le
cadre du conflit israélo-palestinien, et plus précisément dans celui de l’occupation militaire du territoire palestinien, en réaction aux positions de l’Etat
d’Israël niant l’application des instruments de protection de droits de l’homme
au territoire palestinien occupé647, le Comité a constamment affirmé leur applicabilité, et notamment celle des dispositions du Pacte I, nonobstant
l’objection persistante d’Israël648. Une position semblable à celle du Comité précité avait déjà été présentée dix ans plus tôt par le « Comité spécial des Nations
Unies chargé d’enquêter sur les pratiques israéliennes affectant les droits de
l’homme du peuple palestinien et des autres Arabes des territoires occupés ».
Celui-ci avait en effet déclaré qu’il se fondait dans l’application de son mandat,
entre autres conventions relevant du droit international des droits de l’homme,
sur le Pacte I également649.
Outre la confirmation de la CIJ relative à l’application des conventions de
droits de l’homme en cas de conflit armé, la Cour a également posé dans le cadre de l’avis consultatif analysé ici, le principe selon lequel le droit international humanitaire constituait la lex specialis dans de telles situations. Ainsi, dans
l’hypothèse d’un conflit de normes, les dispositions du droit des conflits armés
doivent, à teneur des considérations de la CIJ, s’appliquer en priorité. Or, nombre des dispositions du Pacte I, et plus particulièrement celles relatives aux
droits culturels, ne font pas ou peu l’objet d’une réglementation dans le cadre
du droit des conflits armés, ce dernier demeurant à leur sujet sinon muet, pour
le moins laconique. Ainsi, la substitution ne pouvant s’opérer entre la norme
643
Ces trois instruments ayant été ratifiés par l’Etat d’Israël, ils ont été spécifiquement pris en considération par la CIJ dans son avis consultatif.
644
CIJ, Avis consultatif sur l’édification d’un mur dans le territoire palestinien occupé, op. cit., § 112.
645
Ibid.
646
Hampson, F., « The relationship between international humanitarian law and human rights law from
the perspective of a human rights treaty body », RICR, 2008, p. 552.
647
CIJ, Avis consultatif sur l’édification d’un mur dans le territoire palestinien occupé, op. cit., § 112 ; Lubell, N. « Challenges in applying human rights law to armed conflict », RICR, 2005, p. 751.
648
Hampson, F., « The relationship between international humanitarian law and human rights law from
the perspective of a human rights treaty body », RICR, 2008, p. 569.
649
Nations Unies, Rapport du Comité spécial des Nations Unies chargé d’enquêter sur les pratiques israéliennes affectant les droits de l’homme du peuple palestinien et des autres Arabes des territoires occupés, Doc. A/47/509, 21 oct. 1992, p. 13 § 22.
177
Partie I : Définition du patrimoine culturel juridiquement protégé
« générale » et la norme « spéciale », il conviendrait dès lors d’appliquer les dispositions du Pacte I, celles-ci demeurant le droit applicable nonobstant le
conflit en cours650. En effet, il ne saurait être retenu que les dispositions du
Pacte I cessent d’être appliquées dès la survenance d’un conflit armé car une
telle position s’avérerait contraire à celle affirmée de façon constante par la
CIJ, selon laquelle les instruments de protection de droits de l’homme restent
en vigueur en dépit de la situation d’hostilités armées651.
Cela étant, il n’en demeure pas moins que la survenance d’un conflit armé
peut affecter l’application par les parties de droits tels que les droits culturels.
A défaut de clause dérogatoire, le Pacte I prévoit un système de « limitations ».
Aux termes de l’article 4 PI, l’instauration de telles mesures est sujette à diverses restrictions. A la condition relative à l’exigence qu’une telle limitation doive
être expressément prévue dans la loi, s’ajoute celle prescrivant que les mesures
prises dans le cadre de ces « limitations » soient compatibles avec la nature de ces
droits652. En conséquence, de façon analogue aux droits civils et politiques du
Pacte II auxquels il peut être dérogé, pour autant toutefois, comme le souligne
le Comité pour les droits de l’homme, qu’un noyau non dérogeable propre à
chaque droit soit préservé653, les droits du Pacte I ne peuvent donc pas non
plus être totalement vidés de leur sens.
Ainsi, tant le droit des conflits armés que la jurisprudence de la CIJ, de
même que les positions du Comité pour les droits économiques, sociaux et
culturels, permettent de conclure à l’application en cas de conflit armé des
droits culturels, au même titre que celle de l’ensemble des dispositions du droit
international des droits de l’homme. Cette affirmation est par ailleurs conforme
au principe selon lequel la survenance d’un conflit armé n’empêche pas
l’application du droit international général, auquel appartient le droit international des droits de l’homme654. La recommandation de l’Institut de droit international de 1985, déjà évoquée plus haut, interdisant qu’il soit mis fin « unilatéralement aux dispositions d’un traité relatives à la protection de la personne
humaine (. . .) »655, en apporte une confirmation additionnelle qui se reflète
dans la position générale de la doctrine sur le sujet.
650
Hampson, F., « The relationship between international humanitarian law and human rights law from
the perspective of a human rights treaty body », RICR, 2008, p. 559.
651
Lubell, N. « Challenges in applying human rights law to armed conflict », RICR, 2005, p. 752 ; Hampson, F., « The relationship between international humanitarian law and human rights law from the
perspective of a human rights treaty body », RICR, 2008, p. 559.
652
En cas d’application extraterritoriale, l’exigence de transcription dans une loi peut être difficile.
653
Le Comité des droits de l’homme précise cette position dans le cadre de son Observation générale relative à l’art. 4 PII ; Nations Unies, Observation générale no 29, « Etats d’urgence » (article 4), adoptée le
31 août 2001, CCPR/C/21/Rev.1/Add.11.
654
David, E., Principes de droit des conflits armés, op. cit., § 1.17, p. 82.
655
Art. 4 de la Recommandation d’Helsinki de l’Institut de droit international de 1985.
178
Chapitre 3 : Les effets des conflits armés sur l’applicabilité des traités
En résumé, en vertu de la doctrine et de la pratique des Etats, malgré la reconnaissance du principe selon lequel le droit des conflits armés constitue la lex
specialis, ses propres normes s’appliquant donc en priorité, l’absence de dispositions relatives aux droits culturels dans ce dernier corps de droit, favorise
l’application des dispositions de droits de l’homme, lex generalis, en la matière.
Si ces dernières demeurent sujettes à des limitations résultant de la survenance
d’un conflit armé, les parties ne sont toutefois pas autorisées à vider ces normes
de leur substance.
2.
Applicabilité des conventions de l’UNESCO en cas
de conflit armé
2.1.
La Convention de 1970 sur le trafic illicite des biens
culturels
La Convention concernant les mesures à prendre pour interdire et empêcher
l’importation, l’exportation et le transfert de propriété illicites des biens culturels du 14 novembre 1970 appartient aux instruments dont les dispositions prescrivent l’application de cet instrument en cas de conflit armé, nonobstant le
fait que le terme même de « conflit armé » n’y soit pas formellement évoqué.
En effet, nombre des dispositions de la Convention trouvent toutefois application dans des circonstances qui se rattachent à de telles situations. En outre,
parmi celles-ci, l’article 11 C70 traite expressément du cas d’une occupation
d’un pays par une puissance étrangère. Certains auteurs relèvent d’ailleurs que
cet article reprend le principe développé plus largement dans la Convention
de 1954 et de son Protocole adopté la même année. Ils soulignent à cet égard
que la Convention de 1970 constitue :
« (. . .) an important adjunct to it (1954 Hague Convention), since a number of States
which are not party to the 1954 Convention are party to the 1970 Convention and therefore bound to protect cultural property from looting and appropriation in warfare »656.
L’application de la Convention de 1970 a été fréquemment invoquée, notamment dans de nombreux conflits tels que la Première Guerre du Golfe en 1990,
les conflits liés à l’Ex-Yougoslavie, celui de l’Afghanistan en 2001 et finalement
le conflit armé et l’occupation militaire, qui se sont déroulés en Irak dès 2003. A
cette occasion, le Conseil de Sécurité des Nations Unies a adopté le 22 mai 2003
une Résolution 1483 qui, même si elle n’évoque pas expressément ladite
Convention, se réfère sans conteste aux diverses formes de transferts illicites
de biens culturels que cet instrument vise précisément à interdire. Le paragraphe 7 de la Résolution précitée déclare que le Conseil de sécurité :
656
O’Keefe, P., Commentary on the UNESCO 1970 Convention on Illicit Trafic, Leceister, 2000, p. 81 (ciaprès cité : « Commentary on the UNESCO 1970 Convention »).
179
Partie I : Définition du patrimoine culturel juridiquement protégé
« Décide que tous les Etats membres doivent prendre les mesures voulues pour faciliter
la restitution, en bon état, aux institutions iraquiennes des biens culturels iraquiens et
des autres objets ayant une valeur archéologique, historique, culturelle, scientifique ou
religieuse, qui ont été enlevés illégalement du Musée national iraquien, de la Bibliothèque nationale et d’autres sites en Iraq depuis l’adoption de la résolution 661 (1990)
du 6 août 1990, notamment en frappant d’interdiction le commerce ou le transfert de
ces objets et des objets dont il y a de bonnes raisons de croire qu’ils ont été enlevés illégalement et appelle l’Organisation des Nations Unies pour l’éducation, la science et la
culture, Interpol et d’autres organisations internationales compétentes à faciliter la
mise en œuvre du présent paragraphe ».
Dûment mandatée par le Conseil de Sécurité, l’UNESCO a assuré la supervision de mesures visant à mettre un terme à l’hémorragie des biens culturels iraquiens quittant le territoire national à cette époque au travers de filières
d’exportation et de transferts illicites. Les actions de l’institution furent menées
en coordination avec ses partenaires dans le cadre de cette mission, à savoir
ICOM et INTERPOL. Le Directeur général de l’UNESCO, après avoir souligné
l’importance du respect des instruments internationaux permettant d’enrayer
ce phénomène et s’être félicité de « l’augmentation régulière du nombre des
Etats parties à la Convention de 1970 et à la Convention d’UNIDROIT de
1995 », a invité, lors de l’ouverture de la réunion d’experts sur le patrimoine
culturel iraquien en 2003, INTERPOL, l’Organisation mondiale des douanes et
la Confédération internationale des négociants d’art à « veiller à l’application
de la Convention de 1970 sur le trafic des biens culturels »657.
L’ensemble des éléments évoqués ci-dessus permet dès lors de conclure à
l’application de la Convention de 1970 dans un contexte de conflit armé. Une
analyse semblable menée au regard des critères retenus par la CDI, présentés
plus haut, conduit à une conclusion semblable. En effet, tant la présence d’une
disposition expresse relative à une situation d’occupation par une puissance étrangère, qu’une analyse effectuée au vu de l’objet et du but de la Convention, amenant à reconnaître que l’application de cet instrument est prévue tant en temps
de paix qu’en temps de guerre658, militent en faveur de son maintien en vigueur
en dépit de la survenance d’un conflit. Finalement, si le critère de la lex specialis
privilégie en principe l’application de la Convention de 1954 et du Protocole de
1954, tant l’état des ratifications de ces instruments inférieur à celui de la
Convention de 1970659, que des dispositions plus précises à certains égards que
657
Allocution présentée par le Directeur général en date du 17 avril 2003 à l’occasion de la Réunion
d’experts sur le patrimoine culturel irakien, UNESCO DG/2003/064.
658
Toman, J. Commentaire de la Convention de La Haye de 1954, op. cit., p. 385.
659
Du fait de l’absence de ratification de la Convention de 1954, lors de la survenance du conflit armé en
Irak en 2003, par les Etats-Unis et le Royaume-Uni, ce sont notamment les dispositions de la Convention de 1970, ratifiée par ces deux Etats, qui ont permis de réglementer certaines situations en lien
avec les problèmes de trafic de biens appartenant au patrimoine irakien.
180
Chapitre 3 : Les effets des conflits armés sur l’applicabilité des traités
fournit cet instrument660, conduiraient à l’appliquer en priorité, ou pour le
moins à une application concomitante des deux instruments. Il convient en
tout état de cause de souligner que la détermination de la lex specialis doit toujours être effectuée règle par règle et situation par situation, quel que soit
l’instrument du droit de la paix concerné.
2.2.
La Convention de 1972 sur le patrimoine mondial
La Convention pour la protection du patrimoine mondial, culturel et naturel de
1972 prévoit expressément l’application de certaines de ses dispositions en cas
de conflit armé. L’article 11 paragraphe 4 C72 prescrit en effet que le Comité du
patrimoine mondial, institué à l’article 8, chargé d’inscrire les biens sur une
liste intitulée « liste du patrimoine mondial en péril », soit habilité à le faire
pour des biens menacés de disparition ou de dégradation accélérée notamment en
raison d’un conflit armé venant ou menaçant d’éclater. Le paragraphe 3 de
l’article 6 C72 requiert en outre des Etats parties qu’ils ne prennent délibérément
aucune mesure susceptible d’endommager directement ou indirectement le patrimoine
visé aux articles 1 et 2 qui est situé sur le territoire d’autres parties à cette convention661.
Une analyse menée en fonction de l’objet et du but de la Convention de
1972 conduirait à une conclusion analogue, à savoir que cet instrument peut
s’appliquer en cas de conflit armé. Quoique cette question demeure controversée662, l’argumentation dans le cas de la Convention pourrait être fondée sur les
éléments suivants. En premier lieu, l’existence d’une liste du patrimoine mondial en péril dont la finalité est d’identifier à des fins de protection accrue des
biens culturels menacés, par un conflit armé notamment, milite en faveur
d’une application de cet instrument dans de telles circonstances. En second
lieu, les modalités mêmes d’inscription des biens sur cette liste viennent indi660
Toman, J. Commentaire de la Convention de 1954, op. cit., p. 389.
661
Cet article avait initialement pour finalité de s’appliquer en cas de conflit armé. Cela étant, toute référence expresse à de telles circonstances a été retirée de cette disposition, motivée par le fait que la
Convention de 1954 régissait déjà ce genre de situations. Le libellé de l’article a toutefois été maintenu, et l’injonction qu’il prescrit constitue indiscutablement une interdiction de porter atteinte au patrimoine mondial lors d’un conflit armé aussi ; Chamberlain, K., War and Cultural Heritage, op. cit.,
p. 18.
662
Abtahi, H., « Le patrimoine culturel irakien à l’épreuve de l’intervention militaire du printemps 2003 »,
in « Actualité et droit international », mai 2003, p. 5 (version internet) ; Bories, C., Les bombardements serbes sur la Vieille Ville de Dubrovnik, Paris, 2005, p. 64. Ces deux auteurs, notamment,
plaident en faveur de l’application de la Convention de 1972 en cas de conflit armé, nonobstant la
Convention de 1954, non seulement en vertu de ses dispositions expresses y relatives, mais aussi du
fait de la pratique des Etats à cet égard. Une position distincte est retenue par K. Chamberlain, de
même que J. Simmonds, à savoir que c’est la Convention de 1954 qui doit s’appliquer dans de telles
situations ; Chamberlain, K., War and Cultural Heritage, op. cit., p. 18 ; Simmonds, J., « UNESCO
World Heritage Convention », (1997) II, Art, Antiquity and Law, 274.
181
Partie I : Définition du patrimoine culturel juridiquement protégé
rectement conforter cette interprétation. En effet, dans le cas de la liste
d’urgence, le Comité est habilité à inscrire seul un bien qu’il juge en péril en
raison, entre autres causes, d’un conflit armé. Une telle prérogative est d’importance dans ces situations où l’Etat détenteur peut cesser de respecter ses
obligations de protection. Ainsi, tant les institutions propres à la Convention
que leurs modes de fonctionnement répondent semble-t-il clairement à l’une
des finalités de cet instrument qui est de protéger ces biens en cas de conflit
armé également et, partant, son applicabilité dans de telles circonstances paraît
établie.
Finalement, la Convention de 1972 et la Convention de 1954 poursuivent un
objectif commun, à savoir la protection d’éléments exceptionnels du patrimoine
culturel. En vertu du principe de la lex specialis, c’est la seconde qui s’appliquerait en priorité. Il faut néanmoins souligner qu’elles disposent de mécanismes de mise en œuvre distincts. Quoique ceux de la Convention de 1972
aient été principalement conçus pour s’appliquer en temps de paix, l’existence
d’une liste du patrimoine en péril et l’évocation parmi les menaces justifiant
l’inscription sur ladite liste des cas de conflits armés, permettent d’envisager que
la Convention demeure applicable dans de telles situations. Le cas de Dubrovnik peut en être une illustration. En effet, l’inscription en urgence de la Vieille
Ville sur la liste du patrimoine en péril à l’initiative de l’UNESCO peu avant les
bombardements de 1991, puis les interventions gouvernementales que cette inscription a autorisées, et enfin la pression internationale exercée, ont contribué,
sinon à prévenir l’attaque sur Dubrovnik, au moins de l’arrêter dans les meilleurs délais. Ainsi, face aux mécanismes alors inopérants de la Convention de
1954663, la Convention de 1972 a contribué à protéger cet élément du patrimoine
culturel croate664. Ces différentes considérations permettent dès lors de retenir
l’application de la Convention de 1972 en cas de conflit armé aussi.
2.3.
La Convention de 2001 sur le patrimoine culturel
subaquatique
La Convention sur la protection du patrimoine culturel subaquatique du 2 novembre 2001 n’est entrée en vigueur que le 2 janvier 2009. Elle n’a semble-t-il
pas encore donné lieu à des cas d’application dans un contexte de conflit
armé. Par ailleurs, à la différence de la Convention de 1972, aucune disposition
de cette Convention ne prévoit son application dans de telles situations. Il
conviendra dès lors d’envisager si, au regard de l’objet et du but de la Convention, cette dernière a vocation à s’appliquer aussi bien en temps de paix qu’en
663
Ne seront pas développées dans cette présente section les problèmes d’application de la Convention
de 1954 à l’occasion du bombardement sur la Vieille Ville de Dubrovnik.
664
Bories, C., Les bombardements serbes sur la Vieille Ville de Dubrovnik, Paris, 2005, p. 64-65.
182
Chapitre 3 : Les effets des conflits armés sur l’applicabilité des traités
temps de guerre. Contrairement à la Convention de 1972, à nouveau, la
Convention de 2001 n’instaure pas non plus de régime de listes permettant de
moduler l’intervention prescrite en fonction du degré de risques encourus par
le bien concerné. Cela étant, ces conventions partagent la même finalité, à savoir d’assurer la protection du patrimoine culturel, fut-il subaquatique ou autre665. Une interprétation par analogie avec la Convention de 1972, fondée sur
l’objet et le but de ces instruments, permettrait de conclure au maintien de
l’application de la Convention de 2001 en cas de conflit armé.
En vertu du principe de la lex specialis, il appartiendrait à la Convention de
1954 de s’appliquer en priorité. Or, aucune disposition de cette dernière Convention ne prescrit expressément la protection de sites immergés, ni n’évoque, parmi
les catégories de biens culturels retenues à l’article 1 CLH54, des biens appartenant au patrimoine subaquatique. En raison de la précision même des dispositions de la Convention de 2001, d’une part, et en l’absence d’identification par
les Etats parties à la Convention de 1954 de biens situés sous l’eau parmi leurs
biens à protéger en cas de conflit armé, d’autre part, l’applicabilité de la Convention de 2001 dans ces situations demeure dès lors envisageable.
Par ailleurs, les périls menaçant le patrimoine subaquatique sont précisés,
notamment dans le préambule de la Convention qui relève qu’elle vise à empêcher que des interventions non autorisées sur le patrimoine culturel subaquatique
constituent une menace pour celui-ci ou que ce dernier puisse subir l’impact négatif
que des activités légitimes pourraient avoir de façon fortuite. Parmi les normes posant certaines contraintes sur la navigation commerciale et militaire pour assurer la protection de ce patrimoine, l’article 13, Immunité souveraine, prescrit que
les navires de guerre et autres navires gouvernementaux ou aéronefs militaires jouissent sans conteste d’une immunité souveraine, mais que les Etats parties veillent
à ce que ces navires se conforment, dans la mesure du raisonnable et du possible, aux
dispositions des articles 9, 10, 11 et 12 de la présente Convention666.
Finalement, l’absence d’évocation formelle des conflits armés, contrairement à la Convention de 1972, résulte vraisemblablement du fait que, contrairement aux biens sis en terre ferme à proximité d’objectifs militaires potentiels,
la conduite des hostilités n’apparaît en principe pas pour le patrimoine subaquatique comme la première des menaces. Il faut toutefois souligner qu’outre
665
Le Préambule souligne en effet, au considérant 12, le lien entre les diverses conventions en déclarant :
« Consciente de la nécessité de codifier et de développer progressivement les règles relatives à la protection et à la préservation du patrimoine culturel subaquatique conformément au droit international et
à la pratique internationale, et notamment à la Convention de l’UNESCO concernant les mesures à prendre pour interdire et empêcher l’importation, l’exportation et le transfert de propriété illicite de biens
culturels, du 14 décembre 1970, la Convention de l’UNESCO pour la protection du patrimoine mondial,
culturel et nature, du 16 novembre 1972 et la Convention des Nations Unies sur le droit de la mer, du 10
décembre 1982 ».
666
Ces articles régissent la protection du patrimoine subaquatique dans les différentes zones successives.
183
Partie I : Définition du patrimoine culturel juridiquement protégé
une atteinte directe, l’omission par les autorités responsables d’appliquer des
mesures de protection prescrites par la Convention, en raison de la survenance
d’un conflit, peut porter une atteinte indirecte sur ce patrimoine, dont les effets
seraient également dommageables. Une situation analogue pourrait en outre
survenir en cas d’occupation militaire, où les autorités détentrices ne seraient
plus en mesure d’assurer la protection du patrimoine subaquatique conformément à leurs obligations conventionnelles. En conclusion, il apparaît que certaines dispositions de la Convention, qui prescrivent précisément les obligations
des belligérants à l’endroit de ce patrimoine continuent de s’appliquer en cas
de conflit armé et sont, dans certaines circonstances, susceptibles d’être retenues à titre de lex specialis.
2.4.
La Convention de 2003 sur le patrimoine culturel
immatériel
La Convention pour la sauvegarde du patrimoine culturel immatériel du 17 octobre 2003, est entrée en vigueur le 20 avril 2006. Les institutions propres à la
Convention ont la charge d’en assurer la mise en œuvre. Le rôle du Comité
pour la sauvegarde du patrimoine culturel immatériel est déterminant à cet
égard. Il est en particulier tenu, en vertu de l’article 7 C2003, Fonctions du Comité, d’élaborer les Directives opérationnelles pour la mise en œuvre de la
Convention667. Celles-ci fixent notamment les critères en vertu desquels sont
choisis les éléments de ce patrimoine à inscrire sur les deux listes instituées par
la Convention668, à savoir la « liste représentative du patrimoine culturel immatériel de l’humanité » et la « liste du patrimoine culturel immatériel nécessitant
une sauvegarde urgente »669.
Aucune disposition de la Convention de 2003 ne prévoit explicitement
l’application de la Convention en cas de conflit armé. Cela étant, à défaut de
prescription expresse, la proximité, à divers égards, entre cet instrument et la
Convention de 1972 permet d’envisager son application dans de telles situations. En effet, quoique le contenu du patrimoine culturel protégé diffère
considérablement d’un instrument à l’autre, leur cadre d’application présente
de grandes similarités670. L’article 3 alinéa a) C2003 le confirme en réservant ex667
UNESCO, « Les Directives opérationnelles pour la mise en œuvre de la Convention pour la sauvegarde
du patrimoine culturel immatériel », adoptées par l’Assemblée générale des Etats parties à la Convention à sa deuxième session (Paris, 16-19 juin 2008), amendées à sa troisième session (Paris, 22-24
juin 2010) ; ci-après « les Directives opérationnelles ».
668
Les art. 16 et 17 C2003.
669
Depuis l’entrée en vigueur en 2006 de la Convention de 2003, et ce, jusqu’en août 2012, aucun élément du patrimoine culturel immatériel d’un pays en situation de conflit armé n’a été inscrit sur la liste
du patrimoine culturel immatériel nécessitant une sauvegarde urgente.
670
Blake, J., Elaboration d’un nouvel instrument normatif . . ., op. cit., p. VII.
184
Chapitre 3 : Les effets des conflits armés sur l’applicabilité des traités
pressément l’application de la Convention de 1972, et en soulignant l’association
directe entre ces deux patrimoines671. En outre, au regard du critère de l’objet et
du but, l’évocation, par analogie avec la Convention de 1972, de l’application
de la Convention de 2003 en cas de conflit armé, est semble-t-il possible. Enfin,
le parallélisme entre les deux instruments est également fondé, au plan formel,
sur la similitude des organes qu’elles instaurent l’une et l’autre, de même que
sur celle de leurs mécanismes de mise en œuvre.
Parmi ces derniers figure principalement le système précité des listes, et
plus précisément l’existence d’une liste d’urgence à l’article 17 C2003, sur laquelle sont inscrits les éléments de patrimoine menacés. Cette inscription leur
confère une protection internationale672. Si la Convention de 1972 prévoit expressément parmi les menaces pesant sur le patrimoine les conflits armés, la
Convention de 2003, plus succincte dans sa formulation que celle de 1972, ne
décline pas les différentes situations susceptibles de mettre en péril le patrimoine. Le Comité a en effet retenu à ce titre les menaces sérieuses, mais ces dernières ne sont pas détaillées comme le fait l’article 11 paragraphe 4 C72. Il n’en
demeure pas moins que lors des travaux du Comité, les « conflits armés » et les
situations d’« occupation militaire » ont été identifiés en tant que menaces sérieuses par diverses délégations673. Ces deux critères n’ont toutefois pas été formalisés dans les Directives opérationnelles au motif que le terme de menaces était
déjà prescrit à l’article 11 C72, lequel retient expressément à ce titre un conflit
armé. En outre, comme l’a souligné le Président de la Conférence, le terme « notamment »674 atteste que la liste des critères retenus n’est pas exhaustive. Afin
d’éviter une longue énumération desdites menaces, ainsi que les difficiles débats que leur choix aurait suscités, il a été admis par le Comité que le terme de
menaces sérieuses recouvrait de facto aussi celui de conflit armé.
671
Le quatrième considérant du préambule de la Convention 2003 relève à cet égard la profonde interdépendance entre le patrimoine culturel immatériel et le patrimoine matériel culturel et naturel.
672
En cas d’extrême urgence, au sens de l’art. 17 § 3 C2003, le Comité dispose en outre du droit d’inscrire,
seul, un élément menacé sur la liste, engageant ainsi l’obligation de sauvegarde de l’ensemble des
Etats parties à son égard ; l’Etat détenteur en est simplement informé.
673
A l’occasion de la 2ème session de la Conférence des Etats parties à la Convention pour la sauvegarde
du patrimoine culturel immatériel (Paris 16-19 juin 2008), lors de l’adoption des « Directives opérationnelles » (point 5 de l’ordre du jour), certains Etats, dont notamment le Venezuela et la Jordanie, sont
intervenus pour que les circonstances de « conflit armé » et d’« occupation militaire » soient expressément évoquées à titre de « menaces sérieuses » justifiant l’inscription d’un élément du patrimoine sur
la liste d’extrême urgence.
674
Dans les « Directives opérationnelles pour la mise en œuvre de la Convention pour la sauvegarde du
patrimoine culturel immatériel », adoptées lors de la Conférence des Etats parties à la Convention
pour le patrimoine culturel immatériel, qui s’est tenue à Paris du 16 au19 juin 2008, l’examen auquel
doivent procéder les organismes mandatés pour évaluer la viabilité de l’élément du patrimoine à sauver doit s’exercer comme suit : « Cet examen comprend également une analyse du risque de disparition, soit notamment du fait de manques de moyens pour le sauvegarder et le protéger, soit du fait
des processus de mondialisation et de la transformation sociale » (mis en évidence par l’auteur).
185
Partie I : Définition du patrimoine culturel juridiquement protégé
Une analyse fondée sur le critère de la lex specialis conduit mutatis mutandis
à des conclusions sensiblement similaires à celles préalablement apportées à la
question de l’application des droits culturels en cas de conflit armé. Dans un
cas comme dans l’autre, la protection de la personne humaine constitue une
condition essentielle de la sauvegarde du patrimoine culturel immatériel
comme celle de l’identité culturelle, préservée par le libre exercice des droits
culturels. Malgré la présence dans les différents instruments du droit des
conflits armés de dispositions prescrivant la protection d’éléments susceptibles
d’appartenir au patrimoine culturel des personnes protégées, force est de constater que les normes arrêtées par la Convention de 2003 ne trouvent pas leur
équivalent dans ce corps de droit, et certaines pourraient dès lors, le cas
échéant, être retenues en tant que lex specialis.
Par ailleurs, et en dernier lieu, l’action menée par l’UNESCO, en vertu de la
Convention de 2003 notamment, pour la protection du patrimoine culturel immatériel dans des situations de conflit armé, ou de post-conflit, peut également
renforcer la perception selon laquelle cet instrument est applicable dans ces circonstances. Les interventions menées par cette organisation en Afghanistan,
par exemple, visant à la reconstruction de la cohésion nationale par le biais
d’actions organisées autour du fait culturel ou religieux, constituent des démarches visant à rétablir ou à assurer la pérennité du patrimoine culturel immatériel des populations exposées à des situations de conflit armé. Cet argument, auquel s’ajoutent ceux évoqués ci-dessus, permettent d’envisager que la
Convention de 2003 demeure applicable nonobstant la survenance d’un conflit
armé et que certaines de ses dispositions peuvent, selon les circonstances,
constituer la lex specialis675.
Conclusion
Il convient tout d’abord de rappeler que l’analyse menée dans ce présent chapitre vise principalement à évaluer l’applicabilité des instruments du droit de la
paix en cas de conflit armé. Or, il semble que la question de l’application dans
de telles situations des instruments internationaux de protection des droits de
l’homme et des Conventions relatives au patrimoine culturel adoptées sous
l’égide de l’UNESCO, a recueilli un consensus favorable, tant de la part de la
jurisprudence internationale et de la doctrine, que d’un nombre croissant
d’Etats dans leur pratique. Cette position se dégage plus clairement dans le do-
675
186
Plusieurs cas pratiques des Parties III et IV permettent d’illustrer la protection directe et précise que
confèrent diverses dispositions de la Convention de 2003 au patrimoine culturel immatériel en cas de
conflit armé.
Chapitre 3 : Les effets des conflits armés sur l’applicabilité des traités
maine du droit des droits de l’homme, situation plus fréquemment analysée
jusqu’ici, que dans celui des conventions de l’UNESCO.
Par ailleurs, les contraintes posées sur les Etats parties par le droit international des droits de l’homme lui-même, quant à l’exercice par ceux-ci de leur
droit en situation exceptionnelle de déroger à certaines dispositions de ces instruments, ou d’en limiter l’application, contribuent elles aussi indirectement à
assurer la permanence du respect dû par les Etats au patrimoine culturel. En
effet, en interdisant notamment que les mesures dérogatoires ainsi prises puissent porter sur des normes de jus cogens, ou que l’adoption de mesures semblables soient susceptibles de consacrer diverses formes de discrimination à
l’endroit des individus et des groupes concernés, c’est leur identité tant spirituelle que culturelle qui est par là aussi préservée, et partant leur patrimoine
culturel également.
Finalement, l’invocation de l’application en cas de conflit armé ou d’occupation militaire d’instruments relevant du droit international des droits de
l’homme ou du droit de l’UNESCO relatif au patrimoine culturel à titre de lex
specialis, fondée sur la nature de certaines de leurs dispositions qui sont susceptibles de conférer, dans un cas d’espèce donné, une protection plus précise à
l’élément du patrimoine menacé par le conflit, paraît être justifiée au vu de la
jurisprudence et de la doctrine présentées plus haut. Une telle application permettrait d’assurer, dans de telles situations, une protection plus efficace du patrimoine culturel et spirituel, notamment dans sa dimension immatérielle.
187
Chapitre 4 :
Notion contemporaine du patrimoine
culturel protégé
Préambule
Ce dernier chapitre vise à dégager les contours du patrimoine culturel juridiquement protégé en cas de conflit armé, en l’état actuel du droit applicable
dans de telles situations, et d’en apporter ainsi une tentative de synthèse. Pour
ce faire, le contenu du patrimoine culturel protégé sera déterminé sur la base
des éléments identifiés dans des dispositions appartenant non seulement au
droit de la guerre, mais aussi au droit de la paix, selon ce qui a été présenté
dans les chapitres précédents.
La diversité des éléments retenus dans ces nombreux instruments reflète
celle de la notion même de culture, qui varie considérablement selon les époques et les régions géographiques. La notion contemporaine du patrimoine
culturel juridiquement protégé est en effet le fruit de travaux menés dans diverses enceintes par une communauté internationale, composée d’Etats dont le
nombre a quadruplé en un siècle et qui sont répartis sur l’ensemble de la planète, chacun d’entre eux apportant une définition de la culture en lien avec
son identité, et une perception du patrimoine culturel qui en est la représentation. Ainsi, avant d’apporter une définition de ce patrimoine, sera préalablement présenté un survol de l’évolution de la notion de culture, qui a connu ces
dernières décennies des développements substantiels se reflétant sur la composition du patrimoine culturel juridiquement protégé.
Partie I : Définition du patrimoine culturel juridiquement protégé
A.
Evolution des concepts de culture et de
patrimoine culturel
1.
Modification du concept de la culture
L’étymologie du terme de « culture » est latine et le mot cultura est lié à
l’activité de cultiver, au sens de l’agriculture. Ce terme traduisait également la
transformation exercée sur la nature par l’intervention de l’homme. Au fil du
temps, ce terme fut appliqué par analogie aux effets de l’enseignement sur
tout être humain, et à l’élévation dont pouvait en bénéficier ce dernier. Usant
de cette métaphore agricole, Cicéron évoquait la cultura animi, la culture de
l’âme, résultant du contact de l’homme aux œuvres, essentiellement livresques
et artistiques. Par ailleurs, le terme de « culte », en latin cultus, dont la racine est
proche de celle de « culture », se réfère aussi à l’action spirituelle de l’homme
envers une divinité, et aux transformations que celle-ci est susceptible d’engendrer en lui.
Ainsi, la notion de transformation de l’homme par le travail qu’il entreprend sur lui-même, notamment par l’acquisition de connaissances, par
l’éducation et l’enseignement, est traduite par le terme de culture, cette dernière constituant le résultat de ses efforts. Cette culture-là est « individuelle »,
fruit de la construction qu’en fait chaque être humain, et son étendue, de
même que sa qualité, dépendent de l’effort consenti. Par la culture, telle que
décrite ci-dessus, l’homme se distancie de son « état de nature » initial, et la sagesse que lui confèrent ces savoirs nouvellement acquis devrait lui permettre
d’accéder à la « civilisation »676, cette dernière consacrant la victoire de
l’homme sur la nature. La culture implique donc des connaissances dans des
domaines divers, tels que la littérature, l’histoire, l’art, la musique, les sciences,
la philosophie, etc., que tout homme peut acquérir lorsqu’il a accès à de tels enseignements. Or, par les exigences conditionnant son acquisition, cette culture
est par définition non seulement individuelle, mais également élitiste.
Cette perception de la culture a traversé les siècles. En Europe occidentale, à toute époque, les érudits, tels les moines au Moyen-Age, les artistes et
savants de la Renaissance, ou les philosophes du 18ème siècle, furent les détenteurs de cette culture et en assurèrent la transmission. De nombreux penseurs
du Siècle des Lumières, de même que leurs précurseurs philosophes ou juristes, ont tissé dans leurs écrits un lien étroit entre la culture, à savoir les
connaissances acquises au contact des œuvres de l’art et de l’esprit, et la civi676
190
Le terme de « civilisation » a fait l’objet d’un usage courant chez les philosophes du Siècle des Lumières en France, et il a été opposé par certains penseurs à celui de « Kultur » prévalant en Allemagne. Le
premier des deux termes se réfère plutôt à la culture classique, considérée comme universelle, alors
que le second est étroitement lié à la culture populaire nationale.
Chapitre 4 : Notion contemporaine du patrimoine culturel protégé
lisation677. En effet, prévalait alors le concept de l’homme « civil », fruit de la
culture, appartenant à une « société civilisée » où les comportements des individus, dûment éduqués, étaient conformes à des règles garantissant l’ordre civil678. Cette conception se transposera aussi plus tard à l’échelle d’une nation,
les « nations civilisées » se distinguant des peuples « sauvages » ou « barbares » qu’elles auront conquis et soumis à leur mission civilisatrice par la colonisation. La prédominance de cette perception individuelle de la culture perdurera jusqu’au 20ème siècle. Cela étant, les bouleversements survenus depuis,
et les courants de pensée nés au siècle précédent qui les auront parfois alimentés, ouvriront la voie à une autre conception de la culture.
A cette notion individuelle de la culture s’oppose en effet le concept de
culture « collective ». Depuis que les premiers hommes ont créé un langage
symbolique pour communiquer, pour représenter leurs relations avec les leurs,
la nature et toute forme de divinité, les spécificités de chaque groupe ont vu le
jour. La culture a dès lors également une autre composante, lorsqu’elle est
constituée par l’ensemble des connaissances et des comportements qui, transmises de génération en génération, caractérisent un groupe dont les traits particuliers le distinguent de tout autre groupe. Cette culture-là est « collective ».
Elle répond à certains égards à ce que les Allemands du 18ème siècle ont appelé
« Kultur », à savoir l’essence d’un peuple, le « Volksgeist », qui s’exprime au travers de sa langue, de sa littérature, de sa musique, de son folklore, et qui participe de son affirmation identitaire679.
C’est cette interprétation de la culture qui prévaudra au 19ème siècle, fondée
notamment sur la langue et la religion680. Or, outre les revendications nationales qu’a nourries en Europe tout au long de ce siècle la « Kultur » allemande681,
677
Tant en France qu’en Angleterre ou en Allemagne, les écrits d’auteurs tels que Hobbes, Bacon, Pufendorf ou Condorcet ont souligné le besoin impératif de l’homme de vivre en société, mais pour que la
vie en groupe soit paisible, l’homme devait, par l’acquisition de connaissances, de la « culture », sortir
de l’état de nature le conduisant à la violence, et trouver ainsi les modalités d’une vie en société « civilisée ». Parmi ces auteurs, Pufendorf utilise le premier le mot de « cultura » isolément, sans l’adjonction
du terme « animi », en l’opposant à celui de « natura ».
678
Kaufmann, P., « Culture et civilisation », in Encyclopaedia Universalis, vol. 6, Paris, 1989, p. 953.
679
L’un des précurseurs de ce courant fut le théologien et poète Johann Herder (1744-1803), qui fut considéré comme l’un des pères fondateurs du relativisme historique, en ce qu’il s’est opposé à la supériorité de la civilisation européenne face à d’autres cultures, chacune d’elles devant, selon lui, être
considérée isolément. Il a en cela également contribué à la valorisation de la culture germanique, notamment littéraire, en promouvant le courant romantique « Sturm und Drang », ainsi que les différentes
formes d’expressions culturelles, tels les chants, la musique, le folklore, etc.
680
Francioni, F., « Beyond State Sovereignty : The Protection of Cultural Heritage as a Shared interest of
Humanity », Address at the 25th Anniversary of the Michigan Journal of International Law, 2004, p. 2
(version internet).
681
Les revendications nationales en Italie, Grèce, Pologne, Hongrie, Roumanie, etc., se sont nourries du
courant de la « Kultur » allemande, fondée sur l’assimilation d’une nation à un peuple, dont
l’identification s’effectue au travers de sa langue, sa musique, son folklore, etc.
191
Partie I : Définition du patrimoine culturel juridiquement protégé
cette dernière a également alimenté le courant de la sociologie allemande de
cette époque, qui a prévalu jusque dans les années 1930. A la différence
d’autres écoles de pensée, celle-ci a notamment contribué à introduire le facteur
culturel dans les sciences sociales. Cette approche, consistant également à relativiser les différences entre les cultures, a été reprise à la fin du 19ème siècle par
les ethnologues anglo-saxons, qui utilisèrent dans leurs travaux le terme de
culture, cette fois-ci de manière absolument neutre, et dénuée de tout jugement
de valeurs. Parmi eux, Edward Burnet Tyler exercera une influence déterminante sur l’anthropologie contemporaine682, apportant une définition de la
culture qui laisse entrevoir les développements futurs du concept de culture
« collective » :
« La culture, considérée dans son sens ethnographique le plus large, est ce tout
complexe qui englobe les connaissances, les croyances, l’art, la morale, la loi, la
tradition et toutes autres disposition et habitude acquises par l’homme en tant
que membre d’une société »683.
Cette approche marque ainsi la fin de la prédominance d’une vision ethnocentrique de la culture, et illustre le poids croissant de la perspective relativiste en
matière culturelle, qui ne cessera de marquer les sciences sociales depuis. Ce
sera notamment le cas au 20ème siècle de l’anthropologie culturelle américaine,
qui accorde une importance déterminante aux aspects culturels des comportements et modes de pensée. Ainsi, dans les années cinquante, prédominera dans
ces écoles la conception encore pertinente aujourd’hui de la pluralité des cultures. Plus encore, sera en outre largement reconnue l’influence culturelle décisive qu’exerce le groupe sur l’individu au travers duquel, par un processus de
transmission et d’éducation, le groupe pose son empreinte, à savoir une identité culturelle propre.
C’est dès lors sur ce terrain bidimensionnel de la culture, comprise tant
dans sa dimension individuelle que collective, que l’UNESCO a défini en 1945
son mandat relatif à la culture. L’article premier de son Acte constitutif, qui définit ses « Buts et fonctions », lui assigne deux fonctions principales dans ce domaine, à savoir celle d’assurer le développement d’instruments normatifs visant à la promotion de la culture, et celle d’encourager la coopération des Etats
dans ce domaine. Les thèmes liés à la culture retenus à l’article premier appartiennent tant à la culture individuelle que collective. Pour les premiers,
l’institution est notamment appelée à veiller à la conservation et protection du patrimoine universel des livres et des œuvres d’art et d’autres monuments d’intérêt historique ou scientifique, alors que pour les seconds, elle est tenue d’assurer aux
Etats membres l’indépendance, l’intégrité et la féconde diversité de leurs cultures et
de leurs systèmes d’éducation ou encore, dans le cadre de son action propre,
682
Notamment dans son ouvrage Primitive Culture, publié en 1870.
683
Baylon, C., Sociolinguistique : société, langue et discours, Paris, 1991, p. 31-32.
192
Chapitre 4 : Notion contemporaine du patrimoine culturel protégé
d’imprimer une impulsion vigoureuse à l’éducation populaire et à la diffusion de la
culture684.
Outre l’action normative réalisée sous l’égide de l’UNESCO, qui sera abordée ultérieurement car elle s’inscrit principalement dans l’adoption d’instruments internationaux visant à la protection du patrimoine culturel685, l’Institution a également exercé une influence déterminante dans le domaine de la
culture en promouvant les « politiques culturelles » des Etats membres. C’est
dans le cadre de l’élaboration au plan international de ces politiques que la définition de la culture, notamment dans sa dimension collective, a connu une
progression qui s’est à terme reflétée dans les conventions dont la finalité première était la protection du « patrimoine culturel ».
Dans les années soixante, marquées par la décolonisation, les Etats membres adoptèrent, lors de la Conférence générale de l’UNESCO de 1966, la « Déclaration de principe sur la coopération culturelle internationale ». Son article
premier proclamait que chaque culture a une dignité et une valeur qui doivent être
respectées (. . .) et chaque peuple a le droit et le devoir de développer sa culture. A partir de cette époque, les politiques culturelles nationales se sont davantage orientées vers la promotion d’une culture s’inscrivant dans des processus de protection de droits de l’homme ou des stratégies de développement, que dans
celle d’une culture « cultivée » ou « lettrée », comme la culture individuelle décrite ci-dessus.
Plusieurs conférences intergouvernementales furent organisées dans le cadre de l’UNESCO sur ce thème dans la décennie qui suivit686, au cours desquelles fut chaque fois davantage réaffirmé qu’au-delà des « beaux-arts et du patrimoine », la culture incluait également « les visions du monde, les systèmes de
valeurs, et les croyances »687. Cette tendance a atteint son apogée à Mexico en
1982 à la Conférence mondiale sur les politiques culturelles (MONDIACULT)688 réunissant 126 Etats, lorsque fut adoptée une définition de la culture
constituant l’aboutissement de ce processus mené par l’UNESCO depuis sa
création. La définition est la suivante :
« La culture peut aujourd’hui être considérée comme l’ensemble des traits distinctifs, spirituels et matériels, intellectuels et affectifs, qui caractérisent une so684
Respectivement l’art. 1 § 2 al. c, § 3, § 2 al. b de l’Acte constitutif de l’UNESCO de 1945.
685
Cette question sera abordée dans la section suivante intitulée « Synthèse des éléments contemporains
du patrimoine culturel protégé ».
686
L’Assemblée générale des Nations Unies a proclamé en 1983 une Décennie mondiale du développement culturel, sur proposition de la Conférence générale de l’UNESCO, elle-même fondée sur la recommandation no 27 de la Conférence MONDIACULT, à Mexico en 1982.
687
Déclaration de la Conférence intergouvernementale sur les aspects administratifs et financiers des politiques culturelles, Accra, 1975.
688
La Conférence mondiale sur les politiques culturelles, qui s’est déroulée à Mexico du 26 juillet au 6
août 1982 sous l’égide de l’UNESCO, fut intitulée « MONDIACULT ».
193
Partie I : Définition du patrimoine culturel juridiquement protégé
ciété ou un groupe social. Elle englobe outre les arts et les lettres, les modes de
vie, les droits fondamentaux de l’être humain, les systèmes de valeurs, les traditions et les croyances »689.
Ainsi, cette définition de la culture, qui ne cessera de constituer une référence
dans le cadre de l’action de l’UNESCO dans le domaine de la culture, notamment dans le processus normatif relatif au patrimoine culturel, réconcilie en
une seule et même définition les dimensions individuelle et collective de la
culture. Dix ans après que les Etats membres de l’UNESCO ont rejeté la proposition d’adjoindre le patrimoine culturel « immatériel » au « patrimoine mondial de l’humanité, culturel et naturel » consacré par la Convention de 1972,
ces mêmes Etats ont désormais pleinement reconnu la dimension collective de
la culture, telle que décrite ci-dessus, où la part immatérielle de ce patrimoine
occupe une place décisive. Ils ouvraient par là la voie à l’adoption future
d’instruments normatifs dont la vocation serait de protéger tant le patrimoine
culturel dans sa dimension spirituelle et immatérielle que la diversité culturelle, constituée par l’ensemble des expressions artistiques et culturelles émanant de toutes les cultures690.
2.
Des « biens culturels » au « patrimoine culturel »
Toute culture s’exprime dans un patrimoine culturel, quelles que puissent en
être les formes. La dichotomie de la notion de culture, décrite ci-dessus, et telle
que relayée par la définition de MONDIACULT, se reflète dès lors également
dans le patrimoine culturel juridiquement protégé. Ce dernier traduit en effet
la perception qu’ont les Etats des divers éléments de la culture qui doivent faire
l’objet de protection en cas de conflit armé, dont le contenu est susceptible de
varier considérablement selon les contextes géographiques, historiques, socioéconomiques, etc. Par ailleurs, au même titre que la culture, le patrimoine
culturel juridiquement protégé est lui aussi en constante évolution, en privilégiant, selon les instruments, la dimension individuelle ou collective691, au sens
689
Cette définition de la culture fut approuvée par 126 Etats membres et non membres de l’UNESCO, et 87
organisations internationales gouvernementales et non gouvernementales, réunies à Mexico pour la
Conférence MONDIACULT. Celle-ci marquait l’aboutissement d’un cycle de conférences sur les politiques culturelles, la première s’étant tenue à Venise en 1970. Outre cette définition, un nombre considérable de recommandations furent également adoptées à cette occasion, portant notamment sur
l’identité culturelle, le patrimoine culturel, la participation à la vie culturelle, etc.
690
Il s’agit notamment des instruments suivants : Convention pour la sauvegarde du patrimoine culturel
immatériel, UNESCO, adoptée le 17 octobre 2003, et la Convention sur la protection et la promotion
de la diversité des expressions culturelles, UNESCO, adoptée le 30 octobre 2005.
691
A titre illustratif, les dimensions « individuelle » ou « collective » transparaissent respectivement dans
la Convention de 1970, où prédomine la finalité d’assurer la protection de la propriété d’un bien culturel donné, et dans la Convention de 2003, où les éléments du patrimoine culturel immatériel impli-
194
Chapitre 4 : Notion contemporaine du patrimoine culturel protégé
retenu ci-dessus, ou encore celle matérielle ou immatérielle. La relativité de la
pertinence de ces deux derniers critères pour déterminer le type de protection
dont bénéficient les différentes composantes du patrimoine culturel protégé,
sera également analysée plus bas.
Préalablement à la question de l’adéquation de ces critères, doit en premier
lieu être abordée celle de la relation entre deux concepts, à savoir celui de « patrimoine culturel » et celui de « biens culturels ». Le choix du premier comme
objet même de la présente étude, au détriment du second, n’est pas étranger à
l’importance accordée dans cette section aux différents critères évoqués cidessus. Dans la dialectique qui oppose fréquemment les juristes attachés à la
protection du patrimoine culturel en cas de conflit armé, sur l’opportunité
d’opter pour le concept de « patrimoine culturel » ou de « biens culturels », des
tentatives ont été menées par certains de différencier les biens susceptibles
d’appartenir à une catégorie ou à l’autre692. S’il est incontestable que la Convention de 1954, qui consacre le concept même de « biens culturels », constitue
l’instrument juridique le plus élaboré en vue d’apporter protection aux biens
culturels des belligérants, immobiliers et mobiliers, il n’en demeure pas moins
que ce seul concept ne suffit pas à recouvrir l’ensemble des éléments du patrimoine culturel des Etats parties à cette Convention, devant faire l’objet de protection en cas de conflit armé693.
Le déficit de protection, dont pourraient ainsi pâtir les autres éléments du
patrimoine culturel, ne constituant pas des biens culturels, tient en premier lieu
aux restrictions dérivant des exigences propres à ces biens, monuments historiques, œuvres d’art, ou autres, à savoir d’être de grande importance694, ceci les démarquant de nombreux autres biens susceptibles d’appartenir au patrimoine
culturel695. Une seconde cause de ce déficit pourrait aussi résulter d’un enracinement profond du concept de biens culturels dans les droits réels. Et enfin,
quent nécessairement la présence de groupes pour que puissent s’exprimer et se transmettre les éléments de ce patrimoine ; quant aux dimensions « matérielle » ou « immatérielle », elles s’expriment
aussi respectivement dans la Convention de 1972, et dans les projets d’instruments internationaux
élaborés dans le cadre de l’OMPI, visant à protéger les expressions culturelles traditionnelles, les savoirs traditionnels et les ressources génétiques. Il convient toutefois de rappeler le caractère fréquemment arbitraire de ces distinctions, tout élément du patrimoine culturel pouvant revêtir simultanément
plusieurs de ces dimensions.
692
Parmi les nombreux juristes qui se sont penchés sur la distinction entre « bien culturel » et « patrimoine culturel », il convient de signaler notamment L. Prott et J. H. Merryman, dont les écrits sont fréquemment cités à ce propos dans le cadre de la présente étude ; Merryman, J. H., « Two Ways of
Thinking about Cultural Property », American Journal of International Law, vol. 12, No 1, 2005 ; Prott,
L. and O’Keefe, P., « Cultural Heritage » or « Cultural Property », IJCP, vol. 1 (2), 1992.
693
Prott, L. and O’Keefe, P., « Cultural Heritage » or « Cultural Property », IJCP, No 2, Vol. 1, 1992, p. 313
(ci-après : « Cultural Heritage » or « Cultural Property »).
694
Art. 1 C54 évoque « . . . une grande importance pour le patrimoine culturel des peuples, . . . ».
695
Ziegler, K., « Cultural Heritage and Human Rights », op. cit., p. 4.
195
Partie I : Définition du patrimoine culturel juridiquement protégé
s’agissant des biens culturels immatériels, il convient d’admettre que peu
d’entre eux sont au bénéfice de la protection conférée par le droit de la propriété intellectuelle696. Ces différents facteurs, parmi d’autres, ont progressivement favorisé l’émergence dans les instruments internationaux traitant de ce
domaine, du concept de « patrimoine culturel » au détriment de celui de « biens
culturels ». La Convention de 1954 relative à la protection des biens culturels
constituera donc l’ultime étape d’une vision de la protection de tels biens, propre au droit des conflits armés, et le rôle croissant de l’UNESCO dans le processus normatif relatif à la culture dès la fin de la Seconde Guerre mondiale contribuera à accélérer cette transition du concept de bien culturel à celui de
patrimoine culturel697.
Il faut rappeler que la première référence dans un instrument juridique au
terme de « patrimoine culturel » était antérieure à la Convention de 1954. En effet, l’« Avant-projet de convention internationale pour la protection des monuments et des œuvres au cours des conflits armés », présenté par l’Office international des musées en 1938, sous l’égide de la SDN, évoquait pour la première
fois le terme de patrimoine culturel. Quoique ce texte soit resté lettre morte, cette
terminologie sera reprise, comme nombre d’autres éléments de cet Avant-projet, par la Convention de 1954, qui évoquera, aux considérants 2 et 3 de son
préambule, la nécessaire protection du patrimoine culturel698. Cela étant, ce ne
sera réellement qu’avec l’adoption de la Convention de 1972, très largement ratifiée par la communauté internationale, qu’une étape décisive sera franchie au
regard de cette substitution de concepts699. La plupart des instruments adoptés
depuis confirmeront en effet la prédominance du terme de « patrimoine culturel » sur celui de « bien culturel »700.
Diverses autres causes peuvent être évoquées pour expliquer cette substitution d’un concept à l’autre. La première est d’ordre étymologique, la signification de ces deux termes différant sensiblement. Si les biens culturels appartiennent indiscutablement au patrimoine culturel, ce dernier ne se limite en
revanche pas à ces biens. Qui plus est, l’ensemble que constitue un patrimoine
culturel va au-delà de l’addition de ses différents éléments, car lui sont en effet
aussi associées les connaissances qu’il révèle, ainsi que les valeurs sur lesquelles se fondent ces mêmes connaissances, constitutives pour beaucoup de la di696
Merryman J. H., « Two Ways of Thinking about Cultural Property », American Journal of International
Law, Vol. 80, 1986, p. 832.
697
Merryman, J. H., « Cultural Property Internationalism », IJCP, Vol. 12, No 1, 2005, p. 12.
698
Le §. 2 se réfère au « patrimoine culturel de l’humanité entière », et le § 3 au « patrimoine culturel (qui)
présente une grande importance pour tous les peuples du monde . . . ».
699
Prott, L. and O’Keefe, P., « Cultural Heritage » or « Cultural Property », op. cit., p. 318.
700
Ce constat est vérifié dans le cadre de l’UNESCO, les instruments normatifs relatifs à la culture adoptés
depuis la Convention de 1972 se réfèrent chaque fois à un type de « patrimoine culturel ». Il en va de
même dans les instances régionales, à l’instar du Conseil de l’Europe notamment.
196
Chapitre 4 : Notion contemporaine du patrimoine culturel protégé
mension intangible du patrimoine. Par ailleurs, outre la dimension « immatérielle » ou « spirituelle » du patrimoine culturel, qui n’est pas spécifiquement recouverte par le terme de biens culturels, la notion de patrimoine culturel implique aussi l’exigence de sa transmission aux générations suivantes. Or cette
obligation ne porte pas sur un seul objet de ce patrimoine, mais également sur
tous les éléments qui participent à son sens, à son histoire, ainsi qu’à toutes les
composantes qui lui confèrent une valeur symbolique701. Ces différentes caractéristiques propres aux éléments immatériels ou intangibles du patrimoine
culturel, et leur nécessaire transmission au travers d’une intervention humaine
continue, expliquent la préséance du concept de « patrimoine ».
Une obligation de transmission est d’ailleurs attachée au terme de patrimonium, constituant la racine latine de « patrimoine », qui est absente des biens
culturels. Ce terme se réfère en droit romain aux biens hérités par les enfants de
leur père. Il implique l’existence d’intérêts et de valeurs à léguer, dont la nature
peut varier, mais qui reflète la globalité des éléments à transmettre. Cette notion,
« heritage » en anglais, a semble-t-il largement inspiré la conception actuelle du
patrimoine culturel, recouvrant celle d’un héritage commun légué par les générations qui nous ont précédées et que nous devons transmettre à celles qui suivront702. Or, cette dimension spécifique du patrimoine a notamment comme incidence celle de devoir assurer l’accès de tout peuple ou groupe à son propre
patrimoine, condition indispensable à sa pérennité, dont l’articulation avec le
droit international des droits de l’homme apparaît manifestement703.
Un dernier élément explicatif évoqué ici résulte du contenu même du patrimoine culturel, qui peut différer considérablement d’un peuple ou d’une nation à l’autre. Dans les sociétés où le bâti est secondaire, voire pratiquement inexistant, car inutile ou éphémère, le concept de biens culturels n’est pas
adéquat704. Dans ces contextes, le socle de l’identité culturelle des peuples, leur
patrimoine culturel, est principalement constitué de biens immatériels, même
si l’expression de leurs valeurs culturelles et spirituelles, à l’instar de rituels,
s’exprime aussi bien par la parole et le geste, que par certains objets, supports
matériels nécessaires au déroulement de ces pratiques705. Les éléments du patrimoine culturel seront donc, dans de telles sociétés, plutôt les savoirs, les
connaissances, la tradition orale, les légendes, la musique, la danse, etc., autant
701
Ziegler, K., « Cultural Heritage and Human Rights », op. cit., p. 5 ; Merryman, J. H., « Cultural Property Internationalism », IJCP, Vol. 12, 2005, p. 21 ; Prott, L. and O’Keefe, P., « Cultural Heritage » or
« Cultural Property », op. cit., p. 311.
702
Jadé, M., Patrimoine immatériel : perspectives d’interprétation du concept de patrimoine, L’Harmattan,
Paris, 2006, p. 30.
703
Prott, L, and O’Keefe, P., « Cultural Heritage » or « Cultural Property », op. cit., p. 309 ; Blake, J., Developing a New Standard Setting Instrument . . ., op. cit., p. 5.
704
Prott, L. and O’Keefe, P., « Cultural Heritage » or « Cultural Property », op. cit., p. 312.
705
Ziegler, K., « Cultural Heritage and Human Rights », op. cit., p. 5.
197
Partie I : Définition du patrimoine culturel juridiquement protégé
de biens essentiellement immatériels. Or, si de tels biens sont susceptibles de
s’inscrire dans le concept de « patrimoine culturel », au sens des instruments internationaux pertinents, telle la Convention de 2003, il n’en va pas de même
avec celui de « biens culturels », à l’exception des biens immatériels protégés
par le droit de la propriété intellectuelle706. La Convention de 2003 réserve
d’ailleurs expressément l’application de ce dernier corps de droit707.
3.
Convergences du « matériel » et de l’« immatériel »
La prédominance du concept de patrimoine culturel résulte donc en grande
partie de la dimension « immatérielle » de ce patrimoine, dont l’importance fut
reconnue par la communauté internationale dès les années soixante-dix, et plus
particulièrement depuis l’adoption de la définition de la culture lors de la
Conférence MONDIACULT de 1982. La mise en minorité numérique dès cette
époque des nations européennes, voire occidentales, au sein des Nations Unies,
face à de nombreux Etats connaissant des sociétés où prévaut largement le patrimoine culturel immatériel, fournit un élément d’explication additionnel. A
cet égard, de nombreuses réglementations furent adoptées dans le cadre de
l’UNESCO, recommandations ou déclarations, promouvant la dimension immatérielle du patrimoine culturel, et l’adoption de la Convention de 2003 sur
le patrimoine culturel immatériel et celle de la Convention de 2005 sur la diversité des expressions culturelles constitueront l’aboutissement de ce processus
de reconnaissance du patrimoine culturel dit « immatériel ».
Cela étant, ces développements normatifs peuvent aussi conduire à dissocier les éléments du patrimoine culturel en deux catégories, selon leur « matérialité » ou « immatérialité », et une application stricte de ce critère de distinction peut, dans certains cas, contrevenir aux objectifs de protection poursuivis
par ces nouveaux instruments. En effet, si le terme d’immatériel correspond
pleinement aux exigences de qualification des domaines du patrimoine culturel immatériel qui ne peuvent être rattachés aux biens culturels, un classement
à ce titre de l’ensemble des éléments de ce patrimoine permettrait de démontrer combien cette distinction peut parfois s’avérer inadéquate708. En effet, parmi les éléments du patrimoine immatériel à répertorier, il y a aussi les biens
culturels immobiliers, dont les sites. Figurent aussi les biens culturels mobiliers,
supports variés de ce patrimoine. Viennent finalement les éléments immatériels, auxquels s’adjoint la connaissance que nous avons d’eux, les informations
706
Prott, L. and O’Keefe, P., « Cultural Heritage » or « Cultural Property », op. cit., p. 313. Il s’agit notamment de motifs et dessins, de thèmes musicaux, de savoirs relatifs à la nature, etc.
707
Art. 3b) C2003.
708
Prott, L. and O’Keefe, P., « Cultural Heritage » or « Cultural Property », op. cit., p. 307-308.
198
Chapitre 4 : Notion contemporaine du patrimoine culturel protégé
qui leur sont rattachées, soit la dimension intangible du patrimoine. Or
l’ensemble de ces éléments et biens est fréquemment indissociable, et le fondement juridique de leur protection s’avère dès lors être fréquemment varié709.
L’interconnexion du matériel et de l’immatériel est donc inhérente au patrimoine culturel qui, dans sa globalité, véhicule outre les vestiges du passé, les
créations artistiques, culturelles ou architecturales, également les valeurs,
l’histoire, les connaissances et les savoir-faire, qui sous-tendent chacun des éléments de ce patrimoine. Cela étant, nonobstant le caractère parfois inadéquat
de cette distinction évoqué plus haut, l’existence d’instruments internationaux
à l’instar des Conventions de 2003 et de 2005 permet désormais d’assurer la
protection des éléments immatériels du patrimoine culturel, jusqu’ici absents
des conventions visant à sa protection. La définition de patrimoine culturel juridiquement protégé ne pourra assurément en être que plus vaste et diversifiée.
B.
Synthèse des éléments contemporains du
patrimoine culturel protégé
Propos introductifs
La section précédente a permis de faire état d’un changement considérable de
la notion de culture au cours des cinquante dernières années. Il en est allé de
même de celle de patrimoine culturel, dont la dimension immatérielle est désormais largement admise par la communauté internationale, ainsi qu’en témoigne notamment l’état des ratifications des Conventions de 2003 et 2005710.
Force est toutefois de constater qu’une telle évolution ne s’est pas reflétée avec
la même ampleur dans les instruments du droit des conflits armés. Le survol
des éléments constitutifs du patrimoine culturel effectué plus haut, a en effet
démontré que les éléments protégés par ce corpus juris se sont peu diversifiés
depuis la Convention de 1954, et que l’adoption récente du Protocole de 1999
répondait principalement à un souci de corriger les mécanismes d’application
de la Convention. Certains articles, tant du Protocole de 1999 que des Protocoles de 1977, attestent toutefois une prise en compte nouvelle, ne serait-ce qu’implicite, de la dimension immatérielle, et parfois même intangible711, du patrimoine culturel dans le droit des conflits armés.
709
Merryman, J. H., « Cultural Property Internationalism », IJCP, Vol. 12, 2005, p. 21.
710
Au 13 mai 2012, 143 Etats pour la Convention de 2003, et 122 (auxquels s’ajoute la Communauté européenne), pour la Convention de 2005.
711
Soit l’histoire, les connaissances, les valeurs qui disparaissent avec la destruction des biens culturels.
199
Partie I : Définition du patrimoine culturel juridiquement protégé
Les chapitres précédents ont donné lieu à une présentation des nombreux
éléments du patrimoine culturel au bénéfice d’une protection en vertu
d’instruments internationaux relevant tant du droit de la guerre que du droit
de la paix. La synthèse d’une définition de ce patrimoine sera tentée ci-dessous,
en identifiant les éléments pouvant être retenus au titre de « patrimoine culturel juridiquement protégé ». C’est sur la base de cette définition que sera vérifiée, dans les trois Parties de la thèse qui suivent, l’efficacité de l’appareil juridique applicable en cas de conflit armé pour protéger ce patrimoine. Pour
structurer cette démarche, et répondre le cas échéant aux besoins de praticiens
chargés d’identifier le droit applicable, le patrimoine culturel protégé sera subdivisé selon différents critères, cette approche permettant aussi d’illustrer le fait
que, le plus souvent, les biens appartiennent à plusieurs catégories simultanément. Les éléments du patrimoine identifiés sont successivement712 :
1. les « biens culturels immobiliers matériels713 », comprenant les sites naturels
2. les « biens culturels mobiliers matériels »
Le patrimoine culturel « intangible », à savoir toute connaissance ou information relative à ces deux premières catégories de biens, sera aussi présenté simultanément, le cas échéant
3. le « patrimoine culturel ou spirituel immatériel »714, soit les supports matériels de ce patrimoine et les individus, la protection dont bénéficient ces
derniers se reportant sur les éléments du patrimoine qu’ils expriment et
transmettent
712
Ce classement s’inspire de celui retenu par L. Prott et P. O’Keefe dans l’article cité ci-dessous, quoique
ces derniers aient en fait retenu cinq catégories : 1. « Monuments et sites », 2. « Biens mobiliers » ; 3.
« Eléments immatériels » dont certains sont au bénéfice de la protection du droit de la propriété intellectuelle ; 4. D’autres « Eléments immatériels » qui ne sont pas au bénéfice de cette protection, tels
que les « rites, cérémonies, tradition orale, manifestations culturelles, etc. », et enfin une cinquième
catégorie qui porte sur l’ensemble d’entre elles : 5. « Informations relatives aux quatre autres catégories » ; Prott, L. and O’Keefe, P., « Cultural Heritage » or « Cultural Property », op. cit. p. 313.
713
Tant pour les biens culturels immobiliers que mobiliers, ne seront retenus ici que les biens « matériels ». En sont donc exclus les biens incorporels, mobiliers ou rattachés à un bien immobilier.
714
L’expression « patrimoine culturel ou spirituel » s’inspire des Protocoles de 1977 qui le consacrent ;
l’adjonction du terme de « spirituel » dans cette tentative de classement des éléments dudit patrimoine
permet notamment d’adjoindre au « patrimoine culturel immatériel », au sens de la Convention de
2003, d’autres éléments immatériels du patrimoine ne s’inscrivant pas dans son champ d’application.
200
Chapitre 4 : Notion contemporaine du patrimoine culturel protégé
1.
Catégorie des « biens culturels immobiliers
matériels »
1.1.
En vertu de droit de la guerre
1.1.1. La Réglementation de La Haye de 1907
En vertu respectivement des articles 27 et 56 RLH07, seront retenus à titre d’éléments du patrimoine culturel juridiquement protégé, en cas d’hostilités tout
d’abord, puis en cas d’occupation militaire, les biens immobiliers suivants715 :
« Les édifices consacrés aux cultes, aux arts, aux sciences, à la bienfaisance, les monuments historiques ».
« Les biens des communes, ceux des établissements consacrés aux cultes, à la charité et
à l’instruction, aux arts et aux sciences, même appartenant à l’Etat, les monuments
historiques ».
Divers fondements justifient cette sélection. Au plan conventionnel d’abord,
l’article 53 PAI renvoie à l’application d’autres instruments internationaux pertinents au regard du patrimoine culturel et spirituel, parmi lesquels figure la Réglementation de 1907. Au plan du droit coutumier, la règle 38 de l’Etude du CICR
donne une définition des biens culturels qui s’applique en toute situation de
conflit armé :
« Les bâtiments consacrés à la religion, à l’art, à la science, à l’enseignement ou à
l’action caritative, ainsi qu’aux monuments historiques ; les biens qui présentent une
grande importance pour le patrimoine culturel des peuples »716.
Des manuels militaires et des législations nationales reprennent une définition
semblable717. La violation de l’obligation de respect à l’endroit de tels biens est
en outre incriminée au titre de crime de guerre par l’article 3 alinéa d) du Statut
du TPIY718, et l’article 8 (2) (b) (ix) du Statut de la CPI719. Le TPIY souligne aussi
715
Afin d’assurer une meilleure perception des éléments retenus au titre de patrimoine culturel protégé,
ceux-ci figureront dans cette présente section en italique.
716
Henckaerts, J.-M., Doswald-Beck, L., Customary International Humanitarian Law, Vol. I, Rules,
Cambridge, 2005, p. 127 ; règle 38 ; (ci-après cité : Etude du CICR sur le droit coutumier). Les références
bibliographiques de ces règles citées dans la présente thèse sont celles figurant dans l’Etude du CICR
précitée ; la traduction française qui en sera donnée dans la thèse est celle apportée par : Henckaerts, J.-M., « Etude sur le droit international humanitaire coutumier. Une contribution à la compréhension et au respect du droit des conflits armés », RICR, 2005, (p. 289 à 330).
717
Etude du CICR sur le droit coutumier, Vol. I, Rules, op. cit., p. 127.
718
Art. 3 al. d) Statut du TPIY (Violations des lois ou coutumes de la guerre). Le Tribunal est compétent pour
poursuivre les personnes qui commettent des violations graves des lois ou coutumes de la guerre. Ces
violations comprennent sans y être limitées : (. . .) d) La saisie, la destruction ou l’endommagement délibéré d’édifices consacrés à la religion, à la bienfaisance et à l’enseignement, aux arts et aux sciences,
à des monuments historiques, à des œuvres d’art et à des œuvres de caractère scientifique ; (. . .).
719
Art. 8 (2) (b) (ix) du Statut de Rome (Crimes de guerre) : 2. Aux fins du Statut on entend par crimes de
guerre : (b) Les autres violations graves des lois ou coutumes applicables aux conflits armés internatio-
201
Partie I : Définition du patrimoine culturel juridiquement protégé
dans sa jurisprudence la similitude des biens de l’article 3 alinéa d) et de
l’article 27 RLH07720.
1.1.2. La Convention de La Haye de 1954
S’ajoutent les biens immobiliers protégés en vertu de l’article 1 CLH54. Ils sont
désormais qualifiés dans la Convention de biens culturels. Il s’agit notamment
de :
« Les biens immeubles qui présentent une grande importance pour le patrimoine culturel des peuples, tels que les monuments d’architecture, d’art ou d’histoire, religieux ou
laïques, les sites archéologiques, les ensembles de constructions qui, en tant que tels,
présentent un intérêt historique ou artistique ;
Les édifices dont la destination principale et effective est de conserver ou d’exposer les
biens culturels meubles, tels que les musées, les grandes bibliothèques, les dépôts
d’archives, et les refuges destinés à abriter les biens culturels meubles en cas de conflit
armé ;
Les centres comprenant un nombre considérable de biens culturels qui sont définis aux
alinéas a) et b), dits « centres monumentaux ».
Malgré un taux de ratification de la Convention de 1954721 inférieur à celui de la
Convention de 1972722, il n’en demeure pas moins que la définition des biens
culturels, au sens de l’article 1 CLH54, bénéficie d’une large reconnaissance par
la communauté internationale. Ainsi, les Etats-Unis, qui n’ont ratifié la
Convention de 1954 qu’en 2009, avaient déjà déclaré lors de la Conférence diplomatique en 1999 que les dispositions de la Convention de 1954 constituaient
des normes de nature coutumière723. Par ailleurs, au cours de cette Conférence,
les Etats ont souhaité que ce nouvel instrument reprenne la définition des biens
culturels de la Convention de 1954, sans qu’y soit apportée de modification724.
naux dans le cadre établi du droit international, à savoir les actes ci-après : (ix) Le fait de lancer des attaques délibérées contre des bâtiments consacrés à la religion, à l’enseignement, à l’art, à la science ou
à l’action caritative, des monuments historiques, des hôpitaux et des lieux où des malades ou des blessés sont rassemblés, pour autant que ces bâtiments ne soient pas alors utilisés à des fins militaires ;
(. . .).
720
TPIY, Le Procureur c. Pavle Strugar, Jugement du 31 janvier 2005, IT-01-42-T, § 229.
721
En date du 13 mai 2012, 125 Etats ont ratifié la Convention de 1954, dont les Etats-Unis d’Amérique le
13 mars 2009.
722
En date du 8 mars 2012, 189 Etats ont ratifié la Convention de 1972.
723
United States, Annotated Supplement to the US Naval Handbook (1997), § 8.5.1.6, note 122.
L’obligation de respect à l’endroit des biens culturels prescrite à l’art. 4 CLH54 revêt, selon la référence
précitée notamment, un caractère coutumier. La reconnaissance de la définition des biens culturels,
telle qu’établie par la Convention de 1954, est dès lors implicite dans la disposition relative à
l’obligation de respect dû auxdits biens.
724
O’Keefe, R., The Protection of Cultural Property . . ., op. cit., p. 241.
202
Chapitre 4 : Notion contemporaine du patrimoine culturel protégé
Cette définition est donc réaffirmée à l’article 1 alinéa b) PLH99725. Finalement,
le TPIY confirmera cette adhésion des Etats à la définition des biens culturels,
en précisant dans sa jurisprudence que les atteintes portées à de tels biens relèvent de l’article 3 alinéa d) des Statuts du TPIY726.
1.1.3. Les Protocoles additionnels de 1977
La reconnaissance de la définition de biens culturels, telle que retenue dans la
Convention de 1954, se reflète également au travers de la large ratification du
Protocole I de 1977727, une clause de sauvegarde au bénéfice de la Convention de
1954 étant prescrite aux articles 53 PAI et 16 PAII728. Ce faisant, le statut de bien
protégé de l’ensemble des biens sélectionnés à l’article 1 CLH54 est confirmé.
Cela étant, ces deux articles, dont la formulation est quasi identique, évoquent
en sus en tant qu’éléments du patrimoine culturel juridiquement protégé :
« Les monuments historiques et les lieux de culte qui constituent le patrimoine culturel
et spirituel des peuples ».
Quoique ces derniers éléments répondent pour beaucoup d’entre eux à la définition des biens culturels de l’article 1 CLH54, il faut toutefois souligner que le
concept de « patrimoine culturel », consacré respectivement aux articles 53 et 16
précités, est désormais pour la première fois formalisé dans un instrument du
droit des conflits armés729. Par ailleurs, l’importance accordée par ces deux articles aux lieux de culte, alors que ceux-ci n’étaient pris en compte par la Convention de 1954 que s’ils répondaient à de strictes exigences historiques ou artistiques, est réhabilitée par l’introduction de leur mention expresse dans les
chapeaux de ces deux articles, ainsi que par l’évocation du terme de patrimoine
spirituel. Enfin, il convient de relever que la mise en relation des lieux de culte
avec le patrimoine spirituel des peuples, permet aussi de rapprocher ceux-ci des
édifices consacrés aux cultes de la Réglementation de 1907, pour autant que soit
privilégiée l’interprétation selon laquelle le patrimoine évoqué dans cette
norme est le patrimoine propre de tout peuple exposé à un conflit730. Cette définition s’applique de surcroît en toute situation de conflit armé.
725
En date du 13 mai 2012, 62 Etats ont ratifié le Protocole de 1999.
726
TPIY, Le Procureur c. Pavle Strugar, Jugement du 31 janvier 2005, IT-01-42-T, § 229.
727
En date du 13 mai 2012, 166 Etats ont ratifié le Protocole I de 1977.
728
En cas de ratification des deux instruments, les Protocoles de 1977 renvoient à la Convention de
1954 ; des développement additionnels sur cette question figurent à la p. 107.
729
La Convention de 1954 n’évoque le terme de patrimoine culturel que dans le préambule, et les biens
protégés au titre de la Convention sont les biens culturels selon l’art. 1 CLH54.
730
L’interprétation du terme « des peuples » est controversée : selon la vision de certains, notamment les
Etats occidentaux, ce terme doit être interprété comme signifiant « de tous les peuples », à l’instar des
biens culturels au bénéfice d’une protection « spéciale » ou « renforcée » en vertu respectivement de la
Convention de 1954 et du Protocole de 1999. En tout état de cause, l’évocation d’un « patrimoine spi-
203
Partie I : Définition du patrimoine culturel juridiquement protégé
1.1.4. Le Protocole de La Haye de 1999
Quoiqu’il reprenne intégralement la définition des biens culturels de la
Convention de 1954, le Protocole de 1999 apporte des éléments additionnels
qui viennent désormais compléter la définition du patrimoine culturel protégé.
Même si cet apport demeure étroitement attaché aux biens culturels, immobiliers ou mobiliers, il constitue toutefois un développement de la protection du
patrimoine sur un plan distinct, à savoir celui de la dimension « intangible » de
ce dernier. Cette dimension d’un bien culturel recouvre le sens, l’histoire, les
connaissances, les valeurs qu’il véhicule, par exemple par son rattachement
à un ensemble ou sa présence dans un contexte particulier731. Ces éléments
constitue ce qui peut être qualifié de patrimoine « intangible » associé aux biens
culturels matériels. Ces éléments nouveaux du patrimoine que cet instrument
révèle, sont respectivement prescrits aux articles 12 et 9 PLH99. L’article 12, Immunité des biens culturels sous protection renforcée, prescrit expressément aux belligérants de s’abstenir d’attaquer ou d’utiliser à des fins militaires, outre les
biens culturels eux-mêmes, mais aussi :
« Les abords immédiats des biens culturels732 ».
L’évocation des abords immédiats733 des biens culturels répond en premier
lieu à des considérations de conduite des hostilités, et plus précisément au
principe de précaution734. En effet, l’utilisation des abords à des fins militaires
ferait de ceux-ci un objectif militaire légitime, et leur proximité des biens culturels les exposerait alors aux effets d’une attaque licite par la partie adverse735.
Cela étant, leur protection est peut aussi trouver comme fondement l’intérêt
propre que ces abords revêtent au regard des biens culturels protégés, en tant
qu’élément étroitement lié à ces derniers biens. Dans cette optique, l’objet protégé par l’article 12 PLH99 porterait donc aussi sur le contexte dans lequel est
sis le bien culturel donné. Le but de cette norme ne consisterait dès lors plus
seulement à protéger un bien culturel des effets des hostilités, mais aussi à préserver le cadre lui-même, les abords immédiats constituant une composante du
bien. Ainsi, dans une perspective de protection du patrimoine culturel, outre
les biens culturels, le contexte qui lui est propre peut conférer un sens au bâti-
rituel » constitue un acquis supplémentaire consacrant une protection accrue à des biens dont la vocation prédominante est spirituelle et non culturelle.
731
Le patrimoine culturel « intangible » est également protégé par le droit, notamment par certaines dispositions du Protocole de 1999, mais la protection ainsi conférée s’exerce le plus souvent implicitement ou indirectement.
732
« Les biens culturels » sont rajoutés par l’auteur dans la définition, afin de la préciser.
733
La notion d’ « abords » figurait déjà à l’art. 9 CLH54 pour les biens sous protection « spéciale ».
734
Ce principe, de même que ceux de nécessité militaire, de distinction et de proportionnalité, seront analysés dans la Partie II.
735
Chamberlain, K., War and Cultural Heritage, op. cit., p. 201.
204
Chapitre 4 : Notion contemporaine du patrimoine culturel protégé
ment protégé, révéler des informations sur son histoire, son identité, soit autant
d’éléments qui relèvent également du patrimoine culturel intangible736. Cette
disposition s’applique en toutes situations de conflits armés.
La deuxième disposition, à savoir l’article 9, Protection des biens culturels en
territoire occupé, conduit à des considérations semblables. Elle pose en effet, à
l’alinéa c), certaines interdictions à la Partie occupante à l’endroit des biens
culturels sis sur ce territoire. Ces interdictions portent notamment sur la transformation ou le changement d’utilisation de ces biens, des actes susceptibles de
détruire :
« Les éléments de témoignages de caractère culturel, historique ou scientifique liés aux
biens culturels737 ».
Cette disposition, applicable en cas d’occupation militaire, interdit de tels actes
dans la mesure où ceux-ci sont commis intentionnellement, soit dans le but délibéré de faire disparaître des éléments de connaissances relatives aux dimensions culturelles, historiques, scientifiques des biens culturels considérés. Ce
type d’agissements peut notamment se produire dans le cadre de conflits dont
la finalité consiste en l’éradication d’une population donnée, ils pourraient
alors également être assimilés à des opérations de « nettoyage ethnique »738.
Ainsi, plus encore que l’article 12 précité, l’article 9 fait expressément référence
à des éléments du patrimoine culturel intangible. En effet, outre les biens euxmêmes, c’est leur histoire, leur sens, qu’ils véhiculent, maillons indispensables
à l’appréciation du patrimoine culturel, qui sont visés dans cette dernière disposition. La destruction des Mausolées de Tombouctou au Mali en juin 2012,
qui a été assimilée par certains à un « crime de guerre »739, peut en être une illustration même si ces événements ne s’inscrivent pas dans le cadre d’une occupation militaire. La destruction de ces biens, symboles d’un courant de
l’islam que rejetaient les forces armées contrôlant la ville, visait aussi à mettre
fin à des pratiques et rituels religieux, et à annihiler les valeurs et connaissances
que ces biens révélaient, alimentant par là la spiritualité de ces populations740.
L’article 9 PLH99 souligne ce faisant l’étroite relation qui lie les dimensions
matérielle et immatérielle de chaque élément du patrimoine culturel. En
conclusion, s’il paraît loisible d’affirmer que l’article 12, en protégeant les abords
immédiats de biens culturels, vise aussi à préserver les éléments d’identification
736
Cette question sera plus amplement développée dans la Partie III de la thèse.
737
Est adjoint par l’auteur : « liés aux biens culturels ».
738
Chamberlain, K., War and Cultural Heritage, op. cit., p. 190.
739
Le Monde, « Destruction des Mausolées de Tombouctou : un « crime de guerre » selon la CPI », 1er juillet 2012.
740
UNESCO, « Le Comité du patrimoine mondial appelle à cesser les destructions du patrimoine malien et
adopte une décision afin de protéger ce patrimoine », UNESCOPRESS, communiqué de presse du 2 juillet 2012.
205
Partie I : Définition du patrimoine culturel juridiquement protégé
de ces biens qui, faute de protection, risqueraient de disparaître, une telle protection des éléments intangibles des biens culturels constitue clairement l’une
des finalités de l’article 9 en cas d’occupation militaire. Ce faisant, le Protocole
de 1999, tout en conservant une définition identique à celle de la Convention
de 1954, apporte des éléments nouveaux pouvant être rattachés au patrimoine
culturel, tant intangible qu’immatériel.
1.2.
En vertu du droit de la paix
1.2.1. La Convention de 1972 sur le patrimoine mondial
La Convention de 1972 évoque à l’article 1 les biens immobiliers constitutifs du
patrimoine culturel. Cette disposition les subdivise en trois groupes : les monuments, les ensembles et les sites. Des similitudes existent avec la définition arrêtée
par la Convention de 1954, notamment s’agissant des monuments. La proximité
entre les biens protégés par la Convention de 1972 et ceux de la Convention de
1954 s’est manifestée notamment lors de l’attaque sur la Vieille Ville de Dubrovnik en 1991, où l’applicabilité de ces deux instruments a été invoquée. Or, les
biens alors en cause appartenaient principalement à la catégorie intitulée monuments. Ceux-ci constituent donc sans conteste des éléments du patrimoine culturel protégé en cas de conflit armé, au même titre que les biens culturels précités
de la Convention de 1954. Les ensembles et les sites présentent en revanche un caractère nouveau, qui vient enrichir la définition du patrimoine culturel protégé :
« Les monuments : œuvres architecturales, de sculpture ou de peinture monumentales,
éléments ou structures de caractère archéologique, inscriptions, grottes et groupes
d’éléments qui ont une valeur universelle exceptionnelle du point de vue de l’histoire,
de l’art ou de la science ;
Les ensembles : groupes de constructions isolées ou réunies qui, en raison de leur unité
ou de leur intégration dans le paysage, ont une valeur universelle exceptionnelle du
point de vue de l’histoire, de l’art ou de la science ;
« Les sites : œuvres de l’homme ou œuvres conjuguées de l’homme et de la nature, ainsi
que les zones y compris les sites archéologiques qui ont une valeur universelle exceptionnelle du point de vue historique, esthétique, ethnologique ou anthropologique. »
1.2.2. La Convention de 2001 sur le patrimoine culturel subaquatique
Le champ d’application de la Convention de 2001 ne porte que sur le patrimoine culturel subaquatique. L’article premier C2001 évoque divers éléments
de ce patrimoine, similaires pour certains d’entre eux à ceux protégés par la
Convention de 1954 et la Convention de 1972, à savoir des bâtiments ou des sites, à la différence que ces derniers se situent sous l’eau. En effet, aux critères
d’identification propres au patrimoine culturel s’ajoute, aux termes de l’article
premier, la condition selon laquelle ces biens doivent être immergés partielle206
Chapitre 4 : Notion contemporaine du patrimoine culturel protégé
ment ou totalement, périodiquement ou en permanence, depuis cent ans au moins. Parmi ces biens sont retenus au titre d’éléments du patrimoine culturel protégé :
« Les sites, structures et bâtiments du patrimoine culturel subaquatique, ainsi que leur
contexte archéologique et naturel ».
La référence expresse à la protection également due au contexte archéologique et
naturel d’éléments du patrimoine culturel subaquatique participe de la même
préoccupation que celle déjà exprimée par l’article 9 PLH99 précité. A l’obligation de protéger les biens désignés par ces dispositions, à savoir les éléments
du patrimoine eux-mêmes, est clairement rattachée celle de préserver le cadre
dans lequel ceux-ci s’inscrivent, afin de prévenir toute détérioration des enseignements qu’il pourrait révéler. Ainsi, la protection, in situ, de l’ensemble que
constituent ces biens et leur contexte est liée à la dimension intangible du patrimoine culturel subaquatique, qui est en vertu de cette disposition désormais
elle aussi explicitement protégée.
2.
Catégorie des « biens culturels mobiliers matériels »
2.1.
En vertu du droit de la guerre
La Réglementation de 1907, qui évoque expressément les biens immobiliers à
protéger tant lors des hostilités en cas de conflit armé international qu’en cas
d’occupation militaire, vise aussi ce faisant à assurer implicitement la protection
des biens mobiliers contenus dans ces divers édifices. En cas d’occupation militaire, toutefois, l’article 56 RLH07 prescrit une obligation de respect expresse
aux forces occupantes à l’endroit de ces derniers biens. Celle-ci porte sur :
« Les œuvres d’art et de science ».
Cela étant, la Convention de 1954 demeure incontestablement le premier instrument du droit de la guerre prescrivant explicitement l’obligation des belligérants, en toute situation de conflit armé, de protéger les biens culturels mobiliers. La protection ainsi conférée n’est plus seulement implicite et, selon
l’article 1 CLH54, elle concerne :
« Les biens meubles qui présentent une grande importance pour le patrimoine culturel
des peuples, tels les œuvres d’art, les manuscrits, livres et autres objets d’intérêt artistique, historique ou archéologique, ainsi que les collections scientifiques et les collections importantes de livres, d’archives ou de reproduction des biens définis ci-dessus ;
Les biens culturels meubles contenus dans les musées, les grandes bibliothèques, les dépôts d’archives, et les refuges destinés à les abriter en cas de conflit armé ;
Les biens culturels meubles contenus dans les centres dits « centres monumentaux »741.
741
Seuls les éléments de l’art. 1 CLH54 relatifs aux biens culturels meubles sont retenus dans la présente
définition des biens meubles appartenant au patrimoine culturel juridiquement protégé.
207
Partie I : Définition du patrimoine culturel juridiquement protégé
2.2.
En vertu du droit de la paix
2.2.1. La Convention de 1970 sur la trafic illicite des biens culturels
A la différence de la Convention de 1954, le champ d’application de la Convention de 1970 ne porte que sur les biens culturels mobiliers. Quoiqu’elle appartienne au droit de la paix, elle est applicable dans des situations impliquant un
conflit armé, notamment en cas d’occupation militaire742. Certaines analogies
peuvent être établies entre les Conventions de 1970 et 1954, s’agissant principalement de la définition qu’elles donnent des biens culturels mobiliers. Le préambule de la Convention de 1970, à l’instar de celui de la Convention de 1954,
consacre le principe de l’égalité entre les cultures, chacune d’elle apportant sa
contribution propre au patrimoine culturel de l’humanité743. Le troisième considérant du préambule rappelle en effet que les biens culturels sont un des éléments
fondamentaux de la civilisation et de la culture des peuples, soulignant ainsi l’importance que revêt pour tout peuple les éléments appartenant à son propre patrimoine culturel. Corollaire nécessaire à ce principe, l’article premier C70 prescrit
expressément qu’il appartient à chaque Etat de désigner les biens culturels auxquels il confère ce statut. Sont retenus à ce titre :
« Les biens culturels qui, à titre religieux ou profane, sont désignés par chaque Etat
comme étant d’importance pour l’archéologie, la préhistoire, l’histoire, la littérature,
l’art ou la science744, et qui appartiennent aux catégories ci-après :
a. Collections et spécimens rares de zoologie, de botanique, de minéralogie et d’anatomie ; objets présentant un intérêt paléontologique ; b. Les biens concernant l’histoire,
y compris l’histoire des sciences et des techniques, l’histoire militaire et sociale, ainsi que
la vie des dirigeants, penseurs, savants et artistes nationaux, et les événements d’importance nationale ; c. Le produit des fouilles archéologiques (régulières et clandestines)
et des découvertes archéologiques ; d. Les éléments provenant du démembrement de monuments artistiques ou historiques et des sites archéologiques ; e. Objets d’antiquité
ayant plus de cent ans d’âge, tels inscriptions, monnaies et sceaux gravés ; f. Le matériel
ethnologique ; g. Les biens d’intérêt artistique tels que : (I) Tableaux, peintures et dessins
faits entièrement à la main ou sur support et en toutes matières (à l’exclusion de dessins
industriels et des articles manufacturés à la main) ; (II) Productions originales de l’art
statuaire et de la sculpture en toutes matières ; (III) Gravures, estampes et lithographies
originales ; (IV) Assemblages et montages originaux, en toutes matières ; h. Manuscrits
rares et incunables, livres, documents et publications anciens d’intérêt spécial (historique, artistique, scientifique, littéraire, etc.) isolés ou en collections ; i. Timbres-poste,
timbres fiscaux et analogues, isolés ou en collections ; j. Les archives, y compris les archi-
742
L’art. 11 C70 prescrit expressément l’application de la Convention en cas d’occupation militaire.
743
O’Keefe, P., Commentary on the UNESCO 1970 Convention, op. cit., 2000, p. 34.
744
Au vu des travaux préparatoires, il apparaît que le terme de « science » doit être compris dans son entendement le plus large, ainsi que le souligne l’auteur d’un commentaire de la Convention de 1970 ;
O’Keefe, P., Commentary on the UNESCO 1970 Convention, op. cit., p. 36.
208
Chapitre 4 : Notion contemporaine du patrimoine culturel protégé
ves phonographiques, photographiques et cinématographiques ; k. Objets d’ameublement ayant plus de cent ans d’âge et instruments de musique anciens ».
Quoique plus détaillée que celle de la Convention de 1954, la définition des
biens culturels qu’apportent les deux instruments présentent de grandes similitudes, auxquelles s’ajoute, dans un cas comme dans l’autre, le critère de l’importance que doivent revêtir ces biens aux yeux de chaque Etat partie. Une différence sensible subsiste toutefois, à savoir que la liste des biens culturels
présentée dans la Convention de 1954 est exemplative, alors que celle de la
Convention de 1970 est en revanche exhaustive745. Par ailleurs, l’obligation de
désigner les biens sélectionnés n’est formellement prescrite que par la Convention de 1970.
Si les Etats parties à la Convention de 1970 disposent d’une large latitude
dans la désignation des biens culturels parmi les catégories retenues à l’article
premier, les obligations posées par cet instrument au regard de la définition de
ces biens sont plus contraignantes que celles de la Convention de 1954. En effet,
aux termes de la Convention de 1970, chaque Etat partie arrête une définition
des biens culturels sur la base des catégories de l’article premier, dont la liste
est exhaustive, et sélectionne ainsi ses propres biens culturels. Selon la Convention de 1954, les Etats parties n’ont qu’à identifier et répertorier leurs propres
biens culturels, en s’inspirant de la liste qu’en donne l’article 1 CLH54. Par ailleurs, lorsque deux Etats parties s’engagent par des accords particuliers, au sens
de l’article 15 C70, la définition des biens culturels alors retenue dépendra du
compromis sur lequel ils se seront entendus. Un contrôle douanier devra alors
s’exercer à l’endroit des biens culturels ainsi identifiés746.
Pour conclure, en dépit de ces différences, le cadre de référence sur la base
duquel les Etats parties identifient les biens auxquels ils confèrent le statut de
« bien culturel », présente d’importantes similitudes entre ces deux instruments. Adoptée ultérieurement, et quoique limitée aux biens culturels mobiliers, la Convention de 1970 contribue à préciser la nature des biens mobiliers
protégés. La Convention UNIDROIT de 1995 vient confirmer cette constatation. En effet, la définition des biens culturels retenue à l’article 2 C95, reprend
celle de l’article premier C70747, à la seule différence que les biens à identifier
figurent dans une annexe à la Convention.
745
O’Keefe, P., Commentary on the UNESCO 1970 Convention, op. cit., p. 35.
746
Ibid.
747
La Convention de 1995 n’exige pas, contrairement à la Convention de 1970, que les Etats parties « désignent » les biens culturels.
209
Partie I : Définition du patrimoine culturel juridiquement protégé
2.2.2. La Convention de 2001 sur le patrimoine culturel subaquatique
A ces biens s’ajoutent finalement les biens culturels mobiliers sis sous l’eau,
protégés en vertu de la Convention de 2001. Cette dernière présente en effet
également à l’article premier C2001 certaines catégories de biens à protéger
pour autant qu’ils soient immergés, partiellement ou totalement, périodiquement ou
en permanence, depuis 100 ans au moins. Sont notamment à retenir :
« Les objets et restes humains à proximité de sites, structures et bâtiments, ainsi que
leur contexte archéologique et naturel ;
Les navires, aéronefs, autres véhicules ou toute partie de ceux-ci, avec leur cargaison
ou autre contenu, ainsi que leur contexte archéologique et naturel ;
Les objets de caractère préhistorique ».
A nouveau, le champ d’application de l’article premier C2001 s’étend, pour certains biens culturels mobiliers, au contexte archéologique et naturel dans lequel ils
s’inscrivent. En reconnaissant la nécessité de préserver le contexte dans lequel
sont sis les biens culturels ainsi identifiés, sans lequel le sens et l’histoire de ces
derniers seraient voués à disparaître, cette disposition vise à la protection des
biens culturels mobiliers, aussi bien dans leur dimension matérielle et immatérielle qu’intangible.
3.
Les éléments « immatériels » du patrimoine culturel
et spirituel
Introduction
S’agissant du seul patrimoine culturel immatériel748, ses composantes sont multiples. Au sens de la Convention de 2003, ce patrimoine est notamment constitué
d’éléments immatériels, à savoir des expressions artistiques, des croyances, des
savoirs traditionnels, des connaissances artisanales, etc. Or l’existence de ces éléments est conditionnée par la présence de supports qui leur permettent de prendre forme. Il s’agit, d’une part, de supports matériels, sites, édifices, outils, instruments, costumes ou autres, et d’autre part, des individus qui en assurent tant la
manifestation que la transmission. S’agissant des premiers, outre ceux déjà au bénéfice de la protection dévolue aux biens culturels, il conviendra de définir pour les
autres éléments matériels du patrimoine immatériel, les dispositions pouvant
748
210
Si seul le « patrimoine culturel immatériel » est évoqué, il doit être compris au sens de la Convention
de 2003. Le « patrimoine culturel et spirituel immatériel » ne fait pas l’objet d’une définition juridique
reconnue. Ce terme est retenu ici pour permettre d’adjoindre au « patrimoine culturel immatériel »
d’autres éléments immatériels du patrimoine ne relevant pas de la Convention ; il s’inspire du concept
de « patrimoine culturel et spirituel des peuples » des art. 53 PAI et 16 PAII.
Chapitre 4 : Notion contemporaine du patrimoine culturel protégé
leur apporter protection. Concernant ensuite les seconds, soit les individus, la
protection spécifique dont ils font l’objet pour que soit assurée la sauvegarde du
patrimoine culturel immatériel, sera principalement fondée sur le droit des
conflits armés et sur le droit international des droits de l’homme. Cette protection
du patrimoine ne s’exercera toutefois bien évidemment que de manière indirecte.
3.1.
Le patrimoine culturel dans sa dimension
« immatérielle » au sens de la Convention de 2003 sur le
patrimoine culturel immatériel
La définition du patrimoine culturel immatériel que donne l’article 2 C2003 ne
recouvre certes pas l’ensemble de ce patrimoine, mais elle en offre toutefois la
définition conventionnelle la plus accomplie. Seront donc notamment retenus à
titre d’éléments du patrimoine culturel protégé :
« Les pratiques, représentations, expressions, connaissances et savoir-faire – ainsi que
les instruments, objets, artefacts et espaces culturels qui leur sont associés – que les
communautés, les groupes, et le cas échéant, les individus reconnaissent comme faisant
partie de leur patrimoine culturel. Ce patrimoine culturel immatériel, transmis de génération en génération, est recréé en permanence par les communautés et groupes en
fonction de leur milieu, de leur interaction avec la nature et de leur histoire, et leur procure un sentiment d’identité et de continuité, contribuant ainsi à promouvoir le respect
de la diversité culturelle et la créativité humaine. Il se manifeste notamment dans les
domaines suivants :
(a) les traditions et expressions orales ;
(b) les arts du spectacle ;
(c) les pratiques sociales, rituels et événements festifs ;
(d) les connaissances et pratiques concernant la nature et l’univers ;
(e) les savoir-faire liés à l’artisanat traditionnel. (. . .) »749.
3.2.
Les supports matériels du patrimoine culturel
immatériel
3.2.1. En vertu du droit de la guerre
Les supports matériels du patrimoine culturel immatériel, immobiliers et mobiliers, auxquels n’est pas accordé le statut de biens culturels, demeurent en tout état
de cause au bénéfice de la protection octroyée par le droit des conflits armés aux
biens civils. L’article 23 littera g) RLH07, pendant les hostilités survenant lors
d’un conflit armé international, ainsi que l’article 53 CGIV, en cas d’occupation
militaire, interdisent la destruction des propriétés ennemies, qu’il s’agisse de biens
749
La définition ci-dessus ne reprend pas l’intégralité de celle présentée à l’art. 2 C2003.
211
Partie I : Définition du patrimoine culturel juridiquement protégé
appartenant à des personnes privées, à l’Etat ou encore à des collectivités publiques. L’article 52 PAI, en cas de conflit armé international, interdit en outre, sans
aucune distinction quant à leur statut, que soient détruits les biens de caractère civil, à moins que ces derniers ne constituent des objectifs militaires. La définition
des biens constituant des supports du patrimoine culturel immatériel devant
être protégés, toute nécessité militaire étant réservée, peut dès lors s’énoncer ainsi, respectivement lors des hostilités, puis en cas d’occupation militaire :
« Les propriétés ennemies ; les biens de caractère civil750.
La propriété privée751 ; les biens mobiliers et immobiliers, appartenant individuellement
ou collectivement à des personnes privées, à l’Etat ou à des collectivités publiques, à des
organisations sociales ou coopératives, en cas d’occupation militaire »752.
Ces éléments de définition consacrent le principe de distinction qui est prescrit
par différents autres traités de droit des conflits armés753 largement ratifiés, et
reconnu par la jurisprudence comme l’expression codifiée de la coutume754. La
définition ainsi arrêtée ci-dessus répond de surcroît aux conditions posées par
diverses règles relevant du droit international humanitaire coutumier, notamment celle interdisant la destruction de biens de caractère civil755, pour autant
qu’ils ne constituent pas des objectifs militaires756.
En cas de conflit armé international, le paragraphe 3 de l’article 52 PAI institue une catégorie additionnelle de biens à celle des biens culturels et des biens
de caractère civil. Ce paragraphe consacre en effet une présomption à l’égard de
certains biens normalement affectés à un usage civil. Or, affectés au logement, à
l’éducation ou encore à la religion, nombre de ces biens sont susceptibles de
constituer des supports du patrimoine culturel immatériel et contenir, en outre,
des éléments du patrimoine culturel intangible. Par ailleurs, quoique seuls les
biens immobiliers y soient expressément évoqués, sont également implicitement protégés les biens mobiliers qu’ils contiennent. La définition de ces biens
serait donc :
750
Art. 23 lit. g) RLH07 ; 52 § 2 PAI.
751
Art. 47 RLH07.
752
Art. 53 CGIV.
753
S’ajoutent aux instruments déjà cités en référence la Convention de 1980 et ses Protocoles, qui interdisent également la destruction des biens de caractère civil.
754
CIJ, Avis consultatif sur la licéité de la menace ou de l’emploi des armes nucléaires, op. cit., § 79 ; TPIY,
Le Procureur c. Zoran Kupreskic et consorts, Jugement du 14 janvier 2000, IT 95-16-T, § 524.
755
Etude du CICR sur le droit coutumier,Vol. I : Rules, op. cit., p. 25 ; la règle 7 pose le principe de distinction en vertu duquel les biens de caractère civil ne peuvent faire l’objet d’une attaque à moins qu’ils ne
puissent être qualifiés d’objectif militaire.
756
Ibid., p. 28 et 32 ; la règle 8 définit la notion d’objectif militaire, et la règle 9 institue que tout bien ne
constituant pas un objectif militaire est un bien de caractère civil.
212
Chapitre 4 : Notion contemporaine du patrimoine culturel protégé
« Les biens normalement affectés à un usage civil, mobiliers et immobiliers, tel
qu’un lieu de culte, une maison, une habitation ou une école, présumés ne pas
être utilisés en vue d’apporter une contribution effective à l’action militaire ».
3.2.2. En vertu du droit de la paix
Parmi les éléments évoqués dans la définition du patrimoine culturel immatériel, consacrée à l’article 2 C2003, figure une énumération de biens matériels,
supports de ce patrimoine, mais également composantes indispensables de ce
dernier, au même titre que les éléments immatériels cités conjointement. Ces
derniers sont :
« Les instruments, objets, artefacts et espaces culturels qui sont associés aux manifestations du patrimoine culturel immatériel ».
A l’instar de la liste des manifestations immatérielles de ce patrimoine culturel,
également évoquées à l’article 2 précité, l’énumération de biens matériels mentionnés ci-dessus ne présente pas non plus un caractère exhaustif.
Finalement, l’adoption de la Convention de 2005 aura aussi contribué indirectement à fonder la reconnaissance par la communauté internationale de la
définition du patrimoine culturel immatériel de la Convention de 2003, tant
dans ses éléments matériels qu’immatériels. En effet, l’obligation des Etats parties à la Convention de 2005 de préserver la diversité des expressions culturelles requiert comme condition préalable la sauvegarde des patrimoines culturels, dont la pluralité fonde la diversité culturelle, à l’instar de la préservation
des espèces au regard de la biodiversité757.
3.3.
L’individu, support du patrimoine culturel et spirituel
immatériel
3.3.1. En vertu du droit de la guerre
Les dispositions relatives à la protection de la vie et de l’intégrité physique des
individus en cas de conflit armé ne seront pas abordées dans le cadre de la définition du patrimoine culturel juridiquement protégé758. Seule sera évoquée ici
la finalité de certaines dispositions permettant indirectement, voire seulement
implicitement, d’assurer l’existence et la pérennité du patrimoine culturel immatériel des personnes exposées à un conflit armé. Ces articles visent notamment à protéger la liberté religieuse, incluant la pratique des rituels qui y sont
liés, la protection de la sphère privée, de l’éducation, de la correspondance et
757
Ziegler, K., « Cultural Heritage and Human Rights », op. cit., p. 6.
758
Celles-ci seront brièvement évoquées dans la Partie IV.
213
Partie I : Définition du patrimoine culturel juridiquement protégé
de la famille ; s’y ajoute, en cas d’occupation militaire, le droit au maintien du
droit et des institutions en vigueur, au respect de la propriété privée, à
l’interdiction de transferts, etc. A la différence des éléments de définition retenus jusqu’ici, le champ d’application de ces normes ne porte pas sur le patrimoine lui-même, mais le respect de ces dispositions par les belligérants peut
contribuer à assurer la protection du patrimoine culturel immatériel des personnes protégées au titre du droit des conflits armés. Ainsi, la préservation de
ce patrimoine peut bénéficier du respect du droit759 :
A la dignité humaine, aux convictions et valeurs, à l’honneur, l’identité culturelle, spirituelle et linguistique ; aux habitudes et coutumes des individus et
groupes concernés ; à la participation de ces derniers à des activités de formation et d’éducation, à des activités sociales et récréatives, artistiques et culturelles ; à l’organisation et la participation à des cultes, cérémonies et rituels, à
des manifestations religieuses ou laïques ; au maintien de l’ordre juridique
national et des institutions ; à la préservation du tissu social s’inscrivant dans
un territoire au pourtour inchangé dans lequel les individus peuvent circuler
librement, et à celle des activités professionnelles et privées de leur vie quotidienne760.
Les obligations conférant protection aux différents éléments évoqués cidessus sont prescrites par de nombreuses dispositions des Conventions de Genève de 1949 et de leurs Protocoles additionnels, ainsi que par la Réglementation de 1907. Elles seront plus amplement développées dans les Parties suivantes de la présente thèse. Par ailleurs, des prescriptions semblables sont édictées
par les instruments de protection des droits de l’homme, qui seront présentées
ci-dessous.
3.3.2. En vertu du droit de la paix
La seule mention expresse des individus détenteurs du patrimoine culturel immatériel appartient au droit de l’UNESCO, et plus précisément à la Convention
de 2003. La protection que confère cet instrument à ces personnes n’est toutefois qu’implicite. En effet, l’article 11 alinéa b) C2003, entre autre norme, ne fait
que réserver la participation de ces dernières aux efforts de sauvegarde de leur
patrimoine761. Ce faisant, cette disposition cite expressément :
759
Les différents éléments figurant dans le paragraphe ci-dessous ne font pas partie de la définition, ils
portent sur la nature de droits qui, s’ils sont respectés par les belligérants, contribuent indirectement à
la protection du patrimoine culturel. Ils ne figurent donc pas en italique.
760
Les éléments retenus dans ce paragraphe sont prescrits par diverses dispositions des Conventions de
Genève, de ses Protocoles additionnels et de la Réglementation de 1907, dont les principales sont
énumérées ici ; 3 CG49, 75 PAI, 4 PAII, 27 CGIC, 9 PAII ; 72 PAI, 74 PAI, 24 CGIV, 46 RLH07, 40 CGIV, 50
CGIV, 43 RLH07, 47 CGIV, 52, 53 et 56 RLH07, 49 CGIV, etc.
761
L’art. 15 C2003, Participation des communautés, groupes et individus, confirme l’art. 11 al. b) C2003.
214
Chapitre 4 : Notion contemporaine du patrimoine culturel protégé
« Les communautés et les groupes pertinents au regard du patrimoine culturel immatériel »762
A l’exception de cette norme, la protection des détenteurs du patrimoine immatériel relèvera essentiellement des instruments internationaux de protection
des droits de l’homme, tels les Pactes I et II, et la Convention de 1989763. Ces
derniers prescrivent en effet aux Etats parties l’obligation de respecter, entre
autres droits764, les droits culturels des individus placés sous leur juridiction.
Or de tels droits leur confèrent celui de mener de nombreuses activités susceptibles d’assurer la préservation de leur identité culturelle qui constitue le socle
de leur patrimoine culturel. Ce faisant, ces instruments contribuent donc indirectement à garantir l’exercice de libertés permettant, entre autres choses, la
préservation du patrimoine culturel immatériel.
La perception du patrimoine culturel à préserver ayant considérablement
évolué au cours des cinquante dernières années, la finalité des normes visant
à sa protection est progressivement passée de la seule interdiction de détruire
les biens culturels, notamment prescrite en temps de paix par le droit de
l’UNESCO, à l’obligation de préserver l’identité culturelle des individus
lorsque cette dernière est menacée, de tels actes portant atteinte à leur dignité
humaine également765. Ainsi, parmi les dispositions des Pactes de 1966,
l’article 15 PI, consacrant les droits culturels et plus précisément le droit de participer à la vie culturelle, traduit lui aussi la progression des intérêts et biens à protéger dans le domaine culturel. Le Comité pour les droits économiques, sociaux
et culturels étend en effet clairement la portée de ces droits, des individus euxmêmes au patrimoine tant matériel qu’immatériel de ces derniers.
L’importance accordée par le droit international des droits de l’homme à
l’identité culturelle résulte notamment des problèmes croissants auxquels ont
été confrontés ces dernières décennies les minorités et les peuples autochtones,
le plus souvent à l’occasion de conflits armés. Les multiples travaux menés au
sein des Nations Unies depuis leur création pour assurer leur protection,
l’attestent766. L’ensemble de ces facteurs a contribué à amplifier le rôle de ce cor-
762
L’art. 11 al. b) C2003 prescrit : « (. . .) avec la participation des communautés, des groupes et des organisations non gouvernementales pertinents ».
763
Les références à d’autres instruments pertinents au regard de cette question, dont notamment la Déclaration universelle des droits de l’homme de 1948, ne seront pas expressément mentionnées ici.
764
De nombreux autres droits, dont le respect est nécessaire pour la protection du patrimoine, ne seront
pas expressément évoqués ici.
765
Ziegler, K., « Cultural Heritage and Human Rights », op. cit., p. 4.
766
Les rapports des groupes de travail sur les minorités et sur les peuples autochtones au sein de la SousCommission contre la discrimination et la protection des minorités des Nations Unies, l’adoption des
Déclarations sur les minorités et les peuples autochtones, respectivement en 1992 et 2007, la création
en 2002 de l’Instance permanente des Nations Unies sur les questions autochtones, etc.
215
Partie I : Définition du patrimoine culturel juridiquement protégé
pus juris dans la protection du patrimoine culturel, et plus particulièrement
dans sa dimension immatérielle767.
Outre le droit de participer à la vie culturelle768, d’autres prescriptions de
droits de l’homme s’avèrent fondamentales au regard de la protection du patrimoine culturel, telles que par exemple la liberté de pensée, conscience et religion, ou encore le droit au travail ou à l’éducation769. Chacun de ces droits se
décline en diverses autres règles, consacrant l’obligation des Etats de respecter
l’exercice des droits et libertés permettant tant la pratique d’une religion, la
transmission des connaissances, la pérennisation des savoir-faire, que le libre
déroulement d’activités culturelles et spirituelles d’ordre varié. Plus encore
que ces droits, principalement liés à l’objet des droits culturels, à savoir la préservation du contenu du patrimoine culturel, l’exercice du droit de participer à
la vie culturelle implique également celui de disposer de droits garantissant la
mise en œuvre des libertés précitées, telle la liberté d’expression, de réunion,
d’association, de circulation, etc. Ainsi, la préservation du patrimoine culturel
immatériel peut également dépendre du respect du droit770 :
A la protection du patrimoine culturel, au travers des droits culturels ; au respect de son identité culturelle ; à la liberté de pensée, conscience et religion ; à la
liberté d’opinion et d’expression ; au droit de vivre, individuellement ou collectivement, sa vie culturelle, de pratiquer sa langue ; au respect de ses traditions,
laïques et religieuses, au droit de les transmettre aux générations suivantes et
d’assurer à ses enfants une éducation conforme à leur identité culturelle et spirituelle ; au respect de sa vie privée et familiale ; et enfin encore au droit de se réunir, de s’associer, de manifester, de s’établir ou encore de circuler librement771.
A l’instar du droit des conflits armés, la protection conférée par le droit international des droits de l’homme au patrimoine culturel immatériel, au travers des droits qu’il octroie à ses détenteurs, est d’ordre indirect. Elle ne
s’exerce en effet qu’en vertu du respect que doivent les Etats parties aux libertés reconnues aux individus placés sous leur juridiction. Or, en matière de
droits culturels, il convient de relever pour conclure que les Etats sont tenus,
outre de les respecter, par une obligation d’abstention, également de les favoriser, notamment par des actions positives, comme le souligne le Comité dans
ses observations sur les droits culturels.
767
Ziegler, K., « Cultural Heritage and Human Rights », op. cit., p. 4.
768
Notamment, l’art. 15 PI, l’art. 27 PII, l’art. 30 C89.
769
Notamment, l’art. 18 PII.
770
Les différents éléments figurant dans le paragraphe ci-dessous ne font pas partie de la définition, ils
portent sur la nature de droits qui, s’ils sont respectés par les belligérants, contribuent indirectement à
la protection du patrimoine culturel. Ils ne figurent donc pas en italique.
771
Les différents éléments figurant dans ce paragraphe sont prescrits par diverses dispositions des
Pactes de 1966 et la Convention de 1989, notamment l’art. 15 PI, 31 et 30 C89, 18 PII, 12 et 14 C89,
19 PI, 13 C89, 13 et 14 PI, 28 et 29 C89, 23 et 24 PII, 8 à 10 C89, 17 PII, 23 PII, 21 et 22 PII, 15 C89, etc.
216
Chapitre 4 : Notion contemporaine du patrimoine culturel protégé
Conclusion de la Partie I
L’objet de la Partie I était, dans un premier temps, de présenter l’évolution au
cours des siècles du contenu du patrimoine culturel qui, en vertu de croyances
ou d’us et coutumes, devait être préservé en cas de conflit armé. Ce survol historique a permis de dégager l’inspiration tant religieuse que profane de ce patrimoine, et ses dimensions en tout temps aussi bien matérielles qu’immatérielles.
Dès le 19ème siècle, le patrimoine culturel a bénéficié de réglementations
spécifiques visant à le protéger dans de telles circonstances. Il convenait donc,
dans un deuxième temps, d’analyser les éléments du patrimoine retenus à ce
titre. Le droit de la guerre, seul applicable en cas de conflit armé jusqu’à encore
récemment, portait principalement sur le patrimoine bâti, identifié en fonction
de l’importance esthétique, historique ou spirituelle de ses édifices, et des biens
qu’ils abritaient. Ses dispositions s’appliquaient donc principalement au patrimoine culturel matériel, quoique au-delà des biens eux-mêmes, les valeurs,
connaissances et traditions véhiculées par ce patrimoine, aient été ce faisant
elles aussi préservées.
Puis, dès la fin de la Seconde Guerre mondiale, l’adoption universelle du
droit international des droits de l’homme, et avec elle celle des droits culturels,
a aussi permis d’étendre la protection conférée par le droit à la dimension immatérielle du patrimoine. Ce développement normatif bénéfique au patrimoine culturel immatériel a été complété par celui de l’UNESCO, s’inscrivant
dans son mandat de protection de la culture et dont la Convention de 2003, exclusivement consacrée au patrimoine culturel immatériel, est le fruit. Cette dimension fait dès lors désormais, elle aussi, l’objet d’une réglementation spécifique.
L’étude des effets des conflits armés sur de tels traités a dès lors été menée,
en se fondant tant sur la jurisprudence, la doctrine, que sur les travaux menés
par la CDI. Cette analyse a permis de conclure à leur applicabilité en cas de
conflit armé, en raison notamment de la nature de ces traités, ainsi que de leur
objet et leur but, et des catégories de droits qu’ils entendaient instituer. Par ailleurs, la précision de certaines de leurs dispositions devrait permettre, dans des
cas d’espèce précisément circonscrits et en cas de lacune avérée du droit des
conflits armés, de les invoquer à titre de lex specialis.
Ce faisant, le patrimoine culturel juridiquement protégé n’en est que plus
large car l’identification des éléments de ce patrimoine a en conséquence été
menée tant dans le cadre du droit de la guerre que dans celui du droit de la
paix. Cette définition, certes imprécise et incomplète en l’état, permet toutefois
de déplacer les lignes qui demeuraient figées sur la protection des seuls biens
culturels. Elle a en effet aussi permis de concrétiser le concept de patrimoine,
dans sa dimension tant matérielle et immatérielle qu’intangible. Les dévelop217
Partie I : Définition du patrimoine culturel juridiquement protégé
pements en droit présentés dans les Parties qui suivent, de même que les nombreuses études de cas qui les accompagnent, permettront de cerner plus précisément les contours du patrimoine culturel juridiquement protégé en cas de
conflit armé.
218
PARTIE II :
LE PATRIMOINE CULTUREL
À L’ÉPREUVE DE LA CONDUITE
DES HOSTILITÉS
Introduction de la Partie II
La Partie II de la présente thèse est consacrée à l’analyse des atteintes dont fait
l’objet le patrimoine culturel lorsqu’il est exposé aux effets de la conduite des
hostilités. Les atteintes consistent alors essentiellement en des destructions de
biens culturels qui, comme biens protégés, devraient être épargnés. Ces destructions seront dès lors analysées au regard des principes régissant la
conduite des hostilités, tels que retranscrits dans les dispositions conventionnelles applicables, et dont le respect par les belligérants conditionne la protection de ce patrimoine. Les principes retenus sont ceux de nécessité militaire, de
distinction, de proportionnalité et de précaution772.
Chacun de ces principes sera étudié séparément. Ces différentes analyses
ont pour objet de déterminer si l’arsenal juridique existant est suffisant et adéquat dans le contexte des conflits armés, et s’il répond aux exigences de clarté
nécessaire pour que, lors de son application par les belligérants, il permette de
prévenir les atteintes au patrimoine culturel. Pour ce faire, chaque analyse sera
introduite par une première section consacrée à la présentation du droit applicable. Ainsi, sera d’abord présenté dans une perspective historique le développement, d’un instrument à l’autre, des dispositions conventionnelles relatives
au principe retenu. Suivra ensuite une synthèse résumant l’état actuel du droit
applicable au regard de ce principe, soulignant le cas échéant les règles revêtant un caractère coutumier. La deuxième section traitera des problèmes que
772
S’agissant du « principe de nécessité militaire », tel que retenu ici, il convient de souligner qu’au regard
de l’analyse qui en sera faite dans la présente thèse, celui-ci constitue plutôt qu’un principe une « exception de nécessité militaire ». Le terme de « principe » sera toutefois maintenu, cette formule, largement utilisée, permettant en outre de présenter le droit régissant la conduite des hostilités en
s’articulant sur quatre fondements juridiques distincts mais identifiés de manière uniforme.
Partie II : Le patrimoine culturel à l’épreuve de la conduite des hostilités
soulève l’application du principe analysé, ainsi que des atteintes au patrimoine
culturel qui en résultent. Cette analyse se réalisera au travers de différents cas
pratiques, dans le cadre desquels seront analysées les dispositions conventionnelles pertinentes à chaque cas d’espèce.
Parmi les principes précités, celui de nécessité militaire sera traité différemment des autres, en raison notamment de son incidence spécifique sur le respect par les belligérants des autres principes retenus ici. Celui-ci fera donc
l’objet d’une seule présentation générale, et ne donnera pas lieu à des cas pratiques. Les problèmes relatifs à l’application de ce principe seront analysés ultérieurement, de manière transversale, dans le cadre de chaque contexte d’application conjointe du principe de nécessité militaire avec les autres principes
relatifs à la conduite des hostilités, lorsque leur interaction est expressément
prescrite par les dispositions applicables.
Il convient de souligner à cet égard que les obligations prescrites aux belligérants en vertu du droit des conflits armés, portent principalement sur
l’interdiction d’attaquer le patrimoine culturel, ainsi que sur celle de l’utiliser à
des fins militaires. Elles contraignent également les parties au conflit à opter
pour des méthodes et moyens de combat qui permettront d’épargner, ou de limiter au strict nécessaire les atteintes dont pâtit fréquemment le patrimoine
culturel lors de conflits armés. Ces injonctions, formulées dans diverses règles
juridiques, seront analysées dans l’étude qui suit au regard de chacun des différents principes qui réglementent la conduite des hostilités, successivement
évoqués ci-dessous.
Pour conclure, il se doit d’être signalé que dans cette Partie tout particulièrement, le droit applicable en tant que lex specialis sera presque exclusivement
le droit des conflits armés. Quoique l’arsenal juridique ainsi offert ne soit pas à
l’abri d’imperfections, voire de lacunes, au regard de la protection qu’il confère
au patrimoine, les régimes juridiques relevant du droit de la paix n’apportent
en principe pas des précisions additionnelles suffisantes pour que leur application puisse se substituer à celle du droit des conflits armés. Il se doit en effet
d’être finalement relevé que le patrimoine culturel principalement atteint dans
de telles circonstances porte sur les biens matériels, et que si le droit de
l’UNESCO aborde également cette question, principalement en temps de paix,
aucune référence expresse relative à la conduite des hostilités ne figure dans le
droit international des droits de l’homme ou dans le droit de l’UNESCO.
220
Chapitre 1 :
Principe de nécessité militaire
Préambule
Parmi les nombreux théoriciens, penseurs et philosophes qui ont au cours des
siècles alimenté par leurs écrits les réflexions conduisant à l’émergence au 19ème
siècle du droit des conflits armés codifié, Grotius, comme plus tard Emer de
Vattel773, ont souligné l’importance du principe en vertu duquel seule la force
nécessaire aux belligérants pour atteindre les objectifs fixés dans le cadre
d’une guerre était conforme au « droit naturel »774. Ce principe, qualifié ultérieurement de principe de nécessité militaire, est un principe restrictif en vertu
duquel ne sont plus désormais autorisées que les mesures indispensables pour
atteindre les buts du conflit armé en cours, faisant ainsi obstacle au droit des
belligérants de conduire une guerre totale.
Le principe de nécessité militaire fut implicitement consacré dans la Déclaration de Saint-Petersbourg775 en 1868, date à laquelle les Puissances de
l’époque réunies en ce lieu, ont formellement admis que le seul but légitime que
les Etats doivent se proposer durant la guerre est l’affaiblissement des forces militaires
de l’ennemi, et qu’en conséquence, serait notamment interdit l’usage de certaines armes qui aggraveraient inutilement les souffrances des hommes hors de combat,
celles-ci provoquant des maux superflus. Ainsi, les souffrances non justifiées
par des nécessités militaires y sont donc perçues comme inutiles, et elles seront
désormais qualifiées d’illicites. Ce principe est donc restrictif.
Ce n’est qu’avec l’adoption, trente ans plus tard, des Conventions de La
Haye de 1899 et de 1907, que le principe de nécessité militaire sera formelle-
773
Grotius, De jure belli ac pacis, (première édition 1625), éd. par Pradier-Foderé, Paris, 1867, L III, Ch. IV,
§ 9, I in E. David, Principes de droit des conflits armés, op. cit., 2002, p. 45 ; E. de Vattel, Le droit des
gens, ou principes de la loi naturelle, appliqués à la conduite et aux affaires des nations et des souverains, (première édition 1758) Vol. II, livre III, chap. IX, Institut Henry Dunant, Genève, 1983, p. 139.
774
Une présentation de ces auteurs, de leurs œuvres et de leur influence sur la genèse du droit des
conflits armés, est développée dans la Partie I de la présente thèse.
775
Cette déclaration, intitulée Déclaration à l’effet d’interdire l’usage de certains projectiles en temps de
guerre, a été adoptée lors d’une conférence internationale convoquée à Saint-Petersbourg, 29 novembre-11 décembre 1868.
Partie II : Le patrimoine culturel à l’épreuve de la conduite des hostilités
ment codifié, les exigences inhérentes à la conduite d’une action militaire étant
désormais prises en compte dans la formulation des normes adoptées alors. Le
droit des conflits armés s’avérera donc être le fruit d’un compromis entre deux
impératifs apparemment inconciliables, à savoir tant les exigences d’humanité
que les nécessités militaires776. La prise en compte de ces dernières a permis
d’introduire par là une exception permissive. Cela étant, lesdites nécessités militaires étant désormais prises en considération, il n’existe pas dans ce régime
juridique de réserve générale de nécessité militaire susceptible d’être évoquée
par les belligérants777.
La possibilité d’invoquer une telle réserve perdure toutefois, mais dans les
seuls cas où les dispositions applicables le requièrent expressément. De nombreuses normes régissant la protection du patrimoine culturel en cas de conflit
armé prescrivent ce type de clauses dérogatoires. L’importance qui leur est
conférée dans ce domaine particulier du droit des conflits armés, a d’ailleurs
suscité d’importantes controverses lors de l’adoption de la Convention de
1954778. L’intégration dans cet instrument de telles clauses dérogatoires
s’expliquait, pour certains, de par l’existence d’exceptions semblables779 dans
la Réglementation de 1907, celles-ci étant donc simplement reprises dans le
projet de Convention présenté à la Conférence diplomatique de 1954780. Un second argument en faveur du maintien de ces clauses était en outre qu’elle
constituait la seule dérogation autorisant les belligérants à lever une interdiction d’attaquer ou de faire usage à des fins militaires d’un bien culturel781.
Pour d’autres, en revanche, les destructions occasionnées par la Seconde
Guerre mondiale, encore proche, excluait l’existence d’une telle réserve. Finalement, une majorité d’Etats s’exprimèrent en faveur de son maintien782.
Il convient de relever pour conclure qu’outre la mention fréquente de
l’exception de nécessité militaire dans le dispositif de protection du patrimoine
culturel, contribuant ainsi à l’affaiblir, s’ajoute également la question de
l’interprétation que donneront les Etats parties de cette clause dérogatoire. Sa
teneur a sensiblement varié au cours des décennies qui séparent l’adoption
des premiers instruments cités ci-dessus, des plus récents. Afin de mieux cerner
776
CICR, Commentaire, op. cit., § 1389, p. 394.
777
Toman, J., Commentaire de la Convention de 1954, op. cit., p. 90.
778
Ibid., p. 92.
779
Principalement l’art. 27 RLH07.
780
O’Keefe, R., The Protection of Cultural Property in Armed Conflict . . ., op. cit., p. 122 ; Henckaerts, J.M., « New Rules for the Protection of Cultural Property in Armed Conflict », RICR, Vol. 835, 1999, p. 4
(version internet) ; Toman, J., Commentaire de la Convention de 1954, op. cit., p. 97.
781
Chamberlain, K., War and Cultural Heritage, op. cit., p. 37 ; Toman, J., Commentaire de la Convention de 1954, op. cit., p. 93.
782
Toman, J., Commentaire de la Convention de 1954, op. cit., p. 99.
222
Chapitre 1 : Principe de nécessité militaire
la question du contenu de l’exception de nécessité militaire, ainsi que l’interaction de cette réserve avec les autres principes relatifs à la conduite des hostilités, elle sera analysée tant dans le cadre du droit des conflits armés en général,
que dans celui du dispositif relatif à la protection du patrimoine culturel dans
de telles situations.
A.
Sources conventionnelles générales
1.
La Réglementation de La Haye de 1907 783
Le principe de nécessité militaire, en tant que principe restrictif s’imposant aux
belligérants dans la conduite des hostilités, est notamment codifié dans le Préambule de la Convention IV de La Haye de 1907, qui rappelle :
« Selon les vues des Hautes Parties contractantes, ces dispositions, dont la rédaction a
été inspirée par le désir de diminuer les maux de la guerre, autant que les nécessités
militaires le permettent, sont destinées à servir de règles générales de conduite aux belligérants, dans leurs rapports entre eux et avec les populations ».
Le Règlement annexé à la Convention IV de 1907 intègre ce même principe
dans de nombreuses dispositions régissant la conduite des hostilités. Ainsi,
l’article 22 RLH07 prescrit en effet expressément que les belligérants n’ont pas un
droit illimité quant au choix des moyens de nuire à l’ennemi. Le principe de nécessité
militaire pose donc ici aux belligérants une limitation en vertu de laquelle ils ne
sont pas autorisés à aller au-delà du nécessaire, en termes de méthodes et
moyens de combat, pour que soient atteints les buts militaires visés ; les litteras
e) et g) de l’article 23 RLH07 interdisent respectivement l’emploi d’armes, projectiles ou autres matériaux propres à causer des maux superflus, ainsi que la destruction ou saisies de propriétés ennemies qui ne seraient pas impérativement
commandées par les nécessités de la guerre. Finalement, l’article 25 RLH07 qui interdit, sans dérogation possible, toute attaque de villes, villages, habitations et
bâtiments qui ne sont pas défendus, illustre clairement la connexion étroite établie
entre l’inutilité de certaines actions offensives et l’absence de nécessité militaire784.
L’esprit que traduisent ces dispositions est que la conduite des hostilités doit
se limiter à répondre aux seules exigences posées par le conflit, afin que puissent
783
Pour faciliter la lecture de la présente thèse, le terme de « Réglementation de 1907 » est retenu lorsque
la question traitée peut également concerner d’autres dispositions que celles du Règlement annexé de
1907 précité ; si l’une d’entre elles est plus particulièrement invoquée, elle sera alors formellement
identifiée, notamment par un sigle spécifique propre à l’instrument concerné.
784
O’Keefe, R. The Protection of Cultural Property . . ., op. cit., p. 24.
223
Partie II : Le patrimoine culturel à l’épreuve de la conduite des hostilités
être notamment épargnés les populations ennemies et leurs biens. Ainsi, seul serait autorisé ce qui est nécessaire pour répondre aux exigences d’une situation
donnée, et à l’inverse toute utilisation de moyens de guerre manifestement excessifs par rapport à l’objectif visé serait illicite. Les limites ainsi posées, concernant
notamment le choix des belligérants relatif aux modalités de combat à adopter,
rejoignent à certains égards celles que dictera ultérieurement le principe de proportionnalité, tel que codifié dans les Protocoles de 1977. Le respect de ce principe
conditionnera la licéité de toute attaque, et particulièrement celles conduites en
vertu d’une clause dérogatoire, telle qu’une exception de nécessité militaire785.
Or, de nombreuses dispositions de la Réglementation de 1907 prescrivent
expressément une exception de nécessité militaire, permettant aux belligérants
de déroger à la règle prescrite, le cas échéant. En dépit d’une formulation tendant à traduire que seul ce qui est militairement nécessaire est autorisé, ce type
de clause n’a fait l’objet d’aucune définition formelle786. L’interprétation qu’en
donneront les belligérants, au cours des décennies suivant l’adoption de la
Réglementation de 1907, connaîtra une évolution particulièrement perceptible
au cours des deux conflits mondiaux qui ont déchiré le 20ème siècle787. En effet,
de telles clauses, grevant les normes juridiques applicables à l’époque, semblent avoir le plus souvent constitué une justification autorisant la levée de
l’interdiction prescrite, plutôt qu’une limitation posée à la force ainsi autorisée788. L’application de l’article 23 littera g) RLH07 en est une illustration.
Quoique cette disposition, qui régissait la conduite des hostilités au cours de la
Seconde Guerre mondiale, interdisait aux belligérants les destructions de propriétés ennemies, sauf si celles-ci étaient impérieusement commandées par les nécessités de la guerre, les vastes destructions lors de ce conflit illustrent les divergences d’interprétation soulevées par l’exception prescrite dans cet article789.
Ainsi, en décembre 1943, le Général Eisenhower, alors Commandant des
Forces alliées en Méditerranée, rappelait à ses troupes les limites posées par
les réserves de nécessité militaire prescrites par le droit en vigueur, en dénonçant que celles-ci étaient trop fréquemment invoquées pour justifier « a military
convenience or even personal convenience »790. Le principe même de telles réserves
n’était pas remis en cause, mais c’est leur évocation erronée qui était ainsi visée.
Dans un arrêt rendu en 1949, à savoir dans l’affaire Von Lewinski (alias Von
785
Chamberlain, K., War and Cultural Heritage, op. cit., p. 38.
786
Dinstein, Y., The Conduct of Hostilities under the Law of International Armed Conflict, Cambridge,
2004, p. 19 ; Toman, J. ; Commentaire de la Convention de 1954, op. cit., p. 95.
787
O’Keefe, R., The Protection of Cultural Property . . ., op. cit., p. 24.
788
Ibid., p. 122.
789
Henckaerts, J.-M., « New Rules . . . », op. cit., p. 3 (version internet).
790
Covering memorandum to General Order No. 68.29 December 1943, reproduced in Hansad, HC,
vol. 396, col 1116, February 1944 in O’Keefe, R., The Protection of Cultural Property. . ., op. cit., p. 75.
224
Chapitre 1 : Principe de nécessité militaire
Manstein), le Judge advocate britannique confirmait cette prise de position en
rappelant qu’il ne suffisait pas, aux termes de telles clauses dérogatoires,
qu’une offensive offre un avantage militaire, encore fallait-il qu’elle réponde à
une nécessité militaire. Se référant à l’article 23 littera g) RLH07, il soulignait
que :
« Now first and obvious comment on the wording of this article is that the requirement
is « necessity » and not « advantage ». The second is that the necessity must be an imperative one (. . .) »791.
L’interprétation trop souvent abusive de l’exception de nécessité militaire au
cours de la Seconde Guerre mondiale fut ainsi dénoncée lors de procès qui se
déroulèrent au Tribunal militaire international de Nuremberg. Ce faisant,
c’était également la doctrine en vertu de laquelle « Kriegsraison geht vor Kriegsmanier »792, cautionnée par une interprétation extensive de l’exception de nécessité militaire, qui était mise en cause793. La mise en œuvre de cette doctrine, qui
prévalait déjà au cours de la Première Guerre mondiale, avait conduit à des situations de « guerre totale » et en conséquence à la négation de toute réglementation de la conduite des hostilités. La décision judiciaire précitée, en condamnant l’interprétation permissive de ladite clause dérogatoire, rappelle par là
que les nécessités militaires sont déjà prises en compte dans les dispositions applicables, et que toute dérogation ne peut aller au-delà du strict nécessaire en
termes d’exigences militaires. L’adoption des Protocoles additionnels de 1977,
permettra de combler de nombreuses lacunes et imprécisions de la Réglementation de 1907, dont les conséquences ont été fréquemment illustrées lors des
deux derniers conflits mondiaux, notamment.
2.
Les Protocoles additionnels de 1977
Aucune disposition des Protocoles de 1977 ne porte expressément sur le principe de nécessité militaire. L’article 35 PAI, Règles fondamentales, en traduit toutefois l’esprit dans ses premier et deuxième paragraphes, qui reprennent les
principes formulés dans la Déclaration de Saint-Petersbourg de 1868 en posant
des limites au libre choix des belligérants relatif aux « Méthodes et moyens de
guerre », Titre III dans lequel s’inscrit cette disposition, et en interdisant les
maux superflus.
791
Hamburg Brit. Mil. Crt., 19 Dec. 1949, A. D., 1949, 522 in David, E., Principes de droit des conflits armés, op. cit., p. 270.
792
Cette doctrine était formellement reconnue dans le manuel militaire du Grand Etat-major allemand
(« Kriegsbrauch im Landkriege ») publié en 1902 ; Toman, J., Commentaire de la Convention de 1954,
op. cit., p. 90. Ladite doctrine consacrait une exception générale, plus étendue que celle de la Réglementation de 1907.
793
CICR, Commentaire, op. cit., § 1386, p. 393.
225
Partie II : Le patrimoine culturel à l’épreuve de la conduite des hostilités
Le Commentaire du CICR794 relatif à l’article 35 PAI, cherchant à préciser le
contenu du principe de nécessité militaire, en traduit le caractère restrictif en
formulant la règle selon laquelle « la nécessité est la limite de la légalité »795
ou, en d’autres termes, ce qui outrepasse le minimum nécessaire pour atteindre
les buts militaires visés, ne peut être justifié par une nécessité militaire.
S’inspirant par ailleurs d’un jugement rendu par un tribunal américain en
1949, dans le cadre de l’affaire « Hostages Trials » (Trial of Wilhelm List and
Others)796, le Commentaire du CICR dégage en outre, pour préciser la notion
de nécessité militaire, un certain nombre de critères sur la base desquels l’invocation d’une telle situation est susceptible d’être autorisée. Parmi ces derniers,
figurent principalement : « l’urgence, les mesures limitées à l’indispensable, le
contrôle (dans l’espace et dans le temps) de la force employée, le moyen, qui
ne doit pas enfreindre une interdiction inconditionnelle »797. Ces critères sont
en de nombreux points semblables à ceux qui avaient déjà été retenus à
l’article 14 des « Instructions pour la conduite des armées des Etats-Unis en
campagne » de 1863, également appelées « The Lieber Code »798.
Outre l’article 35 PAI, d’autres normes du Protocole relatives à la conduite
des hostilités, ont permis de préciser la notion de nécessité militaire. Parmi celles-ci figure l’article 52 paragraphe 2 qui prescrit que seuls les objectifs militaires peuvent licitement faire l’objet d’une attaque. La notion d’objectif militaire,
telle que décrite dans cet article, incorpore l’idée même de « nécessité militaire »
en posant comme critères permettant d’identifier des objectifs militaires, que
les biens concernés doivent par leur nature, leur emplacement, leur destination ou
leur utilisation apporter à la Partie détentrice du bien en question une contribution effective à l’action militaire, et que leur destruction totale ou partielle, la capture
ou la neutralisation doivent fournir à la Partie adverse un avantage militaire précis.
Transformés par là en objectifs militaires, ces biens constituent alors un enjeu
susceptible de répondre à une nécessité militaire. L’obligation de respect du
principe de nécessité militaire est ainsi incorporée à la réglementation du Protocole relative à la conduite des hostilités.
794
Le Commentaire sur les Protocoles additionnels de 1977 qui est le plus fréquemment évoqué dans
cette présente thèse est celui rédigé par le CICR ; il est dès lors évoqué dans le texte comme « le
Commentaire du CICR « ; tout autre commentaire sur ces instruments est dûment signalé.
795
CICR, Commentaire, op. cit., § 1395, p. 397.
796
15 Law Reports, p. 175, 8 Law Reports, p. 66-69 in CICR, Commentaire, op. cit., § 1396, note 27, p. 398.
797
CICR, Commentaire, § 1396, p. 398.
798
Le « Lieber Code » a été préparé par Francis Lieber et adopté par le Président Lincoln comme Ordonnance générale No 100 le 24 avril 1863. L’art. 14 du Code Lieber prescrit : « Military necessity, as understood by modern civilised nations, consists in the necessity of those measures which are indispensable for securing the ends of the war, and which are lawful according to the modern law and usages of
war ».
226
Chapitre 1 : Principe de nécessité militaire
Cela étant, il faut relever que de nombreuses dispositions du Protocole sont
en outre grevées de clauses dérogatoires, fondées sur une situation de nécessité
militaire impérieuse, qui affaiblissent la portée des injonctions prescrites. Le
Commentaire du CICR souligne à cet égard que sans l’adjonction de telles
clauses, des dispositions aussi précises n’auraient pas pu être adoptées799. Leur
mention expresse, accordant aux belligérants le cas échéant une certaine marge
de manœuvre, était nécessaire pour obtenir l’adhésion des Parties contractantes à des règles prescrivant plus précisément qu’auparavant la prise en compte
d’exigences humanitaires.
De surcroît, à la différence de la Réglementation de 1907 dont nombre des
interdictions peuvent être levées en cas de nécessité militaire, diverses autres
normes du Protocole I, principalement celles régissant les principes de distinction, de proportionnalité et de précaution800, contribuent à préciser les modalités d’application des exceptions de nécessité militaire. En effet, le respect par
les belligérants de telles règles, soit celles relatives à l’obligation de distinction
entre les objectifs militaires et les populations civiles et leurs biens, celles interdisant les attaques susceptibles d’occasionner des pertes ou dommages civils
prévisibles excessifs par rapport à l’avantage militaire attendu, ou enfin celles
prescrivant l’obligation de respect de mesures de précaution, favorise l’application de ces clauses dérogatoires.
Finalement, l’existence de clauses d’exception de nécessité militaire dans les
Protocoles de 1977 n’accorde pas pour autant, à ceux chargés d’appliquer le
droit, une totale liberté d’action. Outre l’obligation d’appliquer les normes pertinentes dans le respect du principe de la bonne foi, soit dans celui de l’esprit qui
a conduit à l’adoption de ces règles, les parties doivent également respecter la
clause de Martens. Le Commentaire du CICR relève qu’en vertu de cette clause,
lorsque les Parties au conflit ne sont tenues que dans les limites de « ce qui est
pratiquement possible », elles ne sont jamais libérées « des exigences fondamentales de l’humanité »801. Cette clause figure notamment à l’article premier paragraphe 2 PAI802. Son emplacement lui confère une portée sur l’ensemble du droit
des conflits armés, dont elle a vocation à combler les lacunes803.
799
CICR, Commentaire, op. cit., § 1390, p. 396.
800
Parmi celles-ci figurent diverses dispositions de la Section I, Protection générale contre les effets des
hostilités, du Titre IV (Population civile) du PAI, dont le contenu sera développé dans le cadre de
l’analyse spécifique de chacun des principes analysés plus bas.
801
CICR, Commentaire, op. cit., § 1393, p. 397.
802
La clause de Martens est notamment prescrite dans le Préambule de la Convention IV de 1907, les
Conventions de Genève de 1949 (63/I, 62/II, 142/III, 158/IV), le Préambule du Protocole II de 1977.
803
Kalshoven, F., « The Respective Role of Custom and Principle in the International Law of Armed
Conflict », Second Friedrich Martens Memorial Lecture, in Talinn, Estonia, 3rd May 2007, p. 4.
227
Partie II : Le patrimoine culturel à l’épreuve de la conduite des hostilités
B.
Sources spécifiques à la protection
du patrimoine culturel
1.
La Réglementation de La Haye de 1907
L’article 27 RLH07 s’applique à de nombreuses catégories d’édifices dont la
plupart sont susceptibles d’appartenir au patrimoine culturel des Parties
contractantes, soit les édifices consacrés aux cultes, aux arts, aux sciences et à la bienfaisance, les monuments historiques, et il constitue la première norme d’un traité
international octroyant un statut spécial aux biens culturels. Désormais ces derniers doivent être épargnés même lors d’une attaque autorisée en vertu de
l’article 25 RLH07, à savoir lorsque ces biens se situent dans une localité défendue. Cela étant, l’expression autant que possible, figurant à l’article 27
paragraphe 1 RLH07, affaiblit l’obligation d’épargner de tels édifices. Cette réserve paraît toutefois plutôt refléter l’absence de précision de méthodes et
moyens de guerre tels des bombardements, et l’incapacité subséquente d’assurer le respect de l’obligation prescrite, qu’une clause d’exception, soumise à
la seule appréciation des attaquants et les autorisant le cas échéant à déroger à
la règle. L’équipement militaire dont disposaient les belligérants à l’époque ne
leur permettait en effet pas d’effectuer des tirs précis, et cette réserve visait
donc surtout à soustraire de l’interdiction prescrite à l’article 27 RLH07, la
commission de dommages collatéraux difficilement évitables avec ce mode
opératoire804.
S’agissant ensuite des obligations incombant à la Partie détentrice, à savoir
notamment celle lui interdisant l’utilisation de ces édifices à des fins militaires,
l’article 27 n’interdit pas formellement une telle utilisation, mais prescrit que
dans cette éventualité, la Partie adverse serait alors libérée de son obligation
d’épargner les édifices concernés. Il n’en demeure pas moins que celle-ci reste
soumise à l’obligation de respect du principe de nécessité militaire, tel que prescrit à l’article 23 littera g) RLH07, s’agissant des propriétés ennemies sises dans
les localités défendues. Les restrictions posées par cet article doivent a fortiori
s’appliquer lorsque les biens concernés sont des biens culturels805. Cette interprétation est confortée par la clause de temporalité à condition qu’ils ne soient
pas employés en même temps à un but militaire dudit article 27, qui n’autorise une
offensive contre un tel bien que si ce dernier est simultanément utilisé à des fins
militaires, tout acte d’hostilité étant alors justifié par une situation de nécessité
militaire.
804
O’Keefe, R., The Protection of Cultural Property . . ., op. cit., p. 24.
805
Ibid., p. 25.
228
Chapitre 1 : Principe de nécessité militaire
2.
La Convention de La Haye de 1954
La Convention de 1954 prévoit deux régimes de protection des biens culturels,
tant « général » que « spécial », variant selon la qualité des biens et respectivement régis par les articles 4 CLH54, Respect des biens culturel, ainsi que 8
CLH54, Octroi de la protection spéciale. De même que l’article 27 RLH07, les dispositions précitées prescrivent aux belligérants l’obligation d’épargner les
biens culturels, mais en interdisant cette fois-ci aussi bien les actes d’hostilité
menés contre les biens culturels que l’utilisation de ces derniers à des fins militaires. Elles sont elles aussi affaiblies par des clauses de réserve de nécessité militaire, prescrites respectivement aux articles 4 paragraphe 2 CLH54 et 11
CLH54, Levée de l’immunité.
Comme évoqué plus haut, l’adoption d’une clause d’exception de nécessité
militaire affaiblissant l’obligation de respect du patrimoine culturel auquel sont
tenus les belligérants, a suscité d’amples controverses lors de la Conférence diplomatique de 1954806. Cette clause fut néanmoins maintenue, pour répondre
aux exigences d’Etats, tels les Etats-Unis et le Royaume-Uni807, quoique l’un de
ces deux pays n’ait pas encore, à ce jour, ratifié la Convention808. Au terme des
négociations menées sur ce sujet, l’opposition qui avait été exprimée à
l’introduction d’une telle réserve aura pour le moins conduit à circonscrire
plus précisément son champ d’application. La suggestion de l’introduction
d’une clause générale d’exception sera en effet rejetée. Ainsi, le paragraphe 2
de l’article 4 CLH54, régissant la protection « générale », prescrit clairement
que l’exception de nécessité militaire ne s’applique qu’aux seules injonctions
formulées au paragraphe 1, à savoir l’interdiction de commettre un acte
d’hostilité contre des biens culturels ou de les utiliser à des fins militaires. Il
n’existe donc aucune clause dérogatoire pour les vols, pillages, détournements,
ou représailles, interdits aux paragraphes 3 et 4 de ce même article809.
Par ailleurs, l’exigence pour la Partie adverse d’être confrontée à une situation de nécessité militaire impérative s’applique en deux temps. En premier lieu,
celle-ci n’est autorisée à attaquer des biens protégés que si la Partie détentrice
contrevient à ses obligations découlant du paragraphe 1 de l’article 4 CLH54.
En second lieu, en sus d’une violation par cette dernière de l’interdiction
d’utilisation d’un bien culturel à des fins militaires, la Partie adverse doit en outre, pour être autorisée à attaquer le bien utilisé, se trouver dans une situation
806
De nombreux Etats, dont des pans entiers de leur patrimoine culturel ont été détruits lors de la Seconde Guerre mondiale, telle la Russie, s’étaient opposés à la réintroduction d’une telle réserve ; Toman, J., Commentaire de la Convention de 1954, op. cit., p. 94.
807
O’Keefe, R., The Protection of Cultural Property..., op. cit., p. 122.
808
De ces deux Etats, seul les Etats-Unis ont ratifié la Convention de 1954, en date du 9 mars 2009.
809
Toman, J., Commentaire de la Convention de 1954, op. cit., p. 95.
229
Partie II : Le patrimoine culturel à l’épreuve de la conduite des hostilités
de nécessité militaire impérative. Ainsi, à la différence de l’article 27 RLH07,
l’article 4 paragraphe 2 CLH54 interdit désormais formellement une utilisation
des biens culturels à des fins militaires, et prescrit expressément qu’une attaque, à la suite d’une telle utilisation, ne peut se justifier que s’il existe en outre
une situation de nécessité militaire.
L’article 4 paragraphe 2 précité pose une exigence supplémentaire à
l’invocation de l’exception de nécessité militaire. Celle-ci doit de surcroît
présenter un caractère impératif. Ce terme semble traduire le fait qu’il n’existe
pas d’autre solution possible810. En dépit de cette condition additionnelle, le
concept de nécessité militaire impérative demeure imprécis, et conduit donc à
des interprétations divergentes. En effet, ni l’expression d’exception de nécessité
militaire, ni son caractère impératif, n’ont fait l’objet de définitions formelles. Le
Commentaire de la Convention de 1954 n’apporte pas de précision significative à ce sujet. Il mentionne tout au plus, que l’adjonction de l’adjectif impératif,
restreignant la faculté des belligérants d’invoquer la clause dérogatoire, avait
permis de satisfaire ceux qui s’étaient opposés à la codification d’une réserve
de nécessité militaire811. Il semble par ailleurs qu’une requête de divers délégués visant à modifier le libellé de cette clause dérogatoire, jugée trop imprécise et pouvant donc occasionner des malentendus, ait été largement rejetée812.
Les travaux préparatoires révèlent toutefois une tentative de clarification
de ce concept. En effet, à l’appui des efforts fournis lors des débats pour tenter
de préciser le caractère impératif que doit revêtir une réserve de nécessité militaire, le délégué de l’Italie à la Conférence diplomatique suggéra un exemple
qui fut fréquemment repris ultérieurement par la doctrine pour illustrer les caractéristiques d’une telle situation813. Il s’agit du cas d’un officier amené à prendre la décision de placer ses troupes une nuit d’hiver dans un château historique pour éviter qu’ils ne meurent de froid, nonobstant l’interdiction d’une
telle utilisation814. Ce cas répond en tous points aux conditions décrites par le
Commentaire du CICR, citées plus haut, autorisant l’invocation d’une exception de nécessité militaire impérative, à savoir l’urgence, des mesures limitées
à l’indispensable, un contrôle dans l’espace et, le temps de la force utilisée,
l’absence de toute infraction à une interdiction inconditionnelle815.
810
Henckaerts, J.-M., « New Rules . . . », op. cit., p. 5 (version internet).
811
Toman, J., Commentaire de la Convention de 1954, op.cit., p. 167.
812
Ibid.
813
Chamberlain, K., War and Cultural Heritage, op. cit., p. 39 ; Toman, J., Commentaire de la Convention de 1954, op. cit., p. 98.
814
Lors de la Conférence diplomatique, le terme d’impératif n’a été discuté que dans un contexte d’utilisation du château. Il convient toutefois de souligner que, dans le cadre de ce même exemple, la Partie
adverse n’aurait pu invoquer ladite clause dérogatoire pour l’attaquer, ce dernier n’étant plus occupé,
aucune nécessité militaire n’aurait dès lors pu justifier une attaque.
815
CICR, Commentaire, op. cit., § 1396, p. 398.
230
Chapitre 1 : Principe de nécessité militaire
Le régime de protection « spéciale » de la Convention, au sens des articles 8
CLH54 et suivants, prescrit aussi une réserve de nécessité militaire. Celle-ci
s’applique toutefois dans deux situations distinctes, prévues aux paragraphes 1
et 2 de l’article 11 CLH54. Dans le premier cas, aux termes du paragraphe 1
précité, l’immunité du bien protégé est levée lorsque les Parties contreviennent
à leurs obligations au sens de l’article 9 CLH54, Immunité des biens culturels sous
protection spéciale, en vertu desquelles l’immunité de ce bien protégé doit être
assurée et son utilisation à des fins militaires interdite. En cas de violation de
l’article 9, le bien protégé perd son immunité, mais il reste au bénéfice de la
protection « générale » régie par l’article 4 CLH54. Ainsi, dans l’hypothèse
d’une utilisation du bien à des fins militaires par la Partie détentrice, la Partie
adverse ne peut l’attaquer qu’en cas de nécessité militaire impérative. Dans le second cas, aux termes du paragraphe 2 de l’article 11 CLH54, l’immunité peut
également être levée, en dehors des cas prévus au paragraphe 1, lorsque les
Parties se trouvent en présence d’une nécessité militaire inéluctable.
Quoique le terme d’inéluctable paraisse plus restrictif que celui d’impératif,
ce qualificatif demeure lui aussi imprécis. Il traduit une plus grande exigence
d’objectivité dans l’appréciation de la nécessité militaire, comme le suggère un
commentateur de la Convention de 1954, retenant comme description de ce
terme la définition apportée par un dictionnaire : « (. . .) contre quoi il est impossible de lutter, qu’on ne peut détourner, éluder, empêcher, éviter »816. D’autres
auteurs ne constatent pas de différences notoires entre ces deux termes, et soulignent plutôt que la distinction entre les deux régimes dérogatoires ne réside
que dans leurs conditions d’application qui les régissent respectivement. En effet, seul le régime de protection « spéciale » pose expressément des exigences
additionnelles817. En premier lieu, les situations dans lesquelles peut être évoquée la réserve de nécessité militaire, doivent répondre à la notion de cas exceptionnels818, terme qui ne fait pas non plus l’objet d’une définition juridique. Une
restriction temporelle est en outre posée, l’immunité ne pouvant être levée
qu’aussi longtemps que perdure cette situation, reprenant par là la même condition de concomitance posée par l’article 27 RLH07, qui limite ainsi les possibilités d’évocation de cette réserve. Il faut rappeler que cette condition est absente
du régime de protection « générale », au sens de l’article 4 paragraphe 2
CLH54. Enfin, des mesures additionnelles de précaution sont également prescrites, absentes elles aussi du régime de protection « générale ».
Cela étant, les mécanismes d’octroi du statut de bien culturel placé sous le
régime de protection « spéciale », au sens des articles 8 CLH54 et suivants, ne se
816
Le Robert, Dictionnaire alphabétique et analogique de la langue française, vol. 3, Paris, 1984, p. 995.
817
Henckaerts, J.-M., « New Rules . . . », op. cit., p. 8 (version internet) ; Chamberlain, K., War and
Cultural Heritage, op. cit., p. 53.
818
Art. 11 § 2 CLH54.
231
Partie II : Le patrimoine culturel à l’épreuve de la conduite des hostilités
sont en définitive pas avérés efficaces et, depuis près de soixante ans, il n’a été
accordé qu’à seulement six biens culturels. Ainsi, l’exception de nécessité militaire inéluctable n’a pas trouvé à ce jour de cas d’application. Il est significatif de
souligner que parmi les plus de sept cents biens culturels819 admis au « patrimoine mondial », au sens de la Convention de 1972, aucun ne bénéficie de la
protection « spéciale »820. Ils ne sont donc au bénéfice que de la seule protection
générale et, le cas échéant, ils peuvent faire l’objet d’un acte d’hostilité en situation de nécessité militaire impérative.
Or, nombre de ces biens, qui sont de la plus haute importance tant pour
les peuples qui en sont les détenteurs que pour l’humanité entière, sont en
outre au bénéfice des articles 53 PAI et 16 PAII, qui prescrivent aux belligérants l’obligation de protéger le patrimoine culturel et spirituel des peuples, et
interdisent, à l’égard de ces biens spécialement protégés, de commettre tout
acte d’hostilité ou d’utiliser ces biens à l’appui de l’effort militaire. Ces articles
sont dépourvus de clause dérogatoire, mais une clause de renvoi à la
Convention de 1954 y est toutefois prescrite821. En conséquence, pour les
Etats Parties tant aux Protocoles de 1977 qu’à la Convention de 1954, la réserve de nécessité militaire de l’article 4 paragraphe 2 CLH54 s’applique822,
cette dernière revêtant dans de tels cas un statut de lex specialis, implicitement confirmé par la Résolution 20 adoptée à la Conférence diplomatique
de 1977823. Il pourrait en aller de même pour les Etats qui n’ont pas ratifié
les instruments précités. En effet, le caractère coutumier de l’obligation prescrite à l’article 4 CLH54 a été largement reconnu, notamment par des Etats
non Parties à la Convention, à l’instar des Etats-Unis avant la ratification de
ce traité survenue en 2009824.
Finalement, le déficit de protection dont ont récemment pâti de nombreux
biens culturels, notamment lors des conflits qui ont déchiré les Balkans dans la
dernière décennie du 20ème siècle, a conduit à une révision de la Convention de
1954, visant principalement à combler ses lacunes. Par l’adoption d’un proto-
819
725 biens culturels sont inscrits au patrimoine mondial en date du 7 juin 2012.
820
Il convient toutefois de souligner que certains des biens culturels de la Cité du Vatican, ou des biens
propriétés du Saint-Siège, sont inscrits au « patrimoine mondial ».
821
L’art. 16 PAII évoque dans la clause de renvoi la Convention de 1954 seule, alors que l’art. 53 PAI y
ajoute les autres instruments pertinents.
822
Seuls les Protocoles de 1977 s’appliquent, et non la Convention de 1954, l’interdiction tant de commettre un acte d’hostilité que d’utiliser ces biens à l’appui de l’effort militaire, y est prescrite sans dérogation ; cela étant, une exception de nécessité militaire pourrait être invoquée pour de tels actes à titre
coutumier, s’agissant de biens appartenant au patrimoine culturel et spirituel des peuples, en vertu
d’une réserve de droit coutumier implicite ; il en irait de même si aucun de ces instruments n’était ratifié. Les développements relatifs à cette question figurent à la p. 112 de la présente thèse.
823
CICR, Commentaire, op. cit., § 2046-2047, p. 659.
824
United States, Annotaded Supplement to the US Naval Handbook, (1997), § 8.5.1.6, note 122.
232
Chapitre 1 : Principe de nécessité militaire
cole qui la « complète »825, à savoir le Protocole de 1999, les dispositions du Protocole I de 1977 relatives à la conduite des hostilités, notamment, ont été intégrées à la protection du patrimoine culturel, permettant ainsi une application
plus précise de la clause d’exception de nécessité militaire impérative à l’égard
de tels biens.
3.
Le Protocole de La Haye de 1999
Parmi les questions auxquelles le Protocole de 1999 devait apporter une solution, figuraient en priorité les problèmes d’application de l’exception de nécessité militaire impérative826. L’adoption de l’article 52 paragraphe 2 PAI, qui
contraint les belligérants à ne s’attaquer qu’aux seuls objectifs militaires, a
opéré une transformation majeure du droit des conflits armés, et ce développement devait aussi être mis au bénéfice de la protection des biens culturels. Ainsi, le Protocole de 1999 a apporté des modifications substantielles relatives aux
conditions d’application de l’exception de nécessité militaire impérative. Celles-ci s’inscrivent tant dans le régime de protection « générale », que dans le
nouveau régime de protection spéciale institué par le Protocole, à savoir le régime de protection « renforcée »827. Ce dernier ne se substitue toutefois au régime de protection « spéciale » que dans les cas où les belligérants sont également Parties au Protocole de 1999.
Le régime de protection « générale » de la Convention a ainsi connu de profondes transformations avec l’adoption du Protocole de 1999. La clause
d’exception de nécessité militaire impérative est maintenue, mais elle est désormais assortie à l’article 6 PLH99, Respect des biens culturels, de diverses conditions additionnelles. Ainsi, la réglementation relative à l’obligation des belligérants de distinguer les objectifs militaires des biens de caractère civil, prescrite à
l’article 52 paragraphe 2 PAI, a considérablement influencé les obligations de
respect prescrites à l’article 6 précité. Pour qu’une exception de nécessité militaire impérative puisse être invoquée, deux conditions supplémentaires doivent désormais être réunies. Tout d’abord, le bien culturel doit avoir été transformé, par sa fonction, en objectif militaire et, en second lieu, aucune autre
solution ne doit être possible.
Le choix du terme fonction est le fruit d’un compromis entre les partisans
d’une limitation au seul critère d’utilisation, et ceux qui souhaitaient également
prendre en considération l’emplacement du bien concerné. Quoiqu’il paraisse
825
Art. 2 PLH99.
826
Boylan, P. J., Review of the Convention for the Protection of Cultural Property in Armed Conflict, (The
Hague Convention of 1954), UNESCO, Paris, 1993, p. 54-57.
827
Art. 4 et 10 ss PLH99.
233
Partie II : Le patrimoine culturel à l’épreuve de la conduite des hostilités
impropre à répondre au critère précis d’emplacement828, le terme de fonction requiert en revanche une concomitance avec l’utilisation d’un bien par la Partie
détentrice. Il lui confère en outre un caractère plus actif829 en exigeant que, soit
l’utilisation du bien en question, soit son emplacement830, présente un caractère
d’activité effective au moment de l’attaque envisagée. L’introduction de ce
nouveau concept a ainsi interrompu un usage continu du seul critère d’utilisation en matière de biens culturels, impliquant la perte du statut de bien protégé,
et ceci tant à l’article 27 RLH07 qu’à l’article 53 PAI, lorsqu’il est appliqué
conjointement à la Convention de 1954831.
La seconde condition prescrite exige qu’il n’existe aucune autre solution pratiquement possible offrant un avantage militaire équivalent. Celle-ci vise plus spécifiquement à préciser la notion de nécessité militaire impérative de l’article 4 paragraphe 2 CLH54832 qui est maintenue à l’article 6 alinéa a) PLH99. En vertu de
l’article 4 paragraphe 2 un bien culturel ne peut être attaqué du fait de sa seule
utilisation, encore faut-il que les conditions de l’exception de nécessité militaire
impérative soient réalisées. Le caractère impératif correspond à une situation de
nécessité impérieuse, à l’instar de l’exemple du château historique cité plus
haut, où aucune autre solution possible n’existait pour sauver des vies humaines833. Or, une telle interprétation des conditions d’application de la clause
dérogatoire de l’article 4 paragraphe 2 diffère sensiblement de la formulation
précise de la seconde condition de l’article 6 alinéa a) (ii). Cette dernière
n’exige en effet pas qu’aucune autre solution possible n’existe, mais qu’il n’y
ait pas d’autre solution offrant un avantage militaire équivalent (. . .). La marge
d’appréciation dont dispose la Partie adverse avec la notion d’avantage militaire
est, semble-t-il, plus large du fait qu’il suffit d’identifier un avantage militaire et
non plus une nécessité militaire impérative, pour invoquer la clause déroga-
828
Henckaerts, J.-M., « New Rules . . . », op. cit., p. 6 (version internet) ; Chamberlain, K., War and
Cultural Heritage, op. cit., p. 184. Il y est souligné que deux groupes s’opposaient à la Conférence diplomatique de 1999. L’un d’eux a fermement écarté le critère de l’ emplacement, alors que l’autre arguait au contraire que subsistaient des situations non couvertes par le seul critère d’ utilisation.
829
Chamberlain, K., War and Cultural Heritage, op. cit., p. 183.
830
Ibid., p. 184. L’auteur indique que ceux qui souhaitaient adjoindre l’emplacement comme cause de
transformation, avaient pris pour exemple celui d’un mur historique entravant l’avancement des troupes. Ce serait donc le caractère d’obstacle que revêtirait le mur à un certain moment, obstruant effectivement le passage d’une Partie au conflit, qui entraînerait sa transformation en objectif militaire. Le
choix de cet exemple n’était d’ailleurs pas réellement adéquat car une telle situation pouvait être résolue par l’art. 6 al. a) (ii) PLH99, qui prévoit une dérogation s’il n’y a pas d’autre solution.
831
Ibid.
832
Ibid.
833
L’exemple du « château historique », commenté plus haut, n’est mentionné ici que pour illustrer le caractère « impératif » d’une décision qui est prise en vertu d’une nécessité militaire impérative, nonobstant le fait qu’elle contrevient au droit des conflits armés. L’exemple du château décrit par le délégué
italien diffère du cas de figure abordé ici, qui traite de l’attaque et non de l’utilisation. En tout état de
cause, aucune attaque n’aurait pu être justifiée dans l’exemple précité.
234
Chapitre 1 : Principe de nécessité militaire
toire834. Cela dit, les exigences additionnelles posées à l’article 6 viennent
compléter cette condition qui, prise isolément, pourrait paraître moins stricte
que celle posée à l’article 4 paragraphe 2.
Par ailleurs, l’évocation dans ce paragraphe du concept d’avantage ne
contribue pas à clarifier l’application de l’exception de nécessité militaire. Elle
introduit dans le Protocole de 1999 un terme controversé du Protocole I de
1977, même s’il s’inscrit ici dans un contexte distinct. L’exigence d’un avantage
militaire, telle que prescrite à l’article 52 paragraphe 2 PAI, figure parmi les
conditions régulant la transformation d’un bien de caractère civil en un objectif
militaire. La notion d’avantage militaire précis a fait l’objet de diverses déclarations interprétatives d’Etats qui divergent sur les circonstances précises à prendre en considération, à savoir celles de l’attaque elle-même, ou celles de l’action
militaire plus globalement835. La limite temporelle résultant du terme en
l’occurrence posée à l’article 52 paragraphe 2 exclut toutefois une évaluation de
l’avantage d’une action militaire sur le long terme836. Le Commentaire du CICR
précise à cet égard que l’avantage militaire doit être évalué dans les circonstances de « temps et de lieu de l’attaque »837. La condition de temps lorsque et aussi
longtemps que, figurant à l’article 6 PLH99, confirme en matière de protection
du patrimoine culturel une limitation semblable838.
La similarité de l’article 6 alinéa a) (ii) PLH99 avec l’article 57 paragraphe 3
PAI, Précautions dans l’attaque, doit aussi être relevée. Des mesures de précaution viennent ainsi désormais préciser les conditions d’application de l’exception de nécessité militaire, à l’instar du régime de protection « spéciale » de la
Convention. L’article 57 paragraphe 3 PAI traitant de mesures de précaution
dans la conduite des hostilités, prescrit que lorsqu’il existe un choix entre
divers objectifs militaires offrant un avantage militaire équivalent, l’attaque doit
porter sur celui qui présente le moins de danger pour les personnes et biens de
caractère civil. Par l’introduction d’une disposition semblable dans le Protocole
de 1999, le patrimoine culturel est désormais, à ce titre, lui aussi mis au bénéfice
d’une telle mesure de précaution, qui complète celles prescrites à l’article 7
PLH99, Précautions dans l’attaque. La question consistant à déterminer qui ou
quoi, le cas échéant, doit être privilégié des personnes civiles ou des biens
culturels, n’a pas été abordée lors des débats, et n’est donc clairement tranchée
ni par l’article 6, ni par l’article 57 paragraphe 3 s’agissant alors des biens de
caractère civil839.
834
O’Keefe, R., The Protection of Cultural Property . . ., op. cit., p. 254.
835
Elles sont évoquées dans l’Etude du CICR sur le droit coutumier.
836
Chamberlain, K., War and Cultural Heritage, op. cit., p. 180.
837
CICR, Commentaire, op. cit., § 2023, p. 652.
838
Chamberlain, K., War and Cultural Heritage, op. cit., p. 181.
839
Ibid., p. 185.
235
Partie II : Le patrimoine culturel à l’épreuve de la conduite des hostilités
L’article 6 alinéa b) PLH99 traite spécifiquement de l’interdiction
d’utilisation des biens culturels à des fins militaires par la Partie détentrice.
Cet article précise, s’agissant de l’utilisation de tels biens, les conditions d’application de la clause dérogatoire de nécessité militaire formulée à l’article 4
paragraphe 2 CLH54. La condition qu’exige le Protocole de 1999 est semblable à celle évoquée ci-dessus de l’alinéa a) (ii) de l’article 6, s’appliquant
à la Partie adverse, à savoir la condition de l’absence d’une solution offrant
un avantage militaire équivalent. Les commentaires relatifs à l’appréciation
plus large dont disposeraient les belligérants s’agissant de l’évaluation d’un
avantage militaire équivalent et non d’une nécessité militaire impérative, cités
plus haut en relation avec l’article 6 alinéa a) (ii), s’appliquent de la même
manière en cas d’utilisation de ces biens. L’alinéa c) de cet article précise en
outre les mesures de précaution à prendre préalablement à une décision
d’invoquer une exception de nécessité militaire, s’appliquant à l’ensemble
des Parties au conflit840.
Le régime de protection « renforcée » du Protocole de 1999, régi par les articles 10, Protection renforcée, et suivants, ne prévoit pas formellement d’exception de nécessité militaire, s’agissant de l’utilisation à des fins militaires de
biens au bénéfice de ce régime de protection. En effet, l’interdiction d’une telle
utilisation conditionne l’octroi de ce statut, et la violation de cette obligation en
entraîne sa perte, au sens des articles 13 PLH99, Perte de la protection renforcée, et
14 PLH99, Suspension et annulation de la protection renforcée. Ainsi, aucune exception de nécessité militaire justifiant l’utilisation des biens sous régime de protection « renforcée » n’est prévue, ce qui constitue pour la Partie détentrice
l’interdiction la plus stricte prescrite par le droit des conflits armés à l’endroit
du patrimoine culturel841.
Il en va différemment de l’interdiction d’attaquer des biens culturels sous
protection « renforcée ». En effet, les conditions régissant l’interdiction d’une attaque contre des biens au bénéfice d’un tel statut, peuvent ouvrir la voie à des
dérogations. L’interdiction de l’attaque ne présente donc pas un caractère aussi
absolu que celle relative à l’utilisation. Même si l’article 12 PLH99, Immunité des
biens culturels sous protection renforcée, interdit tant l’utilisation des biens sous
protection renforcée que les attaques dirigées contre eux, l’article 13 précité prévoit expressément l’éventualité d’une attaque en cas de perte du statut de protection renforcée.
L’article 13 paragraphe 1 PLH99 prescrit en effet deux causes de perte de
protection renforcée, formulées aux alinéas a) et b). Toutes deux sont liées à
une violation de l’interdiction d’utilisation de tels biens. A l’alinéa a), la perte
résulte d’une décision du « Comité pour la protection des biens culturels en
840
Les mesures de précautions seront analysées dans le chapitre sur le « Principe de précaution ».
841
O’Keefe, R., The Protection of Cultural Property . . ., op. cit., p. 273.
236
Chapitre 1 : Principe de nécessité militaire
cas de conflit armé »842 de suspendre ou d’annuler ce statut du fait d’une utilisation du bien, tel que prescrit à l’article 14 paragraphes 1 et 2 PLH99. Ainsi, le
bien en question perd son statut de protection renforcée, temporairement ou de
façon permanente, mais il reste toutefois au bénéfice de la protection « générale » ; il sera dès lors soumis au régime dérogatoire de nécessité militaire impérative, au sens de l’article 6 PLH99. Ce bien pourra donc le cas échéant être attaqué en vertu de la clause dérogatoire, mais dans le respect de l’ensemble des
conditions prescrites.
La seconde cause de perte de ce statut, figurant à l’alinéa b) de l’article 13,
résulte de la transformation du bien en objectif militaire, à la suite de son utilisation à des fins militaires. Cette condition est à première vue semblable à celle
régissant la protection « générale », quoique dans le cas de la protection « renforcée », la seule cause de transformation retenue soit l’utilisation et non la fonction. Le choix de cette terminologie s’explique notamment par le fait que la déclaration formelle de la Partie détentrice porte sur son engagement qu’aucune
utilisation des biens au bénéfice de ce statut ne sera réalisée843. En outre, si
le bien culturel était transformé en objectif militaire, ce dernier ne pourrait être
attaqué que si l’ensemble des différentes conditions du paragraphe 2 de
l’article 13 sont réunies.
Les mesures formulées à l’article 13 paragraphe 2 se réfèrent au seul paragraphe 1 alinéa b) de ce même article, soit lorsque le bien concerné a été transformé par son utilisation en objectif militaire. Parmi ces mesures, celles figurant à
l’alinéa a) portent plus précisément sur les conditions d’application d’une éventuelle clause dérogatoire de nécessité militaire, alors que celles des alinéas b) et
c) traitent exclusivement de mesures de précaution, ces dernières contribuant
cependant elles aussi à préciser l’application de l’exception de nécessité militaire. Ainsi, le paragraphe 2 alinéa a) prescrit qu’en cas de violation de l’interdiction d’utilisation, et aussi longtemps que celle-ci perdure, une attaque est
autorisée si elle constitue le seul moyen pratiquement possible de mettre fin à
l’utilisation. Cette condition, au même titre que celles prescrites à l’article 6 alinéa
a) (ii) PLH99, vise à préciser les modalités d’application d’une exception de nécessité militaire impérative. Cela étant, dans le cadre de la protection « renforcée »,
il n’y a plus d’évocation d’un avantage militaire équivalent à prendre en considération lors de la prise de décision, l’attaque n’étant licite que si elle est le seul moyen
pratiquement possible pour mettre fin à une situation nécessitant une intervention
militaire. Finalement, seule une attaque est autorisée dans le cadre de cette dérogation, à l’exclusion d’autres formes d’atteintes, telles que des démolitions844.
842
Art. 24 PLH99 institue le Comité pour la protection des biens culturels en cas de conflit armé, dont
l’une des prérogatives est de placer les biens selon les catégories retenues.
843
Henckaerts, J.-M., « New Rules . . . », op. cit., p. 9 (version internet).
844
O’Keefe, R., The Protection of Cultural Property . . ., op. cit., p. 273.
237
Chapitre 2 :
Principe de distinction
Préambule
Si la codification du droit des conflits armés n’a formellement débuté que dans
la seconde moitié du 19ème siècle, les principes qui sous-tendent ce droit, au premier titre desquels figure le principe de distinction, ont puisé leurs racines dans
des civilisations remontant à la plus haute Antiquité, au sein de cultures fort
diverses. De nombreuses coutumes et traditions traduisent en effet cette préoccupation de protéger la personne humaine contre les maux des guerres, en posant des limites au pouvoir étatique de mener une « guerre totale », où tous les
moyens pour détruire l’ennemi sont justifiés845. La tradition de l’asile dans certains sites l’illustre. Cela dit, l’obligation des belligérants de distinguer les objectifs militaires des objectifs civils, et d’épargner ces derniers, fut formalisée
pour la première fois par la Déclaration de Saint-Petersbourg de 1868846. En effet, en soulignant que le seul but de la guerre est d’affaiblir les forces militaires
de l’ennemi, elle a désigné les belligérants comme seules cibles légitimes. La
Déclaration a ainsi posé, même indirectement, les premiers fondements de la
réglementation du principe de distinction.
La protection spécifique des biens, et non plus des seules personnes, ne
sera formalisée qu’un quart de siècle plus tard, certaines dispositions des
Conventions de La Haye de 1899 et de 1907 interdisant aux belligérants
d’attaquer les propriétés ennemies847. Aucune formulation du principe de distinction n’y est toutefois expressément mentionnée. L’adoption d’une telle disposition n’a pas été jugée nécessaire, ce principe étant vraisemblablement considéré
comme acquis à l’époque848. En effet, la portée des armes était alors limitée, et
845
Adamou Ndam Njoya, « La conception africaine », in Les dimensions internationales du droit humanitaire Paris/Genève, Pedone/UNESCO/Institut Henry Dunant, 1986, p. 25.
846
David, E., Principe de droit des conflits armés, op. cit., § 2.8, p. 242 ; Kolb, R., Jus in bello, Bâle,
2003, p. 115.
847
Les dispositions suivantes règlementent l’interdiction d’attaquer les biens ennemis : les articles 23
lit. g), 25 et 27 RLH07, ainsi que l’art. 1er de la Convention de La Haye concernant le bombardement
par des forces navales en temps de guerre de 1907 (Convention No IX ; le sigle retenu est : « CLHIX07 »).
848
CICR, Commentaire, op. cit., § 1864, p. 608.
Partie II : Le patrimoine culturel à l’épreuve de la conduite des hostilités
les populations civiles ainsi que leurs biens éloignés du théâtre des opérations
militaires, n’étaient pas en principe pris pour cible. L’attaque d’une localité débutait généralement par un siège et se poursuivait, si nécessaire, par un bombardement des positions de défense périphériques. Le centre de la ville n’était
attaqué qu’en ultime recours, en cas de résistance armée, ce qui explique
l’interdiction absolue d’une offensive contre une ville non défendue849. En outre, une attention particulière devait être portée à certains édifices essentiels à
la population civile lors de ces bombardements, ces derniers causant inévitablement d’importantes pertes et dommages.
Les conflits mondiaux du 20ème siècle ont bouleversé cette situation, avec le
développement de méthodes et de moyens de combat, tels que l’artillerie à longue portée et les bombardements aériens, qui affecteront de plus en plus les populations et les biens civils lors des hostilités850. Ce sont ces atteintes répétées et
de grande ampleur, qui conduiront finalement les Etats à adopter, dans le cadre
des Protocoles de 1977, une disposition posant en toutes lettres l’obligation
pour les belligérants de respecter le principe de distinction dans le déroulement
des hostilités851. En différenciant ce qui peut licitement faire l’objet d’une attaque de ce qui ne le peut pas, ce principe impose aux belligérants de distinguer lors des hostilités les objectifs militaires des objectifs civils, et parmi ceuxci les biens culturels. Pour ces derniers biens spécifiquement, la même obligation de distinction s’impose aux Parties au conflit, s’agissant cette fois de leur
utilisation à des fins militaires. Ces interdictions clairement posées aux belligérants seront successivement présentées ci-dessous.
A.
Interdiction d’attaquer le patrimoine
1.
Sources conventionnelles
1.1.
Définitions
1.1.1. Définition de l’attaque dans le cadre du droit des conflits
armés
L’article 49 paragraphe 1 PAI, Définition des attaques et champ d’application, apporte une définition de l’attaque, précisant qu’elle consiste en des actes de violence
contre l’adversaire, que ces actes soient offensifs ou défensifs. Ces actes peuvent être
849
O’Keefe, R., The Protection of Cultural Property . . ., op. cit., p. 11.
850
Toman, J., Commentaire de la Convention de 1954, op. cit., p. 31.
851
Article 48 PAI, Règles fondamentales.
240
Chapitre 2 : Principe de distinction
dirigés contre des personnes ou des biens situés sur terre, atteints par voie aérienne, maritime ou depuis la terre. L’attaque constitue donc l’essence même de
la guerre, et les conditions dans lesquelles celle-ci se déroule sont au cœur du
dispositif du droit des conflits armés. Or, pour qu’une attaque soit licite, cette
dernière doit réunir un ensemble de conditions, parmi lesquelles figure principalement celle en vertu de laquelle l’attaque doit être dirigée contre un objectif
militaire, à savoir conduite dans le respect du principe de distinction. La définition de l’attaque, telle qu’apportée à l’article 49, fut approuvée par consensus à
la Conférence diplomatique de 1977. De son énoncé, seule l’expression contre
l’adversaire fut contestée par certains Etats, au motif que les normes relatives à
la protection de la population civile pouvaient également concerner des civils
de son propre camp852. Par ailleurs, l’analyse réalisée dans le cadre de l’étude
du CICR sur le droit coutumier, n’apporte pas d’éclairage différent de la notion
d’attaque, confirmant ainsi la position consensuelle sur cette définition déjà révélée en 1977853.
Quoique la définition de l’attaque ne figure qu’au Titre IV du Protocole I,
consacré à la protection de la « Population civile », et non à l’article 2, Définitions, il est généralement admis que cette définition s’applique à l’ensemble
des Protocoles de 1977. Le Commentaire du CICR souligne en outre que ce
terme ne se limite pas à un seul « acte offensif visant à détruire des forces ennemies », tels que repris dans de nombreux manuels militaires, mais correspond à
un concept plus large qui recouvre la notion d’« action de combat »854.
L’immédiateté de la violence de l’offensive n’est pas non plus exigée pour
qu’une offensive constitue une attaque, celle-ci pouvant survenir ultérieurement, tel que par exemple lors de la pose d’une mine855. Cela étant, dans certains contextes, notamment lors de conflits armés contemporains, si un acte
d’hostilité est par exemple mené par voie informatique, certains auteurs suggèrent une interprétation plus extensive de la notion d’attaque. Elle n’impliquerait
plus obligatoirement la perpétration d’actes de violence entraînant par leurs effets la destruction des biens concernés. En effet, selon ces derniers, une simple
« neutralisation » de ces biens serait suffisante pour constituer une attaque856.
Les résultats attendus de ce type d’offensive, constituant le but même de
852
CICR, Commentaire, op. cit., § 1877, p. 614.
853
Etude du CICR sur le droit coutumier, Vol. I, Rules, op. cit., p. 4.
854
CICR, Commentaire, op. cit. § 1879, p. 615.
855
Ibid., § 1880, p. 615.
856
Dörmann, K., « Applicability of the Additional Protocols to Computer Network Attacks », International
Expert Conference on Computer Network Attacks and the Applicability of International Humanitarian
Law, Stockholm, 17-19 November 2004, p. 1-12 ; en défaveur de cette interprétation : Schmitt, M.,
« Fault lines in the Law of Attack, in Testing the Boundaries of International Humanitarian Law », Edited
by Susan Brean and Agniezka Jachec- N., British Institute of International and Comparative Law, London, 2006.
241
Partie II : Le patrimoine culturel à l’épreuve de la conduite des hostilités
l’attaque, porteraient essentiellement sur les conséquences de la neutralisation,
et non pas sur la destruction du système lui-même. Ainsi, indépendamment du
vecteur utilisé, qu’il soit informatique ou autre, la neutralisation de certains
biens, sans perpétrer d’actes de violence, pourrait conduire à des résultats équivalents à une attaque.
Une telle interprétation de l’attaque trouverait difficilement une application
dans le contexte de la protection du patrimoine culturel. Cela dit, dans des
conflits armés à forte composante ethnique ou religieuse, la « déculturation »
peut s’inscrire dans l’effort de guerre d’une Partie au conflit,857 et la « neutralisation » de biens culturels constituerait alors un enjeu stratégique858. A titre
d’illustration, pendant les trente-six années de guerre civile qui ont déchiré le
Guatemala jusqu’en 1996859, des sites archéologiques, situés dans des régions
jugées militairement stratégiques, ne pouvaient plus être visités. Or certains
d’entre eux accueillaient des pèlerinages, des cérémonies ou des pratiques
rituelles, constitutives du patrimoine culturel immatériel des populations
concernées. L’interdiction d’accès à ces sites, et la destruction des biens matériels qui les composent, peuvent entraîner la disparition de traditions fondatrices de l’identité culturelle de ces populations. L’assimilation de telles atteintes
au patrimoine culturel à une attaque reste toutefois sujette à discussion.
Les Protocoles de 1977 reprennent tant le terme d’attaque que celui d’acte
d’hostilité860. Ce dernier ne fait toutefois l’objet d’aucune définition. Selon certains auteurs, ils ne présentent pas de distinction majeure, les actes d’hostilité
constituant en quelque sorte un terme générique, dont l’attaque est l’une des
formes, avec des caractéristiques formellement précisées861. Le Commentaire
du CICR, à l’instar de celui de la Convention de 1954, tendent au contraire à
les différencier. Le premier relève qu’un acte d’hostilité recouvre tout type
d’actions offensives, sans que celles-ci revêtent obligatoirement un caractère
de violence862. Il souligne aussi que constitue un acte d’hostilité, une intervention susceptible de porter une atteinte matérielle aux biens protégés mais
qu’« un dommage n’est donc pas nécessaire pour que l’article soit violé »863.
857
Sironi, F., « Les stratégies de déculturation dans les conflits contemporains », Revue psychiatrique
Sud/Nord, No 12, 1999, p. 3 (version internet).
858
Les « changements d’affectation » de biens culturels sont traités dans la Partie III.
859
Quoique le conflit évoqué au Guatemala présente surtout un fondement idéologique, la composante
ethnique du contexte a également joué un rôle considérable, les forces d’opposition se recrutant dans
la population indigène, constituant près de 70% de la population nationale. Ces témoignages ont été
récoltés par l’auteur au cours de nombreuses missions menées dans ce pays depuis 1986.
860
On peut citer à titre d’exemple, les articles 8a et 41 § 2 PAI, même si ces derniers ne présentent pas de
lien avec les biens culturels.
861
Chamberlain, K., War and Cultural Heritage, op. cit., p. 36.
862
CICR, Commentaire, op. cit., § 1621-1624, p. 494-495.
863
Ibid., § 2070, p. 665.
242
Chapitre 2 : Principe de distinction
L’éventail des actes pouvant être invoqués au titre d’acte d’hostilité est dès lors
sensiblement plus large. Le Commentaire de la Convention de 1954 relève,
s’agissant de l’article 9 CLH54, Immunité des biens sous protection spéciale, que
l’interdiction de tout acte d’hostilité implique celle de toute destruction de
biens culturels, « que cette destruction soit commise par une attaque, ou qu’elle
soit le résultat de la détérioration d’objets sous son contrôle »864. Il souligne aussi que l’obligation de respect est prescrite, outre par l’article 4 paragraphe 1
CLH54, également par l’article 2 CLH54, Protection des biens culturels, lequel requiert des belligérants qu’ils assurent tant le respect que la sauvegarde de ces
biens865. Le Commentaire du CICR précise à cet égard que si l’obligation de respect implique celle de ne pas « attaquer », celle de protéger oblige à « venir en
aide »866.
1.1.2. Définition de l’attaque en relation avec le patrimoine culturel
La réglementation relative à la protection du patrimoine culturel en cas de
conflit armé se réfère plus généralement à la notion d’acte d’hostilité. Seul le Protocole de 1999 reprend, à l’instar des Protocoles de 1977, la double terminologie
d’attaque et d’acte d’hostilité, confirmant ainsi la définition de l’attaque adoptée
en 1977867. Les biens culturels étant en tout état de cause des biens de caractère
civil, ceux-ci sont assujettis à la réglementation des Protocoles interdisant toute
attaque contre de tels biens, pour autant que ces derniers ne soient pas transformés en objectif militaire, au sens de l’article 52 paragraphe 2 PAI. Cela étant, les
Protocoles de 1977 confèrent également une protection spécifique à certains
biens culturels et lieux de cultes d’une qualité exceptionnelle, le patrimoine
culturel et spirituel des peuples. Les articles 53 PAI et 16 PAII prescrivent en effet
une interdiction absolue de commettre tout acte d’hostilité contre de tels biens.
Ainsi, un Etat qui n’aurait ratifié que les Protocoles, et non la Convention de
1954868, pourrait se voir interdire, sans dérogation possible, non seulement les
attaques, mais aussi de commettre tout acte d’hostilité contre ces biens, tel que le
prescrivent les articles 53 et 16869. Or, ces normes couvrent un spectre d’actions
offensives plus large que les seules attaques.
864
Toman, J., Commentaire de la Convention de 1954, op. cit., p. 160.
865
L’art. 2 CLH54, Protection des biens culturels, prescrit que la protection comporte la sauvegarde et le
respect ; l’interprétation des termes respect et protéger, dans le cadre de la Convention de 1954, sera
analysée plus bas dans la section consacrée à cet instrument.
866
CICR, Commentaire, op. cit., § 446, p. 148-149.
867
Chamberlain, K., War and Cultural Heritage, op. cit., p. 181.
868
CICR, Commentaire, op. cit., p. 665, note 28.
869
Comme pour les Etats qui n’ont ratifié aucun de ces instruments, l’éventualité de l’invocation d’une réserve de droit coutumier implicite de nécessité militaire peut aussi être envisagée (voir p. 112).
243
Partie II : Le patrimoine culturel à l’épreuve de la conduite des hostilités
1.2.
Développement historique de la réglementation
1.2.1. La Réglementation de La Haye de 1907 870
Le principe de distinction est sous-jacent à certaines des dispositions de la Réglementation de 1907, et notamment celles prescrites, tant par le Règlement de
1907, que par la Convention IX de 1907. Ainsi, parmi celles-ci, l’article 23 littera
g) RLH07 interdit aux belligérants dans la conduite des hostilités de détruire
les propriétés ennemies, l’article 25 RLH07 interdit sans réserve d’attaquer des localités non défendues871, et enfin l’article 27 RLH07 et l’article 5 CLHIX07 prescrivent que certains édifices doivent être épargnés lors de sièges et bombardements, à savoir des édifices parmi les propriétés ennemies, identifiés en fonction
de leur nature et de leur destination872, et appartenant pour beaucoup au patrimoine culturel des belligérants. Ce faisant, ces diverses dispositions enjoignent
les parties au conflit à distinguer parmi les biens présents sur le théâtre des
opérations, ceux pouvant licitement faire l’objet d’un acte d’hostilité des autres.
L’obligation de distinguer les propriétés ennemies, et parmi elles les biens
culturels tels qu’évoqués aux articles 27 et 5 précités, demeure également pertinente en cas d’utilisation à des fins militaires de tels biens. C’est en effet en vertu du principe de distinction qu’un bien, utilisé à des fins militaires par la Partie qui en est le détenteur, perd sa protection. Comme nous l’avons vu, une
réserve de nécessité militaire grève en outre, dans des situations spécifiques,
l’obligation de l’attaquant d’épargner ces biens. Le niveau technologique de
l’armement utilisé à l’époque, ne permettant pas d’exiger des parties au conflit
un respect absolu du principe de distinction, peut expliquer ce régime dérogatoire.
1.2.2. La Convention de La Haye de 1954
Comme la Réglementation de 1907, aucune disposition de la Convention de
1954 ne prescrit expressément l’obligation de respect du principe de distinction. L’adoption de cet instrument a toutefois largement contribué au développement de la protection du patrimoine culturel en cas de conflit armé. Au regard de l’obligation incombant aux belligérants de respecter ce principe, deux
apports de la Convention méritent particulièrement d’être soulignés. Tout
870
Certaines sources conventionnelles ne seront pas développées dans le présent chapitre, mais dans le
Chapitre I « Patrimoine culturel et régimes juridiques applicables ». Il n’y sera fait allusion que de cas
en cas. Il s’agit notamment du Code Lieber, du Pacte Roerich, de la Convention de 1980 et de ses Protocoles et des Conventions de l’UNESCO de 1970 et 1972.
871
L’art. 1 CLHIX07 interdit les bombardements par des forces navales de villes non défendues et, l’art. 5
CLHIX07, relatif à ce type de bombardements, est semblable à l’art. 27 RLH07.
872
Toman, J., Commentaire de la Convention de 1954, op. cit., p. 30.
244
Chapitre 2 : Principe de distinction
d’abord, les biens culturels sont désormais reconnus en tant que biens reflétant
la « valeur intrinsèque de la culture »873, plutôt que comme des éléments spécifiques de propriété privée ou publique ; puis, ces biens ont acquis un statut de
bien protégé, non en raison de leur valeur matérielle, mais en tant qu’éléments
du patrimoine de l’humanité, exigeant dorénavant une protection non plus des
seules parties au conflit, mais de tous et en tout temps.
Elaborée peu après la Seconde Guerre mondiale, la Convention de 1954
avait principalement pour objectif de protéger le patrimoine culturel de tout
acte d’hostilité quel qu’il soit874. Son élaboration s’inscrit dans le sillage de la
Déclaration Universelle de 1948 ainsi que des Conventions de Genève de 1949,
consacrant des valeurs fondamentales de droit de l’homme et de droit international humanitaire. Une telle approche s’inspire en outre du mandat même de
l’UNESCO, défini par sa constitution875, en vertu duquel cette institution a notamment pour responsabilité de préserver le patrimoine culturel de l’humanité
entière. Cet esprit se traduit également dans le Préambule de la Convention de
1954 lorsqu’il déclare que. : (. . .) les atteintes portées aux biens culturels, à quelque
peuple qu’ils appartiennent, constituent des atteintes au patrimoine culturel de
l’humanité entière, étant donné que chaque peuple apporte sa contribution à la culture
mondiale. Fruits uniques et irremplaçables de la créativité humaine, la destruction de biens culturels constitue, en raison de leur nature spécifique, une perte,
non seulement pour la puissance à laquelle appartiennent ces biens, mais aussi
pour l’ensemble de l’humanité.
La Convention, en conférant aux biens culturels un statut de biens protégés, interdit aux belligérants de leur porter atteinte. Elle enjoint ainsi ces derniers au respect du principe de distinction à l’endroit des biens culturels. Par
ailleurs, contrairement à la Réglementation de 1907, le système de protection
que propose la Convention est largement détaillé. Il vise tant à favoriser
l’identification par les belligérants des biens culturels, afin de permettre aux
parties au conflit de les distinguer lors des hostilités, qu’à mettre en place des
mécanismes de protection pour que ces biens puissent être épargnés lors de
conflits armés. Au plan de l’identification des biens culturels, la Convention
apporte à l’article 1, une définition des biens culturels qui, de l’ensemble des
instruments juridiques applicables, est la plus complète876. Elle y inclut tant les
biens immobiliers que mobiliers. Ces derniers, déjà indirectement protégés par
la Réglementation de 1907, font ainsi pour la première fois l’objet d’une obliga-
873
Francioni, F., « Au-delà des traités : l’émergence d’un nouveau droit coutumier pour la protection du
patrimoine culturel », Revue générale de droit international public, no 1, 2007, p. 24.
874
Henckaerts, J.-M., « New Rules . . . », op. cit., p. 4. (version internet).
875
Art. 1 § 2 al. c) de l’Acte constitutif de l’UNESCO du 16 novembre 1945.
876
Toman, J., « La protection des biens culturels dans les conflits armés internationaux : cadre juridique
et institutionnel », in Mélanges Pictet, éd. Ch. Swinarski, Genève-La Haye, 1986, p. 560.
245
Partie II : Le patrimoine culturel à l’épreuve de la conduite des hostilités
tion expresse de protection dans un instrument normatif877. Les critères de sélection des biens culturels retenus par la Convention sont d’ordre divers. Le
premier pose comme condition commune à l’ensemble de ces biens qu’ils doivent revêtir une grande importance pour le patrimoine culturel des peuples878. Ils doivent ensuite répondre aux différentes catégories de biens retenues à l’article 1
CLH54879.
S’agissant des régimes de protection de la Convention, « général » et « spécial »880, les biens au bénéfice de ce dernier régime doivent notamment être formellement identifiés par l’apposition d’un signe distinctif881, au sens de
l’article 16 CLH54. Pour les autres biens culturels, soit ceux soumis au régime
de protection « générale », leur sélection en tant que tels résulte de l’appréciation de l’Etat détenteur qui décide, par un acte unilatéral et sur la base des
critères arrêtés par l’article 1 CLH54, de les retenir à ce titre882. L’apposition
du signe distinctif sur ces derniers biens relève aussi du libre choix dudit Etat.
Les lieux de culte sont absents de l’article 1 CLH54, à défaut de revêtir une
importance au plan culturel, mais la Réglementation de 1907 leur demeure toutefois applicable883, de même qu’aux biens répondant aux conditions de
l’article 27 RLH07, mais que l’Etat détenteur n’aura pas identifié comme biens
culturels au sens de la Convention de 1954. Régis par les articles 4 et 8 CLH54,
les régimes de protection de la Convention ont notamment pour points
communs qu’ils interdisent tous deux aux belligérants tout acte d’hostilité à
l’égard des biens culturels dans le déroulement du conflit. Or, l’obligation de
distinction est implicite à celle contraignant les belligérants de s’abstenir
d’actes d’hostilité contre de tels biens. Un commentateur de la Convention de
877
Outre la Réglementation de 1907, ni le Pacte Roerich de 1935 (art. premier), ni le projet de règles de La
Haye de 1923 sur la guerre aérienne (art. 26), n’incluent les biens culturels mobiliers.
878
Art. 1a) CLH54.
879
A savoir : les biens meubles et immeubles (a), les édifices (b) et les centres (c).
880
Art. 4 ss CLH54 et 8 ss CLH54. Ces régimes seront précisés ci-dessous.
881
Art. 10 CLH54 ; en vertu de l’art. 17 CLH54, lorsque l’emblème identifie un bien sous protection « spéciale » il est répété trois fois ; pour les biens culturels sous protection « générale », si l’emblème est
apposé, il n’apparaît qu’une seule fois.
882
L’Etat détenteur des biens culturels choisit, par une décision unilatérale, quels biens il identifie comme
« biens culturels » au sens de la Convention. Quant à la Partie adverse, elle doit aussi les considérer
comme tels s’ils répondent, selon elle, aux critères de l’art. 1 CLH54, même si l’Etat détenteur ne les a
pas identifiés ainsi. En vertu des art. 2 et 3 CLH54, relatifs à la sauvegarde, l’Etat détenteur doit prendre des mesures internes pour formaliser cette désignation (inventaire, registre, liste, apposition de
l’emblème qui est facultative pour les biens culturels sous protection « générale », cartes etc.). Au
plan externe, l’Etat peut communiquer ces informations à l’UNESCO, ou directement à d’autres Etats.
Ainsi, en cas de conflit armé, des listes et cartes peuvent être remises à la Partie adverse pour faciliter
la localisation des biens culturels protégés. En cas de protection « spéciale » ou « renforcée », les biens
sont inscrits dans un registre international ad hoc et, dès leur inscription, ces biens sont portés à la
connaissance de tous les Etats parties.
883
CICR, Commentaire, op. cit., § 2060, p. 663.
246
Chapitre 2 : Principe de distinction
1954 définit ces actes comme « l’ensemble des actions, des opérations de guerre
au sens large »884. L’obligation de s’abstenir de tout acte d’hostilité couvre donc
une grande variété d’offensives, contrairement aux articles 27 RLH07 et 5
CLHIX07, qui n’interdisent ces actes que lors de sièges et bombardements, par
voies terrestre et navale.
Les normes générales concernant la protection, applicables à l’ensemble des
biens culturels au sens de la Convention, prescrivent expressément à l’article 2
CLH54, Protection des biens culturels, qui évoque le respect et la sauvegarde885,
l’obligation de protéger ces biens, et avec elle celle de les distinguer des autres
biens. De fait, quoique l’obligation de respect soit réglementée par les dispositions régissant les deux régimes de protection de la Convention, cet article fut
maintenu afin de conférer une dimension plus générale à l’obligation de respect dû aux biens culturels, comme en témoigne l’obligation dictée par
l’article 3 CLH54, Sauvegarde des biens culturels, de prendre dès le temps de
paix des mesures de sauvegarde886. La finalité de l’article 2 est en effet de faire
de la protection du patrimoine culturel « un devoir pour l’humanité tout entière »887. Ce devoir, selon l’article 2 CLH54, va donc au-delà de la seule obligation de respect888. Contrairement à la Réglementation de 1907, la Convention
n’est plus régie selon le principe de territorialité, et l’obligation de protection
porte désormais sur l’ensemble des (. . .) biens culturels situés tant sur leur propre
territoire que sur celui des Hautes Parties contractantes (. . .)889. L’adoption de
l’article 19 CLH54 Conflits de caractère non international, instituant aussi dans
ces situations une obligation de respect, confirme cette interprétation, malgré
l’absence de prescriptions formelles relatives aux mesures de sauvegarde890.
Ainsi, la Convention a consacré la spécificité des biens culturels et leur statut
884
Toman, J., Commentaire de la Convention de 1954, op. cit., p. 160.
885
L’art. 2 prescrit que : « (. . .) la protection des biens culturels comporte la sauvegarde et le respect de ces
biens ». La sauvegarde concerne, selon l’art. 3 CLH54, les mesures à prendre pour préserver les biens
culturels, principalement en temps de paix, alors que le respect, porte formellement sur l’interdiction
de commettre un acte d’hostilité contre un bien culturel, ainsi que le prescrit l’art. 4 § 1 CLH54.
886
La notion de respect peut semble-t-il être interprétée plus largement dans le cadre de la Convention de
1954, et être assimilée à celle de protection, au sens de l’art. 2 CLH54 ; Toman, J., Commentaire de la
Convention de 1954, op. cit., p. 235-237.
887
Toman, J., Commentaire de la Convention de 1954, op. cit., p. 75.
888
Ibid., p. 235-237.
889
Art. 4 § 1 CLH54.
890
L’obligation de respect de l’art. 19 CLH54 devrait s’entendre comme une obligation de protection, et
non se limiter aux prescriptions de respect de l’art. 4 CLH54. Les obligations s’imposant aux belligérants en vertu de la Convention ne se limitent pas à une interdiction de porter atteinte à un bien culturel, mais impliquent aussi d’adopter des mesures de sauvegarde pour assurer leur protection. Selon
un commentateur de la Convention, en vertu de l’art. 31 de la Convention de Vienne de 1969, le terme
de respect de l’art. 19 CLH54 doit être interprété, à certains égards, comme une obligation de protection selon l’art. 2 CLH54, celle-ci constituant la finalité de la Convention ; il y a donc en cas de conflit
interne des obligations d’abstention et d’action sur les biens culturels ; certaines normes ne s’appli-
247
Partie II : Le patrimoine culturel à l’épreuve de la conduite des hostilités
de bien protégé, de même que l’obligation faite à tous de les distinguer en toutes circonstances.
1.2.3. Les Protocoles additionnels de 1977
Avec l’adoption des Protocoles de 1977, le principe de distinction est pour la
première fois explicitement prescrit dans un instrument international, à savoir
à l’article 48 PAI. L’introduction du concept d’objectif militaire dans la réglementation relative à la conduite des hostilités, a permis de déterminer plus précisément qu’auparavant, en matière de biens, ceux pouvant licitement faire l’objet
d’une attaque des autres. L’adoption de ce concept a également permis de définir a contrario les biens de caractère civil, auxquels un statut de bien protégé a
dès lors été conféré. Dorénavant, le critère de l’objectif militaire se substitue à la
notion de distinction propre à la Réglementation de 1907, qui ne consistait qu’à
différencier les localités défendues des non défendues, selon l’article 25 RLH07.
La définition des objectifs militaires a soulevé d’importantes controverses lors
de l’adoption des Protocoles de 1977. L’édifice de protection que constitue le
droit des conflits armés, dont le principe de distinction est l’une des poutres
maîtresses891, s’en était trouvé fragilisé. Des interprétations divergentes de définitions des biens de caractère civil et des objectifs militaires avaient conduit à
des problèmes d’application de ce principe892. Ainsi, malgré diverses tentatives
de définitions, aucune solution satisfaisante assurant le respect du principe de
distinction n’avait pu être apportée.
La première approche fut « énumérative »893, cherchant à identifier tantôt
les biens civils, tantôt les objectifs militaires. Le projet de « Règles de La Haye
concernant le contrôle de la radiotélégraphie en temps de guerre et la guerre
aérienne » de 1922 avait ainsi opté pour une définition formelle des objectifs
militaires, qui faisaient l’objet d’une liste exhaustive894. Les Conventions de Genève de 1949 ne reprirent pas l’essence de ces travaux895. Puis, le CICR soumit
en 1956, un projet de « Règles limitant les dangers courus par la population civile en temps de guerre », dont l’article 7 dresse lui aussi une liste des objectifs
militaires. Cela étant, aucun des deux projets précités n’a été retenu896. Face à
quent toutefois pas, comme par exemple celles sur les puissances protectrices ou les procédures de
conciliation ; Toman, J., Commentaire de la Convention de 1954, op. cit., p. 237.
891
Kolb, R., Ius in bello, op. cit., p. 115.
892
CICR, Commentaire, op. cit., § 2000, p. 647.
893
Notamment l’art. 27 RLH07, les art. 24 § 2 et 26 de la Réglementation de 1922, et l’art. 1 CLH54.
894
Toman, J., Commentaire de la Convention de 1954, op. cit., p. 32 ; Kolb, R., Ius in bello, op. cit.,
p. 121 ; l’art. 24 § 2 du projet de Réglementation de 1922 prévoit une liste exhaustive des objectifs
militaires.
895
CICR, Commentaire, op. cit., § 1999, p. 647.
896
CICR, « Projet de règles limitant les dangers courus par la population civile en temps de guerre », 1956.
248
Chapitre 2 : Principe de distinction
ces difficultés, une approche différente fut choisie dans le cadre des Protocoles
de 1977 pour identifier les objectifs militaires, celle-ci fut désormais « contextuelle ». Les instruments de droit des conflits armés qui furent adoptés ultérieurement suivirent une approche semblable897. Cette dernière vise à définir non
plus les objets eux-mêmes, mais les paramètres qui permettent de déterminer,
dans chaque contexte donné, l’existence d’un objectif militaire, ainsi que le prescrit l’article 52 paragraphe 2 PAI.
En différenciant ce qui peut licitement faire l’objet d’une attaque de ce qui
ne le peut pas, l’article 52 paragraphe 2 PAI impose aux belligérants, en vertu
du principe de distinction, de distinguer dans la conduite des hostilités les objectifs militaires des biens civils, au nombre desquels figurent aussi les biens
culturels. Ainsi, les normes du Protocole I relatives au respect du principe de
distinction consacrent à double titre un développement considérable de la protection du patrimoine culturel. Ceux-ci sont désormais protégés par la nouvelle
réglementation régissant la conduite des hostilités, tant comme biens de caractère civil, qu’en tant que patrimoine culturel et spirituel au sens des articles 53
PAI et 16 PAII. Les biens de caractère civil font en effet pour la première fois
l’objet d’une protection expresse dans un instrument de droit des conflits armés, et figurent aussi parmi ces derniers les biens culturels qui n’auront pas
été identifiés comme tels, ou ceux constituant un support matériel d’une activité ou d’une pratique appartenant au patrimoine culturel immatériel898. Ces
biens bénéficient désormais d’un régime de protection juridique. En conséquence, à la différence du Règlement annexé de 1907, dont l’article 25 prescrit
que tout bien situé dans une zone militairement défendue cesse d’être protégé,
l’article 52 paragraphe 2 PAI prescrit que seule une transformation de ces biens
en objectif militaire autorise une attaque dirigée contre eux. Ils doivent donc
être distingués par les belligérants dans la conduite des hostilités s’ils ne sont
pas transformés en objectifs militaires.
Par ailleurs, parmi les biens de caractère civil, certains ont plus que
d’autres vocation à un usage civil. Ils constituent en quelque sorte l’archétype
des biens civils, à l’instar des biens culturels. Or, aux termes du paragraphe 3
de l’article 52, cette catégorie de biens est au bénéfice d’une présomption en
vertu de laquelle, en cas de doute par les belligérants quant à leur utilisation,
ceux-ci doivent être considérés comme des biens de caractère civil. L’obligation de distinction incombant aux belligérants à l’endroit de tels biens est
donc accrue, et elle doit perdurer aussi longtemps qu’aucune preuve de
l’appui que fourniraient ces biens à l’action militaire ne vienne renverser la pré-
897
La Convention de 1980 et ses Protocoles, la Convention d’Ottawa de 1997et le Protocole de 1999.
898
Ces biens peuvent être tant des instruments de musique, des masques, des outils, des parures ou
d’autres objets de ce type, que des éléments naturels, des sites constituant des lieux de rencontres
cérémonielles ou rituelles, etc.
249
Partie II : Le patrimoine culturel à l’épreuve de la conduite des hostilités
somption. Ce paragraphe ne figurait pas dans le projet du CICR, mais a été rajouté à la demande de délégations à la Conférence diplomatique, désireuses de
renforcer par ce biais la protection de la population civile899. Il a alors été objecté que la présomption prescrite ne devrait pas prévaloir dans « les zones de
combats » où tout bien civil devrait être susceptible d’être traité comme un
« ouvrage défensif ». Cette suggestion fut écartée au motif qu’elle exposait la
population civile à de trop grands risques, contrevenant par là à l’objet des Protocoles. Ainsi, en vertu du paragraphe 3, les biens concernés ne pourront désormais être attaqués sans que les combattants aient « la certitude qu’ils abritent
des combattants ennemis ou des biens militaires »900. Le caractère coutumier
de cette disposition reste très contesté.
Cela étant, cette disposition vise principalement à distinguer parmi les
biens de caractère civil ceux qui, étant normalement affectés à un usage civil, ne
sont en principe pas susceptibles d’apporter une contribution effective à l’action militaire, même dans des zones d’affrontement901. De fait, la transformation de ces
biens en des objectifs militaires s’opère différemment de celle de « biens mixtes » notamment902, tels un centre de communication ou une gare, pour lesquels
la survenance d’un conflit armé peut suffire à leur conférer un rôle d’appui à
l’action militaire. La transformation en objectifs militaires des biens visés au paragraphe 3, devait donc requérir un traitement distinct. Ainsi, aux termes de ce
paragraphe, les biens évoqués bénéficient d’une présomption selon laquelle,
étant normalement affectés à un usage civil, ils ne fournissent aucune contribution à l’action militaire. Il appartient dès lors à la Partie adverse d’en démontrer
le contraire.
Or, des causes retenues au paragraphe 2 de l’article 52, la seule nature de
ces biens ne saurait conduire, à l’instar des biens culturels, à leur transformation en des objectifs militaires. S’agissant de leur emplacement, il semble que
lors de la Conférence diplomatique de 1977, aucun motif n’ait été évoqué pour
justifier la mention de ce critère903. Ultérieurement, les efforts déployés à la
Conférence diplomatique de 1999 pour tenter de démontrer la contribution à
l’action militaire que constituait la seule présence d’un « mur », illustre la difficulté à justifier la transformation d’un bien en objectif militaire sur la base de
son seul emplacement904. Le Commentaire du CICR souligne à l’égard des deux
derniers critères que : « la destination a trait à l’usage futur d’un bien et l’utilisa-
899
CICR, Commentaire, op. cit., § 2029, p. 653.
900
Ibid., § 2034, p. 654.
901
David, E., Principes de droit des conflits armés, op. cit., p. 274.
902
CICR, Commentaire, op. cit., § 2023, p. 652
903
Ibid., § 2021, p. 652.
904
Henckaerts, J.-M., « New Rules . . . », op. cit., p. 6. (version internet).
250
Chapitre 2 : Principe de distinction
tion à sa fonction actuelle »905. La transformation d’un bien en objectif militaire
ne pouvant s’opérer que si la contribution est effective, l’utilisation demeurerait
la forme d’appui à l’action militaire la plus fréquente que peut fournir un tel
bien, la présomption prescrite portant dès lors principalement sur ce critère.
Cette interprétation trouverait confirmation, pour certains de ces biens, à
l’article 27 RLH07, en vertu duquel l’utilisation de ces biens est une condition
nécessaire pour justifier tout acte d’hostilité à leur égard. Le Commentaire souligne finalement que ce paragraphe a suscité d’amples débats, son absence de
précision ayant été relevée, et qu’en cas de doute, il conviendra de se référer
« au but général du Protocole, qui est la protection de la population civile »906.
Ainsi, malgré ces réserves, certains biens, de caractère civil incontesté, à défaut
d’être au bénéfice d’une protection « spéciale » analogue à celle des biens culturels, bénéficieraient néanmoins d’une obligation de respect du principe de distinction par les Parties au conflit, supérieure à celle des biens civils, au sens du
paragraphe 2.
Les articles 53 PAI et 16 PAII consacrent quant à eux une obligation absolue
du principe de distinction à l’égard de biens appartenant au patrimoine culturel
et spirituel des peuples907. Le dénominateur commun des biens visés par ces dispositions est qu’ils doivent être d’une importance artistique ou religieuse exceptionnelle, soit des biens « dont la valeur dépasse les frontières et qui présentent un caractère unique en étant liés à l’histoire et à la culture d’un peuple »908.
L’obligation de respect des éléments les plus exceptionnels du patrimoine
culturel dans de tels conflits, avec pour corollaire celle du respect absolu du
principe de distinction à leur égard, constitue à certains égards un développement décisif de la protection des biens culturels. Cela étant, outre le fait que ces
deux normes prescrivent une clause de sauvegarde en faveur de la Convention
de 1954909, un grand nombre de biens culturels sont exclus de leur champ
d’application. Parmi ces biens figurent notamment de nombreux biens culturels appartenant au patrimoine culturel tant matériel qu’immatériel. L’ensemble de ces biens restent toutefois sous la protection de la Convention de
1954, de la Réglementation de 1907 et, en tout état de cause, de la protection
dont bénéficie l’ensemble des biens de caractère civil, en vertu des dispositions
pertinentes du Protocole I de 1977.
905
CICR, Commentaire, op. cit., § 2022, p. 653.
906
Ibid., § 2034-38, p. 654-655.
907
La Conférence diplomatique de 1977 avait jugé que malgré l’existence de la Convention de 1954,
conçue pour assurer la protection du patrimoine culturel d’importance, la présence de tels articles
dans les Protocoles se justifiait, tant par l’intérêt qu’elle portait à cette question, que par l’absence de
ratification universelle de la Convention de 1954 ; CICR, Commentaire, op. cit., § 2040, p. 658.
908
Ibid., § 2066, p. 664-5.
909
Lorsque les Etats sont parties aux seuls Protocoles, ou à aucun de ces traités, pourrait être invoquée
l’existence d’une réserve de droit coutumier inspirée de la règle de l’art. 4 CLH54 (voir p. 112).
251
Partie II : Le patrimoine culturel à l’épreuve de la conduite des hostilités
L’intégration à l’article 53 des lieux de culte, absents de la Convention de
1954, n’a pas été aisée. Ceux-ci étaient protégés par la Réglementation de 1907
du fait qu’en principe ils n’étaient pas affectés à l’effort militaire, à l’instar des
autres biens de caractère civil, et ils devaient donc, autant que possible, être épargnés910. Cela étant, leur adjonction à l’article 53 PAI n’implique pas pour autant
une protection à ce titre à l’ensemble des lieux de culte, ceux dépourvus de caractère esthétique suffisant restant au bénéfice des dispositions protégeant les
biens civils. Or l’appréciation de ce critère demeure difficile à démontrer. Cette
adjonction constitue néanmoins un développement dans la protection du patrimoine culturel, car elle consacre ainsi un critère supplémentaire, à savoir son
caractère non seulement culturel mais aussi spirituel911, contribuant ainsi à présenter le patrimoine culturel sous l’angle de sa dimension tant matérielle
qu’immatérielle.
1.2.4. Le Protocole de La Haye de 1999
Sans faire l’objet d’une formulation expresse, l’obligation de respect du
principe de distinction à l’endroit du patrimoine culturel est implicite dans
diverses normes du Protocole de 1999. En effet, l’adoption de cet instrument a permis l’intégration aux régimes de protection institués par la
Convention de 1954, des développements normatifs du Protocole I de 1977
relatifs à la conduite des hostilités. Ainsi, le Protocole de 1999 prescrit plus
précisément que ne le faisait la Convention de 1954, les modalités d’application du principe de distinction à l’égard des biens culturels. A ceci
s’ajoute qu’à la différence de la Convention de 1954, à nouveau, le Protocole de 1999 s’applique intégralement aux contextes de conflits armés non
internationaux, et non les seules dispositions traitant du respect des biens
culturels912. Les systèmes de protection institués par le Protocole de 1999
divergent à certains égards de ceux de la Convention de 1954. Sous l’influence des Protocoles de 1977913, ils apportent une protection accrue aux
biens culturels, tant dans le cadre du régime de protection « générale »,
revu par le Protocole de 1999, que dans celui de protection « renforcée ».
910
Art. 27 RLH07 et art. 5 CLHIX07.
911
CICR, Commentaire, op. cit., § 2064, p. 664.
912
L’art. 19 CLH54 se limite à poser une obligation de respect aux belligérants. Quoique cette obligation
devra