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La délégation internationale de la compétence pénale
LUDWICZAK, Maria
Reference
LUDWICZAK, Maria. La délégation internationale de la compétence pénale. Genève :
Schulthess, 2013, 505 p.
Available at:
http://archive-ouverte.unige.ch/unige:83228
Disclaimer: layout of this document may differ from the published version.
[ Downloaded 22/05/2016 at 20:24:30 ]
Droit
international
Maria Ludwiczak
La délégation
internationale
de la compétence
pénale
CG
Collection
Genevoise
Maria Ludwiczak
La délégation internationale
de la compétence pénale
CG
Collection
Genevoise
Droit international
Maria Ludwiczak
La délégation
internationale
de la compétence
pénale
Thèse n° 850 de la Faculté de droit de l’Université de Genève
La Faculté de droit autorise l’impression de la présente dissertation sans entendre émettre par
là une opinion sur les propositions qui s’y trouvent énoncées.
Information bibliographique de la Deutsche Nationalbibliothek
La Deutsche Nationalbibliothek a répertorié cette publication dans la Deutsche Nationalbibliografie; les données bibliographiques détaillées peuvent être consultées sur Internet à l’adresse
http://dnb.d-nb.de.
Tous droits réservés. Toute traduction, reproduction, représentation ou adaptation intégrale ou
­partielle de cette publication, par quelque procédé que ce soit (graphique, électronique ou
mécanique, y compris photocopie et microfilm), et toutes formes d’enregistrement sont strictement interdites sans l’autorisation expresse et écrite de l’éditeur.
© Schulthess Médias Juridiques SA, Genève · Zurich · Bâle 2013
ISBN 978-3-7255-6808-6
Schulthess Médias Juridiques SA, Genève · Zurich · Bâle
www.schulthess.com
Diffusion en France
Éditions Juridiques Associées / LGDJ, Paris
www.lgdj.fr
ISSN Collection genevoise
1661-8963
A mes parents et à Michał
A Robert Roth
V
Remerciements
Bien plus qu’en la matière elle-même, c’est en la personne de Robert Roth qu’il faut
chercher la raison d’être de cette thèse.
C’est donc à lui, avant tout, que j’adresse mes remerciements. Pour sa passion contagieuse
pour la science juridique, son enthousiasme et son ouverture d’esprit. Pour le temps qu’il
a su consacrer à expliquer, critiquer et discuter, pour la rigueur de son raisonnement
et la pertinence de ses remarques. Pour avoir répondu présent à chacune des étapes
de doutes, de remises en question et de petites victoires personnelles qui ont rythmé
mon parcours de doctorante. Enfin et surtout, pour la confiance qu’il m’a accordée.
Professeur, c’est un honneur pour moi que d’avoir pu faire mes premiers pas à vos
côtés.
Mes remerciements vont également aux éminents membres du jury de thèse, les
Professeurs Anne Weyembergh, Paola Gaeta et Nicolas Michel, qui ont contribué à
enrichir ma réflexion, tant pour la version finale de ce manuscrit que pour la suite de
mon parcours.
J’ai eu la chance de bénéficier d’un financement unique et de conditions de travail
exceptionnelles, cela grâce au soutien de la Faculté de droit de l’Université de Genève.
Je tiens à remercier le Doyen Christian Bovet, l’Administrateur Didier Gfeller, le
Directeur du Département de droit pénal Bernhard Sträuli ainsi que la Professeure
Ursula Cassani pour le privilège qui m’a été accordé.
Je dois la grande diversité des références de cette thèse aux ressources illimitées des
bibliothèques genevoises. Mes remerciements vont à Martine Jacquérioz et Cinzia
Presottin qui ont facilité mes recherches, toujours avec le sourire.
Doivent également être remerciées certaines personnes dont la présence a teinté cette
aventure :
mes amis et collègues du Département de droit pénal, en particulier Cyrielle, Hadrien
et Olivier dont la bonne humeur aura largement contribué à l’achèvement de ce projet ;
Sévane Garibian et Catherine Chirazi pour avoir partagé avec moi leur énergie positive
et leurs précieux conseils ;
le Professeur Andreas Bucher pour son optimisme et sa bienveillance ;
Damien, David, Francis et Johannes pour la grande qualité de leurs traductions,
relectures et commentaires ;
Séverine, Giulia, Marie et Raphaël, qui ne cessent de me montrer que je peux compter
sur eux dans les moments les meilleurs comme dans les moins bons ;
Jeremy pour avoir ensoleillé la dernière ligne, qui était tout sauf proverbialement droite.
Enfin, mes remerciements vont à ma famille : à mes grands-parents et mes parents, et,
par-dessus tout, à mon frère Michał, qui, du haut de son bon sens, me ramène toujours
à la raison.
Kochani, dziękuję Wam serdecznie.
VII
Préface
L’ouvrage que le lecteur tient entre ses mains est issu d’une thèse défendue en 2012
à l’Université de Genève. Il vaut la peine de la replacer dans un contexte plus large
et d’en décrire succinctement l’histoire.
Le travail de Maria Ludwiczak démontre de manière éclatante le caractère artificiel de
la séparation, scientifique et académique, entre droit pénal international et droit pénal
européen. De manière générale, si la plupart des spécialistes de droit pénal européen
s’efforcent de suivre de près l’évolution du droit pénal international, et singulièrement
de l’activité de la justice pénale internationale, l’inverse n’est pas vrai : les spécialistes
de ce dernier domaine vivent dans la bulle que dénonçait déjà il y a quelques années
le plus grand d’entre eux, Antonio Cassese1 et ignorent non seulement les évolutions
du droit national, dont leur discipline s’est prétendument émancipée, mais également celles des droits pénaux régionaux, dont l’européen représente l’élément le plus
avancé. Droit pénal international et droit pénal européen ont beaucoup à s’apporter
mutuellement : réfléchir en termes de droit pénal international amène nécessairement
à s’interroger sur les fondamentaux du droit de punir, car, comme le dit notre auteur,
« la nature odieuse des crimes commis n’altère pas la nécessité de justifier l’exercice
d’un droit de punir » (no 1404) ; les nécessités politiques et techniques de la mise
en place d’un instrument de droit pénal européen suggèrent un examen analytique
soigneux et approfondi des diverses composantes du droit de punir.
Maria Ludwiczak est partie chronologiquement – dans sa démarche, mais pas dans
l’ouvrage que le lecteur a entre ses mains – d’un des nombreux chantiers du droit
pénal européen, dont on pouvait deviner qu’il allait occuper rapidement une place
proéminente. La délégation de compétence était alors déjà abordée dans sa double
dimension, technique efficace, mais aussi « marqueur » de la politique criminelle.
Mue par sa curiosité intellectuelle, Maria Ludwiczak a immédiatement ajouté à son
travail une troisième dimension, plus théorique voire philosophique, et a ouvert une
réflexion sur le droit de punir : qu’est fondamentalement la délégation de la poursuite pénale, sinon celle du droit de punir ? Dès lors, la question de ce que signifie
ce droit, de savoir s’il peut être délégué, entièrement ou en partage, ne pouvait être
évitée. Comme ces questions se posent dans la littérature et dans la jurisprudence
internationales depuis des temps où la notion même de droit pénal européen n’avait
pas encore émergé, le travail de Maria Ludwiczak s’est réorienté vers le droit pénal
international, qui est devenu prédominant dans sa démarche.
Le plan du présent ouvrage illustre cette réorientation : classiquement articulé
en deux parties, il distingue entre les délégations de compétence fondées sur des
1
A. Cassese, Il sogno dei diritti umani, Milano, Feltrinelli, 2008, p. 128.
IX
La délégation internationale de la compétence pénale
principes « classiques » et les délégations fondées sur des valeurs universelles. Les
délégations entre Etats de l’Union européenne – étendues par la grâce d’accords
bilatéraux aux habituels partenaires que sont la Suisse, la Norvège ou l’Islande – se
fondent dans le premier type de délégation, la défense de « valeurs universelles »
n’étant pas le moteur de la coopération dans ce cadre. La « coopération rapprochée »
(chapitre 2 du Titre 1 de la Première Partie) rappelle le coup d’accélérateur significatif que la dynamique européenne a porté et portera sans doute plus encore à la
mise en œuvre des mécanismes de coopération.
Forte de sa maîtrise des principes aussi bien que des mécanismes autres que la délégation, l’auteur défend la thèse selon laquelle la délégation de la compétence pénale
représente une solution équilibrée et appropriée. Selon les propres termes de l’auteur, la délégation « permet d’assurer légitimité et reconnaissance en fournissant une
justification à l’exercice du droit de punir, tout en réaffirmant la pertinence des principes classiques de compétence » (no 5). A vrai dire, cette pertinence s’accompagne
aux yeux de l’auteur de leur inadéquation (relative), voire – et elle est là peut-être
trop sévère – de leur « obsolescence » (no 1416).
L’inadéquation est constatée, tant en ce qui concerne la délinquance de masse qu’à
l’égard de la sauvegarde des valeurs universelles. Aux deux extrêmes de l’échelle
de gravité des délits et des peines, l’auteur démontre comment la délégation de
compétence parvient à pallier les insuffisances du système classique et à répondre
à des besoins contemporains. Entrant dans les arcanes de la technique complexe de
la délégation – dont la législation suisse, pionnière en la matière, donne un exemple
particulièrement ardu, dont la complexité est dénoncée à juste titre par l’auteur
– Maria Ludwiczak dresse un tableau complet et convaincant des ressources de
cette technique. Remplie de références utiles et de réflexions clairvoyantes sur toutes
sortes de domaines et de questions d’actualité, sa thèse enrichit de manière significative la littérature de droit pénal international et européen.
Robert Roth
Professeur à l’Université de Genève
Juge au Tribunal spécial pour le Liban, La Haye
X
Sigles et abréviations
aCPAncien Code pénal suisse (Code pénal dans sa version
antérieure au 31 décembre 2006)
AG NUAssemblée générale des Nations Unies
AJILThe American Journal of International Law
al.alinéa
art.article
ASILThe American Society of International Law
ATFArrêt du Tribunal fédéral suisse
BOBulletin officiel de l’Assemblée fédérale suisse
c.contre
CAASConvention d’application de l’Accord de Schengen entre
les gouvernements des Etats de l’Union économique du
Benelux, de la République fédérale d’Allemagne et de la
République française relatif à la suppression graduelle
des contrôles aux frontières communes, 14 juin 1985, JO
L 239, 22 septembre 2000, p. 19 ss
CDICommission du droit international
CEDEAOCommunauté économique des Etats de l’Afrique de
l’Ouest
CEDHConvention de sauvegarde des droits de l’homme et des
libertés fondamentales, Rome, 4 octobre 1950, RS 0.101
CEEJConvention européenne d’entraide judiciaire en matière
pénale, Strasbourg, 20 avril 1959, STE 030, RS 0.351.1
CEExtrConvention européenne d’extradition, Paris, 13 décembre
1957, STE 024, RS 0.353.1
CEJECentre d’études juridiques européennes de la Faculté de
droit de Genève
cf.
confer
ch.chiffre
CICRComité international de la Croix-Rouge
CIJCour internationale de Justice
CJCECour de justice des Communautés européennes
XI
La délégation internationale de la compétence pénale
CJUECour de justice de l’Union européenne
cons.considérant
Convention 1972
Convention
européenne
sur
la
transmission
des
procédures répressives, Strasbourg, 15 mai 1972, STE 073
Convention blanchimentConvention relative au blanchiment, au dépistage, à la
saisie et à la confiscation des produits du crime,
Strasbourg, 8 novembre 1990, STE 141, RS 0.311.53
Convention génocideConvention pour la prévention et la répression du crime
du génocide, New York, 9 décembre 1948, RS 0.311.11
Convention torture
Convention contre la torture et autres peines ou
traitements cruels, inhumains ou dégradants, New York,
10 décembre 1984, RS 0.105
CourEDHCour européenne des droits de l’homme
CP Code pénal. A défaut de précision (comme p. ex. CP
français), il s’agit du Code pénal suisse, 21 décembre
1937, RS 311.0
CPACour permanente d’arbitrage
CPICour pénale internationale
CPJICour permanente de Justice internationale
CPMCode pénal militaire. A défaut de précision (comme p. ex.
CPM belge), il s’agit du Code pénal militaire suisse, 13
juin 1927, RS 321.0
CPPCode de procédure pénale. A défaut de précision (comme
p. ex. CPP français), il s’agit du Code de procédure pénale
suisse, 5 octobre 2007, RS 312.0
CS NUConseil de sécurité des Nations Unies
Cst.Constitution. A défaut de précision (comme p.ex. Cst.
française), il s’agit de la Constitution suisse, RS 101
Décl.Déclaration
DIEDécision d’instruction européenne en matière pénale
dir.Sous la direction de
éd.éditeur
édséditeurs
EIMPLoi fédérale suisse sur l’entraide internationale en matière
pénale, 20 mars 1981, RS 351.1
XII
Sigles et abréviations
EJILEuropean Journal of International Law
et al.
et alii
etc.
et caetera
ex.exemple
FJSFiches Juridiques Suisses
FFFeuille fédérale
ICLInternational Criminal Law
i. e. id est
ILMInternational Law Materials
ILRInternational Law Reports
JAIJustice et Affaires intérieures
JdTJournal des tribunaux
JICJJournal of International Criminal Justice
JOJournal officiel de l’Union européenne
LCRLoi fédérale suisse sur la circulation routière, 19 décembre
1958, RS 741.01
LDIPLoi fédérale suisse sur le droit international privé, 18
décembre 1987, RS 291
let.lettre
LJILLeiden Journal of International Law
LStupLoi fédérale suisse sur les stupéfiants et les substances
psychotropes, 3 octobre 1951, RS 812.121
MAEMandat d’arrêt européen
MANMandat d’arrêt nordique
MécanismeMécanisme international chargé d’exercer les fonctions
résiduelles des Tribunaux pénaux
MOPMandat européen d’obtention des preuves
nnote de bas de page
NNuméro marginal
NJECLNew Journal of European Criminal Law
ONUOrganisation des Nations Unies
Op. concord.Opinion concordante
Op. dissid.Opinion dissidente
XIII
La délégation internationale de la compétence pénale
Op. indiv.Opinion individuelle
OTANOrganisation du traité de l’Atlantique Nord
p.page
p. ex. par exemple
Projet de Décision-cadre
Draft […] on Transfer of proceedings in criminal
matters, 16437/1/09, 26 novembre 2009, Annexe I et II
et Corrigendum ad art. 5 du Projet, 16437/1/09 REV1
COR1, 27 novembre 2009
RCADIRecueil des cours de l’Académie de droit international de
La Haye
Rec.Recueil
rés.résolution
RGDIPRevue Générale de Droit International Public
RORecueil officiel du droit fédéral suisse
RPPRèglement de procédure et de preuve
RPP TPIYRèglement de procédure et de preuve du Tribunal pénal
international pour l’ex-Yougoslavie. A défaut de précision
contraire, il s’agit de la 46e version du texte, IT/32/Rev.
46, 20 octobre 2011
RPP TPIRRèglement de procédure et de preuve du Tribunal pénal
international pour le Rwanda. A défaut de précision contraire,
il s’agit de la version du texte en l’état au 2 février 2009.
RRArrêt du Tribunal pénal fédéral suisse, Cour des plaintes :
entraide pénale
RSRecueil systématique du droit fédéral suisse
SRStatut de Rome de la Cour pénale internationale
sset suivant(e)s
STESérie des Traités européens
StGBStrafgesetzbuch
STPIYStatut du TPIY. A défaut de précision contraire, il s’agit
de la version du texte en l’état au 1er février 2012.
STPIRStatut du TPIR. A défaut de précision contraire, il s’agit
de la version du texte en l’état au 1er février 2012.
Suppl.Supplément
TANUTribunal administratif des Nations Unies
XIV
Sigles et abréviations  
TEJUS
Traité entre la Confédération Suisse et les Etats-Unis
d’Amérique sur l’entraide judiciaire en matière pénale,
25 mai 1973, RS 0.351.933.6
TEXUSTraité d’extradition entra la Confédération suisse et les
Etats-Unis d’Amérique, 14 novembre 1990, RS 0.353.933.6
TFUETraité sur le fonctionnement de l’Union européenne
TMITribunal militaire international
TMINTribunal militaire international de Nuremberg
TMITTribunal militaire international de Tokyo
TPITribunal pénal international
TPIRTribunal pénal international pour le Rwanda
TPIYTribunal pénal international pour l’ex-Yougoslavie
TSLTribunal spécial pour le Liban
TSSLTribunal spécial pour la Sierra Leone
TUETraité sur l’Union européenne
UEUnion Européenne
URSSUnion des républiques soviétiques socialistes
v.
versus
vol.volume
XV
Sommaire
Première Partie
Compétence pénale fondée sur un principe classique
Introduction - Les principes de compétence dits « classiques »
Titre I - Délégation interétatique de compétence
Chapitre 1 - Délégation de compétence dans le cadre d’une coopération classique
Chapitre 2 - Délégation de compétence dans le cadre d’une coopération rapprochée
Titre II - Délégation fonctionnelle de compétence à une juridiction pénale
internationale
Chapitre 3 - Délégation de compétence à la Cour pénale internationale
Chapitre 4 - Délégation de compétence aux Tribunaux spéciaux
pour la Sierra Leone et le Liban
Deuxième Partie
Compétence pénale fondée sur des valeurs universelles
Introduction - A la recherche d’une définition des valeurs universelles
Titre I - Juridictions pénales internationales et compétence fondée
sur des valeurs universelles
Chapitre 5 - Tribunaux internationaux ad hoc et attribution de compétence
Chapitre 6 - La Cour pénale internationale saisie par le Conseil de sécurité
Titre II - Etats et compétence fondée sur des valeurs universelles
Chapitre 7 - La compétence universelle
Chapitre 8 - Compétence fondée sur des principes classiques et crimes à l’encontre
de valeurs universelles
Synthèse générale – Systématisation des fondements de la compétence pénale
XVII
Introduction générale
1
Introduction générale
L’évidence ne doit plus être rappelée : le phénomène de la mondialisation accélère
le temps, réduit les distances, ouvre les frontières. Il a un impact direct sur l’être
humain, dans tous les domaines le concernant. La criminalité n’est pas en reste. Elle
est aujourd’hui caractérisée par l’absence de frontières étatiques, cette dimension
plurinationale pénétrant tous les éléments en lien avec l’infraction, tels l’auteur, le
lieu et les circonstances de commission de l’acte, le bien juridique touché.
1
Nous assistons à la coexistence d’infractions de faible gravité, mais commises
fréquemment, telles les infractions de la circulation routière, et d’infractions d’une
atrocité dépassant l’entendement humain, comme le crime de génocide. Les éléments
d’extranéité allant de pair avec ces infractions ont pour conséquence que, autant les
unes que les autres, elles ne s’insèrent pas dans le contexte exclusif d’un seul Etat.
Cette diversité se trouve désormais face à une réaction nouvelle : la lutte contre
l’impunité et le besoin de répression, autant pour les infractions « de masse » que les
crimes les plus graves, du fait précisément de la fréquence des unes et de la gravité
des autres, marquent le droit pénal d’aujourd’hui.
2
Les principes classiques de compétence, strictement liés à la souveraineté étatique,
tel le principe de la territorialité, ne permettent pas, à eux seuls, d’assurer la répression de ces crimes. L’absence de solutions adéquates pour assurer la répression en
fondant celle-ci sur ces principes classiques de compétence crée une nécessité de
chercher des solutions ailleurs. La question est alors de déterminer quelles sont
les réponses données à la problématique de l’absence d’exercice des compétences
pénales fondées sur des principes classiques face à un besoin de répression.
3
Une solution consisterait en l’abandon des principes visant à fonder la compétence
pénale. Il ne serait alors plus nécessaire de s’interroger sur la question de savoir
où et par qui la compétence pénale est exercée. Cependant, la nécessité de donner
une raison d’être à la compétence pénale demeure bien ancrée dans notre tradition
juridique : les affaires Lotus, Yerodia et Tadić sont les meilleurs témoins de la place
essentielle qu’elle occupe dans le processus pénal. Les controverses que ces affaires
ont générées montrent que l’heure n’est pas à l’abandon des principes fondant la
compétence pénale.
4
Face au besoin de répression, d’une part, et à l’inopportunité voire l’impossibilité de
recourir aux principes classiques de compétence d’autre part, la solution adoptée est
novatrice. Elle permet d’assurer légitimité et reconnaissance en fournissant une justification à l’exercice du droit de punir, tout en réaffirmant la pertinence des principes
classiques de compétence. Cette solution ingénieuse consiste en l’action au nom et
à la place d’une entité disposant, elle, d’une compétence, action rendue possible par
un procédé que nous nous proposons d’étudier : la délégation internationale de la
compétence pénale.
5
3
La délégation internationale de la compétence pénale
Précisions terminologiques
Brèves remarques à propos du titre
6
Quelques remarques préliminaires, d’ordre terminologique, s’imposent à ce stade.
Nous comprenons le terme « délégation » comme le transfert de pouvoirs d’une
entité, le délégant, à une autre, le délégataire. Le délégant se dessaisit de ces pouvoirs
au profit du délégataire. Un accord est nécessaire entre les deux entités, intervenant à la suite d’une offre de la part du délégant et d’une acceptation de la part du
délégataire1. Suite à une délégation, le délégataire exerce lesdits pouvoirs au nom
du délégant, ce dernier élément permettant de distinguer la délégation d’un simple
transfert de pouvoirs.
7
La délégation, telle que nous l’étudions, est qualifiée d’« internationale ». Le sujet
exclut ainsi les délégations intervenant à l’intérieur d’un système étatique, notamment les délégations entre l’entité centrale et les entités fédérées au sein d’un Etat
fédéral, telle la Confédération helvétique 2, pour se concentrer sur les délégations
dépassant l’échelle de l’Etat, qu’elles interviennent à l’égard d’autres Etats ou de
juridictions ne faisant pas partie d’un système national. Nous laissons de côté les
questions liées à la création et la disparition de l’Etat, tout comme celle des déplacements de frontières étatiques, notamment par cession ou par annexion, questions
passionnantes et en rapport étroit avec la compétence pénale de l’Etat, mais qui ne
peuvent être traitées ici.
8
L’objet de cette délégation internationale est la « compétence ». Se définissant comme
l’exercice d’un droit, la compétence doit être comprise comme la faculté d’entreprendre une action de manière légitime. Plus précisément, il s’agit de la « compétence
pénale », donc l’exercice du droit de punir. Cette formulation a pour but d’exclure le
contenu, trop large pour notre problématique, de la notion de « matière pénale » tel
que défini par la Cour européenne des droits de l’homme3. La compétence que nous
1
2
3
4
Sur la délégation comme une forme de « contrat de mandat interétatique », voir Witschi, p. 58 ss.
Pour une critique de la transposition de notions de droit privé en droit de la coopération en
matière pénale, voir Donnedieu de Vabres, Principes modernes, p. 132.
Nous renvoyons le lecteur aux dispositions du Code de procédure pénale suisse du 5 octobre
2007 (CPP), RS 312.0, en particulier aux art. 25 et 26, portant respectivement sur la délégation de
compétence par le Ministère public de la Confédération aux cantons et la délégation de compétence
intercantonale en vue d’une jonction de procédures. Sur ces dispositions, voir les commentaires
de B ertossa in Kuhn/Jeanneret, ad art. 25, respectivement art. 26 ; ATF 118 IV 37, JdT 1994 IV
191. Voir aussi l’art. 17, portant sur la délégation de procédure concernant des contraventions
à des autorités administratives. Sur les enseignements qui pourraient être tirés de la pratique
suisse par l’Union européenne, voir A mirdivani /J eanneret /J ung in de Kerchove/Weyembergh.
Voir CEDH, Engel et al., 8 juin 1956, § 80 ss ; CEDH, Oztürk, 21 février 1984, § 46 ss. Dans ces arrêts,
la CEDH fait une interprétation autonome de la « matière pénale » (CEDH, Oztürk, 21 février
1984, § 50) et considère que celle-ci doit être déterminée en fonction de la « nature même de
l’infraction » (CEDH, Oztürk, 21 février 1984, § 52). Ainsi, la « matière pénale » couvre toutes
« les infractions dont les auteurs s’exposent à des peines destinées notamment à exercer un effet
dissuasif et qui consistent d’habitude en des mesures privatives de liberté et en des amendes »
Introduction générale
étudions porte sur toutes les étapes du processus consistant en l’exercice du droit de
punir et visant à infliger une sanction de nature pénale pour réprimer la commission
d’une infraction, processus allant de la poursuite à l’exécution de la peine, en passant
par la phase de jugement et la fixation de la peine.
L’existence d’une compétence est nécessaire en amont de tout exercice de celle-ci : un
Etat souhaitant entreprendre un acte de poursuite, y compris formuler une demande
d’extradition, doit disposer de la compétence pénale. La compétence, telle que nous
la comprenons, doit ainsi être distinguée de l’exercice de la compétence. Certains
éléments, telle la présence de la personne sur le territoire de l’Etat, peuvent jouer le
rôle de condition pour l’existence de la compétence ou celui de condition à l’exercice
de celle-ci. Il y aura lieu de revenir sur cette distinction4.
9
Est également pertinente la question de savoir si un Etat peut prévoir une compétence
rétroactive, ou, en d’autres termes, poursuivre pour une infraction pour laquelle il
n’était pas compétent au moment de sa commission. Il s’agit à notre avis d’une question délicate5 qu’il n’est pas lieu ici de traiter en détail. Néanmoins, nous proposons
quelques éléments et débuts de pistes de réflexion. Les règles portant sur la compétence et la décision que prend l’Etat d’exercer ou non son droit de punir n’ont a priori
aucune influence sur le caractère criminel d’un acte. La maxime nullum crimen sine
lege ne devrait alors pas trouver application lorsqu’il s’agit de compétence. Le droit
international n’interdirait donc pas aux Etats d’établir des compétences rétroactives.
10
Certains Etats, par exemple la France et la Belgique, estiment que la compétence
est un élément faisant partie du droit procédural6, la rétroactivité étant non seulement autorisée, mais d’application courante, selon le principe tempus regit actum
d’après lequel les règles de procédure applicables sont celles en vigueur au moment
de la procédure (elles sont dites d’application immédiate7) et qu’il y a une présomption selon laquelle les règles procédurales plus récentes sont meilleures que les
anciennes8. Dans d’autres Etats comme la Suisse ou les Pays-Bas9, la rétroactivité de
la compétence n’est pas acceptée, soit parce que les règles sur la compétence font
partie du droit matériel (il s’agit des conditions d’application de la loi pénale)10, soit
11
(CEDH, Oztürk, 21 février 1984, § 53), y compris les sanctions administratives et les sanctions
disciplinaires. Voir aussi Harris et al., p. 205 ss ; White/Ovey, p. 243 ss. Pour une définition de la
« matière pénale » au sens de la Loi fédérale suisse du 20 mars 1981 sur l’entraide internationale
en matière pénale (EIMP), RS 351.1, voir Markees, FJS 421, § 3.33 ; Moreillon, EIMP, Introduction
générale N 61 ss.
4
Infra N 1182 ss.
5
Contra Spiga, pour qui il semblerait que la question n’a pas lieu d’être.
6Voir Bouloc, § 160 ; Desportes/Le Gunehec, § 367 ; Pradel, Pénal général, § 216 ; Swart in Cassese/
Delmas-Marty, p. 586. Dans ce sens aussi Spiga, p. 5.
Bouloc, § 160 ; Desportes/Le Gunehec, § 367 ; Pradel, Pénal général, § 216.
7
Desportes/Le Gunehec, § 367 ; Hurtado Pozo, § 149.
8
9
La question demeure néanmoins discutée en doctrine néerlandaise. Voir K leffner in Cassese/
Delmas-Marty, p. 223-224.
10
C’est le cas de la Suisse, ATF 117 IV 369, cons. 4g et Cassani in Roth/Moreillon, ad art. 5 N 39.
5
La délégation internationale de la compétence pénale
parce qu’il n’était pas dans l’intention du législateur national d’instaurer la rétroactivité11. Il semblerait donc que les Etats sont libres d’établir une compétence rétroactive, bien que certains d’entre eux s’y refusent.
12
On peut se demander alors si une distinction doit être opérée en fonction du type
d’infraction selon si elle est de droit commun ou internationale. Pourtant, les tribunaux internationaux qui se prononcent uniquement sur des infractions internationales connaissent des pratiques différentes. Ainsi, la Cour pénale internationale ne
prévoit pas la rétroactivité de sa compétence12, à la différence des Tribunaux militaires internationaux d’après-guerre et des Tribunaux internationaux ad hoc instaurés
par le Conseil de sécurité13. Ces constats montrent aussi qu’il est indifférent pour la
question de la validité d’une compétence rétroactive de savoir s’il s’agit d’une juridiction nationale ou internationale.
13
Autant la nature de l’infraction que celle de la juridiction ne semblent pas pertinentes
pour faire une distinction. Encore peut-on se demander si la nature de la compétence
pourrait répondre à cette question14. En particulier, une distinction devrait peutêtre être faite entre le cas où la compétence est soumise à la condition de double
incrimination et celui où elle ne l’est pas. Lorsque ce n’est pas le cas et que les faits
ne sont pas répréhensibles dans l’Etat où ils ont lieu15, la notoriété de la punissabilité de ces actes découle de la seule compétence de l’Etat étranger où la personne
est poursuivie. Ainsi, cette compétence extraterritoriale a une certaine influence sur
la punissabilité des faits. Lorsque le lien entre la personne et l’Etat qui exerce sa
compétence extraterritoriale est fort, notamment lorsque la personne réside sur le
territoire dudit Etat, l’on peut considérer que cette personne pouvait s’attendre à ce
qu’un comportement prohibé dans son Etat de résidence sera également punissable
s’il est commis à l’étranger 16. En revanche, lorsque ce lien est faible, notamment
lorsque la loi prévoit une compétence extraterritoriale soumise à la seule condition
de la présence de la personne, une compétence rétroactive pourrait difficilement être
justifiée. Dans ces deux cas, le principe nullum crimen sine lege imposera donc selon
nous la non-rétroactivité de la compétence extraterritoriale lorsque celle-ci n’est pas
11
12
13
14
15
16
6
C’est le cas des Pays-Bas, Mpambara, 24 juillet 2007, § 31. C’est pour cette raison que les Pays-Bas
ont refusé le transfert de l’affaire Mpambara depuis le TPIR, qui, en conséquence, a annulé sa
demande de transfert d’une autre affaire, l’affaire Bagaragaza. Voir aussi van den Herik, p. 1121.
Art. 11 Statut instaurant la Cour pénale internationale, adopté à Rome le 17 juillet 1998. Voir
Bourgon, Ratione Temporis, in Cassese/Gaeta/Jones, p. 547 ss ; Schabas, ICC, p. 65 ss ; Williams S. A.
in Triffterer, ad art. 11.
Pour une comparaison, voir Bourgon, Ratione Temporis, in Cassese/Gaeta/Jones, p. 544 ss et Williams S. A. in Triffterer, ad art. 11 § 3.
Une distinction pourrait être faite selon si la compétence est originaire ou dérivée. Voir le
développement pour ce qui est de la compétence universelle infra Chapitre 7 N 1277 ss.
Comme c’est le cas en droit suisse à l’art. 5 CP.
Voir les développements concernant l’art. 5 CP, Message concernant la modification du code pénal
suisse (dispositions générales, entrée en vigueur et application du code pénal) et du code pénal
militaire ainsi qu’une loi fédérale régissant la condition pénale des mineurs, 21 septembre 1998,
FF 1999 II 1787, p. 14.
Introduction générale
soumise à la condition de double incrimination17 ou à celle du lien étroit avec l’Etat
exerçant une compétence extraterritoriale.
Ces éléments de définition du titre étant posés, il y a lieu de développer davantage
la notion de compétence pénale. Pour cela, nous nous proposons de la replacer dans
son contexte de base, à savoir le contexte étatique et le rapport intrinsèque de la
compétence pénale avec le caractère souverain de l’Etat.
14
Etat, souveraineté, droit de punir et compétence pénale
Quatre éléments 18 permettent de définir l’Etat 19. Trois éléments de fait d’abord :
l’Etat a un territoire, une population et un gouvernement. Le territoire est un espace
géographique comprenant l’espace terrestre, maritime et spatial, tels que définis
par le droit international public, une délimitation concrète n’étant toutefois pas
une condition sine qua non de l’existence de l’Etat 20. La population, « une collectivité humaine »21, peut être comprise de différentes façons : ensemble des habitants
(excluant alors les nationaux vivant à l’étranger et incluant les étrangers vivant sur
le territoire de l’Etat) ou ensemble des personnes liées par un lien juridique avec
l’Etat. Dans cette deuxième acceptation qui est la définition généralement admise, il
s’agit de l’« ensemble des nationaux »22. Le gouvernement (institutions, ou appareil
politique) est l’ensemble des organes publics (politiques, administratifs et juridictionnels) qui expriment la volonté de l’Etat et le représentent. Le gouvernement
doit être effectif, être en mesure de gouverner. Ce dernier élément doit être compris
comme le pouvoir d’exercer un contrôle sur le territoire, les individus et les biens 23,
« la capacité réelle d’exercer toutes les fonctions étatiques »24.
15
Le quatrième élément est la souveraineté25. Attribut exclusif de l’Etat, il s’agit d’une
caractéristique que peut acquérir l’entité lorsque les trois éléments de fait sont
16
17
18
Cassani in Roth/Moreillon, ad art. 5 N 39 arrive à la même conclusion.
Sur la question de savoir s’il s’agit de critères d’identification ou de véritables éléments constitutifs,
voir Verhoeven, Droit international public, p. 54.
19
En général sur l’Etat, voir entre autres C arreau , p. 42 ss ; C ombacau ; D ailler /F orteau /P ellet ,
§ 264 ss ; D upuy /K erbrat, § 31 ss ; S haw 2008, p. 197 ss ; V erhoeven , Droit international public,
p. 49 ss ; Warbrick in Evans, p. 217 ss. Les « Etats », notion juridique, doivent être différenciés des
« pays », qui sont un élément de fait se définissant comme des « collectivités regroupées dans un
espace déterminé », Combacau in Combacau/Sur, p. 276.
20
Voir CIJ, Plateau continental de la mer du Nord, 20 février 1969, § 46. Voir aussi S haw 2008,
p. 652 ss.
Dailler/Forteau/Pellet, § 266.
21
22
« La nationalité crée une allégeance personnelle de l’individu envers l’Etat national » D ailler /
Forteau/Pellet, § 266. Voir aussi Dupuy/Kerbrat, § 95.
23Voir V erhoeven , Droit international public, p. 54. Voir aussi S haw , p. 138 ; E vans 2006, p. 231 ;
Crawford, States, p. 37 (voir en particulier p. 89 pour ce qui est de la souveraineté).
Dailler/Forteau/Pellet, § 272.
24
25
Sur le concept en général, voir Carrillo Salcedo, Souveraineté ; Jackson R., Sovereignty, p. 432
et 446. Sur la notion de souveraineté et les divers emplois et finalités possibles de ce terme, voir
B eaulac . Pour une approche historique du concept, voir M aogoto , p. 7 ss. Sur l’évolution du
concept, voir Besson in Balmelli/Borghi/Hildbrand, p. 7 ss.
7
La délégation internationale de la compétence pénale
remplis26. La souveraineté a été définie par Bodin comme « la puissance absolue et
perpétuelle d’une République »27. Selon l’approche traditionnelle du concept, parler
de souveraineté revient alors à parler d’Etat et vice versa28 puisqu’il n’y a pas de
souveraineté sans Etat et pas d’Etat sans souveraineté29. La souveraineté comporte
deux aspects, l’un externe, l’autre interne.
17
Le premier aspect de la souveraineté concerne les relations externes de l’Etat. La
souveraineté implique l’interdiction d’une quelconque immixtion dans les affaires
tombant dans sa sphère souveraine. Il s’agit du principe de non-ingérence30. Les Etats
sont indépendants31 et égaux32 en droit, sans que soit prise en considération leur taille
ou leur puissance. Cet aspect de la souveraineté prend naissance dans le système
westphalien, qui a mis en place un nouvel ordre mondial basé sur la coexistence
d’Etats souverains33 dont les rapports sont réglés par le droit international public34.
18
Le second aspect de la souveraineté est la maîtrise pleine35 et exclusive36 dont dispose
l’Etat sur son territoire ainsi qu’à l’égard de ses nationaux. On parle alors de plénitude du pouvoir 37. Lorsque la notion de territoire n’est pas définie de la même
manière par deux Etats ou lorsqu’un fait a lieu sur le territoire de deux Etats en
même temps, mais aussi lorsque les individus se déplacent d’un Etat vers l’autre, la
souveraineté interne d’un Etat peut entrer en collision avec celle d’un autre, deux ou
plusieurs Etats pouvant exercer leur pouvoir en même temps.
19
Le pouvoir de l’Etat couvre de nombreux domaines 38 et il n’y a pas lieu ici d’en
tenter une énumération. Cependant, le pouvoir le plus essentiel, celui qui semble
26
Sur le processus par lequel une entité disposant d’un territoire, une population et d’un
gouvernement effectif est amenée à être souveraine, voir Dupuy/Kerbrat, § 36 ss.
Bodin, Livre premier, Chapitre VIII.
27
28Selon Ruiz Fabri in Mélanges Fromont, p. 372-373, « [l]a souveraineté est la qualité consubstantielle
de cet être bien particulier qu’est l’Etat, au point que parler de souveraineté, c’est en réalité parler
d’Etat ». Dans ce sens aussi, même si plus modéré Rousseaux/Lévy, p. 13 ss et Falk in Krieger, p. 789 ss.
29
Contra Endicott in Besson/Tasioulas, p. 259 selon lequel « [i]t is not necessarily right to treat all
states as sovereign, or to pretend that an anarchic territory has a state ».
30Selon C ohen in Besson/Tasioulas, p. 273, la souveraineté ne doit pas être comprise comme un
ensemble de compétences, mais dans sa définition négative à savoir la suprématie d’un ordre
interne, avec une auto-détermination sur le plan international.
31
Arbitre Max Huber dans CPA, Ile de Palmes, 4 avril 1928, p. 838, et Dailler/Forteau/Pellet, § 265.
Pour reprendre les termes de Combacau in Combacau/Sur, p. 236, « la souveraineté internationale
n’est ainsi que la formalisation légale d’une indépendance de fait, ou, si l’on veut, le droit au
maintien de l’indépendance ». Voir aussi McCorquodale, p. 244.
32
C’est sur ce principe d’égalité souveraine qu’est basée la coexistence des Etats, notamment au sein
des Nations Unies, voir Art. 2 § 1 Charte des Nations Unies. Voir aussi Tomuschat, Obligations, p. 237.
33
Selon la formule de Jackson R., Sovereignty, p. 438 ss, ce qui était un ordre politico-théologique
devient une société d’Etats souverains.
34
Traité de paix de Westphalie qui, après la guerre de trente ans, marque l’origine du droit
international public, Cassese/Clapham in Krieger, p. 408.
35Voir Carreau, § 853 ss ; Dailler/Forteau/Pellet, § 305 ss ; Dupuy/Kerbrat, § 88.
36
Voir Arbitre Max Huber dans CPA, Ile de Palmes, 4 avril 1928, p. 838 et Carreau, § 856 ss ; Dailler/
Forteau/Pellet, § 308.
Verhoeven, Droit international public, p. 128.
37
38
P. ex. Endicott in Besson/Tasioulas, p. 252-253 considère l’exemple du pouvoir de l’Etat d’émettre
8
Introduction générale
le plus intrusif dans la vie des individus, mais aussi celui sans lequel tout autre
pouvoir n’aurait de sens, est le pouvoir de punir39. L’Etat, en tant qu’ordre social
de contrainte40 bénéficie par définition de la capacité de punir les individus qui lui
sont soumis 41 afin d’assurer l’ordre public42. Le droit de punir implique celui de
poursuivre, juger et le cas échéant infliger une peine, cette dernière n’étant qu’une
étape successive du processus pénal. Cette expression, utilisée déjà par Grotius43 ou
Beccaria44, le sera aussi, par commodité, dans ce travail.
Le droit pénal peut être divisé en droit pénal objectif (ou jus pœnale), à savoir l’ensemble des normes traitant des infractions et des peines, et le droit pénal subjectif
(droit de punir ou jus puniendi) compris comme « la faculté ou le pouvoir de l’Etat
d’interdire certains agissements de nature à créer un trouble grave dans la société
et d’imposer des sanctions à leurs auteurs »45. Le droit de punir de l’Etat46 apparaît
comme un de ses attributs majeurs, si ce n’est l’attribut majeur47, consécration par
excellence de sa souveraineté.
20
D’une part, le droit de punir découle d’un besoin. Il peut s’agir de la mise en œuvre
du contrat social par lequel les individus renoncent à leur pleine liberté à la condition que le souverain garantisse leurs droits. Selon Beccaria, la nécessité a contraint
les individus à céder une partie de l’entière liberté dont ils bénéficiaient à l’état
de nature, chacun ne voulant sacrifier à la disposition de la communauté que la
plus petite fraction possible de sa liberté, « mais qui suffise à engager les autres à
le défendre ». Ainsi, « [l]’ensemble de ces plus petites portions possibles constitue
le droit de punir » 48. Le droit de punir est ainsi directement lié au contrat social 49
et fondé sur le besoin de protection « contre les usurpations particulières le dépôt
constitué pour le salut public »50. Si l’on n’adhère pas à la théorie du contrat social,
la justification du droit de punir réside dans le besoin de faire régner l’ordre : l’Etat
ne peut obliger un individu à se soumettre à ses règles que s’il garantit que les autres
21
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les passeports, donc détient un pouvoir administratif sur ses nationaux, leur permettant ou non de
quitter le territoire.
Comme le dit Roth: « Tout étudiant en droit de première année sait que le droit de punir est, avec
celui de prélever l’impôt, un des attributs essentiels de l’Etat. « L’Etat c’est le flic et le fric » disait
Michel Rocard lors d’une mémorable conférence donnée à Genève ». » Roth in Morand, p. 131.
Kelsen, Théorie, p. 70.
Ambos in Henzelin/Roth, p. 310 et Ascensio in Marguénaud/Massé/Poulet-Gibot Leclerc, p. 603.
Lombois, p. 1.
P. ex. Grotius, Livre II, Chapitre XX, II, 3.
P. ex. Beccaria, § II.
Rico, p. 115. Voir aussi Henzelin in Henzelin/Roth, p. 78 et Fouchard, p. 18.
En général sur le droit de punir de l’Etat, voir Gabuzzi, p. 15 ss et Cartuyvels in Henzelin/Roth.
Castella, p. 5 parle à ce titre de « clé de voute, rouage essentiel ».
B eccaria , § II, Droit de punir, p. 64. Sur le droit de punir tel que vu par Beccaria, voir D elgado
Ocando, p. 161-162.
Préface de B adinter R., Préface, in Beccaria, p. 19: « Le contrat social fonde la société, les lois
définissent les conditions de ce contrat social, les peines en assurent le respect. ». Voir aussi Radica,
p. 93 et Porret, p. 46 qui parle du « contrat social du droit de punir » de Beccaria.
Beccaria, § II, p. 63.
9
La délégation internationale de la compétence pénale
s’y soumettront également, et s’il sanctionne ceux qui ne s’y plient pas. Le droit de
punir découle ainsi directement de la demande de sécurité51 par des individus dans
un territoire donné et est caractéristique de la souveraineté étatique52.
22
D’autre part, le droit de punir est la conséquence de la criminalisation de certains
comportements. L’Etat, en tant qu’ordre social, établit des normes de comportement,
et sa capacité à légiférer ne serait pas complète s’il ne disposait pas de moyens pour
imposer le respect de ces normes et en sanctionner la violation. La Cour européenne
des droits de l’homme, dans le cadre de son interprétation du droit à la vie prévu par
l’article 2 CEDH, a considéré que les dispositions de la Convention prévoient « des
droits concrets et effectifs, et non théoriques et illusoires »53. Ainsi, « [l]’obligation de
protection pénale des droits et libertés conventionnels les plus essentiels ne peut par
évidence se résumer à l’édiction de normes incriminatrices vouées à demeurer lettre
morte : encore faut-il que celui qui y contrevient soit effectivement poursuivi, jugé et
puni »54. Une norme protégeant un intérêt, ici le droit à la vie, implique l’obligation
pour les Etats d’en criminaliser la violation et de punir les individus responsables
d’une telle violation55. Une norme interdisant un comportement implique donc le
droit de réprimer les actes allant à l’encontre de cette norme 56, et l’Etat dispose d’un
droit de punir les individus pour tous les actes qu’il érige en infractions57.
23
L’adage nulla poena sine lege montre la corrélation qui existe entre l’adoption d’une
norme répressive d’un comportement et le droit de punir. Lu dans un sens, cet adage
impose la criminalisation d’un comportement pour que celui-ci soit réprimé, donc
que le droit de punir soit exercé. Lu dans un deuxième sens, il permet à l’Etat de
réprimer les comportements faisant l’objet d’une norme répressive.
24
Un autre indice de cette corrélation peut également être trouvé dans l’absence, dans
les codes pénaux, de termes comme « compétence » ou « exercice du droit de punir »,
au profit de l’expression « application de la loi pénale »58. L’Etat peut exercer le droit
de punir dès le moment où la norme criminalisant le comportement s’applique.
25
Le droit de punir de l’Etat est le pouvoir principal que lui attribue son caractère
souverain. Néanmoins, il est d’actualité aujourd’hui de soulever la question de
savoir si l’Etat est toujours souverain59. Il est incontestable que la place que prennent
51
Du Pasquier, p. 26: « L’Etat, dont la mission essentielle est d’assurer la paix et la sécurité, en punit
les auteurs » (en parlant des infractions pénales), p. 27: « c’est l’Etat lui-même, en sa qualité de
protecteur de la société, qui poursuit la punition des criminels ».
52
Voir à ce propos Spencer, p. 639 ss.
53
Parmi d’autres CEDH, Airey, 9 octobre 1979, § 24, et les références citées.
Tulkens/Van Drooghenbroeck, p. 133.
54
55Voir C apus , p. 355 ; T ulkens /V an D rooghenbroeck , p. 129, en particulier n 16, et les références
citées, et p. 133 ss ; Gaggioli/Kolb, p. 8 et CEDH, McCann et al., 27 septembre 1995, § 161.
56
Dans ce sens Carreau, § 841.
Grotius, Livre II, Chapitre XX, II-3 : « celui qui punit doit, pour punir légitimement, avoir le droit
57
de punir : lequel naît du crime du coupable ».
58
Voir, à titre d’exemple, les notes marginales des art. 2, 3 ss et 9 CP suisse.
59
La notion est en effet en pleine contestation, voir Walker/Mendlovitz in Walker/Mendlovitz, p. 1 ss.
10
Introduction générale
les organisations internationales, les entreprises multinationales, les organisations
non-gouvernementales, les individus et la communauté internationale en général sur
l’arène internationale est de plus en plus importante. Certaines règles s’imposent à
l’Etat sans sa volonté expresse et limitent sa capacité d’agir ou le forcent à adopter
un certain comportement, ou encore visent directement les individus sans nécessiter
l’approbation de l’Etat. Une remise en question de la notion de souveraineté s’impose.
Nombreux sont les auteurs qui se sont penchés sur la question de la souveraineté
de l’Etat. Certains d’entre eux vont jusqu’à affirmer que l’Etat ne l’est désormais
plus60. Deux théories différentes ont été explorées dans le sens de l’inadéquation
du terme « souverain » en rapport avec l’Etat. Selon la première, il faudrait abandonner ce qualificatif parce qu’au sens strict ce terme implique que l’entité concernée
n’est soumise à aucune règle sans son consentement. Les partisans de cette théorie
refusent la théorie du contrat social au niveau international61 et affirment donc que
l’Etat n’a jamais été souverain en tant qu’il a toujours dû se soumettre à certaines
règles ne serait-ce que pour assurer la cohabitation avec les autres Etats 62. Selon
une autre approche, l’Etat a été souverain, mais le droit international et la réalité
économique tels qu’ils se présentent aujourd’hui ne permettent plus ce qualificatif 63.
D’autres auteurs, bien que critiques du concept, sont plus nuancés64. D’autres encore
défendent fermement la position selon laquelle c’est précisément parce qu’il est
souverain que l’Etat a la possibilité, dont il a largement fait usage, de renoncer à
certains pouvoirs au profit d’autres entités, sans pour autant altérer sa souveraineté65
établie dans le système westphalien.
26
Cette dernière vision, conservatrice, n’est à notre avis plus soutenable. Il n’est plus
envisageable de concevoir la souveraineté étatique comme l’exclusivité du pouvoir et
l’indépendance face à toute ingérence. Les règles impératives de droit international
sont le parfait exemple d’une soumission de l’Etat à des règles auxquelles il n’a pu
adhérer expressément, règles qui lui sont imposées par la volonté de la communauté
internationale dans son ensemble, malgré le prétendu pouvoir suprême de l’Etat.
27
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65
P. ex. V an S taden /V ollaard in Kreijen, p. 166 selon lesquels le terme « souverain » n’est plus
adéquat parce que, dû à la mondialisation, l’Etat n’a plus le contrôle sur les entreprises agissant sur
son territoire. Ceci dit, les auteurs eux-mêmes arrivent à la conclusion que cette position doit être
nuancée. Falk in Walker/Mendlovitz, p. 63 ss considère, quant à lui, que l’Etat n’est plus le seul à
être souverain et que la souveraineté « s’évade », à trois niveaux : entre les frontières, à l’intérieur
des frontières ainsi qu’au-delà des frontières, Falk in Walker/Mendlovitz, p. 70 ss.
Voir p. ex. Kelsen, Théorie, p. 103.
Kelsen, Théorie, p. 84 et 200.
On parle notamment de l’apparition de l’individu dans le concept classique du monde formé
d’Etats souverains. Voir à ce titre TPIY, Tadi ć, 2 octobre 1995, § 97 : « Une approche axée sur la
souveraineté de l’Etat a été progressivement supplantée par une approche axée sur les droits de
l’homme ». Voir à ce sujet Besson in Balmelli/Borghi/Hildbrand, p. 10 et n 17.
P. ex. Besson in Balmelli/Borghi/Hildbrand, p. 16 ss, qui admet le caractère contestable du concept
de souveraineté, mais en refuse une mise à mort définitive. Voir aussi Jackson R., Sovereignty,
p. 434 selon lequel il est envisageable qu’un arrangement différent de l’ordre mondial doive se
faire, mais que ce n’est pas encore le cas bien que l’on s’en approche.
Jennings in Kreijen, p. 35, qui reprend là la formulation d’Elihu Lauterpacht.
11
La délégation internationale de la compétence pénale
28
La solution réside sans doute dans une interprétation différente du terme, interprétation conforme au but qui lui était fixé à l’origine. La souveraineté telle que définie
par Bodin ne pouvait prendre en compte l’émergence des nouveaux acteurs sur la
scène internationale, mais consistait uniquement en un règlement des relations entre
Etats. C’est aussi à cette vision qu’il faut se tenir. Selon cette approche, tant qu’un
Etat ne se soumet pas au droit d’un autre Etat, il demeure souverain : égal et indépendant face à cet autre Etat. L’exercice du pouvoir d’un Etat n’est pas une immixtion dans les affaires souveraines d’un autre tant que cet exercice ne consiste pas en
un pouvoir sur l’autre. Ainsi, en ce qui concerne le droit de punir les individus, deux
Etats peuvent exercer leur droit de punir sur la même personne pour les mêmes faits
commis sur le territoire de l’un des deux, sans pour autant qu’il y ait une atteinte à la
souveraineté de celui-ci. D’autre part, si l’on conçoit la souveraineté sous cet angle,
il est envisageable qu’une entité autre que l’Etat puisse bénéficier du droit de punir,
question qui sera abordée dans la seconde Partie de ce travail.
29
Que le droit de punir de l’Etat découle ou non du contrat social conclu avec les individus, quelle que soit la définition que l’on donne à la souveraineté ou, si l’on remet
en cause cet attribut, au fondement des pouvoirs étatiques, qu’il appartienne exclusivement à l’Etat ou pas, il est incontesté que l’Etat peut exercer un certain pouvoir
sur les individus et est détenteur d’un droit de punir.
30
La compétence en matière pénale se définit comme l’exercice du droit de punir. Elle
permet de faire un rattachement entre l’infraction et l’Etat66, qui sera en droit de punir
l’individu responsable. Tout comme le droit de punir, elle englobe toutes les phases
du processus pénal, de la poursuite jusqu’à l’exécution de la peine : la compétence
pénale regroupe celles de poursuivre, juger et punir67. A titre de simplification, nous
dirons d’un Etat qu’il est compétent pour punir un individu ou encore réprimer une
infraction, étant bien entendu que cela implique toutes les phases susmentionnées.
31
Dans un monde constitué de quelques 194 Etats 68 et autant d’entités disposant
concurremment du droit de punir, il apparaît comme essentiel de déterminer sur
quelle base un Etat exerce son droit. Les principes de compétence sont ainsi des
justificatifications de l’exercice du droit de punir. Certains d’entre eux sont plus
largement reconnus et soulèvent moins de controverse que d’autres.
32
Les principes de compétence (ou « principes de juridiction ») se définissent comme
les « idées directrices et abstraites qui fournissent une légitimation à l’application
de la loi pénale nationale dans l’espace. Une légitimation qui trouve son fondement
dans le droit international. Il s’agit surtout de justifications de nature générale »69. Il
66Voir Oxman, p. 56.
Henzelin, Universalité, § 52.
67
68
193 Etats membres des Nations Unies (après l’adhésion du Soudan du Sud le 14 juillet 2011), ainsi
que le Vatican. Ce chiffre n’englobe pas les Etats reconnus par un faible nombre d’autres, ni les
Etats non reconnus par la communauté internationale.
Swart in Cassese/Delmas-Marty, p. 568-569.
69
12
Introduction générale
faut les distinguer des « critères concrets de compétence » (ou « critères de rattachement ») du droit national qui « constituent des traductions, des concrétisations, de
ces principes de compétence dans le droit interne d’un Etat » 70. A titre d’exemple, la
territorialité est un principe de compétence (on parle alors de principe de la territorialité ou de principe de la compétence territoriale). Le lieu de commission de l’acte
est un critère concret de compétence. Ce critère, qui peut être adopté par l’Etat, est
alors une concrétisation du principe de la territorialité.
La compétence ne trouve pas sa justification dans les mêmes fondements que le droit
de punir. Ce dernier se base sur la protection de certaines valeurs matérielles, par
exemple le droit à la vie. L’exercice du droit de punir, quant à lui, vise la protection
de certains intérêts essentiels à l’Etat, par exemple la sécurité sur son territoire. Ainsi,
l’Etat dispose du droit de punir un homicide, parce qu’il protège la vie des individus
et a prévu cette infraction dans sa législation pénale. Il disposera d’un droit de punir
à chaque fois qu’un homicide sera commis, mais ne pourra exercer son droit que
s’il estime avoir un intérêt à punir, s’il se considère touché par la commission de cet
homicide en particulier.
33
La marge de manœuvre de l’Etat pour déterminer
sa compétence pénale
Déterminer le principe de compétence sur lequel se fondera l’Etat semble être une
préoccupation des temps modernes : nombre des codes pénaux européens d’avantguerre71 commençaient par des dispositions sur la culpabilité, les formes de commission de l’infraction ou encore la fixation de la peine 72. Ces codes n’énonçaient ni
le principe nulla poena sine lege qui a pris toute son importance lors des procès de
Nuremberg, ni les conditions d’application de la loi pénale, y compris la compétence.
34
En l’absence d’une juridiction qui pourrait les contrôler73, les Etats sont seuls compétents
pour déterminer les circonstances dans lesquelles ils vont exercer leur droit de punir
et vérifier la bonne application de cette compétence. Dans la mesure où tous les Etats
disposent d’un droit de punir, pour assurer une coexistence entre eux, les Etats fondent
leur compétence sur des principes qu’ils définissent. Ainsi, chaque Etat indique quand
et sur quelle base il exerce son droit de punir, au risque de se trouver face à la critique
d’autres Etats74. Encore faut-il déterminer quelles sont les possibilités qui s’offrent à lui.
35
70
S wart in Cassese/Delmas-Marty, p. 569. Sur cette distinction, voir aussi H enzelin , Universalité,
§ 45 ss.
71
Pour les textes des codes pénaux européens en leur état au début des années 1950, voir Ancel/
Marx.
72
Voir p. ex. le Code pénal belge, dans son état au 11 mars 1953, ou le Code pénal autrichien, dans
son état en 1948, in Ancel/Marx.
73Voir infra Chapitre 1 N 232 et n 198-199.
74
Comme ça a été le cas pour la compétence universelle en droit belge, jugée trop extensive
notamment par les Etats-Unis, voir infra Chapitre 7 N 1262.
13
La délégation internationale de la compétence pénale
36
Nous illustrerons l’importance de déterminer quelle est la marge de manœuvre
de l’Etat dans cette tâche, quels principes il peut, et quels principes il doit
adopter, à l’aide de l’exemple de la Convention pour la prévention et la répression du crime de génocide 75. L’article VI prévoit que « [l]es personnes accusées
de génocide ou de l’un quelconque des autres actes énumérés à l’art. III seront
traduites devant les tribunaux compétents de l’Etat sur le territoire duquel l’acte
a été commis ». Trois manières peuvent être envisagées pour comprendre cette
disposition 76 . Soit la Convention interdit aux Etats d’exercer d’autres formes
de compétence que celle qui est prévue dans la Convention (i.e. la compétence
territoriale), soit elle oblige les Etats à exercer une compétence territoriale,
mais ne les empêche pas d’établir d’autres principes de compétence, soit, en
lecture conforme avec l’article 1, les Etats s’engagent à poursuivre le crime de
génocide où qu’il soit commis, donc ont l’obligation d’établir une compétence
universelle.
37
La palette de possibilités est vaste, allant d’une interdiction d’exercer certaines
compétences à une obligation d’adopter une compétence universelle. Si on
choisit la solution intermédiaire, encore faut-il déterminer si la compétence de
l’Etat territorial, qui est obligé d’établir sa compétence, prévaut sur celle des
autres Etats, qui agissent spontanément 77. Ainsi, la Convention génocide, qui
pourtant consacre une disposition à cette question, suffit pour soulever des
controverses doctrinales. Il est de même dans d’autres conventions internationales 78. On peut se demander aussi ce qu’il en est lorsqu’il n’y a pas de disposition conventionnelle : il faudra alors savoir quels principes de compétence
peuvent, voire doivent, ou ne peuvent pas, être adoptés par les Etats.
Les possibilités
38
La marge de manœuvre des Etats en matière de principes de compétence pénale
fait l’objet de discussions depuis de longues années. Le très célèbre, mais ne
datant pas d’hier, arrêt Lotus 79 de la Cour permanente de Justice internationale
est l’arrêt de référence en ce qui concerne l’étendue de la liberté de l’Etat dans
ce domaine. Nous verrons les principes qui y sont énoncés avant de nous poser
la question de savoir si cet arrêt est véritablement toujours d’actualité.
75
76
Conclue à New York le 9 décembre 1948. Ci-après : Convention génocide.
T halmann in Gaeta, p. 232. Voir l’analyse faite par les tribunaux espagnols dans l’affaire des
Généraux guatémaltèques, Espagne, Généraux guatémaltèques, Audiencia Nacional, 13 décembre
2000, 2e cons. ; Espagne, Généraux guatémaltèques, Tribunal suprême, 25 février 2003, I. 6e cons. ;
Espagne, Généraux guatémaltèques, Tribunal constitutionnel, 26 septembre 2005, II.5 et Ascensio,
Guatemalan Generals II, p. 592. Voir aussi Randall, p. 835.
77Voir Thalmann in Gaeta, p. 254 ss qui arrive à la conclusion que ce n’est pas le cas.
78
Sur la difficulté à interpréter les dispositions conventionnelles traitant des compétences nationales,
voir Gaeta in Cassese/Delmas-Marty, p. 201 ss.
79
CPJI, Lotus, 7 février 1927.
14
Introduction générale
L’arrêt Lotus : la liberté comme principe fondamental
Il s’agit de savoir si le droit international permet aux Etats de déterminer librement les cas dans lesquels ils vont pouvoir exercer leur droit de punir, s’il pose des
limites ou s’il autorise les Etats à exercer leur droit de punir seulement dans des
cas précis80.
39
Dans l’arrêt Lotus, bien que la Cour ait pu, afin de répondre à la question qui lui
était posée par les parties 81, se limiter à déterminer si le délit a été commis sur le
territoire turc, question à laquelle la majorité des Juges ont répondu par l’affirmative et qui aurait pu fonder la compétence territoriale turque, elle a émis un
avis sur les fondements du droit international en ce qui concerne les principes de
compétence et la liberté des Etats à les adopter82. Grâce à cette « digression », des
points fondamentaux du droit international ont été traités par la plus haute Cour
et par la doctrine abondante qui a suivi.
40
De l’avis de la Cour, « [l]oin de défendre d’une manière générale aux Etats
d’étendre leurs lois et leur juridiction à des personnes, des biens et des actes hors
du territoire, [le droit international] leur laisse, à cet égard, une large liberté, qui
n’est limitée que dans quelques cas par des règles prohibitives ; pour les autres
cas, chaque Etat reste libre d’adopter les principes qu’il juge les meilleurs et les
plus convenables »83. Cette position est résumée par un des Juges dissidents de la
manière suivante : « en droit international tout est permis qui n’est pas défendu » 84.
41
Ainsi, le principe de base énoncé par la Cour est la liberté. La thèse inverse, soutenue
par la France lors de ce différend était de dire que seuls les principes de compétence
permis par le droit international peuvent être exercés par les Etats : un tel principe était
nécessaire pour que la Turquie puisse juger le capitaine du navire français85. Il aurait
fallu analyser l’existence en droit international du principe de personnalité passive,
ce que la Cour n’a pas jugé nécessaire de faire puisqu’elle s’est limitée à dire que rien
n’empêchait la Turquie de l’appliquer. D’après les partisans de la thèse française, un tel
principe n’existait pas en droit international86 donc la Turquie ne pouvait exercer son
droit de punir, à moins d’obtenir le consentement de la France, ce qui n’a pas été le cas87.
42
80
81
82
83
84
85
86
87
Sur cette question en général, voir Conseil de l’Europe, Compétence extraterritoriale, p. 17 ss.
Voir CPJI, Lotus, 7 février 1927, p. 5.
Pour les raisons qui ont mené la Cour à cette manière de procéder, voir Fischer Williams, p. 364 ss.
CPJI, Lotus, 7 février 1927, p. 19.
CPJI, Lotus, 7 février 1927, Op. dissid. du Juge Loder, p. 34, qui qualifie ainsi la position de la
Turquie, suivie par la Cour.
CPJI, Lotus, 7 février 1927, Op. dissid. du Juge Loder, p. 34-35 ; CPJI, Lotus, 7 février 1927, Op. dissid. du
Juge Nyholm, p. 60 ; CPJI, Lotus, 7 février 1927, Op. dissid. du Juge Altamira, p. 95 ss ; CPJI, Lotus, 7 février
1927, Op. dissid. du Juge Weiss, p. 42 ss ; CPJI, Lotus, 7 février 1927, Op. dissid. du Juge Finley, p. 52.
CPJI, Lotus, 7 février 1927, Op. dissid. du Juge Nyholm, p. 63 ; CPJI, Lotus, 7 février 1927, Op. dissid.
du Juge Moore, p. 89 ss et CPJI, Lotus, 7 février 1927, Op. dissid. du Juge Finley, p. 55 ss. Le droit
international n’autorise que le principe de la territorialité, CPJI, Lotus, 7 février 1927, Op. dissid.
du Juge Weiss, p. 44-45.
CPJI, Lotus, 7 février 1927, Op. dissid. du Juge Altamira, en particulier p. 103.
15
La délégation internationale de la compétence pénale
43
D’après la Cour, cette liberté, dans les limites fixées par le droit international, est
un attribut de la souveraineté des Etats 88. Elle leur permet de faire tout ce qu’ils
souhaitent : on parle alors d’indépendance positive, dont les limitations ne sont pas
présumées89. Des avis différents, se basant sur la même prémisse de souveraineté
et d’indépendance90, arrivent quant à eux à la conclusion opposée : l’indépendance
d’un Etat ne peut pas limiter celle d’un autre, donc l’application des lois pénales ne
peut dépasser les frontières de l’Etat91. Il s’agit d’une indépendance négative.
44
La Cour ne précise pas quelles pourraient être ces obligations internationales interdisant aux Etats d’exercer leur droit de punir. Dans une jurisprudence ultérieure
de la Cour internationale de justice, on comprend qu’il peut s’agir, de manière non
exhaustive, des immunités (fonctionnelles et personnelles)92, ainsi que de certaines
formes d’ingérence dans les affaires d’un autre Etat 93, qui demeurent néanmoins
indéterminées. Ainsi, le droit international permet aux Etats de prévoir tous les rattachements de compétence qu’ils estiment adéquats, pour autant qu’ils n’aillent pas à
l’encontre de règles du droit international.
Remise en question
45
Bien plus que la controverse sur le fond, c’est la question de savoir si, en l’état actuel
du droit international, l’arrêt Lotus est encore pertinent qui nous paraît importante.
Déjà au sein de la CPJI, il était loin de faire l’unanimité : l’arrêt a été adopté par six
voix contre six, avec la voix prépondérante du Président94. Encore aujourd’hui, deux
avis opposés se font face.
46
Les détracteurs de l’arrêt Lotus95 estiment qu’en l’état peu développé du droit international, et d’autant plus celui du droit pénal international, il n’était pas possible
pour la CPJI de se prononcer sur ces questions précises96. Ainsi, la CPJI s’est abstenue,
88
CPJI, Lotus, 7 février 1927, p. 19. Voir aussi Werle, § 171-172. Selon Hurtado Pozo, § 171, « [c]haque
Etat cherche donc à déterminer l’ensemble des comportements soumis à son propre pouvoir
punitif, en vertu de son autorité souveraine et en fonction de facteurs de rattachement ».
89
CPJI, Lotus, 7 février 1927, p. 18.
90
Sur les raisons de conclusions si divergentes en partant du même point, voir F ischer W illiams ,
p. 367 ss. Tout comme les Juges de la Cour, la doctrine est très partagée sur ce point : voir d’une
part les avis de Walther et de Berge, p. 375 ss, et, d’autre part, celui de Fischer Williams, ainsi que
les références en faveur de l’une ou l’autre théorie citées par Henzelin, Universalité, n 646 et 647.
91
CPJI, Lotus, 7 février 1927, Op. dissid. du Juge Loder, p. 34-35.
Gaeta in Cassese/Delmas-Marty, p. 195. Sur les immunités en général, voir CIJ, Yerodia, 14 février
92
2002, § 47 ss ; Frulli in Cassese/Delmas-Marty, p. 215 ss.
93Voir David, Eléments, p. 177 ss ; Gaeta in Cassese/Delmas-Marty, p. 195 ; Henzelin , Universalité,
§ 502 ss, en particulier p. 507 ss.
94
Ce qui est souligné par David, Eléments, § 3.1.3 ; Gaeta in Cassese/Delmas-Marty, p. 195.
95
Parmi lesquels Cryer et al., p. 45 ; Dupuy, Coexistence, en particulier p. 286 ; Simma/Paulus, p. 276277. Voir aussi les références citées par Ryngaert, p. 26 n 20 et 21, l’auteur lui-même semblant être
d’un avis différent.
96
Dans ce sens P ellet in Mélanges Puissochet, p. 229, selon lequel l’arrêt ne comporte que des
« considérations très vastes et très diverses, dont la Cour permanente a fait une application
particulière dans le contexte spécifique dans lequel elle a rendu son arrêt ».
16
Introduction générale
en prônant le principe de la liberté des Etats. Cependant, aujourd’hui, le droit international contient des règles claires établissant quels sont les principes de compétence
acceptés, ce qu’il faut interpréter comme exclusifs de tout autre principe de compétence. Le droit pénal international s’est beaucoup développé : il est désormais formé
d’un ensemble non négligeable de règles, il reconnaît de nombreux principes et
prévoit même la compétence de juridictions non nationales. Mais « à aucun moment
il n’a été envisagé de donner compétence aux tribunaux de tous les Etats du monde
pour poursuivre de tels crimes [internationaux], quels qu’en soient les auteurs et
les victimes et quel que soit le lieu où se trouve le délinquant. Procéder de la sorte
risquerait d’ailleurs de créer le chaos juridictionnel le plus total »97.
Ainsi, pour ses détracteurs, l’arrêt Lotus prônait une logique horizontale du droit
international. Elle « exprimait sans aucun doute l’air du temps, celui d’une société
internationale encore très peu institutionnalisée et régie par un droit international
de stricte coexistence, lui-même reflet de la vigueur du principe de la souveraineté
de l’Etat »98 et « correspond[ait] à l’apogée du laissez-faire dans les relations internationales, et à une époque qui a été sensiblement dépassée par d’autres tendances »99.
47
En revanche, l’approche « verticale » 100 actuelle est « une conception objective
du droit international, ce dernier se voulant plus volontiers le reflet d’un état de
conscience juridique collective et une réponse aux nécessités sociales des Etats organisés en communauté » 101. Il en découle la « doctrine of jurisdiction » 102 qui détermine les principes de compétence admissibles au regard du droit international. En
général, cette doctrine retient les principes de territorialité, de personnalité active et
de protection, alors que la personnalité passive ainsi que l’universalité (sauf pour
certains crimes particuliers telle la piraterie) ne sont pas considérés comme admissibles a priori103.
48
De l’autre côté, les partisans de cet arrêt104 estiment qu’il représente toujours la référence en matière de compétence extraterritoriale105 et l’utilisent pour démontrer la
compatibilité de principes de compétence invoqués par les Etats en référence avec
cette jurisprudence106. Selon un auteur, « the norms of international law, insofar as they
are concerned with the criminal jurisdiction of various states over certain offences, lay down
49
97
CIJ, Yerodia, 14 février 2002, Op. indiv. du Juge Guillaume, § 15.
98
CIJ, Licéité de la menace ou de l’emploi d’armes nucléaires, Décl. du Juge Bedjaoui, § 12.
99
CIJ, Yerodia, 14 février 2002, Op. indiv. commune des Juges Higgins, Kooijmans, Buergenthal, § 51.
100
CIJ, Yerodia, 14 février 2002, Op. indiv. commune des Juges Higgins, Kooijmans, Buergenthal, § 51.
101 CIJ, Licéité de la menace ou de l’emploi d’armes nucléaires, Décl. du Juge Bedjaoui, § 13.
102Voir Henzelin, Universalité, § 669 ss.
103Pour Gaeta in Cassese, Utopia, p. 596, le principe de la territorialité à lui seul correspond à une
« more modern approach ».
104 Parmi d’autres : CIJ, Yerodia, 14 février 2002, Op. dissid. du Juge Van den Wyngaert ; Castella,
p. 23 ss ; Feller, p. 46 ss.
105 CIJ, Yerodia, 14 février 2002, Op. dissid. du Juge Van den Wyngaert, § 48.
106 CIJ, Yerodia, 14 février 2002, Op. dissid. du Juge Van den Wyngaert, § 48 ss, qui démontre que la
compétence dite universelle est compatible avec les exigences fixées par l’arrêt Lotus.
17
La délégation internationale de la compétence pénale
a minimum binding framework, by no means one of immutable and limiting provisions » 107.
Les Etats seraient donc libres d’établir les principes de compétence de leur choix.
50
Pour certains auteurs108, la partie de l’arrêt concernant la liberté de l’Etat à adopter
des principes de compétence, et cette partie seulement109, doit néanmoins être retenue
à titre de précédent jurisprudentiel, puisqu’elle bénéficiait de l’approbation de la
majorité des Juges à la Cour110.
51
Le Tribunal fédéral suisse émet un avis médian. Dans un arrêt portant sur une demande
d’entraide en matière pénale formulée par un Etat qui se dit compétent sur la base de
l’origine de soldats stationnés à l’étranger, compétence qui doit être vérifiée avant que
l’entraide ne soit accordée111, le Tribunal fédéral soutient, dans le sens de l’arrêt Lotus,
que chaque Etat détermine les limites de sa propre compétence, tout en respectant
certaines limites posées par le droit international. Cependant, il relève le fait qu’il
existe une « série de points de rattachement (appelés principes du droit pénal international), qui sont d’usage en matière internationale et, en règle générale, incontestés en
droit international public »112. Ainsi, il cite les principes de territorialité, du pavillon,
celui de la personnalité active, le principe de protection et le celui de la subsidiarité de
l’action pénale. De manière très surprenante vu le peu de succès113 qu’il peut connaître,
est également cité le principe du domicile. Finalement, le TF ajoute à la liste deux principes qui « sont en principe également reconnus (même s’ils sont contestés de manière
isolée) » : le principe de la personnalité passive et le Weltrechtsprinzip114. Ainsi, malgré
la liberté dont disposent a priori les Etats, certains principes de compétence généralement admis bénéficient d’une tolérance supérieure à ceux qui ne le seraient pas.
Conclusion : une quasi-liberté de facto
52
L’arrêt Lotus pose le principe de la liberté des Etats de déterminer les principes de
compétence qui leur permettront d’exercer leur droit de punir, y compris les principes de compétence extraterritoriale115. Cette liberté se heurte à la seule restriction de
l’absence de violation du droit international. De plus, l’Etat qui se considère compétent est présumé comme tel, et c’est à celui qui conteste cette compétence que revient
le fardeau de la preuve116.
107
108
109
110
Feller, p. 46 ss.
Fischer Williams, p. 363.
A défaut de celle analysant les principes de compétence, CPJI, Lotus, 7 février 1927, p. 22 ss.
Le Juge Moore indique dans son opinion dissidente qu’il était d’accord avec la Cour sur ce point, ce
qui implique alors une majorité des voix. CPJI, Lotus, 7 février 1927, Op. dissid. du Juge Moore, p. 65.
111 ATF 126 II 212, JdT 2004 IV 105, cons. 6b.
112 ATF 126 II 212, JdT 2004 IV 105, cons. 6b.
113Voir infra N 122 ss.
114 Traduit dans le JdT par « principe du droit mondial », mais plus souvent rencontré comme le
principe de compétence universelle.
115 Sur la solidarité internationale permettant l’exercice de tels principes, voir Conseil de l’Europe,
Compétence extraterritoriale, p. 28. Voir aussi infra Chapitre 7 N 1190 ss.
116 Sur cette question voir Akehurst, p. 167.
18
Introduction générale
Néanmoins, certains principes de compétence bénéficient d’une reconnaissance plus
grande que d’autres. Ainsi, si l’Etat adopte et exerce le principe de compétence territoriale, son exercice trouvera sans doute moins de critique de la part d’autres Etats,
que s’il exerce une forme de compétence peu voire pas reconnue. La liberté dont
disposent les Etats telle qu’elle découle de l’arrêt Lotus peut être, de facto, limitée par
la réaction possible d’autres Etats117.
53
Les obligations
Le principe général du droit international tel qu’énoncé dans l’arrêt Lotus va dans le
sens d’une liberté des Etats, qui, a priori, ne sont pas obligés d’adopter un quelconque
principe de compétence. Ceci dit, les Etats prennent des engagements conventionnels
par lesquels ils s’obligent à adopter certains principes. De plus, on peut se poser la
question de savoir si le droit coutumier impose aux Etats de telles obligations pour
certaines catégories particulières d’infractions.
54
Obligations conventionnelles
Loin de vouloir être exhaustif, nous proposons ici un bref aperçu des engagements
conventionnels pris par les Etats. Les Etats ne s’engagent pas à établir un principe de
compétence en général. Ainsi, il n’existe pas de convention internationale qui, hors
contexte, imposerait aux Etats par exemple la compétence territoriale pour tous les
actes qu’ils considèrent comme pénalement répréhensibles. D’ailleurs, c’est bien le
problème inverse qui se pose le plus souvent : les Etats sont trop enclins, et non pas
pas assez, d’exercer leur droit de punir, et ce sont ces conflits, dits positifs, de compétence qui entrainent une réflexion sur une éventuelle convention internationale 118.
55
Certaines conventions internationales 119 imposent aux Etats l’obligation d’exercer
leur droit de punir120. Il peut s’agir d’une obligation générale de réprimer les crimes
énoncés, comme pour les violations graves du droit humanitaire prévues par les
Conventions de Genève121 ou l’article 8 du Projet de code des crimes contre la paix
56
117
Tel a notamment été le cas pour la compétence universelle extensive telle qu’adoptée par la
Belgique, voir infra Chapitre 7 N 1283 ss.
118Voir infra Chapitre 1 N 232 et n 195.
119 D’autres en revanche restent très timides : ainsi notamment l’art. 4 let. b de la Convention des
Nations Unies sur l’élimination et la répression du crime d’apartheid, conclue à New York le
30 novembre 1973, qui, bien qu’il permette l’adoption d’une très large palette de principes de
compétence, n’oblige les Etats à en exercer aucun. Voir Henzelin, Universalité, § 1090-1094.
120 Voir à ce sujet Gaeta in Cassese/Delmas-Marty, p. 201-202.
121 Quatre Conventions de Genève du 12 août 1949 : Convention pour l’amélioration du sort des
blessés et des malades dans les forces armées en campagne (Convention I), art. 49 al. 2 ; Convention
pour l’amélioration du sort des blessés, des malades et des naufragés des forces armées sur
mer (Convention II), art. 50 al. 2 ; Convention relative au traitement des prisonniers de guerre
(Convention III), art. 129 al. 2 ; Convention relative à la protection des personnes civiles en temps de
guerre (Convention IV), art. 146 al. 2. Voir la définition de la violation grave du droit humanitaire à
l’art. 50 Convention I, art. 51 Convention II, art. 130 Convention III et art. 147 Convention IV. Pour
19
La délégation internationale de la compétence pénale
et la sécurité de l’humanité de la Commission du droit international de 1996. Ces
Conventions obligent les Etats à prévoir leur compétence dès le moment où la
personne est présente sur leur territoire 122.
57
L’obligation prévue par la convention peut être plus restreinte, et se limiter à des
principes de compétence expressément énumérés. Il en est ainsi notamment dans la
Convention contre la torture et autres peines ou traitements cruels, inhumains ou
dégradants123, dont l’article 5 prévoit l’obligation pour les Etats parties d’adopter
les principes de territorialité, personnalité active et passive. L’article VI de la
Convention génocide, dont les différentes lectures possibles ont déjà été mentionnées 124, doit se lire comme imposant aux Etats l’établissement de la compétence
territoriale 125. Une obligation d’établir une compétence est généralement prévue
également dans les suppression conventions126. Les conventions régionales du Conseil
de l’Europe prévoient en général une obligation d’établir une compétence territoriale, du pavillon et personnelle active 127. Il en est de même au sein de l’Union
européenne128.
58
Parfois, les conventions imposent aux Etats de prévoir une compétence pour les
cas où ils refuseraient d’extrader la personne à un Etat compétent sur la base des
principes que la convention impose d’adopter 129, ou plus généralement, sur la base
d’un principe reconnu dans l’Etat qui détient la personne 130.
les autres violations, les Etats sont encouragés à établir leur compétence. Voir à ce sujet Cryer et
al., p. 69 ss.
122 Gaeta in Cassese/Delmas-Marty, p. 206. Dans le même sens Israël, Eichmann, 12 décembre 1961,
§ 24.
123 Conclue à New York le 10 décembre 1984. Ci-après : Convention torture.
124Voir supra N 36.
125 En suivant l’avis de F awcett , p. 206 ; G aeta in Cassese/Delmas-Marty, p. 205 ; R andall , p. 836 ;
Thalmann in Gaeta, p. 241-242.
126 Sur cette notion, voir B oister , p. 199. Pour des exemples, voir l’art. 7 ch. 1 de la Convention
internationale pour la répression du financement du terrorisme, conclue à New York le 9 décembre
1999, l’art. 3 ch. 1 de la Convention sur la prévention et la répression des infractions contre les
personnes jouissant d’une protection internationale, y compris les agents diplomatiques, conclue à
New York le 14 décembre 1973, ou encore l’art. 4 ch. 1 de la Convention des Nations Unies contre
le trafic illicite de stupéfiants et de substances psychotropes, conclue à Vienne le 20 décembre
1988. Pour un aperçu exhaustif des suppression conventions, voir Bassiouni/Wise, p. 7 ss.
127 L’art. 3 de l’Accord européen pour la répression des émissions de radiodiffusion effectuées par
des stations hors des territoires nationaux, conclu à Strasbourg le 22 janvier 1965, l’art. 17 de
la Convention pénale sur la corruption, conclue à Strasbourg le 27 janvier 1999, l’art. 22 de la
Convention sur la cybercriminalité, conclue à Budapest le 23 novembre 2001, l’art. 31 ch. 1 de
la Convention du Conseil de l’Europe sur la lutte contre la traite des êtres humains, conclue à
Varsovie le 16 mai 2005 (qui prévoit aussi le principe de la personnalité passive à sa let. e), ainsi que
l’art. 44 ch. 1 de la récente Convention du Conseil de l’Europe sur la prévention et la lutte contre
la violence à l’égard des femmes et la violence domestique, conclue à Istanbul le 11 mai 2011 (qui
prévoit aussi le principe du domicile à sa let. e).
128 Pour des exemples, voir Conseil de l’Union européenne, Initiative de la République tchèque, de la
République de Pologne, de la République de Slovénie, de la République slovaque et du Royaume
de Suède en vue de l’adoption d’une décision-cadre relative à la prévention et au règlement des
conflits de compétence dans le cadre des procédures pénales, 5155/09, 19 janvier 2009, p. 10-11.
129 Il en est par exemple ainsi à l’art. 5 ch. 2 de la Convention torture.
130 Voir l’art. 6 ch. 1 de la Convention terrorisme du Conseil de l’Europe.
20
Introduction générale
Ces conventions ont tout de même un effet qui doit être nuancé : bien qu’elles
imposent l’adoption de certains principes de compétence, les Etats ont le plus
souvent le choix de poursuivre ou extrader lorsqu’ils seraient compétents sur une
base extraterritoriale131. Il en est ainsi dans les Conventions de Genève132 et le Projet
de code des crimes contre la paix et la sécurité de l’humanité de 1996 133, la Convention torture134 et bien d’autres135.
59
Le cas de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales (CEDH) doit, finalement, être relevé. Cette Convention impose aux Etats
de « mener une forme d’enquête efficace » lorsque surviennent des violations de
certaines de ses dispositions136, comme la violation du droit à la vie ou l’interdiction de la torture. Les exigences procédurales, telles qu’elles découlent notamment
des obligations matérielles contenues dans les articles 2 et 3 CEDH 137, impliquent
des « investigations approfondies et effectives propres à conduire à l’identification
et à la punition des responsables »138. Ainsi, les autorités des Etats parties doivent
non seulement prendre les mesures pour identifier les responsables, mais également s’assurer de la punition desdites personnes139, et ce afin d’assurer la garantie
de l’existence de ces droits ainsi que de leur effectivité140. L’obligation de mener des
enquêtes et de punir les responsables découle également de la notion de droit à un
recours effectif, tel que garanti par l’article 13 CEDH141.
60
La CEDH a pour but de faire en sorte que les Etats « reconnaissent à toute personne
relevant de leur juridiction les droits et libertés définis » dans la Convention142. Il est
ainsi généralement admis que l’Etat doit garantir le respect des droits couverts par la
Convention sur le territoire et les actes sur lesquels il exerce un « contrôle global »143.
Cette formule comprend non seulement le territoire de l’Etat144, mais aussi les faits
survenus sur les territoires d’autres Etats sur lesquels l’Etat en question a un certain
contrôle, ainsi que les actes commis par, ou impliquant, les agents de l’Etat 145. Les
61
131
132
Sur le principe aut dedere, aut prosequi, voir infra Chapitre 7 N 1192 ss.
Art. 49 al. 2 Convention I, art. 50 al. 2 Convention II, art. 129 al. 2 Convention III, art. 146 al. 2
Convention IV.
133 Art. 9 Projet de code des crimes contre la paix et la sécurité de l’humanité de 1996.
134 Art. 7 Convention torture.
135Voir Bassiouni/Wise, p. 75 ss.
136 CEDH, McCann et al., 27 septembre 1995, § 161. Voir aussi Capus, p. 355 ; Popović, p. 204 ss.
137Voir Capus, p. 362 ss.
138 CEDH, Kaya, 19 février 1998, § 107.
139 Voir CEDH, Assenov, 28 octobre 1998, § 102 ; CEDH, Kelly et al., 4 août 2001, § 96. Capus, p. 373
parle de « l’obligation de punir et celle d’investiguer ». Voir aussi Tulkens, p. 586-587.
140Voir supra N 22. CEDH, Airey, 9 octobre 1979, § 24, et les références citées. Voir aussi CEDH, McCann
et al., 27 septembre 1995, § 161 ; CEDH, Ilhan, 27 juin 2000, § 91.
141 Voir, parmi d’autres, CEDH, Kaya, 19 février 1998, § 107 ; CEDH, Selmouni, 28 juillet 1999, § 79.
142 Art. 1 CEDH.
143 CEDH, Ilaşcu et al., 8 juillet 2004, § 316.
144 CEDH, Ergi, 28 juillet 1998, § 82. Voir aussi Capus, p. 363 ; Mowbray, p. 27-28 ; White/Ovey, p. 161.
145 CEDH, McCann et al., 27 septembre 1995, § 161. Bien que la responsabilité de l’Etat pour les actes
de ses agents doive être comprise comme se limitant généralement au territoire sur lequel l’Etat
21
La délégation internationale de la compétence pénale
violations des dispositions de la Convention dans ces circonstances doivent faire
l’objet d’enquêtes et poursuites pénales146. Quoi qu’il en soit, il est incontesté que
« l’expression « relevant de leur juridiction » figurant à l’article 1 de la Convention doit
être comprise comme signifiant que la compétence juridictionnelle d’un Etat est principalement territoriale »147, pour autant que l’Etat exerce son autorité sur ce territoire.
62
Afin de s’assurer que des poursuites pénales pourront être engagées dans le cas
où les enquêtes mèneraient à la découverte de preuves allant dans le sens d’une
violation des dispositions de la Convention, les Etats doivent être au bénéfice d’une
compétence pénale. On pourrait ainsi dire que l’adoption du principe de la territorialité pour fonder la compétence pénale est imposée par la CEDH aux Etats parties
à la Convention comme une des obligations positives148 dégagées par la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme. Ainsi, une Convention régissant, originairement, la question de la responsabilité internationale des Etats qui est
engagée lorsque les Etats parties à la Convention ne respectent pas celle-ci, impose
l’adoption d’un principe de compétence pénale pour poursuivre, juger et engager la
responsabilité d’individus.
Obligation coutumière ?
63
Une distinction entre différents types d’infractions sera effectuée plus loin dans ce
travail, mais admettons pour l’instant que la reconnaissance générale de certaines
infractions internationales d’une importante gravité en fait des infractions de droit
international coutumier. Si le crime relève du droit coutumier, ce même droit imposet-il peut-être aux Etats l’obligation d’adopter des principes de compétence.
64
La réponse donnée par la doctrine majoritaire à cette question, très controversée
et abondamment discutée, est négative149 : même pour ce type de crimes, les Etats
ne voient pas leur liberté limitée. La pratique des Etats également semble montrer
qu’une telle règle n’existe pas en droit coutumier150.
65
Néanmoins, certains auteurs151 défendent la théorie selon laquelle le droit international coutumier impose aux Etats une obligation d’établir une compétence pour les
146
147
148
149
150
151
22
exerce une maîtrise, voir CEDH, Banković et al., 12 décembre 2001, § 57 et 59 ss. Voir aussi White/
Ovey, p. 89 ss et les références citées par ces auteurs n 30 p. 89. Voir également CEDH, Al-Skeini et
al., § 131 ss et CEDH, Al-Jedda, § 74 ss, et Milanović, Al-Skeini.
Voir CEDH, Scavuzzo-Hager, 7 mai 2006, § 79, à la différence de poursuites civiles.
CEDH, Ilaşcu et al., 8 juillet 2004, § 312.
Sur la notion d’obligation positive découlant de la CEDH, voir H arris et al., p. 18 ss ; P opovi ć,
p. 197 ss.
Dans ce sens Broomhall, p. 107 ; Cryer et al., p. 71 ; Henzelin, Universalité, § 1372 ; Inazumi, p. 141142 ; Megret, p. 383 ; Roth in Gaeta, p. 305 ; Ryngaert, p. 105 et 113.
En revanche, le droit coutumier autoriserait les Etats à exercer une compétence basée sur le
principe aut dedere aut prosequi pour les crimes de jus cogens. Sur ces notions, voir infra N 1163 ss
et N 990 ss, respectivement.
Bassiouni/Wise, p. 22 ss.
Introduction générale
crimes internationaux basée sur la seule présence de la personne sur leur territoire,
avec la possibilité pour eux d’extrader cette personne plutôt que de la juger 152. Une
telle compétence aurait la même valeur coutumière et irait de pair avec la nature du
crime153. Une autre idée exprimée en doctrine154 est basée sur la solidarité entre Etats.
Puisque tous les Etats ont le droit de réprimer ces crimes internationaux coutumiers
et puisque les Etats ont reconnu un intérêt commun à la répression, il en découle une
obligation pour les Etats de le faire.
Cette position, aussi séduisante soit elle, reste minoritaire. La règle coutumière
interdit certains comportements et montre la volonté commune des Etats de les
réprimer. Elle implique le droit de tous les Etats d’exercer leur droit de punir, mais
non pas une obligation de le faire.
66
Les interdictions
Nous l’avons vu, la Convention génocide ne prévoit expressément que la compétence
territoriale. Cela implique-t-il que l’adoption de tout autre principe de compétence
est interdite pour les Etats parties ? Une telle position doit sans doute être écartée155
dans la mesure où elle conduirait à un résultat contraire à l’objectif général de la
Convention, à savoir la répression du génocide et l’éradication de l’impunité 156.
67
Les conventions comportant des dispositions en matière de compétence pénale assortissent ces dernières d’une précision selon laquelle les dispositions de la convention
ne doivent pas être lues de sorte à limiter les principes de compétence adoptés par
les Etats157. Ainsi, l’on peut généralement dire que les Etats ne se voient pas interdire
l’adoption de principes de compétence.
68
En revanche, il peut être considéré que les immunités dont disposent les représentants d’Etats, que ce soit pendant la durée de leur mandat ou après la fin de celui-ci
pour les actes accomplis dans le cadre de leurs fonctions officielles, empêchent les
69
152 Bassiouni/Wise, p. 20 et 51 ; Bassiouni, Jus cogens, p. 63.
153Voir Bassiouni/Wise, p. 51. Voir aussi TPIY, Furundžija, 10 décembre 1998, § 156 : « la valeur de jus
cogens reconnue à l’interdiction de la torture par la communauté internationale fait que tout Etat
est en droit d’enquêter, de poursuivre et de punir ou d’extrader les individus accusés de torture,
présents sur son territoire ».
154Voir Cryer et al., p. 72, qui arrivent à la conclusion que cette théorie ne reflète pas l’état actuel du
droit.
155 Dans ce sens Espagne, Généraux guatémaltèques, Tribunal constitutionnel, 26 septembre 2005,
II.4 ; Ascensio, Guatemalan Generals II, p. 592 ; Gaeta in Cassese/Delmas-Marty, p. 205 ; Randall,
p. 836 ; Stern, Compétence universelle, p. 286 ; Thalmann in Gaeta, p. 241-242. Si la doctrine admet
que seule la territorialité est imposée par la convention, elle n’en est pas moins critique : au vu des
particularités du crime de génocide et le fait qu’il est souvent perpétré avec l’aide des dirigeants
de l’Etat territorial, le risque d’impunité n’est pas des moindres. Voir Gaeta in Cassese/DelmasMarty, p. 204-205 et 211-212 ; Inazumi, p. 149. Contra Fawcett, p. 206, selon lequel la convention
impose aux Etats la compétence territoriale et interdit toute autre compétence. Dans ce sens aussi
Treves, p. 586, en tout cas pour ce qui est de la compétence universelle.
156 Voir Israël, Eichmann, 12 décembre 1961, § 23.
157 Voir, à titre d’exemple, l’art. 5 ch. 3 de la Convention torture.
23
La délégation internationale de la compétence pénale
Etats d’exercer leur compétence. Les immunités limitent ainsi la marge de manœuvre
de l’Etat, non pas sur la question de l’adoption de principes fondant la compétence,
mais au niveau de l’exercice de cette dernière.
70
Ainsi, même pour les crimes internationaux, la seule obligation qui repose sur l’Etat
en matière de compétence est celle à laquelle l’Etat consent librement. Sa marge de
manœuvre n’est pas limitée par le seul droit international coutumier, ni par le bas (il
ne fixe pas d’obligations) ni par le haut (il n’interdit pas l’adoption de principe de
compétence). L’Etat demeure ainsi libre d’adopter tous les principes de compétence,
et seulement ceux, qu’il souhaite.
24
Introduction générale
Structure de la thèse
Force est de constater que la compétence pénale, cet attribut intimement lié à la
nature souveraine de l’Etat, est aujourd’hui aussi exercée par d’autres entités, telles
les juridictions pénales internationales. Autant les Etats que ces dernières sont
au bénéfice de délégations de compétence pénale. Dans cette thèse, nous tentons
d’opérer une coupe transversale à travers les différents domaines du droit pénal pour
en dégager les formes que peut prendre la délégation de la compétence permettant
de fonder l’exercice du droit de punir, telles qu’elles apparaissent dans le discours
des acteurs de la scène juridique.
71
La structure adoptée s’articule autour d’une distinction de base, à savoir celle du
fondement de la compétence déléguée. La première Partie consiste en une étude des
situations dans lesquelles la délégation porte sur une compétence étatique, fondée
sur un principe classique, qu’elle intervienne à l’égard d’un autre Etat ou d’une juridiction pénale hors de tout système juridique étatique. Les délégations de ce premier
type constituent les réponses aux situations dans lesquelles, bien que la répression
ne puisse être assurée (adéquatement) par l’Etat pouvant se prévaloir d’un principe
classique de compétence, la compétence est transmise à une autre entité ou organe.
72
La deuxième Partie porte sur les délégations de compétence fondée sur la défense
de valeurs universelles, dont la protection permet l’exercice du droit de punir. Dans
ce deuxième cas de figure, l’absence d’exercice des compétences pénales fondées
sur des principes classiques mène d’autres entités ou organes, tels les Etats ou des
juridictions pénales internationales, à justifier leur action par l’invocation de valeurs
propres à la communauté internationale et l’autoproclamation en qualité de délégataire de celle-ci.
73
L’analyse des deux différents types de délégations internationales de la compétence
pénale nous conduira à replacer la compétence déléguée parmi d’autres formes de
compétence, originaires et dérivées. Cette mise en perspective fera l’objet d’une
Synthèse générale.
74
25
Première Partie
Compétence pénale fondée
sur un principe classique
27
Introduction
Les principes de compétence
dits « classiques »
Dans cette introduction, nous allons voir quels sont les types de compétence appartenant en nom propre à l’Etat, c’est-à-dire quels sont ses intérêts propres qu’il souhaite
défendre lorsqu’il exerce son droit de punir. Nous appellerons ces principes « principes de compétence originaire » 158 ou « principes classiques de compétence » de
l’Etat. Ainsi, nous n’analyserons pas toutes les compétences que peut exercer l’Etat,
mais regarderons plutôt quelles sont ses compétences propres. Nous reprendrons
là la perspective de l’ensemble de ce travail, agencé autour de l’entité qui détient et
non pas celle qui exerce la compétence. Nous laisserons également momentanément
de côté les principes de compétence comportant un élément de représentation pour
ne traiter que les compétences originaires « ordinaires ».
75
Les principes de compétence originaires de l’Etat sont ceux qui sont inhérents à sa
nature d’Etat, donc ceux directement liés aux éléments le composant. Ils sont tous
liés à un élément de la définition de l’Etat, à savoir le territoire, la population ou des
intérêts propres de l’Etat, que ce soit du fait de l’élément « gouvernement effectif »
ou de la souveraineté.
76
L’ordre d’analyse des principes de compétence peut varier, mais la distinction
classique opérée par de nombreux auteurs 159 est celle de classer les principes en
compétences territoriale et extraterritoriales, cette deuxième catégorie regroupant,
de manière peu satisfaisante à notre avis, tous « les autres » principes. Cette logique
provient du fait qu’il est traditionnellement admis que la compétence territoriale est
le « point de départ »160 de la compétence de l’Etat. Nous allons voir tout au long de
cette thèse que l’Etat territorial n’est pas toujours, voire de moins en moins souvent,
le forum le mieux placé et le plus justifié pour poursuivre. Ainsi, nous n’allons pas
suivre cette classification classique. Après un certain nombre de remarques préliminaires, les compétences originaires seront regroupées par élément de la définition de
77
158
159
160
Markees, FJS 424, § 4.01 utilise aussi le terme de « compétence originaire » (en l’opposant à celui
de « compétence déléguée » des art. 85 ss EIMP).
Conseil de l’Europe, Compétence extraterritoriale ; David, Eléments, p. 11 ss et 171 ss ; Henzelin,
Universalité, § 55 ; Ryngaert, p. 42 ss et 85 ss ; Cryer et al., p. 43 ss distinguent entre les principes
« traditionnels » (territorialité, personnalité, protection) et la compétence universelle. Colombini,
§ 5 ss, quant à lui, énumère tous les principes à la suite sans catégories. V erhoeven , Droit
international public, procède encore différemment.
Schultz, Compétence, p. 311.
29
Compétence pénale fondée sur un principe classique
l’Etat sur lequel elles se fondent : territoire, population, intérêts propres de l’Etat.
Les Etats connaissent des interprétations différentes des principes classiques de
compétence161. Ce travail n’a pas pour but de comparer, analyser ni même présenter
de système(s) juridique(s) avec une description des critères de compétence. Nous
nous limiterons à décrire les principes de compétence et montrer, lorsque cela
nous paraît important, les différences fondamentales qui peuvent exister entre les
compréhensions qu’en ont les Etats, menant inévitablement à des conflits de compétence et des différends.
Remarques préliminaires
78
Afin de satisfaire à un certain standard de transparence et de prévisibilité, les Etats
déterminent dans quelles situations ils exerceront leur droit de punir. La définition
de ces situations se fait par le biais de l’adoption de principes de compétence fondant
l’exercice du droit de punir et exige un degré de précision important. En effet, à la
différence des règles de droit pénal criminalisant un comportement, la sensibilité
humaine ne permet pas de définir un principe de compétence. En d’autres termes,
la formule « I know it when I see it »162, permettant, en dernier ressort, de déterminer
si un comportement est constitutif d’un crime163, ne peut trouver application pour ce
qui est des règles de compétence pénale.
Un lien avec les éléments constitutifs de l’Etat ?
79
La question est de savoir si un principe de compétence pénale doit avoir un lien
avec l’Etat qui l’exerce. La pratique des Etats semble généralement aller dans ce
sens : la définition de la compétence universelle telle que connue dans la plupart des
Etats164 montre que l’absence de lien doit être l’exception et non la règle des principes de compétence. Certains auteurs vont plus loin, en affirmant qu’une « effective
et significant connexion » est nécessaire165. La jurisprudence Lotus quant à elle ne
161
Rien qu’au sein de l’Union européenne, les divergences sont notoires : voir le questionnaire de l’UE
auquel ont répondu 21 Etats membres : Conseil de l’Union européenne, Questionnaire on transfer
of proceedings, 7486/09, 11 mars 2009, question 1 et Conseil de l’Union européenne, Transfer
of criminal proceedings, Answers by delegations in reply to the questionnaire, 11101/2/09, 23
septembre 2009, p. 2 pour le bilan et p. 9 ss pour les rapports nationaux.
162« I shall not today attempt further to define the kinds of material I understand to be embraced
within that shorthand description [of hard-core pornography] ; and perhaps I could never succeed
in intelligibly doing so. But I know it when I see it, and the motion picture involved in this case is
not that », Etats-Unis, Jacobellis c. Ohio, Op. concord. du Juge Potter Stewart, sur la question de
savoir si le film « The lovers » contenait des scènes obscènes.
163 Sur l’applicabilité de cette approche en droit, voir Gewirtz.
164 A savoir la compétence pénale d’un Etat pour connaître de crimes qui ne présentent aucun lien
territorial ni personnel avec cet Etat, Cassese, ICL, n 4 p. 338. Voir aussi CIJ, Yerodia, 14 février 2002,
Op. indiv. commune des Juges Higgins, Kooijmans, Buergenthal, § 19.
165 Commentaires de Bianchi sur la présentation de Maier in Meessen, p. 90.
30
Introduction
répond pas à la question, mais prévoit le principe de liberté des Etats. La nécessité
de lien ne constitue pas une des limites découlant du droit international mentionnées dans cet arrêt166.
A notre avis, il est nécessaire de faire la distinction entre les principes originaires
de compétence et les autres, que nous appellerons principes dérivés 167. En ce qui
concerne ces derniers, le lien peut être très lâche : la seule présence de la personne,
même une présence forcée, notamment lorsqu’une demande d’extradition a eu lieu,
peut suffire168.
80
En revanche, les principes de compétence originaire, ou principes classiques de
compétence, consistent en la démonstration d’un intérêt d’un Etat en particulier
à exercer son droit de punir. Ainsi, pour justifier que cet Etat plutôt qu’un autre
va pouvoir exercer son droit, un lien étroit avec les éléments constitutifs de l’Etat
s’impose.
81
Où chercher les principes de compétence ?
Des tentatives de codification ont eu lieu169 non seulement pour établir une liste des
principes de compétence, mais surtout pour les définir, donc adopter des critères de
compétence uniques pour tous les Etats. Il est apparu impossible pour les Etats de
se mettre d’accord déjà sur le principe même d’une telle codification, sans parler de
déterminer quels principes devaient y figurer et de leur définition. Ce n’est donc pas
dans une source conventionnelle qu’il faut chercher.
82
La jurisprudence Lotus se basant sur la formule « tout ce qui n’est pas interdit par
le droit international est autorisé », la CPJI considère qu’elle n’a pas à présenter et
décrire les principes de compétence pénale qu’un Etat peut exercer 170, et se limite à
regarder si un résultat survenant à bord d’un navire est constitutif d’un critère pour
83
166
167
168
169
170
CPJI, Lotus, 7 février 1927, p. 19.
Sur cette distinction, voir infra Chapitre 1 N 315 ss.
Dans ces cas, certains considèrent que le critère du lien a même été abandonné, sans que cela
remette en question la validité de la compétence. P. ex. en Suisse, lors de la révision des CP et CPM
dans le cadre de la mise en œuvre du Statut de Rome, pour les crimes de guerre, les crimes contre
l’humanité et le génocide. Voir le Message relatif à la modification de lois fédérales en vue de
la mise en œuvre du Statut de Rome de la Cour pénale internationale, FF 08.0.34, 23 avril 2008,
§ 1.3.2.4.
Voir parmi d’autres : Draft Convention on jurisdiction with respect to crime, in Harvard Research
on I nternational L aw , p. 437 ; « Draft International Criminal Code » de C. Bassiouni (B assiouni ,
Draft Code) ; « Projet de dispositions de droit international à insérer dans un code pénal » de M.
Travers (Travers, Tome V, § 2739) ou encore la Résolution de l’Institut de droit international « Le
conflit des lois pénales en matière de compétence », session de Cambridge 1931.
CPJI, Lotus, 7 février 1927, p. 18, où la Cour se contente de remplir sa mission telle que prévue
dans le compromis adopté par les parties au différend : « Il ne s’agit donc pas […] de préciser les
principes qui permettraient à la Turquie d’exercer les poursuites pénales, mais de formuler les
principes qui éventuellement auraient été violés par ces poursuites ». Article premier, Compromis
d’arbitrage signé le 12 octobre 1926 à Genève entre la France et la Turquie, CPJI, Lotus, Série C, N°
13/2, « Discours prononcés et documents lus devant la Cour », p. 25 ss. Voir à ce sujet Berge, p. 368.
31
Compétence pénale fondée sur un principe classique
la compétence territoriale171. Même si cette décision est loin de faire l’unanimité de
la doctrine172 et des Juges au sein de la Cour173, ce n’est pas cet arrêt qui peut servir
à dégager les principes de compétence pénale.
84
Une analyse de ces principes n’a pas non plus eu lieu lorsque la CIJ, cette fois, en
avait l’occasion dans l’arrêt Yerodia concernant une question d’immunités174, et cela
au grand regret de la doctrine175. Pour bien des auteurs, « on ne peut bénéficier de
l’immunité de juridiction que s’il y a juridiction »176, et cette dernière question aurait
dû être abordée parce que « [q]ui dit « immunité » dit « immunité de juridiction ».
S’il n’y a pas de juridiction en principe, alors la question de l’immunité d’une juridiction qui autrement existerait ne se pose tout simplement pas »177. Ne pas analyser
la question de la compétence lorsqu’on traite d’une immunité de juridiction reviendrait alors à enlever aux immunités leur caractère d’exception à la règle qui est la
compétence178, sans parler de l’apport qu’aurait pu avoir un arrêt sur les principes
de compétence pénale179. Malgré cela, la Cour ne s’est pas prononcée sur cette question180. Les Juges exprimant une opinion individuelle ou dissidente n’en ont pas fait
davantage en matière de compétence originaire181.
85
Ce n’est donc pas non plus de la jurisprudence internationale que ces principes de
compétence devront être déduits, mais directement sur la base de la pratique des
Etats et des très nombreuses contributions de la doctrine182.
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32
CPJI, Lotus, 7 février 1927, p. 23.
Brierly, p. 156, estime que la Cour aurait dû se pencher sur la question des critères de rattachement
si elle considère que d’autres critères, en plus de la territorialité et de la personnalité active (et du
domicile) existent en droit international.
Le Juge Moore est ainsi d’accord avec le résultat de l’arrêt, mais estime qu’il aurait fallu regarder
la question sous l’angle de savoir si l’art. 6 CP turc (personnalité passive) était compatible avec le
droit international. Il arrive d’ailleurs à la conclusion que ce n’est pas le cas, d’où son vote contre
l’arrêt, voir CPJI, Lotus, 7 février 1927, Op. dissid. du Juge Moore, p. 89 ss.
CIJ, Yerodia, 14 février 2002.
Cassese, State Officials, p. 855 ; Gaeta in Cassese/Delmas-Marty, p. 196.
CIJ, Yerodia, 14 février 2002, Op. indiv. du Juge Guillaume, § 1.
CIJ, Yerodia, 14 février 2002, Op. indiv. commune des Juges Higgins, Kooijmans, Buergenthal, § 3.
D’un avis contraire : CIJ, Yerodia, 14 février 2002, Op. indiv. du Juge Oda, § 12.
CIJ, Yerodia, 14 février 2002, Op. indiv. commune des Juges Higgins, Kooijmans, Buergenthal, § 71.
Dans ce sens CIJ, Yerodia, 14 février 2002, Op. indiv. du Juge Van den Wyngaert, § 5 et CIJ, Yerodia,
14 février 2002, Décl. du Juge Ranjeva, § 2.
Même si elle note qu’il aurait été « logique » de le faire, CIJ, Yerodia, 14 février 2002, § 46.
Les Juges analysent la question de la compétence universelle : CIJ, Yerodia, 14 février 2002, Op.
indiv. commune des Juges Higgins, Kooijmans et Buergenthal, § 19 ss ; CIJ, Yerodia, 14 février
2002, Op. indiv. du Juge Guillaume, § 4 ss ; CIJ, Yerodia, 14 février 2002, Op. indiv. du Juge Van den
Wyngaert, § 40 ss, mais ne disent rien sur les principes de compétence originaire. Nous aborderons
la question de la compétence universelle infra Chapitre 7 (en particulier voir infra Chapitre 7
N 1227 ss) et reviendrons alors sur les opinions des Juges de la CIJ dans l’arrêt Yerodia.
En général sur les principes de compétence, voir Akehurst, p. 152 ss ; Bichovsky in Kuhn et al. ;
Blakesley in Bassiouni ; Colombini, § 4 ss ; Conseil de l’Europe, Compétence extraterritoriale, p. 8 ss ;
David, Eléments, § 21 ss ; Donnedieu de Vabres, Principes modernes ; Gilbert, Responding, p. 75 ss ;
Harvard Research on International Law ; Henzelin, Universalité, § 45 ss ; Huet/Koering-Joulin 2005,
p. 215 ss ; Maier in Meessen (voir aussi les commentaires de Bianchi sur la présentation de Maier in
Meessen, p. 75 et n 191-192) ; Meyer ; Ott, p. 135 ss ; Ryngaert ; Schultz, Compétence ; Yokaris in
Ascensio/Decaux/Pellet.
Introduction
Une compétence pénale soumise à des conditions ?
Les principes de compétence adoptés par un Etat sont précisés par un certain nombre
d’éléments. Ainsi, l’Etat va pouvoir soumettre l’exercice de son droit de punir à des
conditions. La condition que l’on retrouve le plus fréquemment est l’exigence de la
présence de la personne sur le territoire183. La présence de la personne sur le territoire
peut être soit une condition de la compétence, soit une condition procédurale. Dans
ce dernier cas, elle est la solution au problème de la garantie des droits de la défense
lors d’un procès in absentia : l’Etat est compétent, mais ne peut exercer cette compétence tant que la personne n’est pas présente sur son territoire. Lorsqu’il s’agit d’une
condition pour l’exercice de la compétence, celle-ci se justifie par le fait que l’Etat
estime qu’il n’a pas un intérêt suffisant à poursuivre si la personne ne se trouve pas
sur son territoire184. La mise en place de cette condition permet d’éviter l’exercice en
parallèle du droit de punir de plusieurs Etats, donc de garantir la mise en œuvre du
principe ne bis in idem185.
86
L’exercice de la compétence personnelle passive est généralement soumis à la condition de la non-extradition. En droit suisse, c’était le cas de l’article 5 alinéa 1 aCP.
Selon le Tribunal fédéral186, la Suisse devait même interpeller l’Etat où l’infraction a
été commise pour vérifier si celui-ci renonce à demander l’extradition. Il était néanmoins possible de renoncer à cette exigence si des liens très étroits existaient avec
la Suisse, notamment la nationalité suisse de la victime, ou encore le lien entre la
victime, l’auteur et les actes d’une part, et la Suisse d’autre part187.
87
Une condition généralement prévue par les Etats pour les compétences extraterritoriales à l’exclusion de la compétence réelle 188 est l’exigence de la double incrimination. Nous analyserons davantage cette condition dans le cadre de la délégation
de poursuites189, mais il faut d’ores et déjà dire que si l’on conçoit la compétence
88
D’un point de vue national, voir Cameron et al., p. 53 ss et 58 ss (droit suédois) ; Harari/Liniger
Gros in Roth/Moreillon, Intro art. 3-8 CP (droit suisse) ; Hirst (droit anglais) ; Puttler in Meessen
(sur la base de l’exemple en droit comparé – Allemagne, Pays-Bas – du trafic de stupéfiants). Pour
une étude comparative entre systèmes européens, voir Trousse in Institut d’Etudes européennes.
En rapport avec les crimes internationaux, voir Cryer et al., p. 46 ss et Swart in Cassese/DelmasMarty, p. 571 ss. Pour un historique de la compétence étatique dans les cas présentant un
élément d’extranéité, depuis la Grèce antique au début du XXe siècle, voir Donnedieu de Vabres,
Compétence criminelle. Pour une analyse très détaillée (précédents, droit comparé, doctrine) des
différents critères de compétence utilisés par les Etats au moment de l’affaire Lotus, voir Walther,
en particulier p. 88 ss, 131 ss et 156 ss. L’affaire Eichmann et la compétence controversée de l’Etat
d’Israël ont donné lieu à une littérature abondante sur les principes de compétence : voir en
général Treves, p. 561 ss.
183 Sur l’application de cette condition par les Etats, voir Swart in Cassese/Delmas-Marty, p. 581-583.
184 Swart in Cassese/Delmas-Marty, p. 582.
185Selon Gaeta in Cassese, Utopia, p. 602, la présence de la personne permet d’assurer le respect du
principe de la légalité.
186 ATF 121 IV 145, JdT 1996 IV 188, cons. 2b.bb.
187 ATF 121 IV 145, JdT 1996 IV 188, cons. 2b.cc.
188Voir infra N 137.
189Voir infra Chapitre 1 N 276 ss.
33
Compétence pénale fondée sur un principe classique
extraterritoriale comme l’expression de la solidarité avec l’Etat territorial, cette
compétence doit se limiter aux cas où l’acte serait également réprimé dans l’Etat
territorial190. Cette condition se justifie en particulier lorsque la compétence personnelle active est instaurée pour pallier le refus d’extrader ses nationaux 191 : l’Etat
national ne sera alors compétent que si l’acte était punissable dans l’Etat territorial,
donc si une demande d’extradition aurait pu, dans l’abstrait, être présentée.
Principe de la compétence territoriale
En général
89
Parmi les principes de compétence, celui de la territorialité mérite d’être présenté
en premier. « Pilier d’assises du droit pénal international »192, la territorialité est la
règle fondamentale du rattachement pénal193. Appelé tour à tour « critère de base »194
ou « compétence principale »195, son évidence est telle qu’il en devient « peu intéressant »196, tellement il est « naturel »197.
90
La territorialité est un principe largement reconnu et adopté par les Etats198. En
Europe, il est le principe de base en matière de compétence dans tous les Etats199.
Nombreux sont ceux qui se sont penchés sur le sujet200 : nous nous limiterons donc
à des remarques d’ordre général.
91
Selon le principe de la compétence territoriale, la compétence de l’Etat s’étend à
toutes les infractions commises sur son territoire 201. La compétence territoriale
190 Sur l’application de cette condition par les Etats, voir Swart in Cassese/Delmas-Marty, p. 580-581.
191Voir infra N 117.
192 Donnedieu de Vabres, Principes modernes, p. 443.
193 Harari/Liniger Gros in Roth/Moreillon, ad art. 3 N 2-3. Dans ce sens aussi Roth, Territorialité, p. 2.
194 Bichovsky in Kuhn et al., p. 1.
195 Lombois, § 248, par opposition aux compétences personnelle et réelle, dites « complémentaires ».
196 Langemeijer, p. 17.
197 Langemeijer, p. 18.
198 CPJI, Lotus, 7 février 1927, p. 20 et Markees, FJS 424, § 4.02.
199 Conseil de l’Union européenne, Transfer of criminal proceedings, Answers by delegations in reply
to the questionnaire, 11101/2/09, 23 septembre 2009, p. 2, et Conseil de l’Europe, Compétence
extraterritoriale, p. 8-9.
200 Akehurst, p. 152 ss ; Blakesley in Bassiouni, p. 43 ss ; Bouloc, § 164 ss ; Colombini, § 5 ss ; David,
Eléments, § 1.1.1 ss ; Desportes/Le Gunehec, § 371 ss ; Donnedieu de Vabres, Principes modernes,
p. 11 ss ; Fayard (en particulier sur la localisation internationale de l’infraction) ; Harvard Research
on International Law, p. 480 ss ; Huet/Koering-Joulin 2005, p. 216 ss ; Langemeijer ; Lombois, § 248 ss ;
Meessen in Meessen, p. 228 ss ; Oliver in Bedjaoui, p. 327 ss ; Pradel, Pénal général, § 225 ss (en
droit français) ; Roth, Territorialité ; Ryngaert, p. 42 ss (pour un aperçu historique, et une analyse
très détaillée de la territorialité au Royaume-Uni (voir aussi Hirst, p. 60 ss) et aux Etats-Unis).
Concernant le principe de la territorialité en droit suisse, voir Bichovsky in Kuhn et al., p. 2 ss ;
Brahier in Moreillon/Bichovsky/Massrouri, p. 4 ss ; Harari/Liniger Gros in Roth/Moreillon, ad art. 3
et 8 ; Hurtado Pozo, § 192 ss ; Killias/Kuhn/Dongois/Aebi, § 1602 ss.
201 Harari/Liniger Gros in Roth/Moreillon, ad art. 3 N 2-3.
34
Introduction
comporte deux volets202 : d’une part, la « souveraineté territoriale intérieure » qui
reflète la compétence de l’Etat pour tous les faits qui se produisent sur le territoire
(plénitude de la compétence territoriale), et, d’autre part, la « souveraineté territoriale extérieure » qui consiste en l’indépendance et la non-ingérence de la part
d’autres Etats pour les faits survenus sur le territoire d’un Etat.
La compétence à raison du territoire découle du caractère souverain de l’Etat :
l’Etat dispose d’une plénitude et d’une exclusivité des pouvoirs sur son territoire203,
élément essentiel de sa définition. La compétence pénale territoriale est donc un
moyen d’affirmer son pouvoir sur ce territoire204 et de protéger les intérêts de l’Etat205.
92
Ce principe de compétence est d’ailleurs lié à l’Etat dans une telle mesure, que sa
force en devient parfois sa faiblesse. En effet, lorsqu’il s’agit de crimes internationaux
comme le génocide, l’exercice d’une compétence territoriale paraît quasiment exclu
vu l’implication de l’Etat dans la perpétration des faits206, à moins d’un changement
de régime politique207.
93
Pour certains, la territorialité correspond à une « élection de for sauvage » 208 par le
criminel : commettre un crime sur un territoire revient à la violation du contrat social
conclu avec cet Etat et à la soumission à sa souveraineté et l’exercice de son droit de
punir209.
94
La définition de la territorialité comme compétence pour les actes commis sur un
territoire, aussi simple qu’elle puisse paraître, implique deux questions fondamentales210 : il faut déterminer ce que signifient les notions de « territoire » d’une part, et
d’« acte commis sur ce territoire » d’autre part.
95
La notion de territoire
La notion du territoire est celle donnée par le droit international public. Il consiste
en l’étendue géographique à l’intérieur des frontières de l’Etat, y compris le sous-sol,
l’espace atmosphérique au dessus du territoire ainsi que la mer territoriale 211.
202 Donnedieu de Vabres, Principes modernes, p. 25.
203Voir Blakesley in Bassiouni, p. 44.
204 Donnedieu de Vabres, Principes modernes, p. 11.
205 Donnedieu de Vabres, Principes modernes, p. 34.
206Voir Cryer et al., p. 47.
207 Comme cela a été le cas au Rwanda. Voir Gaeta in Cassese/Delmas-Marty, p. 204-205.
208 Roth, Territorialité, p. 140.
209Voir Roth in Morand, p. 134 qui reprend les mots de J.-J. Rousseau. Voir aussi Rousseau J.-J., Livre
II, V, p. 74.
210 Henzelin, Universalité, § 58.
211 Pour plus de détails, voir David, Eléments, p. 40 ss ainsi que les références de droit international
public citées supra N 15 et n 19. Pour l’exemple du territoire français, voir Huet/Koering-Joulin
2005, § 133 ss ; Travers, § 182 ss. Pour une définition du territoire suisse, voir Harari/Liniger Gros
in Roth/Moreillon, ad art. 3 N 7-9.
35
96
Compétence pénale fondée sur un principe classique
97
Il n’est pas lieu ici de s’interroger sur les questions, fort intéressantes par ailleurs, de
déterminer le moment auquel commence ou cesse la maîtrise de l’Etat sur son territoire,
que ce soit parce que l’Etat « naît », « meurt » ou que ses frontières se déplacent. Ceci dit,
ces interrogations ajoutent une difficulté supplémentaire à la détermination du territoire.
98
Longtemps considérés comme parties meubles du territoire en vertu de la théorie
dite des territoires flottants212, les navires et aéronefs ne le sont, généralement, désormais plus213. Le droit de l’Etat d’immatriculation s’applique en vertu du principe du
pavillon214.
99
Les missions diplomatiques étrangères ne sont pas considérées comme des parcelles
de territoire étranger215. Le droit de l’Etat sur le territoire duquel elles se trouvent
s’applique, mais la compétence coercitive est suspendue du fait de l’immunité diplomatique dont bénéficient ces espaces216.
La notion de commission sur le territoire
100
La localisation de l’infraction pénale n’est pas chose aisée 217. Elle peut être, et est en
pratique, faite de manières différentes. Soit l’on considère que les faits sont commis
au lieu de l’acte, soit au lieu du résultat, soit encore au lieu de l’acte et du résultat218.
Cette dernière approche est appelée théorie de l’ubiquité219. Ainsi, lorsqu’une infraction se compose d’un acte qui se produit dans un Etat et d’un résultat dans un autre,
les deux Etats sont compétents sur la base de la territorialité.
101
Deux cas de figure nécessitent quelques précisions : la tentative et la commission
par omission220. La question de la tentative, notamment de savoir ce qui se passe
si le commencement d’exécution a eu lieu à l’étranger, mais que le résultat devait
avoir lieu sur le territoire national soulève des controverses221 et demeure ouverte.
212
CPJI, Lotus, 7 février 1927, p. 23, selon lequel le navire turc est « un lieu assimilé au territoire turc. »
Contra CPJI, Lotus, 7 février 1927, Op. dissid. du Juge Finley, p. 53.
213 Colombini , § 34 ; Hurtado Pozo, § 196 ; Rousseau Ch., § 260 et les références jurisprudentielles
citées. Contra Huet/Koering-Joulin 2005, § 130.
214Voir infra N 106-107.
215 Hurtado Pozo, § 195 ; Rebut, § 35.
216 Harari/Liniger Gros in Roth/Moreillon, ad art. 3 N 13.
217 Fayard, en particulier p. 758 ss.
218 Pour une étude comparative en Europe, voir Trousse in Institut d’études européennes.
219 CPJI, Lotus, 7 février 1927, p. 23 ; H arari /L iniger G ros in Roth/Moreillon, ad art. 8 N 6 ss ;
S chultz , Compétence, p. 313-314. D avid , Eléments, § 3.4.1 ss, parle à ce titre de compétence
« pluriterritoriale » ou « métaterritoriale ». Contra la théorie de l’ubiquité : CPJI, Lotus, 7 février
1927, op. dissid. du Juge Weiss, p. 47 et CPJI, Lotus, 7 février 1927, op. dissid. du Juge Finley, p. 52.
En droit suisse, la théorie de l’ubiquité est prévue par l’art. 8 CP. Elle s’applique en principe pour
autant qu’il s’agisse d’un délit matériel, donc où un résultat se produit. Voir ATF 105 IV 326,
329, JdT 1981 IV 95 ; Bichovsky in Kuhn et al., p. 4-5 ; Colombini, § 10 ss ; Hurtado Pozo, § 201 ss.
Cependant, voir aussi ATF 125 IV 177, cons. 3 ; ATF 128 IV 145, cons. 2e ; ATF 124 IV 241, cons. 4d.
220 Sur ces questions voir Harari/Liniger Gros in Roth/Moreillon, ad art. 8 N 12 ss. Voir aussi Bichovsky
in Kuhn et al., p. 5 ss et Huet/Koering-Joulin 2005, § 131.
221 Pour une discussion, voir Huet/Koering-Joulin 2005, p. 220.
36
Introduction
La commission par omission, lorsque le lieu où le devoir devait être accompli et celui
où le résultat a eu lieu n’est pas le même, est délicate a priori tant il est difficile d’imaginer la localisation de quelque chose qui ne s’est pas produit222, mais se résout par
l’application du raisonnement utilisé pour la commission223 : il y aura compétence
tant au lieu où le devoir a été violé qu’au lieu où le résultat s’est produit.
102
Encore faut-il définir les notions de lieu de l’acte et de résultat224. En ce qui concerne
le lieu où l’auteur a agi, le cas de figure simple est celui où une infraction se compose
d’un seul acte, instantané et accompli. Davantage d’interrogations surviennent
lorsqu’il s’agit de délits continus ou par métier, lorsque l’infraction est précédée
d’actes préparatoires ou qu’elle se compose de plusieurs éléments constitutifs.
103
La notion de résultat implique de savoir si l’on prend en compte seulement les effets
directs ou aussi les effets indirects d’une infraction 225 et si on regarde le degré de
prévisibilité pour l’auteur. Enfin, certaines infractions, notamment les infractions
commises par Internet, demanderont une réflexion sur la notion de résultat 226.
104
Bien que chaque Etat en ait une compréhension propre, l’adoption universelle et le
caractère essentiel du territoire pour tout Etat font que les Etats reconnaissent relativement facilement la compétence territoriale des autres. Ainsi, ce principe s’avère
particulièrement approprié pour fonder une compétence sujette à délégation227.
105
La compétence territoriale, évidente a priori, peut mener à des applications variées.
Plus les délits sont complexes et transnationaux, plus le nombre d’Etats pouvant se
prévaloir d’une compétence territoriale sera grand, emportant avec lui le risque de
conflits positifs de compétence, que les interprétations faites par les Etats divergent
ou même qu’elles soient semblables. Ce n’est donc pas une uniformisation du principe de territorialité qu’il faut prôner, mais peut-être une redéfinition du concept. A
ce titre, Legeais228 présente une vision intéressante de la territorialité. Sans remettre
en question son caractère fondamental, le concept de la compétence territoriale doit,
selon lui, s’adapter aux réalités du monde moderne. Ainsi, la localisation de l’infraction ne doit pas se comprendre comme au lieu de la survenance matérielle des faits,
mais plutôt dans le « milieu social dans lequel le fait se trouve enraciné », l’Etat où
le fait « se rattache du point de vue sociologique »229. Cette approche, calquée sur le
droit international privé et sa théorie dite du « lien le plus étroit », pour autant que
les Etats s’accordent sur des critères permettant de déterminer ce « milieu social »,
106
222
223
224
Voir les références citées in Huet/Koering-Joulin 2005, p. 220.
En droit suisse voir Cassani in Roth/Moreillon, ad art. 11 N 70.
Pour une approche comparative dans différents pays et conceptions juridiques, voir A kehurst,
p. 152-156. Voir aussi Langemeijer, p. 30 ss pour l’approche en droit néerlandais.
225 Harari/Liniger Gros in Roth/Moreillon, ad art. 8 N 22 ss.
226Voir Delaloye ; Gless.
227 Voir l’art. 85 EIMP et infra Chapitre 1 N 253 ss.
228 Repris par Schultz, Compétence.
229 Schultz, Compétence, p. 333-334.
37
Compétence pénale fondée sur un principe classique
permettrait de réduire à un seul l’Etat pouvant invoquer la compétence territoriale
et éliminer ainsi les conflits de compétence au sein même de ce principe.
Principe du pavillon
107
En vertu de ce principe230, appelé aussi principe d’immatriculation, les faits se déroulant à bord de navires et aéronefs relèvent de la compétence pénale de l’Etat dont ces
derniers battent le pavillon.
108
A l’exception de certains Etats231, les navires et les aéronefs ne sont pas considérés
comme des parties meubles du territoire de l’Etat dont ils battent le pavillon232. Si l’on
suivait cette théorie, lorsque le navire entre dans des eaux territoriales étrangères ou
que l’aéronef survole le territoire d’un Etat étranger, on assisterait à la superposition
de deux territoires étatiques, concept difficilement imaginable en droit international
public. L’assimilation au territoire a donc été abandonnée, et ces cas de figures créent
un « simple » conflit de compétence par l’application simultanée de deux principes233.
Principe de la compétence personnelle
En général : le critère de la nationalité
109
Avec la territorialité, le principe de la personnalité234 représente le « pilier de l’édifice de l’Etat-nation »235 en matière de compétence pénale. Directement lié à l’autre
élément fondamental de la définition de l’Etat, le principe de la compétence personnelle permet à l’Etat d’exercer son droit de punir pour sanctionner ou défendre une
des personnes faisant partie de sa population.
110
D’application générale236, c’est le critère de la nationalité qui est utilisé par les Etats
pour appliquer le principe de la personnalité, au point où la compétence personnelle
230
En général, voir C olombini , § 34 ss ; H arari /L iniger G ros in Roth/Moreillon, ad art. 3 N 10 ss ;
H arvard R esearch on I nternational L aw , p. 508 ss ; S chubber , en particulier p. 48 ss. Pour une
analyse de ce principe en droit néerlandais et comparé (datant de 1965), voir Langemeijer, p. 25 ss.
En droit suisse, ce principe est prévu à l’art. 4 al. 2 de la Loi fédérale sur la navigation maritime
sous pavillon suisse du 23 septembre 1953, RS 747.30 et à l’art. 97 de la Loi fédérale sur l’aviation
du 21 décembre 1948, RS 748.0.
231Voir Conseil de l’Europe, Compétence extraterritoriale, p. 10-12 ; Rebut, § 34 et 39 ss ; Touret, p. 148
et les références n 12.
232
CPJI, Lotus, 7 février 1927, op. dissid. du Juge Finley p. 53 ; Bichovsky in Kuhn et al., p. 4 ; Colombini,
§ 34 ss ; H arvard R esearch on I nternational L aw, p. 509 ; H enzelin, Universalité, § 62 ; S chultz,
Compétence, p. 322-323. Contra Donnedieu de Vabres, Principes modernes, p. 20-21, qui concède
néanmoins que ce point est débattu en doctrine, Donnedieu de Vabres, Principes modernes, p. 36.
Voir aussi Schubber, en particulier p. 48 ss ; Touret, p. 148 et les références n 11.
233 Marong/Jalloh/Kinnecome, p. 163.
234 En général, voir Enschendé ; Huet/Koering-Joulin, § 137 ; Lombois, § 293 ss.
235 Oliver in Bedjaoui, p. 331.
236 Il faut cependant mentionner une certaine tendance à utiliser le critère du domicile ou de la
résidence, voir infra N 122 ss.
38
Introduction
devrait s’appeler « compétence de la nationalité » selon certains237. La nationalité238
est un
« lien juridique ayant à sa base un fait social de rattachement, une solidarité effective d’existence, d’intérêts, de sentiments, jointe à une réciprocité
de droits et de devoirs. Elle est, peut-on dire, l’expression juridique du fait
que l’individu auquel elle est conférée, soit directement par la loi, soit par
un acte de l’autorité, est, en fait, plus étroitement rattaché à la population
de l’Etat qui la lui confère qu’à celle de tout autre Etat. Conférée par un
Etat, elle ne lui donne titre à l’exercice de la protection vis-à-vis d’un autre
Etat que si elle est la traduction, en termes juridiques, de l’attachement de
l’individu considéré à l’Etat qui en a fait son national »239.
Ainsi, la nationalité est le lien juridique entre une personne et un Etat. Il ne s’agirait
donc pas de l’appartenance à une nation, une culture, ou encore une religion : cette
notion doit plutôt être comprise au sens de citoyenneté240.
111
L’Etat d’Israël semble en revanche utiliser un tout autre critère pour la compétence
personnelle passive241. Il n’utilise pas ce principe pour protéger exclusivement les
personnes qui bénéficient de la nationalité israélienne, mais aussi celles qui sont de
religion et culture juive242.
112
Dans l’affaire Eichmann, on voit néanmoins que la Cour israëlienne est inconfortable à l’idée de dire que le critère qu’elle utilise diffère de celui appliqué par les
autres Etats. Ainsi, elle tente de lier le judaïsme à l’Etat d’Israël 243, notamment par
cette formule, à fort impact oratoire, mais, selon nous, à faible portée juridique : « To
argue that there is no connection [between the State of Israel and the Jewish people] is like
cutting away a tree root and branch and saying to the trunk « I have not hurt you » »244. La
Cour poursuit en disant que « as the Jewish people constituted the object against which
the crime was directed, so it is now the competent subject to place on trial those who assailed
its existence »245. Cet argument reviendrait à dire que la compétence pénale appartient
à une nation, donc à groupe de personnes, ce qui ne nous paraît pas défendable. La
113
237
238
239
240
241
242
243
244
245
Swart in Cassese/Delmas-Marty, p. 575.
Sur ce critère, voir Heazlett, p. 130.
CIJ, Nottebohm, 6 avril 1955, p. 23, repris par C arreau , § 881. Sur cette affaire, voir H enzelin ,
Universalité, § 472 ss.
Sur la distinction voir Courrier International, 9-15 juin 2011, « Identité : Comment peut-on être
russe aujourd’hui ? » qui traite de la perception et du contenu des documents officiels de personnes
ressortissantes de l’ex-URSS. Voir aussi O’Donnell, p. 353-354 qui fait la distinction entre les termes
anglais « populace » et « nationals ».
Chapitre 3 art. 13 let. b ch. 1 et 2 CP israélien, y compris les associations juives mentionnées à la let. c
du même article. Voir Israël, Eichmann, 12 décembre 1961, § 30-38. Voir aussi O’Donnell, p. 353-354.
Nous comprenons bien que l’Etat d’Israël soit le mieux placé pour défendre les intérêts des Juifs (pour
cet argument voir parmi des très nombreux autres Gilbert, Responding, p. 379), mais il ne s’agit pas
là d’un argument juridique, qui permette l’assimilation d’une culture et religion à une nationalité.
Israël serait alors une sorte « d’Etat juif en devenir », ou encore « the State-of-Israel-in-waiting »
selon Gilbert, Responding, p. 379.
Israël, Eichmann, 12 décembre 1961, § 35 p. 54.
Israël, Eichmann, 12 décembre 1961, § 38 p. 57.
39
Compétence pénale fondée sur un principe classique
Cour fait ainsi une assimilation entre l’appartenance à la nation juive et la nationalité
israélienne246. Néanmoins, et même si on laisse de côté la question très controversée
de l’existence de l’Etat d’Israël au moment des faits247, une telle assimilation demeure
délicate, autant en fait248 qu’en droit.
114
Il n’en demeure pas moins que l’Etat peut interpréter les principes de compétence
comme il le souhaite et adopter les critères de compétence qu’il estime les plus appropriés, y compris lorsque ceux-ci diffèrent considérablement de l’approche retenue
par la grande majorité des Etats. Cependant, l’application que fait l’Etat d’Israël de
la compétence personnelle mène à certaines incertitudes : appliquerait-il également
le principe de personnalité à l’égard de ses nationaux qui ne sont pas juifs ? Si un
crime était commis contre les israéliens sans distinction religieuse ou ethnique, bénéficieraient-ils tous de la même base de protection, ou faudrait-il justifier dans chaque
cas ? Il faudra probablement conclure que cet Etat, en appliquant le principe de la
personnalité passive249, utilise un double critère : celui de la nationalité israélienne
et celui de l’appartenance à la nation juive250.
115
Néanmoins, l’on peut se demander dans quelle mesure la protection d’un groupe
ethnique ou religieux ne devrait pas plutôt être considérée comme tombant dans
les intérêts propres de l’Etat : en effet, la Cour estime que le crime commis contre la
nation juive « very deeply concerns the « vital interests » of the State of Israel »251. Dans
ce cas, c’est le principe de la compétence réelle252 qui devrait être invoqué et non pas
celui de la personnalité passive253.
246
G reen , Aspects juridiques, p. 174-175 va dans le sens de la jurisprudence Eichmann sur cette
question.
247 Sur cette question voir Israël, Eichmann, 12 décembre 1961, § 36 ss et p. 55, ainsi que Israël,
Eichmann, 29 mai 1962 selon lesquels cette question n’est pas pertinente. Contra Heazlett, p. 130
et H enzelin , Universalité, § 1304. La Cour dans Eichmann tente de comparer cette situation à
celle d’un Etat qui existait au moment des faits, mais qui, par la suite seulement, met en place le
tribunal qui se chargera de l’affaire, Israël, Eichmann, 12 décembre 1961, § 37 p. 55, comparaison
qui n’est pas pertinente selon nous. La doctrine tente parfois de démontrer une continuité entre
la Palestine et Israël : voir p. ex. Green, Nullum Crimen, p. 465 ss.
248 Bien que les Juifs puissent obtenir la nationalité juive sans aucune formalité en vertu de la « loi
du retour », tous les Juifs n’ont pas cette nationalité et environ 20 % des nationaux israéliens ne
sont pas juifs. Ces deux notions ne peuvent donc pas être considérées comme synonymes. Jaspers,
p. 854, précise que la relation entre le peuple juif et l’Etat d’Israël est particulière et unique dans
l’histoire, différant de toute relation entre un Etat et ses « nationaux ». Il précise encore que cette
question est controversée non seulement parmi les non-Juifs, mais aussi parmi les Juifs eux-mêmes.
249 On peut se demander s’il le ferait aussi pour la compétence personnelle active.
250 On pourrait même dire qu’il s’agit d’un triple critère, puisque le code pénal israélien prévoit
également la compétence personnelle passive pour les personnes résidantes sur territoire israélien,
Chapitre 3 art. 13 ch. 1 CP israélien. En revanche, pour la compétence personnelle active, cet Etat
se limite aux personnes de nationalité israélienne et celles résidant sur son territoire, Chapitre 3
art. 15 let. a CP israélien.
251 Israël, Eichmann, 12 décembre 1961, § 35 p. 54.
252Voir infra N 137 ss.
253 Certains auteurs comprennent d’ailleurs le principe de personnalité comme la compétence de
l’Etat pour les actes commis par ses nationaux uniquement. Le cas des ressortissants qui seraient
victimes d’un crime est alors compris dans la compétence réelle, voir Donnedieu de Vabres, Principes
modernes, p. 56 ss et 105 ss.
40
Introduction
Finalement, il faut encore déterminer à quel moment doit s’apprécier la nationalité
d’une personne. Il est généralement admis par la doctrine que la nationalité de la
victime doit être considérée au moment de l’acte254, garantissant ainsi une certaine
prévisibilité, bien qu’elle soit abstraite, à l’auteur. La nationalité de l’auteur quant
à elle s’apprécie au plus tard au moment de la poursuite255, étant entendu qu’une
personne qui perd la nationalité qu’elle avait au moment de la commission d’une
infraction ne se prémunit pas contre des poursuites de la part de son (ancien) Etat
national256. Un auteur qui prend volontairement la nationalité d’un Etat se soumet à
son droit et son droit de punir, même pour des actes commis antérieurement.
116
Compétence personnelle active
En général
En vertu du principe de la compétence personnelle active257, l’Etat exerce son droit de
punir à l’égard de ses nationaux qui auraient commis une infraction à l’étranger 258.
Le principe de la personnalité active permet, selon certains auteurs, de compléter la
compétence territoriale. Ainsi, lorsqu’un individu quitte son Etat pour commettre un
crime à l’étranger puis revient et trouve refuge, l’impunité qui en résulte porte préjudice à cet Etat259. L’importance de ce principe de compétence est amplifiée du fait de
la reconnaissance générale du principe de la non-extradition des nationaux260. Selon
certains auteurs, ce dernier est même la raison d’être de la compétence à raison de la
nationalité261. Dans ce cas, la compétence personnelle ne serait plus l’expression du
droit de punir de l’Etat qui l’exerce, mais serait liée à la compétence de l’Etat territorial262. Chaque Etat doit décider ainsi si le but qu’il poursuit est une forme de solidarité
254
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260
261
262
Henzelin in Roth/Moreillon, ad art. 7 N 4 et O’Keefe, n 27. Pour un exemple, voir l’art. 113-7 CP français.
Voir à ce sujet Lombois, § 295 ; Swart in Cassese/Delmas-Marty, p. 575. En droit suisse, voir ATF 117
IV 369, cons. 6, JdT 1993 IV 127 ; Henzelin in Roth/Moreillon, ad art. 7 N 4. Certaines conventions
d’extradition prévoient une dérogation à cette règle : voir p. ex. le Traité d’extradition entre la
Suisse et la République de l’Uruguay, 27 février 1923, RS 0.353.977.6, art. 4 al. 1.
Dans ce sens p. ex. § 7(2)1 CP allemand.
B lakesley in Bassiouni, p. 61 ss ; C ameron et al., p. 68 ss (pour le droit suédois, similaire sur ce
point aux droits des autres Etats nordiques) ; Colombini, § 42 ss ; Conseil de l’Europe, Compétence
extraterritoriale, p. 10 ss ; Donnedieu de Vabres, Principes modernes, p. 56 ss ; Harvard Research on
International Law, p. 519 ss ; Oehler, p. 443 ss ; Oliver in Bedjaoui, p. 331 ss.
Donnedieu de Vabres, Principes modernes, p. 66 et 68.
D onnedieu de V abres , Principes modernes, p. 56 et 58. Il est à noter que pour cet auteur, la
compétence personnelle se résume à celle à l’égard de l’auteur, la compétence pour défendre les
intérêts de la victime étant un aspect de la compétence réelle, voir infra N 140.
Donnedieu de Vabres, Principes modernes, p. 57. Sur ce principe, voir infra Chapitre 1 N 212 ss.
Dans ce sens Blakesley in Bassiouni, p. 62 ss ; Meyer, p. 110. Contra Schultz, Collaboration, p. 96 et
les références citées n 34.
Dans ce sens aussi Colombini, § 42, qui parle d’une « expression d’un propre jus puniendi, alors que si
c’est un substitut de l’extradition, cette compétence ne sera que subsidiaire, dépendant notamment
de l’absence de jugement à l’étranger ». Les deux manières de voir sont aussi recensées dans le
rapport du Conseil de l’Europe sur les principes de compétence extraterritoriale (Conseil de l’Europe,
Compétence extraterritoriale, p. 10) qui ne donne cependant de préférence à l’une ou l’autre.
41
117
Compétence pénale fondée sur un principe classique
internationale avec l’Etat auquel il refuse la coopération (in concreto ou in abstracto),
auquel cas la compétence personnelle irait de pair avec la non-extradition des nationaux, ou s’il vise l’assujettissement de l’ensemble de ses nationaux à son droit. C’est
seulement dans ce dernier cas que la compétence personnelle active sera une compétence originaire. Ainsi, en droit suisse263, la doctrine parle désormais264 non pas de
compétence personnelle active et passive, mais de « compétence de substitution élargie
en fonction de la nationalité de l’auteur ou de la victime »265, et dit encore que le critère
de la nationalité n’est plus utilisé « de manière directe comme jusqu’à présent, mais de
manière indirecte »266. Nous reviendrons sur la notion de compétence de substitution
et son utilisation en droit suisse, ainsi que sur les compétences dérivées en général267.
118
L’adoption de ce principe de compétence peut également résulter de la méfiance
à l’égard de la justice étrangère : les Etats préfèrent poursuivre eux-mêmes leurs
citoyens plutôt que les laisser être jugés par l’Etat territorial268. Dans ce cas, ce n’est
pas le principe de la non-extradition des nationaux qui serait à la base de la personnalité active, mais la personnalité active, en tant que compétence originaire, qui sera
la raison du refus d’une éventuelle extradition.
119
Par ailleurs, même si l’on considère la compétence personnelle active indépendamment de l’idée de refuge dans l’Etat national, « [à] mesure que la circulation internationale est plus facile, que sont plus rares, en conséquence, les départs sans esprit de
retour, il est plus vrai de dire du citoyen qui voyage qu’il emporte avec lui un peu du
sol de son pays. Par ses vertus, par son activité bienfaisante, il en accroît le prestige. Il
le compromet par sa mauvaise conduite et ses délits »269. L’Etat aurait donc un intérêt
à exercer son droit de punir à l’égard de ses nationaux, les faisant ainsi se soumettre
au droit, et éviter la « mauvaise publicité » qu’ils pourraient lui faire à l’étranger.
120
Le principe de la personnalité active est connu de la plupart des Etats en Europe 270,
et en général dans tous les Etats dits de civil law, pour tous types d’infractions, y
compris les délits de droit commun. Les Etats de Common law, dont la compétence
pénale est traditionnellement basée sur la territorialité, ne reconnaissent ce principe
que pour certaines infractions déterminées, principalement des infractions de droit
international271.
263
264
Art. 7 CP.
Il s’agit d’une « nouvelle architecture » selon Roth/Jeanneret, Droit suisse, in Cassese/Delmas-Marty,
p. 284.
265 Cassani/Roth, p. 466. A la différence de l’ancien droit, art. 5 et 6 aCP.
266 Cassani/Roth, p. 466. Dans ce sens aussi Jeanneret, § 6.
267Voir infra Chapitre 7 N 1186 ss.
268 A ce sujet, voir Cryer et al., p. 48-49.
269 D onnedieu de V abres , Principes modernes, p. 63. C’est l’idée directrice de la doctrine italienne
dite des nationalités, datant de la deuxième moitié du XIX e siècle. Elle guide aussi la compétence
personnelle active en droit espagnol, voir Buck in Cassese/Delmas-Marty, p. 132.
270 Conseil de l’Union européenne, Transfer of criminal proceedings, Answers by delegations in reply
to the questionnaire, 11101/2/09, 23 septembre 2009, p. 2.
271Voir Hirst, p. 209 ss ; Trousse in Institut d’études européennes, p. 394 ss et les références citées ;
42
Introduction
L’application du principe de la personnalité active varie entre les Etats 272 : certains
d’entre eux soumettent par exemple leur compétence à la condition de la double
incrimination273 alors que d’autres ne le font pas274.
121
La notion de domicile
Jusqu’à présent, nous avons défini la compétence à raison de la personnalité comme
celle se basant sur la nationalité. Il est néanmoins des cas où les Etats utilisent non
pas le critère de la nationalité, mais celui du domicile. Généralement, ce critère n’est
prévu par les Etats que pour la compétence personnelle active275, mais il peut également être envisagé pour la personnalité passive276.
122
La compétence personnelle dont le critère serait le domicile277 pourrait se placer
à côté, voire remplacer la compétence personnelle à raison de la nationalité, pour
autant qu’elle soit précisément et uniformément définie, comme c’est le cas de la
nationalité.
123
La notion de domicile doit recevoir une interprétation propre, distincte de celle que
l’on pourrait trouver en droit civil. Ainsi, le Tribunal fédéral suisse définit le domicile
au sens du droit pénal comme « l’endroit qui forme le point central de l’existence
de l’intéressé, soit le lieu où il a aménagé un logement pour lui et sa famille et où il
habite ou passe habituellement la nuit ; ce sont en effet les autorités de ce lieu qui lui
sont le plus proches, qui le connaissent et sont le mieux à même de mettre la main sur
lui »278. L’objectif est de déterminer le lieu avec lequel la personne maintient les liens
les plus étroits. Il ne peut s’agir d’un endroit où elle réside depuis très peu de temps
sans aucune intention de s’y établir. La doctrine soumet donc la compétence de l’Etat
du lieu du domicile à l’exigence que la personne s’y établisse « de façon durable »279,
qu’elle y ait son « domicile fixe »280, qu’elle y ait « réellement « pris racine » »281.
124
De nos jours, la compétence basée sur le critère du domicile est peu répandue en
Europe282. Néanmoins, une certaine pratique, encore timide, voit le jour283. Il en est
ainsi en Belgique, où, pour certaines infractions, la personne de nationalité belge
125
Williams/Schabas in Triffterer, ad art. 12 SR, § 16. Voir aussi infra Chapitre 2 N 701.
Voir notamment Conseil de l’Europe, Compétence extraterritoriale, p. 10-12.
P. ex. la France ou la Turquie.
P. ex. l’Inde, la Corée du Sud, l’Autriche, la Pologne, l’Islande ou encore la Russie. Voir Akehurst,
p. 156-157.
275Voir Swart in Cassese/Delmas-Marty, p. 577.
276 Conseil de l’Europe, Compétence extraterritoriale, p. 13. Voir infra N 132 ss.
277
En général, voir Akehurst, p. 156 ; Colombini, § 49 ; Donnedieu de Vabres, Principes modernes, p. 66.
278 ATF 119 IV 113, JdT 1995 IV 98, cons. 3.a et ATF 97 IV 152, JdT 1972 IV 77, cons. 3.
279 Donnedieu de Vabres, Principes modernes, p. 67.
280 Duk in Conseil de l’Europe, Extradition, p. 33.
281 Duk in Conseil de l’Europe, Extradition, p. 33.
282Voir Conseil de l’Europe, Compétence extraterritoriale, p. 12.
283 Schultz, Collaboration, p. 87.
272
273
274
43
Compétence pénale fondée sur un principe classique
et celle « qui, depuis au moins trois ans, séjourne effectivement, habituellement et
légalement en Belgique »284 sont assimilées. En droit suisse, le critère du domicile est
utilisé pour déterminer le for pour les infractions commises à l’étranger, la poursuite
ne pouvant, par définition, pas être menée au lieu de commission 285.
126
Une tendance à prévoir ce principe de compétence doit être relevée dans certaines
conventions du Conseil de l’Europe286. Il en est ainsi de la Convention européenne sur
les infractions visant des biens culturels287, qui prévoit une compétence lorsqu’une
personne domiciliée sur le territoire d’un Etat partie a commis une des infractions
prévues par la Convention288. Il en est de même dans la récente Convention sur la
prévention et la lutte contre la violence à l’égard des femmes et la violence domestique289.
127
Au sein des Etats nordiques290, la compétence au lieu du domicile est d’application
courante. La législation de chacun de ces Etats prévoit non seulement cette compétence291,
mais va même jusqu’à établir une compétence pour toutes les personnes ayant la nationalité d’un des autres Etats nordiques sous condition de leur présence sur le territoire292.
128
Il doit être mentionné également que le Tribunal fédéral suisse dénote l’utilisation de
ce principe de compétence : le « principe du domicile (domicile national de l’auteur)
[fait partie des] points de rattachement (appelés principes du droit pénal international), qui sont d’usage en matière internationale et, en règle générale, incontestés
en droit international public »293.
129
Il serait selon nous souhaitable d’approfondir la réflexion sur un retour vers la compétence au lieu du domicile294. L’espace européen couvert dans ce travail est caractérisé par une grande mobilité des personnes. Il s’agit d’un espace où les frontières
s’estompent, que ce soit entre les Etats membres de l’Union européenne (et même
avec les Etats tiers comme la Suisse), les Etats nordiques ou encore le Benelux295. Au
vu du nombre très important d’étrangers vivant sur le sol d’un autre Etat européen,
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44
Art. 16 ch. 2 de la Loi relative aux violations graves du droit international humanitaire du 5 août
2003, Moniteur belge du 7 août 2003, p. 40506 ss.
Voir art. 32 CPP suisse et Bertossa in Kuhn/Jeanneret, ad art. 32 N 2. Ce critère existe également
en droit allemand, qui, lui, n’établit pas de hiérarchie entre la territorialité et le principe du for au
lieu du domicile, voir § 6-8 CPP allemand. Voir aussi Luchtman, p. 84-85.
Sur cet espace de coopération rapprochée, voir infra Chapitre 2 N 460 ss.
Conclue à Delphes le 23 juin 1985.
Art. 13 ch. 1 let. d.
Art. 44 ch. 1 let. e, Convention sur la prévention et la lutte contre la violence à l’égard des femmes
et la violence domestique, conclue à Istanbul le 11 mai 2011.
Composés du Danemark, de la Finlande, l’Islande, la Norvège et la Suède. Sur cet espace de
coopération rapprochée, voir infra Chapitre 2 N 533 ss.
Voir p. ex. Code pénal suédois, Chapitre 2, section 2 § 1.
En Suède : Code pénal suédois, Chapitre 2, section 2 § 2. Voir M ulder /S wart , p. 397. Sur le
traitement égal des ressortissants des Etats nordiques, voir Wendt, p. 61-62.
ATF 126 II 212, JdT 2004 IV 105, cons. 6b.
Dans ce sens aussi Enschedé, p. 56 et Roth, Territorialité, p. 24-25 et 123. Voir aussi Donnedieu de
Vabres, Compétence criminelle, p. 120 ss.
Sur cet espace de coopération rapprochée, voir infra Chapitre 2 N 499 ss.
Introduction
comme c’est le cas en Suisse 296, la nationalité ne nous semble plus être le critère
prépondérant qui lie une personne à un Etat, voire même être un critère dépassé,
à l’exemple de l’Union européenne. Dans de nombreux cas, elle se recoupe avec
le domicile, mais ce dernier critère aurait l’avantage de s’appliquer en tout temps.
La compétence du domicile permettrait d’imposer certains comportements à tous
les habitants d’un Etat, sans distinction en fonction de la nationalité 297, notamment
lorsqu’une extradition n’est pas demandée ou ne paraît pas appropriée298. L’adoption
de ce critère de compétence permettrait également une simplification procédurale
majeure : on peut sans grande difficulté imaginer les avantages dont bénéficierait un
processus pénal si la personne réside dans l’Etat où se tient le procès. L’exécution de
la peine est souvent facilitée lorsqu’elle intervient au lieu où la personne travaille et
où elle a sa famille. La réinsertion sociale en serait aussi favorisée 299.
130
Si l’on comprend la personnalité comme principe de compétence exercé par l’Etat
à l’égard de l’ensemble des personnes qui sont domiciliés sur son territoire, on
s’éloigne de la « compétence nationale »300 d’ordinaire utilisée en droit pénal pour se
rapprocher de la définition en droit international public de l’élément fondamental
de l’Etat qu’est la population. La personnalité perdrait ainsi son caractère administratif pour devenir le reflet de la réalité sociale, sans pour autant exclure la situation
toujours fréquente dans laquelle une personne réside dans son Etat national.
131
Compétence personnelle passive
En vertu du principe de la compétence personnelle passive301, l’Etat exerce son droit
de punir lorsqu’un de ses ressortissants est victime d’une infraction commise à
l’étranger.
132
L’idée de protection des nationaux est à la base de ce principe, menant certains
auteurs à l’appeler « principe protecteur personnel »302. Il est de ce fait très proche
de la compétence réelle, au point où certains auteurs l’y assimilent 303.
133
L’application de ce principe mène à l’éloignement de la personne de l’Etat territorial,
disposant sans doute des éléments de preuve, et de son Etat « personnel » (nationalité et/ou domicile), menant à une exécution de peine à l’étranger304. Il consiste en un
134
296
297
298
Idem pour le Benelux, voir De Schutter B., Entraide, p. 119.
Cassani/Roth, p. 456.
Swart in Cassese/Delmas-Marty, p. 576, qui propose d’étendre la compétence personnelle active à
la non-extradition.
299 Sur ces éléments voir infra Chapitre 1 N 235 ss.
300Voir supra N 108 ss.
301 En général, voir Blakesley in Bassiouni, p. 67 ss ; Colombini, § 50 ss ; Oehler, p. 413 ss ; Swart in
Cassese/Delmas-Marty, p. 576 ss.
302 Schultz, Compétence, p. 318.
303 Donnedieu de Vabres, Principes modernes, p. 105 ss ; Kontorovich, p. 190.
304Voir Meyer, p. 114. 45
Compétence pénale fondée sur un principe classique
rejet de la capacité à exercer le droit de punir des autres Etats305, et est le reflet d’une
grande méfiance. Pour cette raison, il s’agit d’un principe controversé306, appliqué
seulement dans certains Etats européens307 et rejeté par certains auteurs308 comme
ayant une « mauvaise réputation » 309 et étant la démonstration d’une approche
égoïste310 de la répression pénale.
135
La condition de la double incrimination311 permet de limiter le caractère égoïste de
cette compétence, par la prise en compte au moins du droit de l’Etat territorial. Elle
assure également une prévisibilité non négligeable pour l’auteur de l’infraction, dont
on peut imaginer qu’il n’a pas forcément conscience de la nationalité de sa victime312.
136
Pour conclure, l’on peut dire que la compétence personnelle pourrait être sujette à
délégation, pour autant qu’en tant que principe elle soit reconnue par les deux Etats,
délégant et délégataire. Le critère de la nationalité ne correspond pas, selon nous, aux
objectifs poursuivis par la justice pénale actuelle : il ne rapproche la procédure ni du
lieu où se sont déroulés les faits ni du lieu où se trouvent les preuves, et ne vise pas
(ou plus) une compétence à l’endroit où une réinsertion pourra avoir lieu. Le même
reproche peut être fait à l’égard de la compétence personnelle passive quel que soit
le critère adopté. En revanche, le critère du domicile dans le cadre de la personnalité
active permet d’atteindre l’objectif de resocialisation. Ainsi, pour éviter les conflits
de compétence et atteindre l’objectif d’une bonne administration de la justice 313, il
serait approprié que les Etats adoptent le principe du domicile et abandonnent définitivement la compétence personnelle passive.
Principe de la compétence réelle
137
Le principe de compétence réelle314 (ou compétence de protection) consiste en l’exercice du droit de punir pour réprimer les infractions commises à l’étranger et visant
305
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46
Swart in Cassese/Delmas-Marty, p. 577.
Brownlie, Principles, p. 304 ; Research in International Law, p. 579.
Ce principe de compétence est connu de neuf Etats membres de l’UE, Conseil de l’Union européenne,
Transfer of criminal proceedings, Answers by delegations in reply to the questionnaire, 11101/2/09,
23 septembre 2009, p. 2.
Meyer, p. 114. Voir aussi CPJI, Lotus, 7 février 1927, Op. dissid. du Juge Moore, p. 89 ss ; CPJI, Lotus,
7 février 1927, Op. dissid. du Juge Finley, p. 55 ss.
Swart in Cassese/Delmas-Marty, p. 577.
Donnedieu de Vabres, Principes modernes, p. 363.
Comme p. ex. en droit allemand, § 7(1) CP allemand.
Sur l’imprévisibilité de la compétence à raison de la nationalité de la victime, voir O’Keefe, n 27
et CPJI, Lotus, 7 février 1927, Op. dissid. du Juge Moore, p. 92 auquel il paraît inacceptable que
« le ressortissant d’un pays, lorsqu’il voyage dans un autre pays, transporte avec lui aux fins de
« protection », la législation de son propre pays et soumet[te] ceux au contact desquels il entre à
l’application de cette législation. De la sorte, l’habitant d’une ville de commerce importante où se
trouvent un grand nombre d’étrangers peut, dans une seule heure, se trouver sans le savoir sous
le coup d’un grand nombre de codes pénaux étrangers ».
Nous reviendrons sur ces notions. Voir infra Chapitre 1 N 206 ss et 235 ss.
Sur ce principe en général, voir Akehurst, p. 157 ss ; Bichovsky in Kuhn et al., p. 15-16 ; Blakesley in
Introduction
directement l’Etat. Il ne s’agit cette fois pas de défendre la sécurité sur un territoire,
ou d’exercer un pouvoir sur ses nationaux (qu’il soit répressif ou protectif), mais de
défendre l’Etat lui-même qui peut être victime d’infractions.
L’Etat n’est généralement pas considéré comme atteint dans ses intérêts pour la seule
raison qu’une infraction, même internationale, demeure impunie315. Une infraction
visant directement l’Etat est celle qui « porte atteinte ou menace un bien juridique
fondamental dont l’Etat est titulaire »316. Il suffit que l’objectif de la personne ait
été de porter atteinte aux valeurs de l’Etat 317. Il peut s’agir de la défense de ses
institutions, de biens, de personnes ou encore de valeurs 318 comme la sécurité ou la
défense nationale319. Vu la spécificité des infractions sur lesquelles porte ce principe
de compétence, il ne pourra être exercé que pour des infractions précises de la partie
spéciale du code pénal320.
138
Lorsqu’il s’agit de la défense de personnes, on pense généralement aux représentants
officiels de l’Etat : le chef d’Etat et celui du gouvernement, les ministres, ambassadeurs, et autres représentants. Le corollaire de l’intérêt qu’a l’Etat à réprimer les
infractions commises contre ces personnes est l’immunité de juridiction qui leur est
octroyée, les protégeant de l’exercice du droit de punir par un Etat étranger que ce
soit à titre personnel ou seulement fonctionnel.
139
Selon certains auteurs, une atteinte contre un quelconque ressortissant de l’Etat peut
être considérée par celui-ci comme une atteinte à ses valeurs321, les individus étant
alors des « agents » de l’Etat à l’étranger. Cette vision est également partagée par les
Etats qui se considèrent protecteurs d’une nation, tel le peuple juif par l’Etat d’Israël
dans l’affaire Eichmann322.
140
Nous ne nous attarderons pas sur ce type de compétence, puisque, pour les mêmes
raisons pour lesquelles elle n’est pas soumise à la prise en considération du droit
étranger323, elle ne peut être sujette à délégation324 : elle consiste en la défense d’inté-
141
Bassiouni, p. 54 ss ; Cameron, Protective Principle (en général, et en particulier pour les approches
suédoise, norvégienne, danoise et celle des Etats-Unis) ; Colombini, § 28 ss ; Donnedieu de Vabres,
Principes modernes, p. 86 ss ; Harvard Research on International Law, p. 543 ss ; Hurtado Pozo,
§ 219 ss ; L ombois , § 316 ss. Ce principe est connu seulement de six Etats membres de l’Union
européenne, Conseil de l’Union européenne, Transfer of criminal proceedings, Answers by
delegations in reply to the questionnaire, 11101/2/09, 23 septembre 2009, p. 2.
315 Voir, p. ex., Pays-Bas, Mpambara, 24 juillet 2007, § 25 : « the Dutch interest must be impaired by
the crime committed, not by the lack of a possibility to try it ».
316 Harari/Liniger Gros in Roth/Moreillon, ad art. 4 N 6.
317Voir Meyer, p. 112-114.
318 Donnedieu de Vabres, Principes modernes, p. 92.
319 Voir p. ex. en droit suisse art. 4 al. 1 in fine CP.
320 En droit suisse, il s’agit des art. 265 à 278 CP.
321 Voir notamment Donnedieu de Vabres, Principes modernes, p. 105 ss.
322Voir supra N 111 ss.
323Voir Cassani/Roth, p. 457, selon lesquels « l’on ne saurait attendre d’un Etat qu’il s’en remette à un
autre pour la protection de ses intérêts fondamentaux », et Harari/Liniger Gros in Roth/Moreillon,
ad art. 4 N 9.
324Voir Donnedieu de Vabres, Principes modernes, p. 133 ; Cameron, Protective Principle, p. 90. Selon
47
Compétence pénale fondée sur un principe classique
rêts que l’Etat estime essentiels, et on voit mal comment un autre Etat pourrait et
voudrait le faire à sa place, pour autant déjà que l’Etat originairement compétent
soit d’accord de déléguer, ce qui paraît plus que douteux. C’est d’ailleurs pour cette
même raison que les délits politiques, militaires et fiscaux ne sont généralement
pas sujets à coopération325.
142
Il y a des intérêts qui sont poursuivis par tous les Etats. Selon certains auteurs,
lorsqu’un tel cas de figure se présente, on pourrait parler de compétence réelle
commune326, qui s’appliquerait notamment pour des crimes internationaux comme
la piraterie, l’esclavage ou encore la rupture de câbles sous-marins. Nous estimons
que cette interprétation n’est pas conforme au but poursuivi par le principe de la
compétence réelle. Elle est un moyen dont dispose l’Etat pour justifier, face aux
autres Etats, l’exercice de son droit de punir pour des infractions qui le lèsent lui,
en particulier, et dont il est certain qu’un autre Etat ne pourrait réprimer les faits
en prenant en compte la valeur atteinte327. Ainsi, une compétence réelle commune
n’est-elle pas imaginable, à moins que l’infraction soit commise contre un intérêt
appartenant en même temps à deux Etats, mais pas à celui sur le territoire duquel
les faits surviennent328.
143
Traiter des principes de compétence pénale revient selon certains auteurs à faire
une véritable « excursion through this conceptual maze »329. Pour exercer un droit de
punir, chaque Etat dispose de plusieurs principes de compétence plus ou moins
reconnus. Chaque principe peut être interprété de différentes manières, et de
nombreux critères de compétence peuvent être adoptés à cette fin. La doctrine
parle alors d’une « une diversité étonnante et fascinante en ce qui concerne l’application des principes traditionnels de compétence dans les systèmes nationaux »330.
144
Cette diversité implique que l’utilisation des termes n’est pas toujours uniforme.
Ainsi, les mêmes termes désignent souvent des choses différentes et vice versa.
Jusqu’à présent, nous n’avons traité que les principes classiques, les moins controversés. Il s’agissait uniquement des principes de compétence originaire, sans
aucune forme de représentation d’une autre entité. Les Chapitres qui suivront
complèteront cet aperçu, en présentant d’autres principes, dérivés et comportant
un élément de représentation.
ce dernier auteur, le principe de la compétence réelle relève d’une approche protectionniste de
la compétence pénale, par opposition à une approche universaliste, voir C ameron , Protective
Principle, p. 22-23.
325Voir infra Chapitre 1 N 218.
326 Voir à ce sujet Donnedieu de Vabres, Principes modernes, p. 111 ss.
327 Ainsi, l’assassinat d’un chef d’Etat en visite officielle à l’étranger serait jugé comme une simple
atteinte à la vie d’une personne dans l’Etat territorial alors qu’il s’agirait d’un cas de haute trahison
dans l’Etat dont il est ressortissant.
328 On pense notamment à un attentat contre un représentant de l’UE commis dans un Etat non
membre.
329 Maier in Meessen, p. 73. Dans ce sens aussi Roth, Territorialité, n 6 et Hurtado Pozo, § 228.
330 Swart in Cassese/Delmas-Marty, p. 569.
48
Introduction
Sur la base d’une distinction essentielle qui est celle des principes originaires et
dérivés331, nous nous proposons de mettre en place, tout au long de ce travail, une
systématisation des principes de compétence, afin de présenter un tableau récapitulatif permettant de classer tous les types de fondements de la compétence pénale 332.
145
Les principes de compétence dits « classiques », intrinsèquement liés aux éléments
constitutifs de l’Etat, peuvent, certes être exercés par l’Etat qui en dispose. Cependant, et c’est là l’objet des développements qui vont suivre, l’Etat originairement
compétent peut transmettre l’exercice du droit de punir à un autre Etat (Titre I) ou
encore mettre en place des juridictions internationales, en leur délégant, de concert
avec d’autres Etats ou non, l’exercice de son droit de punir (Titre II).
146
331
Distinction qui, elle-même, n’est pas évidente, même pour les principes évoqués dans ce Chapitre.
Voir notamment la compétence personnelle telle qu’elle est adoptée en droit suisse, supra N 117
et infra Chapitre 7 N 1220 ss.
332Voir infra p. 463.
49
Titre I
La délégation interétatique
de compétence
Introduction
Le Titre I sera consacré à la délégation interétatique de compétence. Dans cette introduction, nous allons présenter les différents modes de coopération mis en œuvre par
les Etats, parmi lesquels la délégation de poursuite.
147
La coopération judiciaire interétatique en matière pénale1 met en relation deux Etats2,
l’Etat requérant et l’Etat requis. Elle consiste en « l’exécution par l’Etat requis […] de
mesures propres à faciliter la poursuite et la répression des infractions pénales dans
l’Etat requérant, à la demande de celui-ci »3. Elle intervient lorsque l’Etat a un intérêt
à solliciter l’intervention d’un autre Etat parce que l’infraction contient un élément
d’extranéité. La nécessité de coopération en matière pénale est donc une conséquence
directe de la mondialisation et de l’internationalisation de la criminalité 4.
148
La coopération est dite judiciaire et pénale non pas parce que les actes entrepris dans
l’Etat requis doivent être de nature judiciaire5 et pénale6, mais parce que la coopération a lieu dans le cadre d’une procédure judiciaire de nature pénale dans l’Etat
requérant7. La coopération est en effet caractérisée par le type de procédure dans
l’Etat requérant : elle repose entièrement sur la compétence de celui-ci de mener
une procédure et requérir l’aide d’un autre Etat pour des actes pour lesquels il serait
compétent sur son propre territoire. Sans une telle compétence, « l’octroi de l’entraide constituerait un véritable abus de droit »8.
149
1
2
3
4
5
6
7
8
En général, voir Bourdon in Ascensio/Decaux/Pellet ; Cryer et al., p. 85 ss ; Zimmermann R. Voir aussi
Moreillon/Willi-Jayet (pour l’UE) ; Markees, FJS 421 (pour la Suisse).
Sur la question de savoir si la coopération doit se faire uniquement à l’égard d’entités qui sont
des Etats, voir Henzelin in Mélanges Bolle, qui discute du cas d’une extradition vers le Kosovo,
qui, au moment des faits, était sous tutelle onusienne et n’était pas considéré comme un Etat.
L’extradition a été accordée, mais l’Etat requis (la Suisse) a dû s’assurer d’une certaine garantie
d’application des droits de l’homme, en particulier l’accès à un procès équitable, voir Henzelin in
Mélanges Bolle, en particulier p. 204.
Zimmermann R., § 1.
Avis unanime en doctrine. Voir Donnedieu de Vabres, Principes modernes, p. 221 ss.
A la différence d’une coopération policière.
A la différence d’une coopération p. ex. en matière civile.
Zimmermann R., § 1.
Markees, FJS 421a, § 1.2.
51
Compétence pénale fondée sur un principe classique
150
A la différence de la plupart des auteurs9, nous utiliserons le terme « interétatique »,
pour permettre la distinction entre une coopération qui se ferait entre Etats, et celle,
que nous appellerons internationale, terme général incluant aussi la coopération
entre les Etats et les juridictions pénales internationales.
151
De même, nous réserverons le terme « entraide » pour un mode particulier de coopération10, évitant ainsi certaines confusions terminologiques11.
152
Pour certains auteurs, la coopération implique une gestion commune, un objectif
commun dans la réalisation duquel les deux Etats s’entraident12. L’objectif commun
général est très certainement la lutte contre l’impunité. En revanche, nous ne partageons pas l’avis selon lequel à chaque fois qu’un Etat accepte de coopérer, il a un
véritable intérêt à ce que la poursuite soit effectuée. Ainsi, nous allons utiliser le
terme « coopération » comme regroupant toutes les situations dans lesquelles les
Etats co-opèrent, donc agissent ensemble dans une même affaire, quel que soit leur
but : celui d’aider l’autre Etat, un but commun, ou autre.
153
La coopération en matière pénale repose sur un équilibre entre souveraineté étatique
et méfiance à l’égard d’autres Etats d’une part, et nécessité de recourir à l’aide d’un
autre Etat pour mener à bien une procédure d’autre part. Dans un esprit de réciprocité naissent les différents accords de coopération, bilatéraux ou multilatéraux. Parce
qu’elle est une forme de l’exercice de la puissance souveraine de l’Etat, la coopération se fait généralement par voie diplomatique.
154
Dans les espaces géographiques où la méfiance cède le pas à la volonté de coopérer,
où le degré de confiance attribué aux autres Etats est élevé, la coopération est dite
rapprochée. En Europe, il en est ainsi au sein du Conseil de l’Europe, du Benelux,
des Etats nordiques et de l’Union européenne13. Par opposition, lorsque ce n’est pas
le cas, la coopération est dite classique14.
155
Sur le continent européen, la coopération pénale a connu un succès soudain après la
seconde guerre mondiale, dans les années 195015 et ne cesse de se développer.
156
Il existe différents modes de coopération16. La coopération dite primaire consiste
en la reprise par un Etat d’une partie essentielle du processus pénal, dont l’Etat
9Notamment D avid , Eléments ; Z immermann R. En revanche B ourdon in Ascensio/Decaux/Pellet
utilise, comme nous, le terme « interétatique ».
10
A la différence p. ex. de Thomas, parmi de nombreux autres.
11
Du même avis Markees, FJS 421, § 2.21. Lorsque le terme « entraide » désigne la coopération en
général, une distinction est ensuite faite entre « entraide » et « petite entraide » ou entre « entraide »
et « autres actes d’entraide », comme c’est le cas notamment dans l’EIMP, art. 63-80q EIMP. Pour
désigner les actes de coopération, Donnedieu de Vabres, Principes modernes, p. 220 ss, utilise quant à lui
l’expression « entente internationale pour la recherche, l’arrestation et le jugement des malfaiteurs ».
12
Voir p. ex. Gardocki, Structures, p. 271.
13
Sur ces espaces de coopération rapprochée, voir infra Chapitre 2 N 459 ss.
14
Ce sera l’objet du Chapitre 1, voir infra.
15
C’est pourquoi de nombreuses références bibliographiques que nous citons datent de la période
1950-1980, mais elles restent, néanmoins, d’actualité.
16
La classification que nous utiliserons est inspirée de celle réalisée par Hulsman, p. 113 ss (nous
52
La délégation interétatique de compétence
requérant se trouve déchargé. L’objectif poursuivi est alors de faire en sorte que le
processus ait lieu dans l’Etat le plus à même de le faire. La reprise en question peut
intervenir déjà au moment de la poursuite : il s’agira alors de la délégation de la
poursuite17. Si la reprise intervient au stade de l’exécution, on parlera de l’exécution
de la décision étrangère 18. La coopération dite secondaire survient lorsque l’Etat
requis appuie le processus pénal qui se fait dans et par l’Etat requérant. Il pourra
s’agir de l’entraide judiciaire19, qui peut par exemple consister en une communication de renseignements et une transmission de moyens de preuve, ou de l’extradition20, à savoir le transfert d’une personne à l’Etat requérant, pour qu’elle y soit jugée
ou qu’elle y purge sa peine.
Entraide
L’entraide judiciaire21 regroupe toutes les mesures ordonnées par l’Etat requis sur son
territoire dans l’intérêt de l’administration de la justice d’un autre Etat22. Son objectif
est donc de « faciliter l’exercice judiciaire de la compétence »23 en visant l’avancement ou l’ouverture de la procédure pénale dans l’autre Etat. Elle peut intervenir à
la demande de l’Etat requérant : dès lors qu’un Etat connaît le système accusatoire,
son objectif est la recherche de la vérité, et pas seulement l’obtention de l’aveu de
la personne comme c’est le cas dans le système inquisitoire24. Les actes d’entraide
deviennent alors indispensables25.
157
Elle peut également intervenir spontanément26.
158
L’entraide n’implique ni la remise de la personne, ni le transfert de l’intégralité de
la poursuite. Elle représente donc la forme de coopération la moins intrusive dans
159
avons néanmoins remplacé le terme « entraide » par celui de « coopération », nous permettant
ainsi de ne pas utiliser la formulation « entraide judiciaire mineure »), reprise aussi par Alt-Maes,
Délégation, p. 23 ; Amalfitano, p. 105 ss ; Corstens/Pradel, p. 63 ; Melai, p. 93 ; Schutte in Bassiouni,
p. 643. Pour un avis mitigé sur cette classification : Schultz, Collaboration, p. 94-95.
17Voir infra N 195 ss.
18Voir infra N 183 ss.
19Voir infra N 157 ss.
20Voir infra N 173 ss.
21
En général, voir CEJE, p. 13 ss ; Markees, FJS 423, 423a, 423b et 423c. Voir aussi Zimmermann R.,
§ 5 et 376 ss (du point de vue suisse) ; T homas , p. 473 ss (dans les Conventions du Conseil de
l’Europe). Sur la distinction entre entraide administrative et entraide judiciaire, voir Markees, FJS
423, § 3.01.2.
22
Voir Markees repris in CEJE, p. 15.
Lombois, p. 621.
23
24
Sur les caractéristiques des systèmes accusatoire et inquisitoire, voir P iquerez , § 62 ss ; R assat ,
§ 11 ss.
25Voir Markees, FJS 423, § 3.02.1.
26
Voir l’art. 10 de la Convention relative au blanchiment, au dépistage, à la saisie et à la confiscation
des produits du crime, conclue à Strasbourg le 8 novembre 1990 ; art. 11 CEEJ ; art. 30 du Traité
d’entraide judiciaire en matière pénale entre la Confédération suisse et la République argentine,
10 novembre 2009 ; Zimmermann R., § 413 ss. En droit suisse, la remise spontanée de moyens de
preuve est régie par l’art. 67a EIMP. Sur cette disposition, voir Gless, § 263.
53
Compétence pénale fondée sur un principe classique
les affaires de l’Etat requis. De nombreuses conventions ont pour objet l’entraide
pénale27.
Remise de moyens de preuve
160
Une des formes classiques de l’entraide est la remise de moyens de preuve. Elle
consiste en la mise à disposition de l’Etat requérant de preuves en la possession
de l’Etat requis. Ce dernier peut aussi être amené à devoir d’abord les recueillir et
les administrer.
161
Afin de permettre à l’Etat requis d’exécuter l’acte d’entraide, certaines conventions
permettent d’établir une compétence pour l’Etat requis. Ainsi, l’article 13 chiffre 2
de la Convention du Conseil de l’Europe relative au blanchiment28 prévoit que
l’Etat requis est compétent pour effectuer un acte d’entraide isolé, dans ce cas une
confiscation. Cette compétence découle directement de la demande d’entraide. Si
l’Etat requis était déjà compétent selon son propre droit pour effectuer cet acte, la
disposition ne s’applique pas29.
Dénonciation aux fins de poursuite
162
Une forme d’entraide qui nous intéresse particulièrement pour sa proximité trompeuse30 avec la délégation de poursuite est la dénonciation aux fins de poursuite31.
En effet, il n’est pas toujours facile de déterminer si un cas constitue une dénonciation aux fins de poursuite accompagnée d’une remise spontanée de moyens de
preuve ou un cas de délégation de poursuite. A titre d’exemple, on peut se demander
comment il faut considérer l’envoi de photographies des plaques d’immatriculation
27
28
29
30
31
54
Conventions bilatérales, basées ou non sur le Traité-type des Nations Unies sur l’extradition (A/
Res/45/117, 14 décembre 1990), comme le Traité entre la Confédération suisse et les Etats-Unis
d’Amérique sur l’entraide judiciaire en matière pénale (TEJUS). Sur ce traité, voir Frei/Trechsel ;
Moreillon, EIMP, p. 445 ss.
Conventions multilatérales, comme la Convention européenne d’entraide judiciaire en matière
pénale, conclue à Strasbourg le 20 avril 1959, STE 030 (CEEJ) ou la Convention d’application de
l’Accord de Schengen du 14 juin 1985 entre les gouvernements des Etats de l’Union économique
du Benelux, de la République fédérale d’Allemagne et de la République française relatif à la
suppression graduelle des contrôles aux frontières communes, JO L 239 du 22 septembre 2000,
p. 19 ss (CAAS), art. 48-53. Sur cette dernière, voir Flore, p. 53 ss.
Convention relative au blanchiment, au dépistage, à la saisie et à la confiscation des produits du
crime, conclue à Strasbourg le 8 novembre 1990. Ci-après Convention blanchiment.
Convention relative au blanchiment, Rapport explicatif, § 46.
La confusion est d’ailleurs présente chez de nombreux auteurs, pour lesquels la dénonciation est
une forme de transmission de procédure : David, Eléments, § 8.1.2 ; Harari/Liniger Gros in Roth/
Moreillon, ad art. 3 N 51 ; Levasseur/Decocq in Francescakis, p. 607 ; Schutte in Bassiouni, p. 646.
Les chiffres publiés chaque année par l’Office fédéral de la Justice ne distinguent par ailleurs pas
entre les cas de délégations de poursuite et de dénonciations, voir Compilation des réponses au
questionnaire sur la compétence judiciaire et la transmission des procédures, PC-OC (2011) 14 Rev,
13 octobre 2011, p. 62.
Damaška, p. 25-26, appelle ce phénomène « Informal « noticio criminis » across frontiers ».
La délégation interétatique de compétence
avec, pour seule précision, l’indication de la vitesse enregistrée et celle de la vitesse
maximale autorisée32, depuis l’Etat territorial à un Etat qui serait par hypothèse aussi
compétent33.
La dénonciation aux fins de poursuite consiste en un envoi spontané d’informations,
avec ou sans remise de moyens de preuve, dont le but est de porter ces informations
à l’attention de l’Etat de réception34.
163
L’Etat qui dénonce ne doit pas forcément être compétent pour poursuivre, et s’il
l’est, une véritable poursuite ne doit pas forcément y avoir commencé. En revanche,
en matière de délégation de poursuite, l’Etat qui délègue doit être compétent et
doit avoir initié une poursuite. Une dénonciation aux fins de poursuite pourrait, en
théorie, intervenir lorsqu’une poursuite a commencé dans l’Etat requérant. Ce choix
de mode de coopération nous paraît cependant peu judicieux, au vu des avantages
dont l’Etat requérant peut bénéficier s’il décide de déléguer sa poursuite35.
164
A titre d’illustration d’un cas de dénonciation aux fins de poursuite, l’on peut citer
l’affaire du Scandinavian Star36, navire à bord duquel est survenu un incendie provoquant la mort de personnes majoritairement norvégiennes, mais aussi de ressortissants d’autres Etats nordiques. La Norvège voulait intenter une action pénale contre
la société propriétaire du navire, mais ne pouvait le faire faute de compétence. Elle a
donc conclu un accord avec le Danemark, compétent quant à lui37. A notre avis, il ne
pouvait s’agir d’une délégation de poursuite38, mais seulement d’une dénonciation
aux fins de poursuite.
165
La dénonciation ayant pour objectif que l’Etat de réception initie une poursuite, celleci ne doit pas y avoir commencé39. La compétence de l’Etat destinataire n’est pas un
pré-requis, mais est souhaitable40 si l’on veut qu’il puisse décider de poursuivre sans
pour autant avoir recours à une délégation de compétence subséquente.
166
32
33
Cameron et al., p. 85 et n 285.
Une réponse est apportée en droit suédois : la Suède, à laquelle de très nombreux cas de ce genre
sont transmis par la Suisse et l’Autriche, estime que ce n’est pas suffisant pour constituer une
demande de transmission des poursuites. Voir Cameron et al., n 285.
34
La définition donnée par Levasseur/Decocq in Francescakis, p. 607 est à notre avis trop restrictive,
en tant qu’elle implique que l’Etat qui dénonce soit compétent pour poursuivre et ne concerne
que le cas de la dénonciation entre l’Etat territorial et l’Etat personnel actif (Levasseur/Decocq in
Francescakis, § 1 p. 607).
35Voir infra N 168 pour les conséquences d’une dénonciation (notamment les différences avec une
plainte officielle) et infra N 287 ss (pour les conséquences de la délégation de poursuite).
36
Pour un aperçu des faits, voir le rapport officiel norvégien, en particulier p. 11 ss, disponible
sur http://www.sjofartsdir.no/upload/Sj%C3%B8sikkerhet/Ulykkesrapporter/Scandinavian_star.pdf
(consulté le 1.09.2011).
37Voir Vander Beken et al., § 96 et n 108.
38
Contra Vander Beken et al., § 96 qui citent cet exemple comme un tel cas précisément.
39
La délégation de poursuite ne peut, quant à elle, intervenir que si la poursuite a été initiée dans
l’Etat délégant, ATF 137 IV 33, cons. 2.4 p. 46.
David, Eléments, § 8.1.2 ss.
40
55
Compétence pénale fondée sur un principe classique
167
La dénonciation n’impliquera aucune prise en considération du droit de l’Etat
dénonciateur. En particulier, un cumul de la compétence de l’Etat de réception avec
l’application du droit de l’Etat dénonciateur est exclu. Pour illustrer ce cas de figure,
nous reprendrons un exemple proposé par Gardocki41. Les faits sont les suivants :
une personne traverse illégalement la frontière et entre sur le territoire de l’Etat A.
Ensuite, elle quitte l’Etat A, et se réfugie dans l’Etat B, son Etat national. L’Etat A
souhaite poursuivre cette personne pour violation de ses dispositions en matière
d’immigration, mais ne peut le faire parce qu’il n’est pas compétent (dû à l’absence
de la personne sur son territoire, et l’impossibilité d’extradition du fait de la nationalité). L’Etat B, compétent quant à lui, ne connaît cette infraction que s’il s’agit de
sa propre frontière. Les faits, tels qu’ils se sont produits, ne sont donc pas incriminés
dans cet Etat. Si une poursuite a lieu dans l’Etat B suite à une dénonciation par l’Etat
A, il s’agira d’un cumul de la compétence de l’Etat B et de l’incrimination par la loi
de l’Etat A.
168
A moins d’un accord particulier, la dénonciation aux fins de poursuite n’implique
ni obligation ni droit pour aucun des deux Etats en cause. En particulier, l’Etat de
réception n’a pas l’obligation de donner suite à la dénonciation, que ce soit en initiant
des poursuites ou même en répondant à l’Etat dénonciateur. Ce dernier n’en retire
aucun droit (comme par exemple d’être tenu informé de l’évolution de la procédure).
A ce titre, une distinction doit être faite entre la plainte et la dénonciation. A notre
avis, tout comme en droit interne lorsque ces actes sont effectués par des individus,
le dépôt d’une plainte devrait engendrer certains droits pour le plaignant 42 ce qui ne
sera pas le cas de la dénonciation43.
169
De plus, à la différence d’une dénonciation, une plainte peut être la condition de
l’exercice d’une compétence extraterritoriale44 : si l’Etat territorial ne la dépose pas,
l’Etat extraterritorial estime qu’il n’a aucune raison valable d’exercer sa compétence.
Une telle condition est prévue pour la compétence personnelle active, par exemple
en droit belge pour certaines infractions45, en droit turc46 et en droit luxembourgeois47. La compétence fondée sur la seule présence de la personne (judex deprehensionis) pour certaines infractions graves peut être soumise à la condition de la plainte.
41
Gardocki, Structures, p. 277, bien que cet auteur qualifie, de manière erronée selon nous, ce cas
de délégation de poursuite.
42
En droit suisse, voir les art. 118 ss CPP.
43
En droit suisse, voir les art. 301-302 CPP.
44Selon Donnedieu de Vabres, Principes modernes, p. 72, il s’agira alors d’un critère de gravité.
45
Art. 6 § 3 Code d’Instruction Criminelle belge, 25 avril 1878, état au 11 janvier 2010, qui parle
d’un « avis officiel » nécessaire pour la répression de certaines infractions de contrefaçon. Cette
condition concerne aussi la compétence extraterritoriale fondée sur le domicile.
46
Art. 11 § 2 CP turc, 26 septembre 2004.
47
Art. 5 § 6 Code d’Instruction Criminelle luxembourgeois, 17 novembre 1808, état au 1 er mars
2011, qui parle d’une « dénonciation officielle ». Cette condition concerne aussi la compétence
extraterritoriale fondée sur le domicile.
56
La délégation interétatique de compétence
C’est le cas en droit luxembourgeois48, finlandais49 et français50. Lorsque l’extradition
est refusée, une plainte peut être nécessaire pour mettre en œuvre le principe aut
dedere aut judicare (prosequi)51. Tel est le cas dans les traités d’extradition conclus par
la Suisse avec le Brésil52, le Royaume-Uni53 et l’Uruguay54.
La dénonciation aux fins de poursuite est prévue dans certaines conventions bilatérales55, par exemple, parmi celles conclues par la Suisse, les traités d’entraide judiciaire
avec l’Argentine56, le Brésil57, le Canada58, le Mexique59 et le Pérou60. Certaines dispositions conventionnelles prêtent néanmoins à confusion. Il en est ainsi de l’article 21 de la
Convention européenne d’entraide judiciaire en matière pénale et l’article 42 du Traité
d’extradition et d’entraide entre les Etats du Benelux qui, bien qu’intitulés « Dénonciation aux fins de poursuite », couvrent également les cas de délégations de poursuite61.
170
Le droit suisse prévoit la transmission spontanée de moyens de preuve dans le but
de « permettre d’ouvrir une poursuite pénale »62 à l’étranger.
171
La dénonciation aux fins de poursuites va de pair avec le partage d’informations
dans les espaces de coopération rapprochée, comme c’est le cas au sein du Benelux63
et de l’Union européenne64.
172
48
49
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62
63
64
Art. 5-1 Code d’Instruction Criminelle luxembourgeois, 17 novembre 1808, état au 1er mars 2011.
Chapitre 1, Section 8 Code pénal finlandais.
Art. 113-8 CP français. Ryngaert, p. 103-104 n’y voit pas une plainte officielle servant de seuil de
gravité, mais une forme de compétence de représentation.
Sur ce principe voir infra N 326 ss.
Traité d’extradition entre la Suisse et le Brésil, 23 juillet 1932, RS 0.353.919.8, art. IV.
Traité d’extradition entre la Suisse et la Grande-Bretagne, 26 novembre 1880, RS 0.353.936.7, art. I
al. 2, lorsque l’extradition est refusée par la Suisse pour un de ses ressortissants.
Traité d’extradition entre la Suisse et la République de l’Uruguay, 27 février 1923, RS 0.353.977.6,
art. 4.
Mais pas tous : voir p. ex. Traité entre la Confédération Suisse et les Etats-Unis d’Amérique sur
l’entraide judiciaire en matière pénale, 25 mai 1973, RS 0.351.933.6 (TEJUS).
Traité d’entraide judiciaire en matière pénale entre la Confédération suisse et la République
argentine, FF 2011 583, art. 31.
Art. 30 Traité d’entraide judiciaire en matière pénale entre la Confédération suisse et la République
fédérative du Brésil, 12 mai 2004, RS 0.351.919.81.
Art. 14 Traité d’entraide judiciaire en matière pénale entre la Suisse et le Canada, 7 octobre 1993,
RS 0.351.923.2.
Art. 31 Traité d’entraide judiciaire en matière pénale entre la Confédération Suisse et les Etats-Unis
du Mexique, 11 novembre 2005, RS 0.351.956.3.
Art. 14 Traité d’entraide judiciaire en matière pénale entre la Confédération suisse et la République
du Pérou, 21 avril 1997, RS 0.351.964.1.
Pour l’art. 21 CEEJ : ATF 137 IV 33, cons. 2.2.3, Zimmermann R., § 291. Contra Corstens/Pradel, § 29
et Pradel/Corstens/Vermeulen, § 40 ss qui considèrent que l’art. 21 ne traite que de la dénonciation
aux fins de poursuites. Nous développerons la délégation de poursuite prévue par l’art. 21 CEEJ
infra Chapitre 2 N 463 ss.
Pour l’art. 42 du Traité Benelux : Schultz, Collaboration, p. 97 ; Schutte in Bassiouni, p. 646. Nous
traiterons de la délégation de poursuite prévue par l’art. 42 du Traité Benelux infra Chapitre 2 N 502.
Art. 67a al. 1 let. a EIMP.
Art. 42 Traité Benelux d’extradition et d’entraide judiciaire en matière pénale avec protocole
concernant la responsabilité civile pour les agents en mission sur le territoire d’une autre Partie,
conclus à Bruxelles le 27 juin 1967.
Voir p. ex. la Décision-cadre du Conseil du 28 novembre 2002 visant à renforcer le cadre pénal
pour la répression de l’aide à l’entrée, au transit et au séjour irréguliers, 2002/946/JAI. Selon l’art. 7
57
Compétence pénale fondée sur un principe classique
Extradition
173
L’extradition65 est un mode de coopération pénale qui consiste en « la remise, par
l’Etat requis, d’une personne qui se trouve sur son territoire et qui est poursuivie
ou condamnée pénalement dans l’Etat requérant, en vue du jugement ou de l’exécution de la peine »66. Certains auteurs, plus utopistes, voient dans l’extradition une
manière de remettre la personne à l’Etat « qui est le mieux qualifié pour connaître
de son crime »67. Cela impliquerait que la décision d’extrader (et la détermination
de l’Etat auquel l’extradition sera accordée si plusieurs demandes sont formulées)
soit motivée uniquement par des raisons de bonne administration de la justice.
174
L’extradition connaît de nombreux motifs de refus. Un des motifs classiques invoqués par les Etats est le principe de la non-extradition des nationaux68. Ce motif
de refus peut se fonder sur une disposition constitutionnelle visant à protéger
les ressortissants de l’Etat et donc lui interdisant de les extrader. Les conventions
internationales qui contiennent ce motif de refus établissent en parallèle une obligation de prévoir une compétence pour les cas où l’extradition serait refusée sur
cette base. La non-extradition des nationaux peut aussi se baser sur une volonté de
l’Etat de privilégier une resocialisation de la personne plutôt que la restitution à
l’Etat où les faits ont été commis. Les Etats suivant cette idée émettront systématiquement une réserve sur les dispositions des traités leur imposant d’extrader leurs
nationaux et établiront une compétence personnelle active. Ainsi, dans les deux
cas, la répression se fera dans l’Etat national.
65
66
67
68
58
ch. 1, « Si un État membre est informé d’une infraction visée à l’article 1er, paragraphe 1, qui
constitue une infraction à la législation d’un autre État membre relative à l’entrée ou au séjour
des étrangers, il en informe ce dernier ».
Sur ce mode de coopération voir, parmi beaucoup d’autres, Alt-Maes, Délégation, p. 19 ss (pour
une approche historique) ; Bassiouni/Wise (pour les rapports entre l’extradition et la clause aut
dedere aut judicare) ; David, Eléments, § 7.0 ss ; Gilbert, Responding, p. 24 ss (en particulier sur
le fonctionnement des mécanismes d’extradition) et p. 36 (pour les mécanismes d’extradition au
Benelux) ; Jeurissen, p. 126 ss (pour l’extradition dans le cadre de la coopération rapprochée au
sein du Benelux) ; Levasseur, Extradition (sur la mise en place d’un espace d’extradition en Europe,
par l’adoption de la CEExtr) ; N anda in Brown ; S chultz in Conseil de l’Europe ; T ravers , tome
IV p. 288 ss (dont la contribution, bien que datant de 1921 et contenant des éléments désuets
– comme l’extradition des esclaves, T ravers , tome V p. 7 ss – demeure pertinente grâce à une
recherche détaillée) ; Vanhalewijn (pour une comparaison entre les mécanismes d’extradition au
Benelux et dans le cadre du Conseil de l’Europe) ; Z anotti (sur les conventions prévoyant des
clauses d’extradition, du point de vue principalement des Etats-Unis).
Sous l’angle du droit suisse (EIMP), voir Message du Conseil fédéral à l’Assemblée fédérale à l’appui
d’une loi sur l’entraide internationale en matière pénale et d’un arrêté fédéral sur les réserves
relatives à la convention européenne d’extradition, 8 mars 1976, FF 1976 II 430, p. 446 ss ainsi que
Gauthier, p. 71 ss ; Hurtado Pozo, § 236 ss ; Markees, FJS 422 et 422a ; Markees, Extradition (extradition
en Suisse avec développement sur le principe de double incrimination dans le cadre de l’extradition).
Zimmermann R., § 4 et 353. Voir aussi la définition de Schultz, reprise par Markees, FJS 422, § 2.01.1,
qui n’aborde néanmoins pas l’extradition aux fins d’exécution de la peine.
Donnedieu de Vabres, Principes modernes, p. 248.
Déjà abordé brièvement supra Introduction à la Première Partie N 117. Ce motif de refus est
connu davantage dans les Etats de civil law que de Common law (voir à ce sujet Joutsen in Reichel,
p. 261), puisqu’il est lié à la reconnaissance de la compétence personnelle. En droit suisse, voir
art. 25 al. 1 Cst. et art. 32 al. 1 EIMP a contrario.
La délégation interétatique de compétence
La remise aux juridictions internationales n’est pas considérée comme une extradition, ce qui implique que les garanties et motifs de refus de l’extradition ne
seront pas applicables. Du fait de la similarité apparente entre les deux procédures, la question s’est posée, mais est désormais réglée69. Nous le verrons70, les
tribunaux pénaux internationaux ad hoc agissent au nom de la communauté internationale dans son ensemble, ne laissant pas la place à l’application de règles sur
la coopération interétatique. La question plus délicate se pose lorsque la personne
est remise à un tribunal international puis finalement jugée dans un Etat, autre
que celui à l’origine de la première remise. Il a été décidé qu’il ne s’agit pas d’une
ré-extradition71.
175
Dans certains cas, l’extradition peut être conditionnelle. Notamment, il peut s’agir
de la condition selon laquelle la personne devra être retournée à l’Etat requis pour
purger sa peine. Parfois, lorsqu’un Etat connaît le principe de la non-extradition
des nationaux, il peut néanmoins le faire à cette condition de restitution72. On peut
émettre certains doutes sur l’adéquation d’une telle procédure, et se demander
pourquoi, dans de tels cas, les Etats ne recourent pas plutôt à la délégation de
poursuite.
176
Les exemples de conventions spécifiques sont très nombreux, leur élaboration se
faisant principalement au niveau régional 73 ou dans les rapports bilatéraux74.
177
69
70
71
72
73
74
TPIY, Mejaki ć, 20 juillet 2005, § 29 ss, 32 ; TPIY, Mejaki ć, 7 avril 2006, § 31. Voir aussi G ilbert ,
Responding, p. 44 ss.
Infra Chapitre 5, 6 et 8.
TPIY, Mejakić, 20 juillet 2005, § 29 ss, 32 ; TPIY, Mejakić, 7 avril 2006, § 31. Roth in Gaeta, p. 299
se pose la question de savoir si un renvoi par le biais de l’art. 11bis RPP vers un Etat différent de
celui où la personne a été arrêtée ne constitue pas une ré-extradition cachée, sans respect des
conditions habituelles pour ce genre de cas. Voir infra Chapitre 8 N 1389 ss.
Voir p. ex. l’art. 16 ch. 10 de la Convention des Nations Unies contre la criminalité transnationale
organisée, conclue à Palerme le 15 décembre 2000.
Le premier traité d’extradition est la Convention on Extradition prepared within the framework of the
Organisation of American States de 1933, remplacée par la Convention inter-américaine d’extradition
de 1981 (sur cette convention et les travaux préparatoires, voir Zanotti, p. 1 ss). Son équivalent africain
est la Convention d’extradition de la Communauté économique des Etats de l’Afrique de l’Ouest, 6
août 1994. Au sein du Conseil de l’Europe, la Convention européenne d’extradition conclue à Paris le
13 décembre 1957 (CEExtr) a été ratifiée par de très nombreux Etats (sur cette convention en général,
voir Duk in Conseil de l’Europe). Mentionnons encore le Traité Benelux d’extradition et d’entraide
judiciaire en matière pénale avec protocole concernant la responsabilité civile pour les agents en
mission sur le territoire d’une autre Partie, conclus à Bruxelles le 27 juin 1967 ; la Convention relative
à l’extradition entre les Etats membres de l’Union européenne, établie par l’Acte du Conseil du 27
septembre 1996, adopté sur la base de l’article K.3 du traité sur l’Union européenne (pour la plupart
remplacé par la Décision-cadre sur le mandat d’arrêt européen, voir infra N 179-180) ; la Convention
d’application de l’Accord de Schengen du 14 juin 1985 entre les gouvernements des Etats de l’Union
économique du Benelux, de la République fédérale d’Allemagne et de la République française relatif
à la suppression graduelle des contrôles aux frontières communes, JO L 239 du 22 septembre 2000,
p. 19 ss (CAAS), art. 59-66, applicables à la Suisse dans ses relations avec les Etats parties au CAAS selon
l’annexe A, Partie I de l’Accord entre la Confédération suisse, l’Union européenne et la Communauté
européenne sur l’association de la Confédération suisse à la mise en œuvre, à l’application et au
développement de l’acquis de Schengen, RS 0.362.31.
Voir le Traité-type des Nations Unies, A/Res/45/116, 14 décembre 1990 et par exemple le Traité
liant la Suisse aux Etats-Unis, Traité d’extradition entre la Confédération suisse et les Etats-Unis
d’Amérique, 14 novembre 1990, RS 0.353.933.6 (TEXUS). Sur ce traité, voir Moreillon, EIMP, p. 613 ss.
59
Compétence pénale fondée sur un principe classique
178
L’extradition, procédure administrative lourde, a été remplacée dans certains espaces
de coopération rapprochée par des formes simplifiées : le mandat d’arrêt européen
et le mandat d’arrêt nordique en sont des exemples.
179
Le mandat d’arrêt européen75 (MAE) se substitue, entre les Etats membres de l’Union
européenne, aux instruments antérieurs portants sur l’extradition76. Reposant sur le
principe de la reconnaissance mutuelle des décisions entre Etats membres77, cette
forme de coopération est la consécration du passage « de la méfiance réciproque à la
confiance mutuelle »78 et est souvent qualifiée de « pierre angulaire de la coopération
judiciaire » au sein de l’Union79.
180
Le MAE se distingue de l’extradition par trois caractéristiques principales : il s’agit
d’une procédure mettant en contact direct les autorités judiciaires80, supprimant le
motif de refus basé sur la nationalité de la personne81 et ne nécessitant pas le contrôle
de la double incrimination pour un certain nombre d’infractions82.
181
Suivant l’exemple de l’UE83, les Etats nordiques se sont dotés d’un mandat d’arrêt
nordique 84 (MAN) applicable dans les procédures de remise à l’intérieur de cet
espace de coopération rapprochée85 par la ratification d’une Convention régionale86.
La Convention sur le MAN est transposée dans chaque Etat par une loi nationale 87.
75
Décision-cadre 2002/584/JAI du Conseil du 13 juin 2002 relative au mandat d’arrêt européen et
aux procédures de remise entre Etats membres. Sur cette forme de coopération, voir Bot ; Cartier
M.-E. ; Flore, p. 387 ss ; Keijzer/van Sliedregt ; Plachta, European Arrest Warrant ; Pradel/Corstens/
Vermeulen, § 555 ss. Sur les confusions dues au fait que cette Décision-cadre utilise le terme de
« remise », terme identique à celui utilisé pour le transfert vers les juridictions internationales, voir
Plachta, European Arrest Warrant, p. 178. Pour les dernières statistiques sur la mise en œuvre du
MAE, voir Rapport de la Commission au Parlement européen et au Conseil sur la mise en œuvre,
depuis 2007, de la décision-cadre du Conseil du 13 juin 2002 relative au mandat d’arrêt européen
et aux procédures de remise entre Etats membres, COM(2011) 175 final, 11 avril 2011.
76
Notamment la Convention du Conseil de l’Europe (CEExtr), la Convention CAAS, la Convention sur
l’extradition entre Etats membres de l’Union européenne.
77
Art. 1 ch. 2 Décision-cadre 2002/584/JAI du Conseil du 13 juin 2002 relative au mandat d’arrêt
européen et aux procédures de remise entre Etats membres.
78
Expression de Massé in Cartier, p. 50.
79
§ 6 des considérants préliminaires à la Décision-cadre 2002/584/JAI du Conseil du 13 juin 2002
relative au mandat d’arrêt européen et aux procédures de remise entre Etats membres.
80
Art. 9 ch. 1 Décision-cadre 2002/584/JAI du Conseil du 13 juin 2002 relative au mandat d’arrêt
européen et aux procédures de remise entre Etats membres.
81
Ce qui a nécessité certaines modifications dans les législations (et parfois les constitutions) des
Etats membres, voir Allemagne, Tribunal constitutionnel fédéral, 18 juillet 2005, § 88, 98 et 118 ;
Pologne, Cour constitutionnelle, 27 avril 2005, § 4 ss, 10. Voir aussi Pradel/Corstens/Vermeulen,
§ 556.
82
Art. 2 ch. 2 Décision-cadre 2002/584/JAI du Conseil du 13 juin 2002 relative au mandat d’arrêt
européen et aux procédures de remise entre Etats membres.
Cameron et al., p. 24.
83
84Voir Cameron et al., p. 237-238 et Strandbakken, en particulier p. 372 ss.
Mulder/Swart in Bassiouni, p. 397.
85
86
Convention on Surrender for Crime between the Nordic States, 15 décembre 2005.
87
P. ex. en Norvège : Lov 2008-09-19 nr 77 : Lov om pågripelse og overlevering mellom de nordiske
stater på grunn straffbare forhold (lov om nordisk arrestordre), établie en parallèle à la loi sur
l’extradition classique (Lov 1975-06-13 nr 39 : Lov om utlevering av lovbrytere, utleveringsloven)
applicable dans les relations avec les autres Etats. En Suède: Extradition Act (1959:254) for Criminal
Offences to Denmark, Finland, Iceland and Norway, en parallèle au Extradition for Criminal
60
La délégation interétatique de compétence
L’extradition entre Etats nordiques n’est pas soumise à la condition de double incrimination, il suffit que l’infraction soit punissable dans l’Etat requérant 88. L’extradition ne peut pas être refusée pour motif de nationalité89 lorsque la personne a été
domiciliée de façon permanente dans l’Etat requérant depuis au moins deux ans
au moment des faits pour lesquels l’extradition est demandée, ou si l’infraction
dépasse un certain seuil de gravité 90.
182
Exécution des décisions étrangères
La coopération interétatique peut intervenir à la dernière phase du processus
pénal, à savoir une fois qu’une décision a été prononcée. L’exécution des décisions
étrangères91 est une forme de coopération par laquelle l’Etat requis met en œuvre
une décision sentencielle ou pré-sentencielle prononcée dans l’Etat requérant 92.
183
L’exécution de la peine emporte avec elle le prononcé de toute décision nécessaire
à cette exécution. La peine sera considérée avoir été prononcée dans l’Etat d’exécution, et c’est aussi cet Etat qui se chargera des éventuelles modifications en cours
d’exécution, d’une remise de peine ou encore d’une libération conditionnelle 93.
184
La délégation de l’exécution peut prendre différentes formes94. Lorsque la décision
prononcée à l’étranger prévoit une peine, elle est exécutée telle quelle, après avoir
été adaptée. Lorsque qu’en revanche seule la culpabilité est établie, le prononcé
de la peine devra se faire dans l’Etat d’exécution, en application des règles de ce
dernier.
185
Cette deuxième forme, rare en pratique, permet d’éviter la problématique de
l’adaptation, voire la conversion de la peine 95. Une peine prononcée à l’étranger
peut ne pas être assimilable telle quelle dans l’Etat d’exécution. Tel peut être le cas
186
Offences Act (1957:668) portant sur l’extradition vers les Etats tiers.
Art. 5 Lov om nordisk arrestordre a contrario ; Romander, p. 561 ; Strandbakken, p. 369-370.
Fode in Schermers, p. 64 ; Strandbakken, p. 368-369.
Voir les informations données au sujet du MAN par le gouvernement suédois, disponibles sur
http://www.regeringen.se/sb/d/2710/a/15435 (consulté le 01.07.2012).
91
En général, voir A lt -M aes , Délégation, p. 28 ss et surtout 39 ss ; D avid , Eléments, § 571 ss ;
Donnedieu de Vabres, Principes modernes, p. 302 ss ; Gardocki in Eser/Lagodny, p. 321 ss ; Plachta,
Cooperation, p. 322 ss (dans les Etats du bloc soviétique) ; Pradel/Corstens/Vermeulen, § 69 ss ;
Thomas, p. 482 ss (en particulier sur les Conventions du Conseil de l’Europe) ; Zimmermann, § 754 ss.
En droit suisse, voir Gauthier, p. 82 ss ; Markees, FJS 425 et 425a ; Moreillon, EIMP, ad art. 94 ss ;
Schouwey in Knoepfler.
92Voir Hulsman, p. 118 ss ; Romander, p. 562 ss (sur le système d’exécution des décisions judiciaires
entre les Etats nordiques) ; Zimmermann R., § 7. Voir aussi Roth in Braum/Weyembergh, p. 132 ss.
Levasseur, Nouvelles orientations ; Michaux, p. 57 ss. Voir aussi la Convention européenne pour
93
la surveillance des personnes condamnées ou libérées sous condition, conclue à Strasbourg le 30
novembre 1964, STE 051.
94Voir Alt-Maes, Mélanges Levasseur, p. 374.
95
Sur la question de la conversion et l’adaptation de la peine, voir Alt-Maes, Délégation, p. 116 ss ;
Colombini, § 167 ss.
88
89
90
61
Compétence pénale fondée sur un principe classique
lorsque le type de peine prononcé n’existe pas dans la législation de ce dernier,
auquel cas la peine devra être convertie, ou du moins adaptée lorsqu’un type de
peine s’en rapproche96.
187
Dans certains domaines, l’exécution des décisions par un Etat étranger est fréquente.
Il en est ainsi pour les infractions de la circulation routière pour lesquelles les Etats
limitrophes ont un intérêt non négligeable à simplifier l’exécution des peines (principalement de nature pécuniaire) dans un but dissuasif, afin d’éviter de devenir des
espaces où les conducteurs étrangers en manque de sensations fortes pourraient agir
impunément. Les procédures d’exécution ont ainsi été sensiblement simplifiées97.
C’est également un domaine privilégié pour la délégation de poursuite, alternative
pouvant être utilisée en amont du prononcé de la décision de condamnation98.
188
L’exécution des décisions étrangères, témoin d’une certaine confiance entre les Etats,
se développe principalement dans les espaces de coopération rapprochée, notamment au sein du Conseil de l’Europe99, du Benelux100 et surtout de l’Union européenne
sur la base du principe de reconnaissance mutuelle des décisions judiciaires 101.
189
Dans le cadre de l’exécution des décisions étrangères, un transfèrement de la
personne condamnée peut s’avérer nécessaire. Alors que l’extradition aux fins
d’exécution consiste en la remise de la personne à l’Etat où elle a été condamnée, le
transfèrement des personnes condamnées102 est un transfert depuis l’Etat de condamnation vers l’Etat dans lequel une meilleure réinsertion sociale peut être escomptée103.
96
97
98
99
100
101
102
103
62
Pour illustrer la difficulté qui survient parfois lorsqu’une peine doit être convertie, voir ATF 118 IV
305, JdT 1995 IV 66, cons. 3.
Voir p. ex., dans le cadre de l’espace Schengen, l’Accord sur la coopération dans le cadre des
procédures relatives aux infractions routières et de l’exécution des sanctions pécuniaires y relatives,
28 avril 1999 (cet Accord n’est pas applicable en Suisse, parce qu’il n’a pas été inclus dans les
conventions bilatérales sur l’acquis de Schengen), en particulier les art. 34 ss, ou encore l’Accord
entre la Confédération suisse et la République fédérale d’Allemagne relatif à la coopération
transfrontalière en matière policière et judiciaire, 27 avril 1999, RS 0.360.136.1.
Pour un exemple de délégation de poursuite en matière d’infractions de la circulation routière,
voir infra N 422 ss en droit suisse et au sein du Conseil de l’Europe, infra Chapitre 2 N 480 ss.
Convention européenne sur la valeur internationale des jugements répressifs, conclue à La Haye le
28 mai 1970, STE 070, art. 1 ss. Voir Conseil de l’Europe, Valeur internationale.
Convention entre la Belgique, le Grand-Duché de Luxembourg et les Pays-Bas relative à la
coopération en matière de douanes et d’accises, conclue à Bruxelles le 5 septembre 1952, art. 12
par. 3.
Voir Décision-cadre 2005/214/JAI du Conseil du 24 février 2005 concernant l’application du principe
de reconnaissance mutuelle aux sanctions pécuniaires ; Décision-cadre 2006/783/JAI du Conseil du
6 octobre 2006 relative à l’application du principe de reconnaissance mutuelle aux décisions de
confiscation ; Décision-cadre 2008/909/JAI du Conseil du 27 novembre 2008 concernant l’application
du principe de reconnaissance mutuelle aux jugements en matière pénale prononçant des peines
ou des mesures aux fins de leur exécution dans l’Union européenne ; Décision-cadre 2008/947/JAI
du Conseil du 27 novembre 2008 concernant l’application du principe de reconnaissance mutuelle
aux jugements et aux décisions de probation aux fins de la surveillance des mesures de probation
et des peines de substitution. Sur ce principe, voir B ot , p. 67 ss ; de K erchove /W eyembergh ,
Reconnaissance mutuelle ; Flore, p. 365 ss.
David, Eléments, § 9.1.1 ss ; Pradel/Corstens/Vermeulen, § 82 ss ; Scalia, Exécution ; Zimmermann R.,
§ 756 ss.
Convention du Conseil de l’Europe sur le transfèrement des personnes condamnées, conclue à
Strasbourg le 21 mars 1983, STE 112, Rapport explicatif, § 9 et Décision-cadre 2008/909/JAI du
La délégation interétatique de compétence
Ainsi, l’Etat désigné a d’abord été l’Etat national 104, à l’exclusion de tout autre
Etat, en particulier l’Etat de « résidence habituelle » 105 . Avec l’augmentation
des déplacements dans l’espace européen, la réflexion 106 au sein de l’Union
européenne s’est tournée vers l’Etat où la personne « vit » 107, par lequel il faut
comprendre « le lieu avec lequel cette personne a des attaches en raison du fait
qu’elle y a sa résidence habituelle et d’éléments tels que des liens familiaux,
sociaux et professionnels » 108.
190
Tout comme pour une exécution de décision classique, une fois le transfèrement
effectué, le droit applicable est celui de l’Etat d’exécution 109. C’est aussi cet Etat
qui se chargera d’une éventuelle conversion de la peine 110 et de toutes les décisions ultérieures liées à l’exécution 111.
191
Le transfèrement des personnes condamnées est prévu dans différents instruments internationaux. Les accords bilatéraux sur cette matière sont souvent
192
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108
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110
111
Conseil du 27 novembre 2008 concernant l’application du principe de reconnaissance mutuelle aux
jugements en matière pénale prononçant des peines ou des mesures aux fins de leur exécution
dans l’Union européenne, art. 3 ch. 1. La Convention du Conseil de l’Europe prévoit ainsi la
nécessité d’obtenir le consentement de la personne condamnée (art. 3 ch. 1 let. d, à l’exception
des cas couverts par le Protocole additionnel, art. 3 ch. 1) pour que le transfèrement favorise
effectivement son reclassement, condition qui a été abandonnée dans la Décision-cadre (voir
considérants préliminaires, § 5).
Art. 3 ch. 1 let. a Convention du Conseil de l’Europe sur le transfèrement des personnes
condamnées, aux termes duquel l’Etat visé est l’Etat national à l’exclusion de tout autre Etat,
notamment celui où la personne a sa « résidence habituelle ».
Expressément exclu par le Rapport explicatif relatif à cette Convention, § 20.
Voir Programme de La Haye : Dix priorités pour les cinq prochaines années. Un partenariat pour le
renouveau européen dans le domaine de la liberté, de la sécurité et de la justice (COM/2005/0184
final), point 4.2 ; Mesure n° 16 du Programme de mesures destiné à mettre en œuvre le principe
de reconnaissance mutuelle des décisions pénales, JO C 12/10, 15 janvier 2002, point 3.1.3, p. 17 ;
Initiative de la République d’Autriche, de la République de Finlande et du Royaume de Suède
en vue de l’adoption d’une décision-cadre du Conseil concernant l’ordonnance d’exécution
européenne et le transfèrement des personnes condamnées entre les États membres de l’Union
européenne, JO C/150/01, 21 juin 2005 (sur cette initiative voir Sajonz) ; Résolution législative du 16
juin 2006 du Parlement européen sur l’initiative de la République d’Autriche, de la République de
Finlande et du Royaume de Suède en vue de l’adoption d’une décision-cadre du Conseil concernant
l’ordonnance d’exécution européenne et le transfèrement des personnes condamnées entre les
États membres de l’Union européenne (7307/2005, C6-0139/2005, 2005/0805(CNS)).
Art. 4 ch. 1 let. a et art. 15 Décision-cadre 2008/909/JAI du Conseil du 27 novembre 2008 concernant
l’application du principe de reconnaissance mutuelle aux jugements en matière pénale prononçant
des peines ou des mesures aux fins de leur exécution dans l’Union européenne. En général sur
cette décision-cadre, voir Flore, p. 398 ss et Pradel/Corstens/Vermeulen, § 609 ss. La Décision-cadre
remplace, entre les Etats membres, la Convention du Conseil de l’Europe, voir art. 26.
Considérants préliminaires, § 17 Décision-cadre 2008/909/JAI du Conseil du 27 novembre 2008
concernant l’application du principe de reconnaissance mutuelle aux jugements en matière pénale
prononçant des peines ou des mesures aux fins de leur exécution dans l’Union européenne.
Convention du Conseil de l’Europe sur le transfèrement des personnes condamnées, art. 9 ch. 3 et
Décision-cadre 2008/909/JAI du Conseil du 27 novembre 2008 concernant l’application du principe
de reconnaissance mutuelle aux jugements en matière pénale prononçant des peines ou des
mesures aux fins de leur exécution dans l’Union européenne, art. 17.
Convention du Conseil de l’Europe sur le transfèrement des personnes condamnées, art. 9 ch. 1
let. b et 11.
Décision-cadre 2008/909/JAI du Conseil du 27 novembre 2008 concernant l’application du principe
de reconnaissance mutuelle aux jugements en matière pénale prononçant des peines ou des
mesures aux fins de leur exécution dans l’Union européenne, art. 19.
63
Compétence pénale fondée sur un principe classique
conclus entre des Etats dont les systèmes juridiques diffèrent fortement 112. Des
accords régionaux portent sur ce sujet113. Certaines conventions spécifiques à une
matière prévoient également cette forme de coopération114.
193
Finalement, les décisions étrangères peuvent faire l’objet non pas d’une exécution,
mais d’une prise en compte lors d’une procédure subséquente115 afin d’assurer le
respect du principe ne bis in idem.
194
La prise en considération des décisions est prévue dans la Convention européenne
sur la valeur internationale des jugements répressifs116, et dans le droit de l’Union
européenne117. Alors que les législations nationales ne la prévoient, en général, que
lorsque l’Etat exerce une compétence extraterritoriale118, le droit suisse pose le principe de la prise en compte systématique des décisions antérieures, y compris pour
des infractions commises en Suisse119.
Délégation de poursuite – éléments de base
195
La délégation de poursuite120 est un mode de coopération primaire qui consiste en un
transfert de l’ensemble des actes de poursuite, initiée dans un Etat requérant, l’Etat
112
113
114
115
116
117
118
119
120
64
Pour la Suisse, voir Accord de réciprocité du 23 février 2004 entre la Suisse et la Barbade concernant
la coopération en matière de transfèrement des personnes condamnées, RS 0.344.168 ; Convention
du 27 juillet 2006 entre la Confédération suisse et la République de Cuba sur le transfèrement des
personnes condamnées, RS 0.344.294 ; Convention du 14 juillet 2000 entre la Suisse et le Royaume
du Maroc sur le transfèrement des personnes condamnées, RS 0.344.549 ; Convention du 30 juin
2009 sur le transfèrement des personnes condamnées entre la Suisse et la République du Paraguay,
RS 0.344.632 ; Traité du 17 novembre 1997 entre la Suisse et le Royaume de Thaïlande sur le
transfèrement des délinquants, RS 0.344.745. Voir aussi la récente Convention sur le transfèrement
des personnes condamnées entre la Suisse et la République du Pérou conclue le 31 octobre 2010.
Convention du Conseil de l’Europe sur le transfèrement des personnes condamnées et Convention
d’application de l’Accord de Schengen du 14 juin 1985 entre les gouvernements des Etats de
l’Union économique du Benelux, de la République fédérale d’Allemagne et de la République
française relatif à la suppression graduelle des contrôles aux frontières communes, JO L 239 du
22 septembre 2000, p. 19 ss (CAAS), art. 67-69 (applicable à la Suisse dans ses relations avec les
Etats parties au CAAS selon l’annexe A, Partie I de l’Accord entre la Confédération suisse, l’Union
européenne et la Communauté européenne sur l’association de la Confédération suisse à la mise en
œuvre, à l’application et au développement de l’acquis de Schengen, RS 0.362.31). Voir aussi Interamerican Convention on Serving Criminal Sentences Abroad, conclue à Managua le 9 juin 1993.
Voir p. ex. Convention des Nations Unies contre la criminalité transnationale organisée, conclue
à Palerme le 15 décembre 2000, art. 17 et Convention des Nations Unies contre le trafic illicite de
stupéfiants et de substances psychotropes, conclue à Vienne le 20 décembre 1988, RS 0.812.121.03,
art. 6 ch. 10 qui prévoit le transfèrement des personnes condamnées aux fins d’exécution de la
décision de condamnation comme conséquence d’un refus d’extrader. Voir Zimmerman R., § 755.
En général, voir David, Eléments, § 8.2.16-8.2.17 ; Grützner ; Jescheck, Effets ; Schultz, Effets.
Conclue à La Haye le 28 mai 1970, art. 53 ss. Sur cette convention, voir Müller-Rappard in Knoepfler.
Décision-cadre 2008/675/JAI du Conseil du 24 juillet 2008 relative à la prise en compte des décisions
de condamnation entre les États membres de l’Union européenne à l’occasion d’une nouvelle
procédure pénale (qui remplace, entre les Etats membres, les dispositions sur ce sujet de la
Convention du Conseil de l’Europe, art. 4).
Trousse, p. 404 ss.
Voir art. 3 al. 2-4 ; 4 al. 2 ; 5 al. 2-3 ; 6 al. 3-4 ; 7 al. 4-5 CP.
En général, voir Alt-Maes, Mélanges Levasseur ; Corstens/Pradel, p. 63 ss ; David, Eléments, § 8.1.1 ;
G ardocki , Structures, p. 271 ss ; H ulsman ; J enni in Schindler ; K lip , 2012, p. 406 ss ; L evasseur ,
La délégation interétatique de compétence
délégant, vers un Etat requis, l’Etat délégataire, qui exercera cette poursuite en son
nom propre et au nom du premier Etat. Ce transfert intervient généralement à la
demande de l’Etat délégant121, même si une suggestion dans ce sens peut être faite
par l’Etat délégataire122.
En établissant cette définition, nous suivons les propositions d’A lt -M aes 123 ,
Hulsman124 et Moreillon/Willi-Jayet125. En revanche, les définitions données par
différents autres auteurs ne nous paraissent pas satisfaisantes, en tant qu’elles sont
trop restrictives. A titre d’exemple, Zimmermann ne prévoit la délégation de poursuite que depuis un Etat compétent vers un Etat qui ne l’est pas originairement 126 ;
pour David, l’Etat délégataire ne peut être que celui où se trouve la personne 127 ;
selon Corstens/Pradel enfin, l’Etat délégataire ne peut être que l’Etat national,
l’Etat de résidence ou l’Etat qui détient la personne128.
196
En anglais, le terme généralement utilisé est « transfer of proceedings ». Tout comme
sa traduction littérale en français et le terme « transmission » souvent utilisé,
cette expression ne reflète pas l’idée de délégation, mais un simple déplacement,
une cession de la poursuite. Une délégation implique en revanche une idée de
représentation129.
197
Le mode de coopération qu’est la délégation de poursuite peut intervenir vers un
Etat délégataire qui est compétent ou qui ne l’est pas. Dans ce dernier cas de figure,
la délégation de poursuite sera accompagnée d’une délégation de compétence.
Ces deux expressions doivent donc être distinguées. Bien que ce travail ne porte à
proprement parler pas sur la délégation de poursuite, nous aurons souvent à revenir
dessus, au vu des liens étroits entretenus par les deux notions.
198
Dans un premier temps, nous présenterons la délégation de compétence dans les
relations bilatérales classiques, en prenant pour exemple le système du droit suisse
(Chapitre 1). Dans un deuxième temps, nous étudierons la délégation de compétence
dans les espaces de coopération rapprochée en Europe (Chapitre 2).
199
121
122
123
124
125
126
127
128
129
Nouvelles orientations, p. 95 ; Peers, p. 465 ; Plachta, Cooperation ; Schultz, Collaboration ; Schutte
in Bassiouni ; Zimmermann R., § 737 ss.
Schutte in Bassiouni, p. 650.
Harari/Liniger Gros in Roth/Moreillon, ad art. 3 N 55.
Alt-Maes, Délégation, p. 31.
Hulsman, p. 128.
Moreillon/Willi-Jayet, p. 176.
Zimmermann R., § 6.
David, Eléments, § 8.1.1. Cet auteur considère par ailleurs que l’organisation d’un procès dans un
Etat neutre en application du droit des juges ressortissants de l’Etat territorial, comme ça a été le
cas dans l’affaire Lockerbie, constitue un cas de délégation des poursuites, ce qui n’est pas le cas à
notre avis. Nous reviendrons sur cette affaire infra Chapitre 8 N 1374.
Corstens/Pradel, p. 64.
Nous reviendrons sur cette idée infra N 315 ss.
65
Chapitre 1
Délégation de compétence
dans le cadre
d’une coopération classique
I.Délégation : en général
La délégation de compétence est un des volets du mode de coopération qu’est la
délégation de poursuite. Nous en présenterons successivement les objectifs (A.), les
modalités (B.) et les fondements (C.).
200
A.Objectifs de la délégation
La délégation de poursuite est un mode de coopération qui vise une répartition
optimale des poursuites pénales entre les différents Etats 130. Celle-ci s’insère dans
un contexte délicat de conflit de compétence. Il peut s’agir d’un conflit positif, i.e.
lorsque plusieurs Etats sont compétens. Un tel conflit est dû à la pluralité des principes de compétence, chaque Etat les adoptant librement, mais aussi à la compréhension de plus en plus large de la lecture que font les Etats de ces principes, et à
l’internationalisation toujours croissante des infractions. La délégation de poursuite
peut alors remédier à ce type de conflit.
201
Il peut également s’agir d’une situation dans laquelle l’Etat au bénéfice d’une compétence ne peut pas ou ne veut pas (ou plus) l’exercer, alors qu’un autre, ne disposant
quant à lui pas d’une compétence pénale, souhaite poursuivre. La délégation de
poursuite accompagnée d’une délégation de compétence permettra une meilleure
allocation de la poursuite pénale.
202
Il s’agira donc de déterminer « l’Etat le mieux placé pour poursuivre » afin de favoriser
une « bonne administration de la justice » et/ou le « meilleur reclassement social ».
203
1.L’Etat le mieux placé pour poursuivre
Déterminer l’Etat le mieux placé pour poursuivre implique une prise en considération de différents intérêts131 : les intérêts de la justice, telle la prévention de la double
130
Il est intéressant de noter à ce titre que O ehler , § 682 ss appelle la compétence déléguée
« Kompetenzverteilungsprinzip », donc, littéralement, « principe de la répartition de la compétence ».
131Voir Levasseur, Nouvelles orientations, p. 95 ; Oehler, § 684 ; Schutte in Bassiouni, p. 655.
67
204
Compétence pénale fondée sur un principe classique
poursuite et des jugements in absentia, ou encore la réduction des difficultés inévitablement liées à des procédures portant sur des infractions transnationales, mais aussi
les intérêts de l’individu, notamment la resocialisation pendant et après l’exécution
de la peine, ou même sa participation dans le processus pénal.
205
La mise en balance de ces considérations permet de dégager deux intérêts principaux 132 : la « bonne administration de la justice » et le « meilleur reclassement
social ». Selon certains auteurs133, il faudrait déterminer lequel des deux objectifs
prévaut, du fait qu’ils sont parfois incompatibles. Nous pensons néanmoins qu’une
réponse figée et in abstracto n’est pas appropriée, et la mise en balance des deux
objectifs est nécessaire 134. La pratique des Etats montre d’ailleurs qu’il n’y a pas
d’intérêt qui prévaudrait systématiquement135, certains Etats favorisant les intérêts
du détenu136 et d’autres préférant en général déléguer vers l’Etat territorial ou celui
qui détient les preuves137. Nous allons analyser ces deux objectifs tout en regardant
quand la délégation de poursuite est plus efficace pour y parvenir par rapport à
d’autres modes de coopération.
2.Une « bonne administration de la justice »
a.En général
206
Le critère de la « bonne administration de la justice »138 guide la délégation de poursuite telle que prévue dans la Convention des Nations Unies contre la criminalité
transnationale organisée139 et la Convention des Nations Unies contre le trafic illicite
de stupéfiants 140. Il est présent dans la Convention du Conseil de l’Europe sur la
transmission des poursuites141 et en droit de l’Union européenne, notamment dans
le Livre vert de la Commission européenne142 pour permettre au (futur) Procureur
132
133
134
135
136
137
138
139
140
141
142
68
Sur les objectifs de la délégation de poursuite, voir Schutte in Bassiouni, p. 643-644.
Schultz, Collaboration, p. 97-98.
Dans ce sens voir Commission européenne, Livre Vert sur la protection des intérêts financiers
communautaires et la création d’un Procureur européen, COM(2001) 715 final, 11 décembre 2001,
§ 6.3 p. 58, selon lequel « [p]lutôt que hiérarchisés, ils devraient être combinés à la manière d’un
faisceau d’indices ». Voir aussi Sotto Maior in Keijzer/van Sliedregt, p. 214.
Voir les réponses données par les Etats de l’UE à la question 5, UE, Answers to Questionnaire on
transfer of proceedings, 11101/2/09, 23 septembre 2009, p. 8 ss.
Par exemple par les Pays-Bas et la Hongrie où les transferts de poursuites se font vers l’Etat de
domicile (ou l’Etat national comme dans le cas de la Pologne), Answers to Questionnaire on
transfer of proceedings, 11101/2/09, 23 septembre 2009, respectivement p. 63, 38 et 66.
Comme c’est le cas de l’Espagne et de Malte, Answers to Questionnaire on transfer of proceedings,
11101/2/09, 23 septembre 2009, respectivement p. 28 et 59.
En général, voir Vander Beken et al., § 52 ss.
Art. 21.
Art. 8.
Voir considérants préliminaires et art. 8.
Commission européenne, Livre Vert sur la protection pénale des intérêts financiers communautaires
et la création d’un Procureur européen, COM(2001) 715 final, 11 décembre 2001, § 6.3.1.
La délégation interétatique de compétence
européen de déterminer dans quel Etat il conviendra d’exercer le renvoi en jugement
pour les infractions aux intérêts financiers de l’Union.
i.
Délégation et entraide
Ce critère se décompose en plusieurs indices qui doivent être combinés pour déterminer l’Etat le mieux placé. Ainsi, la localisation des preuves, des témoins et des
victimes doit être prise en compte, afin de faciliter les enquêtes, éviter une surcharge
de demandes d’entraide vers d’autres Etats et limiter les déplacements des personnes
qui devraient venir déposer.
207
Notamment, la délégation de poursuite permet de remédier à une multiplication des
demandes d’entraide. Ainsi, lorsqu’un Etat souhaite poursuivre, mais que toutes les
pièces se situent dans un autre Etat, et qu’il est par exemple difficile de les transporter du fait de leur nombre ou de leur ampleur, il s’avère souvent plus justifié
de déplacer la procédure plutôt que les éléments de preuve143. Nous en verrons un
exemple dans le cadre de la coopération entre la Suisse et l’Italie144.
208
ii.
Délégation et extradition
Une bonne administration de la justice passe non seulement par les questions de
preuves et autres éléments nécessaires au dossier, mais aussi par la présence de la
personne lors du procès. Le moyen classique qui vise à assurer cette présence, l’extradition, n’est cependant pas toujours possible, et encore moins souvent souhaitable.
–
209
Impossibilité d’extrader
L’extradition est une procédure lourde et contraignante pour les Etats. Les conditions
d’octroi sont limitées et les motifs de refus font légion145.
210
Tout d’abord, l’Etat requis peut refuser d’extrader la personne lorsque les faits ont
été commis sur son territoire. Dans ce cas, il sera généralement compétent pour poursuivre, et un jugement en présence de la personne sera assuré. Une délégation de
poursuite peut intervenir à titre de regroupement de procédures146. L’Etat territorial
aura l’avantage certain de détenir les preuves et permettre sans doute la participation
des victimes lors du procès.
211
143
Sur la délégation de poursuite vers l’Etat qui détient les moyens de preuve, voir G ardocki ,
Structures, p. 281 ; Hulsman, p. 128 ; Schultz, Collaboration, p. 97.
144Voir infra N 402 ss.
145Voir Swart, Refusal, p. 180 ss ; Zimmermann R., § 611 ss. Les droits garantis par la CEDH s’appliquent
aux procédures d’extradition, voir CEDH, Soering, 7 juillet 1989 ; CEDH, Chahal, 15 novembre 1996,
§ 73 ss ; CEDH, Cruz Varas et al., 20 mars 1991, § 69 ss. Voir aussi les références citées in Sudre et
al., p. 183 ss. Sur les motifs de refus de l’extradition du point de vue suisse, voir Markees, FJS 421a,
§ 1.1 ss, et, en particulier, § 2.121 ss.
146Voir infra N 226 ss.
69
Compétence pénale fondée sur un principe classique
212
L’extradition peut être refusée du fait de la nationalité de la personne. Visant un
objectif de protection des ressortissants, ce motif de refus est souvent complété par
une compétence personnelle active, qui permet alors d’assurer un procès avec la
présence de la personne, et remplit en même temps un but de resocialisation en
rapprochant le procès de son lieu de vie147. Pour le surplus, nous développerons
les cas où une délégation de poursuite intervient à la suite d’un refus d’extrader
par l’Etat territorial ou national dans le cadre de conventions prévoyant une telle
situation148.
213
De plus, l’extradition est possible en général seulement pour une catégorie d’infractions dépassant un certain seuil de gravité149 : les Etats mettent en place un seuil
minimum de la peine menace pour l’infraction soumise à extradition. Parfois ce seuil
minimum nécessaire est le même dans les deux Etats requérant et requis150, parfois
il varie151. Dans tous les cas, l’extradition n’est pas le moyen adapté pour assurer la
présence de la personne au procès pour des infractions mineures.
214
Ainsi, pour ces infractions, il faudra considérer la situation dans l’autre sens : ce sera
non pas la personne, mais la procédure, qui devra être déplacée. La délégation de
poursuite ne connaît en effet pas de seuil minimum de gravité, et est ainsi le mode de
coopération adapté à la « petite criminalité »152, telles les infractions de la circulation
routière et encore le narcotourisme153.
215
L’extradition peut également être refusée lorsque l’infraction a été commise hors
du territoire des Etats requis et requérant, et que l’Etat requis ne connaît pas la
compétence extraterritoriale exercée par l’Etat requérant pour le type d’infraction
en question154. Le TEXUS prévoit une version atténuée de ce motif de refus. Selon
l’article 1 alinéa 2, le motif de refus ne s’applique pas si la personne recherchée ou la
victime a la nationalité de l’Etat requérant. En d’autres termes, lorsque la compétence
147Voir infra N 235 ss.
148Voir infra N 326 ss.
149 Zimmermann R., § 654 ss.
150 Le TEXUS prévoit un seuil d’un an de peine privative de liberté (art. 2 al. 1) ; la Convention
interaméricaine d’extradition fixe le seuil à deux ans (art. 3 ch. 1 Convention interaméricaine
d’extradition, conclue à Caracas le 25 février 1981) ; la Convention Benelux sur l’entraide et
l’extradition fixe un seuil de six mois (art. 2 ch. 1). Le droit suisse fixe le seuil à un an (art. 35 al. 1
EIMP).
151 La Convention d’extradition entre les Etats membres de l’Union européenne, JO C 313 du 23
octobre 1996, p. 12 ss prévoyait un seuil de douze mois dans l’Etat requérant et six mois dans l’Etat
requis (art. 2 ch. 1). La Décision-cadre portant sur le MAE ne fait, en revanche, plus cette distinction
et prévoit un seuil unique, dans le seul Etat requérant, de trois ans – sans contrôle de la doubleincrimination pour une liste d’infractions, art. 2 ch. 2) – et de douze mois dans les autres cas (art. 2
ch. 1).
152Voir Colombini, § 59 ; Markees, FJS 424, § 4.043.
153 Voir Résolution du Conseil du 29 novembre 1996 relative aux mesures de lutte contre le problème
du narcotourisme à l’intérieur de l’Union européenne, JO C 375 du 12 décembre 1996, p. 3, point
2.d.
154 P. ex. art. 4 let. e du Traité-type sur l’extradition des Nations Unies ; art. 2 ch. 2 Convention
interaméricaine d’extradition ; art. 6 ch. 2 Traité Benelux d’extradition et d’entraide en matière
pénale ; art. 4 ch. 7 let. b Décision-cadre portant sur le MAE.
70
La délégation interétatique de compétence
extraterritoriale est une compétence personnelle, les Etats ne peuvent invoquer ce
motif de refus.
Un refus d’extrader basé sur la non reconnaissance d’une compétence peut-il laisser
place à une délégation de compétence ? La réponse à cette question doit être nuancée.
Nous la développerons infra155.
216
L’extradition est refusée lorsqu’il y a un risque de violation des droits fondamentaux
lors de la procédure dans l’Etat requérant156. Lorsque la violation-menace est grave,
ce motif de refus peut être invoqué comme une règle faisant partie de l’ordre public
international, sans devoir être prévue dans le traité permettant l’extradition157. Dans
cette situation où le manque de confiance dans le système juridique étranger ne
permet pas l’octroi de l’extradition, la délégation de la poursuite pourrait permettre
d’éviter l’impunité tout en préservant les droits fondamentaux de la personne.
217
En revanche, pour des raisons évidentes 158, lorsque l’extradition est refusée sur la
base du caractère politique, militaire ou fiscal de l’infraction159 ou encore parce que la
procédure ne serait pas possible dans l’Etat requis160, la délégation de poursuite, tout
comme toute forme de coopération, ne constituera généralement pas la solution 161.
218
–
Inopportunité d’extrader
Dans les cas où l’extradition est possible, mais pas forcément souhaitable, la délégation de poursuite peut également garantir une meilleure administration de la
justice 162. En particulier, il s’agit des cas où la procédure d’extradition est considérée comme trop lourde, mais qu’une coopération reste nécessaire pour éviter
l’impunité163.
219
Ainsi, dans les Etats où les systèmes juridiques sont nouvellement mis en place,
la délégation de poursuite apparaît comme plus simple que l’extradition. Il en est
ainsi entre les Etats des Balkans, qui, jusqu’à très récemment, ne connaissaient
220
155Voir infra N 268 ss.
156 Ce qui, en Europe, est communément appelé « l’exception CEDH ». Sur ce motif de refus, voir
CEDH, Soering, 7 juillet 1989, en particulier § 111 et Zimmermann R., § 680 ss. Un tel motif de refus
est prévu p. ex. à l’art. 3 let. f, g, et l’art. 4 let. d et g Traité-type sur l’extradition des Nations Unies.
157 Markees, FJS 421a, § 1.4.
158 Voir aussi les raisons qui font que la compétence réelle n’est pas sujette à délégation, supra
Introduction à la Première Partie N 137 ss.
159 P. ex. art. 3 let. a et c Traité-type sur l’extradition des Nations Unies. Sur cette catégorie de motifs
de refus, voir Swart, Refusal, p. 188-189 ; Zimmermann R., § 612 ss.
160
Tel est le cas notamment lorsqu’un jugement définitif est intervenu en cas de grâce ou d’amnistie,
ou encore lorsque la prescription est acquise. P. ex. art. 3 let. d et e Traité-type sur l’extradition des
Nations Unies. Voir Zimmermann R., § 661 ss.
161Voir infra N 285-286.
162 Dans ce sens Cryer et al., p. 104. Selon Hulsman, p. 115, « L’extradition est une clé qui ne s’adapte
plus que rarement à la serrure de notre processus pénal actuel. La clé qui lui convient, c’est
l’entraide primaire et cette clé est encore trop peu souvent disponible ».
163 Cryer et al., p. 93 ; Oehler, § 685.
71
Compétence pénale fondée sur un principe classique
entre eux aucune forme de coopération. Aujourd’hui, bien que la coopération
demeure difficile, le retour à la paix et la construction d’un Etat de droit la rendent
incontournable. Les auteurs se penchant sur les systèmes juridiques de ces Etats
mentionnent la délégation de poursuite comme un des modes de coopération
souples à développer164.
221
Même lorsque l’extradition est remplacée par une forme de remise allégée de la
personne comme le MAE, la délégation de poursuite peut être une alternative intéressante165 : en effet, quelles que soient les simplifications procédurales, cette forme
de coopération consiste toujours en la remise de la personne 166.
222
Dans le dernier rapport portant sur la pratique des Etats en matière de mise en
œuvre du MAE167, la Commission européenne attire l’attention sur le fait que celuici est appliqué trop largement, y compris pour des infractions qui ne devraient
pas entrainer une remise de la personne168, et qu’il doit être limité aux cas les plus
graves169.
223
Deux conclusions s’imposent alors. D’une part, même lorsque les modalités de l’extradition sont simplifiées au maximum, ce mode de coopération reste inadapté aux
infractions bénignes. D’autre part, le succès inescompté du MAE est la preuve d’un
besoin d’un mécanisme d’application simple et souple au sein de l’Union européenne
pour ce type d’infractions. La délégation de poursuite serait alors une solution170.
164Voir Ivanišević, p. 28-29. Sur la nécessité de mettre en place un système efficace de transfert de
procédures voir OSCE, War Crimes Trials Before the Domestic Courts of Bosnia and Herzegovina.
Progress and Obstacles, Human Rights Department Report, mars 2005, p. 38.
165 Dans ce sens aussi Sotto Maior in Keijzer/van Sliedregt, p. 214.
166 Sotto Maior in Keijzer/van Sliedregt, p. 219 ss.
167 Rapport de la Commission au Parlement européen et au Conseil sur la mise en œuvre, depuis
2007, de la Décision-cadre du Conseil du 13 juin 2002 relative au mandat d’arrêt européen et aux
procédures de remise entre Etats membres, COM(2011) 175 final, 11 avril 2011. Sur ce rapport,
voir aussi l’article « Selon un rapport de la Commission européenne, le mandat d’arrêt européen
contribue à lutter contre la criminalité transfrontière, mais les États membres pourraient améliorer
son utilisation » disponible sur http://www.europaforum.public.lu/fr/actualites/2011/04/commmandat-arret-europeen/index.html (consulté le 01.07.2012) et le communiqué de presse « Le
mandat d’arrêt européen contribue à lutter contre la criminalité transfrontière, mais les États
membres pourraient améliorer son utilisation, selon un rapport de la Commission européenne »
du 11 avril 2011, disponible sur http://europa.eu/rapid/pressReleasesAction.do?reference=IP/11/45
4&format=HTML&aged=0&language=FR&guiLanguage=en (consulté le 01.07.2012) qui reprend la
déclaration de Viviane Reding au sujet de l’utilisation du MAE.
168
P. ex. la Pologne connaît une pratique « intempestive » de ce mode de coopération : un MAE a été
émis lorsqu’une personne n’a pas réglé la note pour un dessert pris sur une terrasse de café, ou
encore lorsqu’une personne s’est saisie d’un élément du mobilier parce qu’elle n’arrivait pas à se
mettre d’accord avec le vendeur sur le prix du bien concerné. Pour ces exemples et d’autres encore,
voir l’article dans le quotidien polonais Gazeta Wyborcza, 15 avril 2011, « Polska ściga na potęgę. Po
całej Europie », disponible sur http://wyborcza.pl/1,75478,9438113,Polska_sciga_na_potege__Po_
calej_Europie.html (consulté le 01.07.2012).
169 Rapport de la Commission au Parlement européen et au Conseil sur la mise en œuvre, depuis
2007, de la Décision-cadre du Conseil du 13 juin 2002 relative au mandat d’arrêt européen et aux
procédures de remise entre Etats membres, COM(2011) 175 final, p. 8.
170 Rapport de la Commission au Parlement européen et au Conseil sur la mise en œuvre, depuis
2007, de la Décision-cadre du Conseil du 13 juin 2002 relative au mandat d’arrêt européen et aux
procédures de remise entre Etats membres, COM(2011) 175 final, p. 10.
72
La délégation interétatique de compétence
iii.
Délégation et exécution des décisions étrangères
Il faut se demander si le morcellement de la procédure est envisageable et souhaité,
lorsqu’il est probable que l’exécution de la peine ne puisse se faire dans l’Etat de jugement.
224
Le problème se pose principalement au niveau de l’adaptation, voire la conversion,
de la peine171. Lorsqu’il est à prévoir que celle-ci sera difficile ou délicate172, la délégation de poursuite en amont peut éventuellement être une meilleure option173. Le choix
entre les deux modes de coopération primaire que sont la délégation de la poursuite
et l’exécution de la décision devra néanmoins être fait au cas par cas 174, lorsqu’on se
penche sur la question du point de vue de la bonne administration de la justice175.
225
b.Le cas particulier du regroupement de procédures
Le regroupement de procédures pénales par délégation est un moyen de garantir
une meilleure administration de la justice dans le cas de conflits positifs de compétence176. Ces derniers ont plusieurs sources. D’une part, certaines raisons sont innées
à la pluralité de principes de compétences, le monde étant composé de quelques
190 Etats, et chacun d’entre eux choisissant librement les principes qu’il souhaite
adopter et la manière dont il va les interpréter177. D’autre part, d’autres raisons sont
171
172
Hulsman, p. 136. Voir aussi supra N 185-186.
En particulier lorsque les peines prononcées dans l’Etat de jugement divergent considérablement
par rapport à toute forme connue dans l’Etat d’exécution. Voir notamment la célèbre affaire de
l’Arche de Zoé, dans laquelle les personnes ont été condamnées au Tchad à une peine de huit ans
de travaux forcés, et qui aurait dû être convertie en France (voir Roth in Braum/Weyembergh,
n 92), si une grâce de la part du Président tchadien n’était pas intervenue. Sur les difficultés liées
au remplacement et à l’adaptation de la sanction dans le cadre de l’exécution des jugements
étrangers, voir Markees, FJS 425, § 5.021.
173 Dans ce sens Hulsman, p. 128.
174 Hulsman, p. 136.
175Voir infra N 235 ss pour ce qui est de l’aspect « meilleur reclassement social ».
176 Barbe in Jault-Seseke/Lelieur/Pigache, p. 82 ; Henzelin, Universalité, § 705 ss (qui préconise ainsi
l’application du principe dit de la courtoisie internationale, ou « comity », voir Henzelin, Universalité,
§ 719 ss) ; Klip, p. 366 ; commentaires de Bianchi sur la présentation de Maier in Meessen, p. 75 et
n 193, et p. 79 ss ; Roth, Territorialité, p. 21. Plus généralement sur cette question, voir Carreau,
§ 918 ss ; Oliver in Bedjaoui, p. 341 ss ; Vander Beken et al. Pour une étude systématique dans les
Etats européens, voir Trousse in Institut d’études européennes, en particulier p. 402 ss et 407 ss.
177
A noter le fait que la mise en place d’une compétence pénale unique au sein de l’Union européenne
a été étudiée, voir Communication de la Commission au Conseil et au Parlement européen,
Reconnaissance mutuelle des décisions finales en matière pénale, COM(2000) 495 final, 26 juillet
2000, § 13.2, p. 20-21 ; Luchtman, p. 78. Voir aussi Livre Vert sur les conflits de compétences et le
principe ne bis in idem dans le cadre des procédures pénales, Commission européenne, Bruxelles
23 décembre 2005 et Klip, p. 367. Pour des exemples de conflits positifs de compétence entre les
Etats membres, souvent dus à la liberté de circulation, voir Initiative de la République tchèque, de
la République de Pologne, de la République de Slovénie, de la République slovaque et du Royaume
de Suède en vue de l’adoption d’une décision-cadre relative à la prévention et au règlement des
conflits de compétence dans le cadre des procédures pénales, Conseil de l’Union européenne,
5155/09, 19 janvier 2009, Annexe, p. 22 ss.
Voir aussi la solution adoptée entre les Etats limitrophes du Rhin où l’Etat territorial est désigné
comme compétent pour « instruire et juger toutes les contraventions aux prescriptions relatives
à la navigation et à la police fluviale », Convention révisée pour la navigation du Rhin, signée à
Mannheim le 17 octobre 1868, entre le Grand-Duché de Bade, la Bavière, la France, le Grand-Duché
de Hesse, les Pays-Bas et la Prusse, RS 0.747.224.101, art. 34 al. 1 et 35.
73
226
Compétence pénale fondée sur un principe classique
à chercher dans une évolution constante de la situation mondiale : face à une internationalisation et une complexification croissantes des infractions, des conflits positifs sont de plus en plus inévitables. En réponse à cela, il est à noter une tendance à
l’élargissement178 de la lecture que font les Etats des principes de compétence et une
mise en place de nouveaux principes179.
227
Le regroupement de procédures concerne des procédures connexes. Encore
faut-il déterminer quelles procédures devraient être jointes. Trois cas de figure se
présentent. D’après le principe ne bis in idem180, une personne ne doit pas être poursuivie (« bis »)181, deux fois pour les mêmes faits (« idem »)182. Ce principe ne trouve
application que lorsqu’un jugement définitif a été prononcé183. En revanche, lorsque
deux Etats poursuivent la même personne pour les mêmes faits, donc lorsqu’on a
affaire à des poursuites parallèles, ce principe est inefficace184. Dans ce cas, il faudra
faire appel au regroupement de procédures, qui permettra de remédier aux conflits
positifs de compétence in concreto185. Ainsi, pour autant qu’un système de regroupement de procédures soit efficace, la délégation de poursuite permettrait de ne pas
être confronté à la situation de devoir recourir au principe ne bis in idem186.
228
Le regroupement de ce type de procédures parallèles est, selon nous187, un cas de
délégation de poursuite, intervenant sans délégation de compétence. Il est tout à
fait envisageable alors de cumuler la délégation de poursuite avec une extradition.
178
Blakesley in Bassiouni, p. 82 et p. 37 ; De La Cuesta, p. 682 ; Harvard Research on International Law,
p. 443 ; Ryngaert, p. 127 ss.
179Voir infra Chapitre 7 N 1280 ss. Selon D onnedieu de V abres , Principes modernes, p. 362, très
critique à cet égard, l’Etat traverse une « crise d’hypersensibilité » et est guidé par un « sentiment
d’égoïsme ». Les compétences ainsi mises en place sont « peu favorable[s] à la cordialité
internationale », Donnedieu de Vabres, Principes modernes, p. 363.
180
Sur le principe ne bis in idem, voir les rapports nationaux dans le cadre du Congrès international
de droit pénal 2003, Revue internationale de droit pénal 2002, p. 773 ss, et en particulier le
rapport général de De La Cuesta. Voir aussi Henzelin, Ne bis ; Roth in Braum/Weyembergh ; van
Bockel. Pour des cas d’application, voir Convention européenne sur la valeur internationale des
jugements répressifs, conclue à La Haye le 28 mai 1970, art. 53 ss ; Convention du Conseil de
l’Europe sur la transmission des procédures répressives, art. 35 ss ; Convention d’application de
l’Accord de Schengen du 14 juin 1985 entre les gouvernements des Etats de l’Union économique
du Benelux, de la République fédérale d’Allemagne et de la République française relatif à la
suppression graduelle des contrôles aux frontières communes, JO L 239 du 22 septembre 2000,
p. 19 ss (CAAS), art. 54 ss ; Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne, art. 50. Sur
les motifs de refus de l’extradition basés sur ce principe, p. ex art. 9 CEExtr, ou d’entraide en
général, p. ex. 5 EIMP.
181Voir D e L a C uesta , p. 676 ; R oth in Braum/Weyembergh, p. 129 ss. Sur la distinction entre le
principe ne bis in idem au sens strict (« Erledigungsprinzip ») et le principe ne bis poena in idem
(« Anrechnungsprinzip »), voir Henzelin, Ne bis, p. 345-346.
182Voir Henzelin, Ne bis, p. 349 ss ; Roth in Braum/Weyembergh, p. 123 ss ; van Beckel, p. 43 ss.
183 Henzelin, Ne bis, p. 347 et les références citées n 6. Voir aussi Livre Vert sur les conflits de compétences
et le principe ne bis in idem dans le cadre des procédures pénales, COM(2005) 696, 23 décembre 2005.
184Voir Panayides, p. 114.
185Voir Henzelin, Ne bis, p. 348.
186 En droit suisse, sur la relation entre la délégation de poursuite et le principe ne bis in idem sous
l’angle de l’EIMP, voir Markees, FJS 424, § 4.03.
187 Dans le même sens : la solution adoptée par le Traité-type sur le transfert des poursuites pénales,
art. 13, ce qui ne correspond pas à la solution adoptée en droit suisse, voir art. 85 al. 3 EIMP.
74
La délégation interétatique de compétence
Le deuxième cas de figure est celui où des procédures sont menées en parallèle dans
deux Etats différents contre deux personnes différentes, mais ayant commis de façon
concertée un (des) même(s) fait(s), ou une pluralité de faits liés188. Un regroupement
permettrait une économie de procédure, notamment pour ce qui est des preuves et
des éventuelles répétitions qui interviendront nécessairement dans les procédures
des deux Etats. Lorsque les procédures jointes porteront sur le(s) même(s) fait(s),
une délégation de compétence ne sera pas nécessaire. En revanche, elle peut l’être
si les procédures portent sur des faits différents et que l’Etat délégataire n’est pas
compétent originairement pour mener la procédure déléguée.
229
Finalement, un regroupement de procédures peut intervenir lorsqu’une personne
est poursuivie pour des faits différents dans deux Etats189. Que les faits soient liés
ou non, le regroupement permettra une meilleure administration de la justice par le
prononcé d’une peine unique, ce qui facilitera son exécution. Une telle délégation de
poursuite devra être accompagnée d’une délégation de compétence le cas échéant190.
230
Une forme de regroupement des procédures intervient également lorsque les Etats
s’entendent pour permettre l’extradition bien que l’infraction relève de la compétence de l’Etat requis, parce qu’il semble opportun que des infractions connexes
soient jugées en même temps dans l’Etat requérant l’extradition191.
231
Il n’existe ni hiérarchie naturelle 192, bien que certains affirment le contraire 193, ni
hiérarchie générale conventionnelle 194, et ce malgré un certain nombre de tentatives allant dans ce sens195 et une reconnaissance quasi-universelle de la priorité de
232
188
189
190
Brodowski, p. 385 parle alors de « sachliches Konzentrationsprinzip ».
Brodowski, p. 385 parle alors de « personales Konzentrationsprinzip ».
Si l’Etat délégataire n’est pas compétent originairement, il ne pourra accepter le regroupement de
procédures sans délégation de compétence. Pour un cas illustrant cette situation, voir UE, Answers
to Questionnaire on transfer of proceedings, 11101/2/09, 23 septembre 2009, p. 59, où Malte a
dû refuser la délégation de poursuite dans un cas de regroupement de procédure, alors que la
personne était en détention provisoire dans cet Etat pendant son jugement.
191 Voir l’Accord entre la Confédération suisse et la République fédérale d’Allemagne en vue
de compléter la Convention européenne d’extradition du 13 décembre 1957 et faciliter son
application, 13 novembre 1969, RS 0.353.913.61, art. III al. 1 et l’Accord entre la Confédération
suisse et l’Autriche en vue de compléter la Convention européenne d’extradition du 13 décembre
1957 et faciliter son application, 13 juin 1972, RS 0.353.916.31, art. III al. 1.
192Voir Blakesley in Bassiouni, p. 46 ; Brown, Primacy, p. 393 ; Gaeta in Cassese/Delmas-Marty, p. 209211 ; Koskenniemi, Apology, 220 ss ; Ryngaert, p. 128-129. Pour la pratique des Etats, allant dans ce
sens, voir Rapports nationaux regroupés in Cassese/Delmas-Marty, Juridictions nationales, p. 7 ss
et synthèse de Swart in Cassese/Delmas-Marty, p. 570.
193 Voir p. ex. Bassiouni, Draft Code, Part I, art. III section 2 et p. 89. Donnedieu de Vabres, Principes
modernes, p. 169-170 propose cette même hiérarchie, à l’exclusion de la compétence personnelle
passive qu’il suggère de supprimer, voir Donnedieu de Vabres, Principes modernes, p. 363. Certains
Etats ont adopté une hiérarchie souple des principes de compétence, devant être adaptée au cas
par cas en suivant des critères établis, voir la contribution sur le droit chinois de Yuan/Jianping
in Cassese/Delmas-Marty, p. 350-351. Pour un autre exemple d’indices pour déterminer l’Etat le
mieux placé pour juger, voir les Princeton Principles on Universal Jurisdiction 2001, art. 8 et le
commentaire les accompagnant.
194 Pour une critique du mode conventionnel pour régler les conflits positifs de compétence, voir
commentaires de Bianchi sur la présentation de Maier in Meessen, p. 81-82.
195 Voir les projets Draft Convention on Jurisdiction with respect to crime, in Harvard Research on
75
Compétence pénale fondée sur un principe classique
certains principes face à d’autres 196. Seules des conventions sectorielles règlent la
question197. De plus, aucune juridiction internationale n’a été dotée du pouvoir de
196
197
76
International Law, Introductory Comment, p. 445 ; Draft International Criminal Code (Bassiouni,
Draft Code), Part III (« Procedural Enforcement Part ») art. V, section 1.1. Voir aussi O liver in
Bedjaoui, p. 344 ; Vandermeersch in Henzelin/Roth, p. 286 ss. Voir aussi Institut de droit international,
session de Bath, 11 septembre 1950, « La portée extra-territoriale des sentences répressives
étrangères » ainsi que les réflexions à ce sujet au sein du Conseil de l’Europe, Recommandation
420 de l’Assemblée Consultative du Conseil de l’Europe du 29 janvier 1965 relative au règlement
des conflits de compétence en matière répressive (reproduite in Convention européenne sur la
transmission des procédures répressives, STE 073, Rapport explicatif, § 1) et Projet de Convention
européenne sur les conflits de compétence en matière répressive (Doc. 1873); Trousse in Institut
d’études européennes, p. 409 ss, en particulier p. 413-414 pour la hiérarchie complète.
Tel est le cas de la territorialité qui prévaut sur les autres principes de compétence (dans ce sens
Roth, Territorialité, p. 22, selon lequel il faudrait une « reconnaissance officielle de la priorité
du principe de territorialité sur tous les autres principes de rattachement ». Voir aussi C onseil
de l ’E urope , Compétence extraterritoriale, p. 26), ce qui donne lieu à la distinction compétence
territoriale/extraterritoriale (voir Dailler/Forteau/Pellet, § 333). La prépondérence de la territorialité
apparaît dans certaines conventions, telle la Convention génocide (bien que cet avis ne soit pas
unanimement accepté, voir supra Introduction générale N 36 et 67. Sur la notion de subsidiarité
dans la Convention génocide, voir Cottier in Fischer/Kress/Lueder, p. 846 ss ; Thalmann in Gaeta,
p. 254 ss), les deux Traités de Montevideo sur le droit pénal international (Treaty on International
Penal Law, conclu à Montevideo le 23 janvier 1889, art. 1, ainsi que Treaty on International Penal
Law, conclu à Montevideo le 19 mars 1940, art. 1 qui remplace le traité précédent. Le texte est repris
in Zanotti, p. 138 ss et Harvard Research on International Law, p. 638 ss), le Code sud-américain
de droit international privé, dit de Bustamante (Code sud-américain de droit international privé,
dit de Bustamante, Annexé à la Convention de droit international privé, conclue à La Havane le
20 février 1928, art. 302 al. 2. Voir Harvard Research on International Law, p. 642-643). Tel est le
cas également au sein du Benelux, dans la Convention concernant la coopération administrative
et judiciaire dans le domaine des réglementations se rapportant à la réalisation des objectifs de
l’Union économique Benelux, conclue à La Haye le 29 avril 1969, art. 10 al. 1, avec la particularité
de faire suivre la territorialité de la compétence du domicile.
En rapport avec l’extradition, dans les situations où plusieurs Etats font des demandes parallèles,
certains Etats prévoient de favoriser la demande de l’Etat territorial sur celles d’Etats dont la
compétence serait fondée sur une autre base, voir p. ex. en droit suisse, voir art. 40 al. 1 EIMP. La
Convention inter-américaine sur l’extradition, conclue à Caracas le 25 février 1981 (art. 15) est en
revanche plus mitigée : une certaine priorité est établie en faveur de l’Etat territorial, mais il ne
s’agit que d’un ordre de préférence, voir Bailleux, p. 178.
A noter toutefois que la subsidiarité des autres principes de compétence n’a pas été suivie par
l’Espagne lors du jugement dans l’Affaire des Généraux guatémaltèques, dans lequel, selon la
Cour suprême espagnole (qui renverse un jugement allant dans un sens différent de la juridiction
inférieure), on lit qu’il n’est pas nécessaire, lors de l’exercice d’une compétence universelle, de
démontrer que le procès est impossible dans l’Etat territorial (sur cette affaire voir C ottier in
Fischer/Kress/Lueder, p. 845 ss ; Thalmann in Gaeta, p. 254). Cette décision a ensuite été confirmée
dans l’affaire Cavallo (voir Thalmann in Gaeta, p. 256 et les références citées).
Dans certains cas particuliers, notamment dans le cas de forces armées déployées à l’étranger, il
est généralement admis que l’Etat d’origine sera prioritaire pour réprimer les actes commis dans
le cadre du service ou contre les intérêts de cet Etat. Pour d’autres infractions, la priorité sera
accordée à l’Etat de séjour. Il en est ainsi dans la Convention dite de Londres conclue le 19 juin
1951, entre les Etats parties au Traité de l’Atlantique Nord sur le statut de leurs forces (voir l’art. VII
ch. 3). Sur cette convention, voir Hulsman, p. 134. Voir aussi Dailler/Forteau/Pellet, § 328 ss, et en
particulier § 330.
Par ailleurs, les principes de compétence dérivée sont réputés devoir céder le pas devant les
compétences originaires (dans ce sens Cassese, Universality, p. 593 et Bassiouni, Draft Code, Part I,
art. III section 2).
Convention des Nations Unies contre le trafic illicite de stupéfiants et de substances psychotropes,
conclue à Vienne le 20 décembre 1988, art. 6 ch. 2. A propos de cette convention, Zimmermann R.,
§ 751 p. 705, parle de « véritable règle de conflit de compétence entre les Etats ». C’est également
le cas des conventions qui prévoient une clause primo dedere secundo prosequi, telle la Convention
européenne pour la répression du terrorisme, conclue à Strasbourg le 21 janvier 1977. Dans ce
sens voir Henzelin, Universalité, § 1002 ss. A l’opposé, d’autres conventions ne prévoient pas de
La délégation interétatique de compétence
pallier « l’anarchie [qui] règne dans le domaine du droit pénal international »198 en
statuant sur les conflits positifs de compétence199.
Face à ces conflits, et pour autant que l’on considère que ceux-ci appellent une
réponse en tant qu’ils ne doivent pas être favorisés200, une réponse « à la carte », en
fonction des caractéristiques particulières de chaque cas d’espèce paraît nécessaire.
Ainsi, certaines conventions prévoient que les Etats doivent s’entendre en vue de
la résolution de ce type de conflit. Tel est le cas de la Convention des Nations Unies
contre la criminalité transnationale organisée201 et la Convention du Conseil de l’Europe sur les infractions visant des biens culturels202, mais aussi dans la Convention du
Conseil de l’Europe sur la transmission des procédures répressives203 et une décisioncadre au sein de l’Union européenne204. Cette dernière prévoit que les Etats doivent
se consulter mutuellement pour régler le conflit de compétence 205. Ils sont assités
par Eurojust206 et ont à leur disposition des conseils et lignes directrices qui ont été
telle prépondérance de l’extradition, voir p. ex. la Convention internationale pour la répression
des attentats terroristes à l’explosif, conclue à New York le 15 décembre 1997, art. 6 ch. 4. Voir
Henzelin, Universalité, § 997.
198 Donnedieu de Vabres, CPJI, p. 179.
199 Les propositions visaient d’abord la création d’une chambre criminelle au sein de la Cour
permanente de justice internationale (Donnedieu de Vabres, CPJI, p. 179), puis la mise en place
d’une juridiction indépendante (Jakob). Voir aussi Gaeta in Cassese, Utopia, p. 584-585. Selon Keith,
p. 898 ss, la CIJ, et, avant elle, la CPJI, ont un rôle important à jouer dans la résolution des conflits
positifs de compétence. L’on remarquera ici la réticence de ces juridicitions à jouer ce prétendu
rôle, notamment dans les affaires Lotus et Yerodia.
Voir aussi Livre Vert sur les conflits de compétences et le principe ne bis in idem dans le cadre
des procédures pénales, Commission européenne, Bruxelles 23 décembre 2005, p. 6 qui prévoit
d’« habiliter un organisme au niveau de l’Union européenne à prendre une décision contraignante
quant au choix de l’Etat membre le mieux placé », mais également un contrôle juridictionnel (voir
Livre Vert, p. 7).
200 Tel est le cas, selon Feller, p. 43 et 74, pour ce qui est des crimes les plus graves, pour lesquels
l’effectivité du droit pénal appelle la multiplication des conflits positifs de compétence.
201 Conclue à Palerme le 15 décembre 2000, art. 21.
202 Convention européenne sur les infractions visant des biens culturels, conclue à Delphes le 23 juin
1985, STE 143, art. 16.
203Voir infra Chapitre 2 N 466 ss. Sur le parcours ayant mené à l’élaboration de cette Convention,
voir Eurojust, Rapport annuel 2003, Annexe, « Comment décider « à quelle juridiction confier les
poursuites ? » », p. 60 ss.
204 Décision-cadre 2009/948/JAI du 30 novembre 2009 relative à la prévention et au règlement des
conflits en matière d’exercice de la compétence dans le cadre des procédures pénales.
205 Art. 5 et 6 de la Décision-cadre 2009/948/JAI du 30 novembre 2009 relative à la prévention et
au règlement des conflits en matière d’exercice de la compétence dans le cadre des procédures
pénales. Cette solution se retrouve aussi dans certains autres textes de l’Union européenne (contra
Klip, p. 364-365, qui semble y voir des formes de délégation de poursuites), notamment la Décisioncadre du Conseil du 13 juin 2002 relative à la lutte contre le terrorisme, 2002/475/JAI (art. 9 ch. 2),
la Décision-cadre du Conseil du 29 mai 2000 visant à renforcer par des sanctions pénales et autres
la protection contre le faux monnayage en vue de la mise en circulation de l’euro, 2000/383/JAI
(art. 7 ch. 3) ou la Convention établie sur la base de l’article K.3 du traité sur l’Union européenne,
relative à la protection des intérêts financiers des Communautés européennes, 26 juillet 1995
(Convention PIF) (art. 6 ch. 2).
206 Art. 11 de la Décision-cadre 2009/948/JAI du 30 novembre 2009 relative à la prévention et au
règlement des conflits en matière d’exercice de la compétence dans le cadre des procédures
pénales. Cette disposition remplace l’art. 15 de la Proposition de Décision-cadre du Conseil
relative à la prévention et au règlement des conflits de compétence dans le cadre des procédures
pénales, Conseil de l’Union européenne, 5208/09, 20 janvier 2009, qui prévoyait une présomption
77
233
Compétence pénale fondée sur un principe classique
établis afin de les guider. Dans la mesure où les conflits de compétence sont souvent
découverts, au sein de l’Union européenne, lorsque les Etats émettent des mandats
d’arrêt européens207 contre la même personne et les mêmes faits208, ces mandats étant
recensés dans une base de données sous les auspices d’Eurojust, il faudrait peutêtre songer à mettre en place, au sein d’Eurojust toujours209, une communication
plus étroite entre les autorités judiciaires : pas seulement lorsque les Etats ont « des
motifs raisonnables de croire qu’une procédure parallèle est en cours »210, mais en
tout temps.
234
De plus, il est à noter que la solution adoptée au sein de l’espace nordique devrait
sans doute être imitée. Les conflits de compétence y surviennent très fréquemment
puisque chacun des Etats nordiques est compétent pour poursuivre sur la base de la
territorialité et de la nationalité nordique. Par ailleurs, nous l’avons vu211, ces Etats
connaissent une compétence au lieu du domicile. Ces conflits semblent néanmoins se
résoudre avant même de surgir : les procureurs prennent spontanément contact avec
leurs homologues concernés lorsque l’infraction présente un élément d’extranéité212.
3.Un « meilleur reclassement social »
235
Le droit pénal poursuit traditionnellement trois objectifs principaux213 : la rétribution,
la prévention et la réinsertion sociale214. Un équilibre entre ces trois objectifs reste
très certainement nécessaire, mais l’on dénote une tendance à accentuer le troisième.
Ainsi, celle-ci prend le dessus et la réhabilitation sociale est de plus en plus placée au
centre des finalités du droit pénal215. Ce dernier ne vise plus à confiner une personne
réfragable en faveur du principe de territorialité ainsi qu’une liste de critères pour déterminer
l’Etat le mieux placé pour poursuivre. Ces éléments ont été supprimés, faute d’accord entre les
Etats. Voir aussi Eurojust, Rapport annuel 2003, Annexe, « Comment décider « à quelle juridiction
confier les poursuites ? » », p. 62-63.
207 Sur ce mode de coopération, voir infra N 179.
208 Initiative de la République tchèque, de la République de Pologne, de la République de Slovénie,
de la République slovaque et du Royaume de Suède en vue de l’adoption d’une décision-cadre
relative à la prévention et au règlement des conflits de compétence dans le cadre des procédures
pénales, Conseil de l’Union européenne, 5155/09, 19 janvier 2009, Annexe, p. 7.
209
Dans ce sens Barbe in Jault-Seseke/Lelieur/Pigache, p. 88 ss qui propose un dialogue plus développé
entre les magistrats des différents pays de l’UE au sein d’Eurojust.
210 Art. 5 ch. 1 Décision-cadre 2009/948/JAI du 30 novembre 2009 relative à la prévention et au
règlement des conflits en matière d’exercice de la compétence dans le cadre des procédures
pénales.
211 Supra Introduction à la Première Partie N 127.
212Voir Mulder/Swart in Bassiouni, p. 397.
213 Sur les différentes finalités de la peine, voir CEDH, Mastromatteo, 24 octobre 2002, § 72 ; Poncela,
p. 57 ss. Voir aussi Kellens, p. 9 ss, en particulier le tableau illustratif p. 51-52 permettant un aperçu
comparatif des perspectives « pénale classique » et « de réhabilitation ».
214 Pour une approche comparative entre les droits anglais, japonais, allemand, français, chinois,
d’Arabie Saoudite et des Etats-Unis, voir Dammer/Albanese, p. 176 ss, y compris le tableau p. 178.
A la différence d’autres finalités du droit pénal, la resocialisation apparaît dans tous les systèmes
juridiques étudiés dans cette contribution.
215
Dans ce sens Ambos in Henzelin/Roth, p. 315 ; De Schutter B., Entraide, p. 106 ; Gabuzzi, p. 31 ss (qui
parle de la peine réformatrice) ; Garapon/Gros/Pech, p. 91 ss ; Gauthier, p. 52 ; Witschi, p. 103.
78
La délégation interétatique de compétence
pour lui faire expier sa faute 216, mais à la changer, en lui permettant de vivre en
société une fois sa peine purgée217.
Cet objectif du droit pénal moderne passe en tout premier lieu par l’adaptation des
peines218, en particulier par la diversification des peines219 et modalités d’exécution220
ainsi que la reconsidération de la situation de la personne pendant la durée de l’exécution221. Cependant, une réinsertion sociale n’est pas possible si le lieu d’exécution de la peine n’est pas, lui aussi, adapté. En effet, lorsqu’une personne purge sa
peine privative de liberté, aussi aménagée qu’elle soit, dans l’Etat où elle a commis
l’infraction mais avec lequel elle n’a aucun lien, notamment lorsque sa famille est
géographiquement éloignée, la réinsertion sociale est vouée à l’échec 222. Ainsi, la
réadaptation passe aussi par le choix du lieu de l’exécution de la peine, en particulier pour les infractions d’une certaine gravité impliquant des peines privatives de
liberté longues223.
236
La coopération pénale devra permettre à l’individu de pouvoir exécuter sa peine
dans l’Etat dans lequel il est « enraciné » 224, l’Etat avec lequel il a les liens les plus
étroits. Selon certains auteurs, il n’est ni impératif, ni nécessaire que toutes les étapes
du processus pénal se fassent dans le même Etat225. Ainsi, le jugement dans un Etat,
suivi de l’exécution de la peine accompagnée du transfèrement de la personne pourrait satisfaire l’objectif de resocialisation, tant que la personne purge sa peine dans
l’Etat approprié.
237
Néanmoins, il est de plus en plus courant de penser que la réinsertion dans la société
ne passe pas seulement par l’adaptation de la peine et son exécution dans l’Etat avec
lequel la personne entretient des liens étroits, mais par l’intégralité du processus
pénal 226, qui doit être davantage tourné vers la personne poursuivie, et non vers
l’Etat où les faits ont été commis227.
238
216 Swart, Refusal, p. 181.
217 « La peine qui doit être exécutée n’a pas tellement, suivant les conceptions néerlandaises actuelles,
pour but, du moins pas en premier lieu ni essentiellement, une expiation de l’iniquité commise
(délit), mais bien plus d’inculquer au condamné de meilleures conceptions et de permettre sa
réadaptation sociale ». Bézier, Procureur général près de la Cour d’appel de Leeuwanden, Pays-Bas
(repris in Ropers).
218 Garapon/Gros/Pech, p. 91.
219 Ainsi notamment la mise en place du travail d’intérêt général (en droits suisse, voir les art. 37 ss
CP), et, dans certains Etats, de mesures thérapeutiques (art. 56 ss CP).
220 Tels p. ex. le travail et/ou logement externe (art. 77a CP), la semi-détention (art. 77b CP).
221 Art. 86 CP, entrainant la libération conditionnelle.
222 Voir la discussion sur la nécessité de réinsertion en prison, in Eucrim 1/2012 p. 15.
223 Voir Bézier, Procureur général près de la Cour d’appel de Leeuwanden, Pays-Bas (repris in Ropers).
224 Schultz, Collaboration, p. 96. Voir art. 100 let. b EIMP.
225 Voir à ce sujet Plachta, Cooperation, p. 312-313.
226 Plachta, Cooperation, p. 313.
227 Lorsque l’objectif visé est une meilleure répartition des poursuites, on s’aperçoit que l’Etat
territorial n’est pas toujours le forum le plus approprié. Pour cette raison aussi, les tentatives de
mettre en place une hiérarchie des principes de compétence ont été abandonnées, voir supra
Chapitre 1 N 232 et les références citées.
79
Compétence pénale fondée sur un principe classique
239
Il s’agira donc de rapprocher l’ensemble du processus pénal de l’environnement
habituel de la personne, notamment de son Etat de résidence228, en lui assurant ainsi
certaines facilités d’ordre procédural, comme le fait que le procès ait lieu dans sa
langue ou la possibilité d’éviter une détention préventive lorsque la personne est
entourée de sa famille et ses proches et les risques de fuite sont moindres.
240
Cet objectif ne peut être atteint par une hiérarchie figée des principes de compétence. Certains principes sont de nature à éloigner l’individu du lieu où il aurait le
plus de chances de reclassement, comme c’est le cas de la personnalité passive 229, et
parfois celui de la territorialité. En revanche, l’adoption du principe de compétence
originaire au lieu du domicile permettrait à l’Etat le plus proche de la personne de se
saisir spontanément de toutes les affaires la concernant, en centralisant les poursuites
et garantissant un reclassement social dès le départ du processus pénal. L’adoption
d’un tel principe, nous l’avons vu230, nous paraît cependant quelque peu utopiste.
Elle implique que les Etats se sentent effectivement concernés par les actes commis
par toutes les personnes résidant sur leur territoire231. Autant le principe du domicile serait très certainement, déjà aujourd’hui en Europe232, le reflet de l’attachement
de la personne à l’Etat, autant il devrait être également celui du lien entre l’Etat et
l’individu, ce qui ne nous semble pas encore envisageable. Néanmoins, c’est très
certainement dans cette direction qu’il faut aller.
241
D’ici à ce que cet objectif puisse être atteint, c’est par le biais de la coopération qu’il
faudra viser le meilleur reclassement social233. Ainsi, le choix du mode de coopération
devra être opéré en fonction234. Les dispositions nationales modernes portant sur la
coopération en matière pénale sont guidées par cet objectif235.
242
Pour prendre l’exemple du droit suisse, les conditions de l’octroi de la coopération
sont facilitées lorsque l’exécution de la demande permet un meilleur reclassement
social. Ainsi, le principe de réciprocité peut ne pas être appliqué236 et le choix de la
procédure se fera en fonction d’un meilleur reclassement social 237.
243
Plus spécifiquement, le mode le plus traditionnel de coopération qu’est l’extradition ne devra pas être systématiquement privilégié 238 : le législateur, lorsqu’il
228 Levasseur, Nouvelles orientations, p. 95.
229 Meyer, p. 114.
230Voir supra Introduction à la Première Partie N 122 ss.
231 Ainsi, en droit belge, un tel lien est possible si la personne réside « légalement » dans cet Etat, à
l’exclusion des personnes pour la résidence desquelles la Belgique n’aurait pas donné son aval.
232Voir Thomas, p. 481.
233Voir G authier qui accentue particulièrement cet aspect de la coopération tout au long de sa
contribution.
234 Schultz, Collaboration p. 103. Voir aussi Markees, FJS 421, § 41.
235
En droit suisse, la notion de « meilleur reclassement social » figure neuf fois, tout au long du texte
de l’EIMP.
236 Art. 8 al. 2 let. b EIMP.
237 Art. 19 EIMP et art. 33 EIMP pour les enfants et adolescents.
238 Voir Bézier, Procureur général près de la Cour d’appel de Leeuwanden, Pays-Bas (repris in Ropers).
80
La délégation interétatique de compétence
prévoit les modalités d’octroi de l’extradition, doit garder la resocialisation à l’esprit. Le principe de la non-extradition des nationaux vise parfois cet objectif239 :
les Etats nordiques en particulier se sont déclarés dans ce sens pour les cas où ils
refuseraient l’extradition sur cette base 240.
Pour que le motif de refus basé sur la nationalité remplisse davantage l’objectif
de la resocialisation, il faudrait assimiler le domicile à la nationalité dans le cadre
de ce motif de refus241. Cependant, il s’en suivrait que les Etats devraient adopter
le principe du domicile comme remède au refus d’extrader sur cette base, ce qui,
comme nous l’avons vu, reste encore musique d’avenir.
244
La Suisse refuse également l’extradition lorsqu’elle peut assumer elle-même les
poursuites, bien que cela ne soit pas un motif ordinaire de refus 242, pour autant
que cela favorise le reclassement social 243. C’est aussi le facteur des meilleures
chances de reclassement social qui doit guider la Suisse dans le choix de l’Etat
vers lequel elle extradera, en cas de pluralité de demandes concernant une pluralité de faits 244.
245
Dans certains cas, l’extradition, bien qu’elle ne doive pas intervenir en principe, sera
à même de garantir un meilleur reclassement et devra donc être accordée. Ainsi, la
Suisse accorde l’extradition de ses ressortissants à titre exceptionnel lorsque ceux-ci
y consentent 245 pour ne pas déraciner ceux qui se seraient durablement établis à
l’étranger 246. De plus, la Suisse peut accorder l’extradition même lorsqu’elle est
compétente sur la base du principe de la territorialité 247, lorsque l’extradition irait
dans le sens de la resocialisation248. Dans ce cas, elle peut même extrader pour des
246
239
240
241
242
243
244
245
246
247
248
Swart, Refusal, p. 181 et Bézier, Procureur général près de la Cour d’appel de Leeuwanden, PaysBas (repris in Ropers).
Voir à ce sujet Thomas, p. 469.
Comme le suggère p. ex. Duk in Conseil de l’Europe, p. 33. Thomas, p. 481 semble aussi se prononcer
dans ce sens, de même que Swart, Refusal, p. 193. C’est déjà le cas au sein des Etats nordiques
pour la CEExtr : chaque Etat nordique refuse l’extradition de tous les ressortissants et résidents
nordiques (sauf si l’extradition est demandée par l’Etat nordique national ou de résidence). Ainsi,
à titre d’exemple, la Norvège n’extradera ni un Norvégien, ni un Suédois, ni un Français résidant
en Norvège, ni même un Français résidant en Suède. Voir par exemple la déclaration en ce sens de
la Norvège, ad art. 6 CEExtr. Voir aussi Karle in Conseil de l’Europe, p. 64 ; Thomas, p. 469.
Seule la compétence territoriale est un motif de refus ordinaire basé sur la compétence en droit
suisse, art. 35 al. 1 let. b EIMP, conformément à l’art. 7 de la CEExtr.
Art. 37 al. 1 EIMP.
Art. 40 al. 2 EIMP.
Art. 7 EIMP.
Le texte de la disposition ne le prévoit pas expressément, mais cela ressort de l’objectif général de
l’EIMP. Voir Message du Conseil fédéral à l’Assemblée fédérale à l’appui d’une loi sur l’entraide
internationale en matière pénale et d’un arrêté fédéral sur les réserves relatives à la Convention
européenne d’extradition, 8 mars 1976, FF 1976 II 430, p. 442. Voir aussi Gauthier, p. 71. On voit
ici la reconnaissance du fait que la résidence devrait prendre le dessus sur la nationalité lorsqu’on
détermine l’Etat avec lequel la personne entretient les relations les plus étroites.
Art. 36 al. 1 EIMP.
D’autres circonstances peuvent également être prises en compte, comme par exemple l’économie
de procédure ou le regroupement de procédures concernant deux auteurs différents, RR 2009 170,
cons. 5.2. Voir aussi Markees, FJS 422, 2.14.2 ; Zimmermann R., § 568 et les références citées n 120.
81
Compétence pénale fondée sur un principe classique
faits qui ne seraient normalement pas soumis à extradition, en accordant celle-ci à
titre accessoire pour des faits pour lesquels elle est compétente249.
247
La délégation de la poursuite a pour raison d’être le meilleur reclassement social 250.
Un choix devra être fait au cas par cas, et la délégation devra être privilégiée par
rapport à d’autres modes de coopération lorsque cela s’avérera bénéfique pour la
personne.
248
Il s’agira de déléguer la poursuite vers l’Etat avec lequel la personne a les liens les
plus étroits, sur le modèle de la compétence à raison du domicile251. Un tel objectif de
la délégation de poursuite est expressément consacré dans les instruments prévoyant
ce mode de coopération, notamment la Convention du Conseil de l’Europe sur la
transmission des poursuites252, ou encore en droit suisse, que la délégation se fasse
vers la Suisse253 ou vers l’étranger254. Une délégation de poursuite peut aussi intervenir vers l’Etat où la personne a été extradée255.
249
La délégation de poursuite en général, mais aussi la reconnaissance par les Etats
d’une compétence déléguée, permettrait sans aucun doute de favoriser le meilleur reclassement social256 et atteindre de ce fait le but poursuivi par le droit pénal
moderne.
B.Modalités de la délégation
250
Une délégation de poursuite intervient, par définition, lorsqu’une poursuite a lieu
dans l’Etat délégant257. La poursuite est considérée comme initiée à partir du moment
où les autorités judiciaires (le ministère public) s’en saisissent258. Les enquêtes de
police ne sont généralement pas considérées comme une poursuite. Néanmoins, il
appartiendra à chaque Etat de déterminer quand il considère que la poursuite est
ouverte. En droit suisse, la poursuite est depuis peu259 considérée comme initiée dès
249
250
Art. 36 al. 2 EIMP.
Message du Conseil fédéral à l’Assemblée fédérale à l’appui d’une loi sur l’entraide internationale
en matière pénale et d’un arrêté fédéral sur les réserves relatives à la convention européenne
d’extradition, 8 mars 1976, FF 1976 II 430, p. 453 ; Gauthier, p. 79 ; Schultz, Collaboration, p. 87 et
96 ; Witschi, p. 35 et les références citées.
251Selon G ardocki , Structures, p. 276, l’Etat national, destinataire classique des délégations de
poursuite, doit être remplacé par celui du domicile. Dans le même sens Repik, p. 363. Voir aussi
Oehler, § 684. Voir supra Introduction à la Première Partie N 122 ss et supra N 240.
252 Art. 8 ch. 1 let. f.
253 Art. 85 al. 2 EIMP.
254 Art. 88 let. a EIMP.
255 Art. 88 let. b EIMP.
256 Gauthier, p. 52.
257 ATF 137 IV 33, cons. 2.4 p. 46 ; Hulsman, p. 128 ; Repik, p. 363.
258 Rassat, § 19 p. 51 : « la fonction de poursuite exercée par les membres du ministère public […]
consiste à mettre en mouvement l’action publique contre les infractions pénales, c’est-à-dire à
déclencher l’action par laquelle la société, dont on a enfreint les lois en commettant des infractions,
va tenter d’obtenir la punition du coupable ».
259 Avec l’entrée en vigueur, au 1er janvier 2011, du nouveau Code de procédure pénale fédéral (CPP,
82
La délégation interétatique de compétence
le début de la procédure préliminaire260, qui comprend l’« investigation policière »
et l’« instruction conduite par le ministère public »261.
Avant que la poursuite ne soit lancée, une dénonciation aux fins de poursuite est
possible pour transmettre les éventuelles pièces à l’Etat qui pourrait être intéressé.
Une fois qu’un jugement est rendu sur le fond, le mode de coopération auquel les
Etats peuvent avoir recours est la délégation aux fins d’exécution, à défaut de la
délégation de poursuite.
251
Il convient de faire quelques remarques sur les modalités de la délégation, et notamment sur la compétence de l’Etat délégant (1.), les principes applicables (2.), les
motifs de refus propres à ce mode de coopération (3.), ainsi que les effets de la délégation dans chacun des deux Etats (4.).
252
1.La compétence délégable
La délégation d’une poursuite implique que celle-ci ait commencé dans l’Etat délégant. Ainsi, pour qu’il puisse la déléguer, ce dernier doit être en mesure de la mener
lui-même, donc disposer d’une compétence pénale. A fortiori, lorsque la délégation
de poursuite intervient avec une délégation de compétence, il paraît évident que
l’Etat délégant doit disposer d’une compétence pénale262.
253
Encore faut-il se demander quelle compétence pénale est délégable. En particulier,
l’Etat délégant doit-il disposer d’une compétence exclusive sur l’infraction pour
pouvoir la transmettre ? La compétence pénale n’a pas pour but d’établir une exclusivité juridictionnelle. Elle est simplement le reflet des possibilités de l’Etat : elle
montre quand il peut exercer son droit de punir, question qui n’a pas d’impact sur
la compétence d’autres Etats.
254
Par ailleurs, comme toute forme de coopération interétatique, la délégation de poursuite intervient dans les cas où un élément d’extranéité est présent. Il est donc tout
à fait possible, voire fréquent, que l’Etat délégant ne soit pas le seul à être compétent. Restreindre la délégation de compétence aux seuls cas où un Etat dispose
d’une compétence exclusive viderait de son sens ce mode de coopération qui vise
une répartition optimale des poursuites, en considérant tous les fora où elle serait
possible, sans être limité par la compétence éventuelle d’autres Etats.
255
260
261
262
RS 312.0). Comparer avec la solution précédemment retenue par la doctrine, selon laquelle la
phase policière n’était qu’une phase « préparatoire de l’instance pénale », P iquerez , n 746 et
§ 364 ss. Le terme « procédure » pouvait ainsi inclure les enquêtes de la police, mais le terme
« poursuite » impliquait une procédure « judiciaire », Piquerez, § 794 et p. 552.
Sur la base de l’art. 300 al. 1 let. b et 309 CPP. Voir Cornu in Kuhn/Jeanneret, ad art. 309 N 4 ss ;
Piquerez /Macaluso , § 1660 ss. Sur les différentes étapes de la procédure pénale en Suisse, voir
Maître in Kuhn/Jeanneret, ad art. 308 N 1.
Art. 299 al. 1 CPP.
Voir Traité-type sur le transfert des poursuites pénales, art. 1 § 1, Convention du Conseil de l’Europe
sur la transmission des procédures répressives, art. 6 ch. 1.
83
Compétence pénale fondée sur un principe classique
256
Il faut ensuite déterminer si une délégation de compétence est possible lorsque l’Etat
ne dispose pas d’une « plénitude juridictionnelle (territoriale et personnelle) »263.
D’après les dispositions conventionnelles prévoyant la délégation, du moment où
la personne a « commis une infraction à la loi d’un Etat »264 celui-ci peut déléguer sa
compétence. Ainsi, la plénitude juridictionnelle ne semble pas nécessaire 265.
257
Finalement, il faut voir si tous les principes de compétence sont délégables. A partir
du moment où l’Etat délégataire l’accepte 266, la délégation est selon nous possible
quel que soit le principe de compétence. Pour que la délégation soit reconnue par des
Etats tiers en revanche, le principe de compétence devrait être généralement reconnu
en droit international267.
258
La compétence de l’Etat délégant doit-elle être établie au moment des faits ou peutelle l’être au moment de l’accord de délégation ? On se heurte ici à la question de la
rétroactivité de la compétence, déjà mentionnée supra268 sur laquelle il n’y a pas lieu
de revenir. Il est à prévoir que chaque Etat répondra à cette question en fonction de
la solution qu’il connaît en droit interne pour sa propre compétence.
2.
259
Nous nous limiterons ici à traiter seulement les principes qui nous paraissent les plus
essentiels en matière de délégation. Les grands principes applicables en général à la
procédure pénale et la coopération dans ce domaine ont été traités exhaustivement
ailleurs269.
a.
260
Principes applicables
Principe de spécialité
En vertu du principe de spécialité, un Etat ne peut utiliser le résultat de la coopération à
d’autres fins que celles pour lesquelles la coopération a été accordée270. En matière d’entraide271, les pièces transmises ne peuvent être exploitées par l’Etat requérant dans une
procédure autre que celle mentionnée dans la demande d’entraide. Il en est de même
pour l’extradition272, où la personne extradée ne peut être jugée dans l’Etat requérant
pour des faits pour lesquels l’extradition n’a pas été demandée, et l’accord de l’Etat
requis n’a pas été obtenu. L’Etat requérant peut cependant demander à compléter l’accord de coopération, complément qui sera alors soumis à l’approbation de l’Etat requis273.
263
264
Pour reprendre l’expression de Henzelin, Universalité, § 770.
Art. 6 ch. 1 Convention du Conseil de l’Europe sur la transmission des procédures répressives. Dans
ce sens aussi art. 1 § 1 Traité-type sur le transfert des poursuites pénales.
265 Voir aussi Henzelin, Universalité, § 771.
266 Sur les motifs de refus, voir infra N 268 ss.
267Voir Henzelin, Universalité, § 862.
268Voir supra Introduction générale N 10 ss.
269 Voir notamment Piquerez, § 267 ss ; Zimmermann R., § 574 ss et 715 ss.
270 Zimmermann R., § 726 ss.
271 En droit suisse : art. 67 EIMP.
272 Art. 38 al. 1 EIMP.
273 En droit suisse, voir art. 39 EIMP pour l’extradition.
84
La délégation interétatique de compétence
Le principe de spécialité est d’une grande importance en matière de délégation des
poursuites. En effet, l’Etat délégataire ne peut utiliser la compétence de l’Etat délégant pour des infractions autres que celles pour lesquelles la demande de délégation
a été formulée. Dans le cas contraire, à moins d’obtenir l’accord de l’Etat délégant, il
agirait sans être compétent, et une exception d’incompétence pourrait être soulevée.
261
Si la délégation intervient sans transfert de compétence ou si la poursuite dans l’Etat
délégataire dépasse le champ de la délégation, la compétence qu’il exercera sera originaire sans représentation pour tous les actes qui vont au-delà de l’accord de délégation.
262
b.
Principe de célérité
Le principe de célérité274 vise à garantir une certaine efficacité dans le processus
menant à la coopération. D’après ce principe, tant l’Etat requis que l’Etat délégataire
s’efforcent d’agir sans retards excessifs, tout au long du processus, qu’il débouche
sur une coopération ou non275.
263
Principe général régissant toute forme de coopération interétatique, il est notamment prévu à l’article 1 chiffre 1 de la Convention du Conseil de l’Europe sur l’entraide judiciaire en matière pénale, et en droit suisse à l’article 17a EIMP. Dans son
optique de protection des droits fondamentaux des individus, il est garanti par la
CEDH276 qui précise que ce principe doit s’analyser « à la lumière des circonstances
de la cause »277 sous trois aspects : la complexité de l’affaire, le comportement des
personnes concernées et celui des autorités en charge278.
264
Dans le cadre de la délégation de poursuite, le principe de célérité est particulièrement important : il est en effet essentiel que la procédure ne subisse pas de retard
excessif du fait du transfert, d’autant plus si la personne est est détention279.
265
c.
Principe de réciprocité
Toute demande de coopération est régie par le principe de réciprocité, en vertu
duquel un Etat accorde la coopération pour autant que, dans un cas similaire, l’autre
Etat en fasse de même280. Le but poursuivi par les conventions portant sur la coopération est précisément celui de s’assurer du respect de ce principe.
274
275
276
277
278
279
280
En général voir Clerc, § 121 ss ; Piquerez, N 304 ss.
En droit suisse, la procédure en matière de coopération pénale n’est ainsi pas soumise aux féries
s’appliquant pour tous les autres recours, voir art. 12 al. 2 EIMP et art. 46 al. 2 LTF.
Art. 5 (en général pour toute privation de liberté) et 6 (dans le cadre d’un procès) CEDH.
CEDH, Neumeister, 27 juin 1968, § 31.1 ; CEDH, Pretto, 8 décembre 1983, § 29 ss.
CEDH, Buchholz, 6 mai 1981, § 49 ; CEDH, Zimmermann et Steiner, 13 juillet 1983, § 21 ss, en
particulier 25-27. Dans CEDH, Neumeister, 27 juin 1968, § 31.2, la Commission européenne des
droits de l’homme fournit des précisions pour chaque critère. Sur les différents éléments du
principe de célérité, voir Sudre et al., p. 377 ss et les récentes références jurisprudentielles citées.
Pour un exemple d’affaire où la CEDH a condamné un Etat pour avoir excessivement prolongé la
procédure en formulant diverses demandes de coopération qui ne se justifiaient pas et violé ainsi
l’art. 5 § 1 CEDH, voir CEDH, Garkavyy, 18 février 2010.
Zimmermann R., § 574.
85
266
Compétence pénale fondée sur un principe classique
267
La conséquence négative en est que, si dans les mêmes circonstances une demande
de coopération avait été rejetée par le passé, l’Etat requis n’est pas tenu de l’accepter.
Cette conséquence peut être illustrée par le régime des réserves. En effet, malgré
l’effort de mise en place de conventions internationales, les Etats ont la possibilité
d’émettre des réserves sur certaines dispositions. Lorsque tel est le cas et que l’Etat
réservataire formule une demande de coopération, la réserve peut être invoquée
par l’Etat requis. Ainsi, la réserve émise par l’Autriche et la République Tchèque
aux articles 22 et 23 de la Convention du Conseil de l’Europe sur la transmission des
poursuites281 pourra être invoquée également par l’Etat auquel les Etats réservataires
adresseraient une demande de délégation de poursuite282.
3.Motifs de refus
a.Liés au droit de l’Etat délégant
i.
Non-reconnaissance de la compétence de l’Etat délégant
268
Nous avons vu qu’un Etat auquel une demande d’extradition a été formulée peut
refuser celle-ci lorsqu’il ne reconnaît pas le principe de compétence extraterritoriale
exercé par l’Etat requérant pour l’infraction en question. Il s’agit désormais de voir
ce qu’il en est pour la délégation de poursuite et, le cas échéant, de compétence.
269
Ce motif de refus repose sur le fait que l’Etat requis peut refuser de participer au
processus pénal d’un Etat soit parce qu’il n’en reconnaît pas la poursuite, soit parce
qu’il ne serait pas en mesure de poursuivre lui-même dans les mêmes conditions283.
270
Deux cas de figure doivent être distingués. Dans le premier, l’Etat requis ne connaît
(et ne reconnaît) pas du tout le principe de compétence extraterritoriale exercé par
l’Etat requérant. Dans le deuxième cas de figure, il connaît le principe de compétence
extraterritoriale, mais ne l’a pas prévu dans sa législation pour le type d’infraction
pour lequel est demandée la coopération.
271
Dans le premier cas, il n’est pas envisageable pour l’Etat requis d’accepter une délégation de poursuite, et, a fortiori, une délégation de poursuite accompagnée d’une
délégation de compétence. En effet, cela reviendrait à exercer une poursuite pour un
Etat qu’il considère incompétent. Vu sous un autre angle, il s’agirait d’une reconnaissance ad hoc d’un principe de compétence dans un cas d’espèce seulement.
281
282
283
86
Traitant des questions de prescription de l’action pénale et des délais (aménagés) dans les Etats
délégant et délégataire.
Un autre exemple est celui de la réserve émise par la France aux art. 1 et 2 CEExtr qui lui permet de
refuser l’extradition lorsqu’elle risque d’avoir des conséquences d’une gravité exceptionnelle sur
la personne extradée. Elle pourra être invoquée par la Suisse lorsque la France lui adressera une
demande d’extradition, voir ATF 129 II 100, cons. 3.2 et les arrêts cités.
Ce motif de refus est ainsi très proche de la question de la double incrimination.
La délégation interétatique de compétence
Dans le deuxième cas, nous pensons qu’une délégation de poursuite sans délégation
de compétence pourrait être acceptée. En effet, bien que sa législation ne prévoie
pas ce type de compétence pour l’infraction en question, l’on peut admettre que
l’Etat requis tolère la poursuite de l’autre Etat et fasse prévaloir les intérêts d’un
regroupement de poursuites, en acceptant de poursuivre en son nom et au nom de
l’Etat requérant. Plus le type d’infractions pour lesquelles le droit de l’Etat requis
aura prévu la compétence exercée par l’Etat requérant sera proche de l’infraction en
question, plus il sera facile pour l’Etat requis d’accepter la délégation.
272
Toujours dans ce deuxième cas, la délégation de compétence ne sera en revanche
pas envisageable. En effet, l’Etat requis qui connaît un principe de compétence et
qui décide de ne pas le prévoir pour certaines infractions, dont celle pour laquelle la
délégation est demandée, ne peut ensuite, au cas par cas, choisir dans quelle affaire
il exercera une poursuite.
273
Néanmoins, la limite entre ces deux cas de figure est délicate. Un Etat peut en effet
connaître une compétence uniquement pour une infraction, comme c’est le cas de
l’article 5 CP en droit suisse : la Suisse connaît un principe de compétence universelle, sans prise en considération du droit de l’Etat où les faits se sont déroulés, pour
le « tourisme sexuel »284 dont les victimes seraient des mineurs. Il est alors difficile
de dire qu’elle pourrait accepter une délégation d’un Etat qui exercerait ce type de
compétence pour une toute autre infraction285. A l’opposé, un Etat peut prévoir une
compétence pour toutes les infractions, à l’exception de celles pour lesquelles la
peine menace est inférieure à 18 mois de privation de liberté. Devra-t-il pour autant
refuser une délégation de compétence portant sur une infraction punissable de 12
mois de privation de liberté ?
274
Finalement, l’Etat requis devra déterminer à quel moment il considèrera la compétence de l’Etat requérant. Ainsi, s’il ne connaît pas la rétroactivité de la compétence, il
pourra, selon nous, refuser une délégation de poursuite venant d’un Etat qui n’était
pas compétent au moment des faits.
275
ii.
Double incrimination
La double incrimination286 est le principe selon lequel la coopération n’est possible
que si les faits constituent une infraction selon le droit des deux Etats en cause287.
284
285
286
287
Voir le Message concernant la modification du code pénal suisse (dispositions générales, entrée en
vigueur et application du code pénal) et du code pénal militaire ainsi qu’une loi fédérale régissant
la condition pénale des mineurs, 21 septembre 1998, FF 1999 1787, p. 14.
A nuancer désormais, depuis l’entrée en vigueur de l’art. 124 CP (mutilations d’organes génitaux
féminins) et le projet d’art. 181a CP (mariages forcés), dispositions qui prévoient une compétence
universelle sur le modèle de l’art. 5 CP.
La double incrimination est parfois aussi appelée « principe de la dualité d’incrimination » (Schultz
in Conseil de l’Europe, p. 12). Sur ce principe en droit suisse, voir Colombini, § 109 ss ; Markees, FJS
422, § 2.14.143.
Zimmermann R., § 575 ss.
87
276
Compétence pénale fondée sur un principe classique
277
La double incrimination est prise en compte dans le cadre de l’extradition : l’Etat
requis vérifiera si les faits pour lesquels l’extradition est demandée sont punissables non seulement d’après le droit étranger mais aussi d’après son propre
droit, pour ne pas participer à un processus pénal qu’il ne pourrait lui-même
mener 288. En revanche, pour les actes d’entraide, la Suisse vérifie seulement si
les faits sont punissables en droit suisse, sans regarder s’ils le sont ou non dans
l’Etat requérant 289.
278
En matière de délégation de la poursuite, l’Etat délégataire ne pourra accepter
une demande qu’après avoir vérifié la punissabilité de l’infraction en question
dans l’Etat délégant. En effet, la délégation ne peut pas consister en un moyen
d’étendre le droit de l’Etat requérant. L’incrimination dans l’Etat délégant peut
tout à fait être analysée in abstracto 290.
279
Pour des raisons pratiques évidentes, l’infraction devra être punissable également
selon le droit de l’Etat délégataire. En effet, une fois la délégation intervenue, c’est
le droit de l’Etat délégataire qui va s’appliquer comme si la poursuite avait été
menée depuis le début dans cet Etat. Il faut donc s’assurer qu’elle y sera possible291.
L’analyse de l’incrimination dans l’Etat délégataire devra se faire in concreto 292.
280
Encore faut-il se demander s’il est possible de déléguer une poursuite pénale vers
un Etat qui considérera qu’il s’agit d’une contravention administrative. Selon
certains auteurs, ce serait envisageable, mais il ne s’agirait alors pas véritablement d’une délégation de poursuite, mais plutôt d’une « certaine forme de décriminalisation internationale » 293.
b.Liés à des questions procédurales
281
La délégation peut être refusée lorsqu’une plainte aurait dû être déposée pour
initier la poursuite et que ça n’a pas été le cas. Le problème se pose lorsque la
plainte n’est pas nécessaire dans l’Etat délégant alors qu’elle l’est dans l’Etat
délégataire, ou même lorsqu’une plainte est nécessaire dans les deux Etats, mais
que, par la force des choses, elle n’a pas été déposée dans l’Etat délégataire.
282
Pour contourner cet obstacle, les Etats peuvent se mettre d’accord pour assimiler,
dans l’Etat délégataire, les actes entrepris dans l’Etat délégant294. Cette solution
288Voir Colombini, § 113.
289 ATF 113 Ib 157, cons. 4 ; ATF 116 Ib 89, cons. 3c.a et les références citées. En revanche, la question
de la compétence de l’Etat requérant devrait être analysée succinctement.
290 Gardocki, Structures, p. 277-278. Sur la différence entre les analyses in abstracto et in concreto,
voir Colombini, § 114 ss ; Zimmermann R., § 575 ss.
291 Voir art. 6 Traité-type sur le transfert des poursuites pénales.
292 Gardocki in Eser/Lagodny, p. 320. En droit suisse, voir Markees, FJS 424, § 4.071 qui interprète ainsi
l’art. 86 al. 1 EIMP
293 Repik, p. 364.
294 Art. 24 ch. 1 Convention du Conseil de l’Europe sur la transmission des procédures répressives.
88
La délégation interétatique de compétence
résout déjà le cas de figure où une plainte est nécessaire dans les deux Etats.
Pour ce qui est du cas où une plainte est nécessaire seulement dans l’Etat délégataire, un délai peut être accordé aux personnes concernées pour la déposer. Ces
personnes doivent être prévenues d’une telle opportunité afin qu’elles puissent
exercer leur droit si elles souhaitent que la poursuite puisse avoir lieu dans l’Etat
délégataire295. Une autre solution serait de dire que la condition de la plainte dans
l’Etat délégataire est présumée établie, présomption qui peut être renversée par
le biais d’une opposition de la part des personnes ayant droit de déposer une
plainte 296.
La délégation doit également être refusée lorsque l’infraction est prescrite en
droit de l’Etat délégant. Accepter une telle délégation reviendrait à contourner
les règles de la prescription de cet Etat en permettant néanmoins une poursuite.
283
D’autre part, la prescription ne doit pas être acquise dans l’Etat délégant, sinon
la poursuite ne pourra y avoir lieu. Pour y remédier, les dispositions conventionnelles traitant de la question prévoient parfois une prolongation du délai de
prescription dans l’Etat délégataire 297. De plus, le principe d’assimilation peut
être appliqué dans l’Etat délégataire pour les actes interrompant la prescription
accomplis dans l’Etat délégant.
284
c.Liés à la nature de l’infraction
Tout comme le principe de compétence réelle, les infractions commises à l’encontre des intérêts propres de l’Etat sont difficilement conciliables avec une
coopération, y compris la délégation298. Il en sera ainsi des infractions politiques,
militaires et fiscales pour lesquelles l’Etat requis pourra invoquer un motif de
refus 299.
285
On pourrait néanmoins envisager une délégation de poursuite pour ce type d’infraction lorsque les intérêts des deux Etats sont touchés par une même infraction.
On pense par exemple à une alliance entre deux Etats, dont le représentant à
l’étranger serait assassiné. La délégation de poursuite pourrait ainsi intervenir
aux fins de regroupement de procédure, dans l’Etat qui serait le mieux placé pour
mener les poursuites au nom des deux. En revanche, une délégation de compétence pour ce type d’infractions ne nous paraît pas envisageable.
286
295
296
297
298
299
Cette solution a été proposée dans le cadre des projets de Décision-cadre en matière de transmission
des poursuites, voir Ludwiczak, Jurisdiction, p. 358.
C’est la solution adoptée dans la Convention du Conseil de l’Europe sur la transmission des
procédures répressives, art. 24 ch. 2.
Selon l’art. 22 Convention du Conseil de l’Europe sur la transmission des procédures répressives, la
prescription est prolongée de six mois dans l’Etat délégataire.
Swart, Refusal, p. 215 ; Zimmermann R., § 752 p. 706. Contra Bassiouni, Draft Code, Part III, art. VI
section 4, 1.4, qui semble dire que lorsque l’extradition est refusée précisément pour ces raisons,
l’Etat requis doit, sur demande de l’Etat requérant, accepter une transmission des poursuites.
Art. 7 let. b-d Traité-type sur le transfert des poursuites pénales.
89
Compétence pénale fondée sur un principe classique
4.Effets de la délégation
a.Dans l’Etat délégant
287
Pour le bon déroulement de la procédure de délégation, l’Etat requérant doit s’abstenir d’accomplir tout acte en lien avec la poursuite en cause 300. Tel est le cas dès
le moment où il formule sa demande de délégation à l’Etat requis et en tout cas
jusqu’au moment où une réponse de la part de ce dernier lui parvient, dans des
délais raisonnables qu’il lui appartiendra de fixer.
288
S’il reçoit une réponse négative ou s’il ne reçoit pas de réponse dans ce délai préétabli, l’Etat requérant pourra reprendre sa poursuite. Si la réponse de l’Etat requis
est positive, la délégation de poursuite a lieu, et l’Etat délégant en perd la maîtrise.
289
La délégation de poursuite n’entraine pas une perte de la compétence de l’Etat
délégant301. Son exercice est suspendu pendant toute la durée de la poursuite dans
l’Etat délégataire. On pourrait ainsi dire que la compétence de l’Etat délégant est
figée302.
290
Bien qu’il n’ait plus la capacité de mener la poursuite, il n’est en revanche pas
exclu que l’Etat délégant puisse prendre certaines mesures en vue de favoriser
la poursuite dans l’Etat délégataire, notamment geler certains biens ou sécuriser
des moyens de preuve dont il sait qu’ils seront demandés par l’Etat délégataire.
L’initiative peut alors venir de l’Etat délégant, sans demande dans ce sens de la
part de l’Etat délégataire. Ce procédé doit néanmoins être soumis à certaines conditions, notamment la vérification préalable de l’intention de l’Etat délégataire de
demander lesdites mesures.
291
Si l’Etat délégataire révoque son acceptation de la délégation, l’Etat délégant peut
reprendre la poursuite. Il en est de même si l’Etat délégataire ne remplit pas les
conditions posées dans le cadre de l’accord entre les deux Etats, notamment s’il ne
transmet pas le dossier aux autorités de poursuite, ou s’il ne se conforme pas aux
règles régissant la poursuite déléguée, comme l’application de la lex mitior 303 ou
encore ne respecte pas les droits procéduraux fondamentaux de la personne.
292
En revanche, si la poursuite a lieu dans l’Etat délégataire, l’Etat délégant devra
accepter et reconnaître la décision rendue par ce dernier, qu’il s’agisse d’un non
lieu, d’une condamnation ou d’un acquittement304.
300Voir Alt-Maes, Délégation, p. 186 ss.
301 Contra G ardocki , Structures, p. 277 pour qui « L’abandon des poursuites, la renonciation à
l’exercice de la juridiction dans des cas concrets a pour effet de faire perdre à l’Etat transmettant
les poursuites pénales le droit de punition », et Dupuy/Mazou/Moreillon, § 58.
302 Schultz, Collaboration, p. 99 parle d’« effet de litispendance ».
303Voir infra N 308 ss.
304Selon Klip, 2012, p. 406, « By transferring the proceedings, a state transfers its right to prosecute to
another state. The latter subsequently has the exclusive right to deal with the case. It may convict,
acquit or dismiss the case. Whatever it does, the transferring state has to recognise the decision ».
90
La délégation interétatique de compétence
b.Dans l’Etat délégataire
i.
Quelle obligation pour l’Etat délégataire ?
Que ce soit par courtoisie internationale ou parce qu’il est lié par une convention portant sur la délégation de poursuite, l’Etat requis est tenu de répondre à
la demande formulée par l’Etat requérant, dans un délai raisonnable305 ou, le cas
échéant, dans le délai fixé dans la demande. S’il accepte la délégation, il est généralement tenu d’informer l’Etat requérant de l’issue de la procédure306.
293
Si l’Etat requis accepte la délégation, la question est de savoir dans quelle mesure il
est tenu de poursuivre. La réponse à cette question dépendra de son droit interne307,
les dispositions conventionnelles laissant les Etats libres 308. Les Etats peuvent
connaître l’un des deux principes suivants 309 : la légalité ou l’opportunité des
poursuites.
294
Le principe de la légalité des poursuites qui consiste en une obligation des organes
de l’Etat de déclencher une poursuite toutes les fois où « des indices suffisants »
indiquent qu’une infraction a été commise et que les « conditions de la poursuite
sont réalisées »310. Par opposition, le principe de l’opportunité des poursuites laisse
davantage de marge de manœuvre aux autorités compétentes qui peuvent décider
d’ouvrir ou non une poursuite. Ce deuxième principe permet un allègement notable
des tâches des organes judiciaires pénaux nationaux311.
295
Généralement, les Etats connaissant le principe de la légalité des poursuites 312 ont
des réticences à conclure des accords internationaux portant sur la délégation de
poursuite313. En acceptant de tels accords, ces Etats acceptent, à l’aveugle, de devoir
poursuivre toutes les infractions qui feront l’objet d’une demande. La lourdeur de
ce principe a poussé certains Etats à l’appliquer seulement lorsque la compétence
qu’ils exercent est territoriale, et mettre en place le principe de l’opportunité pour les
compétences extraterritoriales314, notamment dans le cas d’une délégation.
296
305
306
307
Art. 5 Traité-type sur le transfert des poursuites pénales.
Art. 11 ch. 3 Traité-type sur le transfert des poursuites pénales.
Art. 5 Convention Conseil de l’Europe sur la transmission des procédures répressives. Voir aussi
Roth in Braum/Weyembergh, p. 132 et 137.
308 Art. 16 Convention Conseil de l’Europe sur la transmission des procédures répressives.
309 Bien que des formes médianes soient possibles, comme c’est le cas en droit allemand, voir Roth/
Jeanneret, Droit allemand, in Cassese/Delmas-Marty, p. 26.
310 Piquerez, N 277 ss ; Hurtado Pozo, N 146.
311 Conseil de l’Europe, Simplification, p. 20 ss, qui recommande l’adoption de ce principe à tous les
Etats du Conseil de l’Europe.
312
En Europe, il s’agit notamment de certains Etats ayant connu un régime totalitaire (p. ex. l’Espagne,
l’Italie ou encore le Portugal) et des anciens Etats socialistes (p. ex. la Pologne), et qui voient dans
ce principe une manière de se prévaloir contre les interventions politiques dans l’exercice de la
justice. Voir Pradel, Pénal comparé, § 333.
313Voir Barbe in Jault-Seseke/Lelieur/Pigache, p. 84.
314 Conseil de l’Europe, Compétence extraterritoriale, p. 10.
91
Compétence pénale fondée sur un principe classique
297
De plus, un Etat connaissant la légalité des poursuites peut avoir des difficultés à
transmettre une poursuite à un Etat étranger, notamment un Etat connaissant le principe de l’opportunité, qui sera alors libre de poursuivre ou non315. Les dispositions
conventionnelles prévoient donc la possibilité pour l’Etat délégant de reprendre sa
poursuite si l’Etat requis, bien qu’il ait accepté la délégation, n’ouvre pas de poursuite ou, bien qu’il l’ait ouverte, décide d’y mettre fin316. Cette possibilité va aussi
dans le sens des Etats connaissant l’opportunité des poursuites317, qui ne veulent
pas être contraints par une convention à devoir poursuivre sans pouvoir statuer en
opportunité.
ii.
Poursuite continuée ou nouvelle poursuite ?
298
Lorsque la poursuite est déléguée, il faut déterminer si la poursuite lancée dans l’Etat
délégataire est une nouvelle poursuite ou si cet Etat reprend la poursuite de l’Etat
délégant là où celui-ci l’a suspendue. Cette question se pose principalement pour
des motifs procéduraux : une preuve validée dans l’Etat délégant doit-elle l’être à
nouveau dans l’Etat délégataire ? Plus généralement, les actes de procédure accomplis dans l’Etat délégant doivent-ils être refaits dans l’Etat délégant ?
299
Bien que la solution de la continuité de la poursuite sollicite davantage la confiance
entre les deux Etats, elle permet un allègement conséquent de la procédure. Dans le
cadre de la coopération entre les Etats socialistes européens, une nouvelle poursuite
était initiée318, la demande de délégation se rapprochant donc d’une dénonciation
aux fins de poursuite. En général néanmoins, la poursuite de l’Etat délégant est
reprise et continuée par l’Etat délégataire319, comme c’est le cas au sein du Conseil
de l’Europe et en droit suisse.
300
La continuation de la poursuite de l’Etat délégant entraîne l’application du principe
dit d’assimilation 320. Ainsi, que la délégation intervienne dans un cas de regroupement des procédures ou non, tous les actes procéduraux accomplis valablement
dans l’Etat délégant sont considérés accomplis valablement dans l’Etat délégataire 321.
Ainsi, les preuves administrées valablement dans l’Etat délégant seront acceptées
par l’Etat délégataire322.
315
316
317
318
319
320
321
322
92
Dans ce sens aussi Damaška, p. 26.
Art. 21 ch. 2 let. d Convention du Conseil de l’Europe sur la transmission des procédures répressives.
P. ex. la France (voir Benillouche in Cassese/Delmas-Marty, p. 161). L’opportunité des poursuites est
également adoptée en droit anglais, belge, danois, luxembourgeois, néerlandais et norvégien, voir
Pradel, Pénal comparé, § 332.
Gardocki, Structures, p. 278-279.
Alt-Maes, Délégation, p. 31 et 271 ss.
Ou principe d’équivalence. Voir Alt-Maes, Mélanges Levasseur, p. 384 ss ; Markees, FJS 424a, § 4.23.
Voir art. 11 ch. 2 Traité-type sur le transfert des poursuites pénales ; art. 26 ch. 1 Convention du
Conseil de l’Europe sur la transmission des procédures répressives. En droit suisse, voir l’art. 92
EIMP.
A l’inverse, lorsqu’une preuve a été obtenue par exemple sous la torture, son administration
ne pourra être assimilée. Sur les preuves obtenues par le recours à la torture et l’impact sur la
La délégation interétatique de compétence
iii.
Droit applicable
La poursuite de l’Etat délégant est assimilée en intégralité dans l’Etat délégataire,
comme si elle y avait toujours été menée. Si une délégation de compétence intervient,
les faits seront considérés comme tombant dans le champ de la loi pénale de l’Etat
délégataire depuis le début323. Certains ajustements seront néanmoins nécessaires.
Ainsi, par exemple, la qualité de fonctionnaire de l’Etat délégant devra être comprise
comme fonctionnaire de l’Etat délégataire324. De même, un bien culturel faisant partie
du patrimoine national de l’Etat délégant devrait être assimilé à un tel bien de l’Etat
délégataire. Dans ces deux cas, l’on peut néanmoins se demander si une telle assimilation peut avoir lieu sans base légale nationale et/ou conventionnelle liant les
deux Etats.
301
Le droit matériel et procédural de l’Etat délégataire s’appliquera dès le moment
où la poursuite aura été déléguée325. Néanmoins, au vu de la particularité de cette
poursuite, certaines règles du droit de l’Etat délégant devront être prises en considération326 et être appliquées en lieu et place de celles de l’Etat délégataire327. Il en est
ainsi notamment des dispositions portant sur les règles de la circulation routière 328 :
si la délégation de poursuite porte sur un dépassement de vitesse alors que la limite
est de 100 km/h dans l’Etat délégant et de 130 km/h dans l’Etat délégataire, c’est la
limite du droit de l’Etat délégant qui devra être prise en compte.
302
La distinction entre ajustement de fait et application du droit étranger est délicate
dans certains cas. Ainsi, lorsqu’une poursuite anglaise est déléguée à la Suisse pour
une infraction au code de la route anglais dans le cas d’une personne ayant roulé à
droite sur un route anglaise, le cas pourrait relever de l’application du droit anglais
ou de l’ajustement des éléments de fait en remplaçant « à droite » par « à gauche ».
303
Lorsque la délégation a lieu vers un Etat originairement compétent, il est incontestable que le droit de cet Etat s’applique. En revanche, lorsque l’Etat délégataire exerce
la compétence de l’Etat délégant, l’on peut se demander si une application de son
droit matériel ne serait pas nécessaire.
304
procédure pénale, voir CEDH, Gäfgen, 1 juin 2010.
Hulsman, p. 130 pour lequel « [i]l sera suffisant d’étendre l’application de la loi pénale aux faits
commis à l’étranger et dont on demande la poursuite. La compétence du juge sera ainsi établie ».
324 Hulsman, p. 131.
325 Art. 11 ch. 1 Traité-type sur le transfert des poursuites pénales ; art. 25 Convention du Conseil
de l’Europe sur la transmission des procédures répressives ; art. 86 al. 1 EIMP. Voir De Schutter B.,
Entraide, p. 118.
326 En général sur la prise en considération du droit étranger, voir Colombini ; Schultz, Compétence,
p. 328 ss ; Schwander ; Van Bemmelen. Pour une analyse des différentes manières de prendre en
considération le droit étranger selon une approche comparative, voir Markees, FJS 424, § 4.02.
327Voir Alt-Maes, Délégation, p. 101. Voir notamment la formulation de l’art. 11 ch. 1 2e phrase Traitétype sur le transfert des poursuites pénales « l’Etat requis apporte les modifications nécessaires
concernant certains éléments de la qualification juridique de l’infraction ».
328 Voir art. 2 ch. 2 Convention Conseil de l’Europe pour la répression des infractions routières. Voir
aussi infra Chapitre 2 N 480 ss.
323
93
Compétence pénale fondée sur un principe classique
305
Certains auteurs se sont prononcés en faveur d’une telle proposition, en particulier
lorsque l’Etat délégant est l’Etat territorial329. Selon ces auteurs, l’application de la lex
loci delicti commissi découle de l’adage nullum crimen, nulla poena sine lege330. D’autres
proposent, sur le modèle du droit privé, d’appliquer le droit de l’Etat « which had the
most significant contacts with the crime »331.
306
Cet avis ne fait cependant pas l’unanimité : une application systématique du droit
étranger332 ne serait pas la bonne solution, au vu notamment de l’imprécision des
critères pour désigner l’Etat dont il faudrait appliquer le droit.
307
La discussion doctrinale demeure ouverte, mais en l’état actuel du droit, la seule
prise en considération du droit de l’Etat délégant, hormis les exceptions mentionnées
supra333, se fait au moment de la fixation de la peine.
308
Le principe dit de la lex mitior334 s’applique en tout cas lorsque la délégation de poursuite
a été accompagnée d’une délégation de compétence335. Il consiste en l’application de la
peine du droit de l’Etat délégant si elle est plus favorable que celle du droit délégataire.
309
La recherche de la lex mitior doit se faire in concreto, après une analyse des résultats
auxquels conduisent les raisonnements juridiques336 en droit de l’Etat délégant et de
l’Etat délégataire pour l’infraction en cause. Une combinaison entre le droit de ces
deux Etats n’est pas possible337.
310
L’application de ce principe se justifie par le fait que la délégation de compétence
ne peut avoir pour résultat d’empirer la situation de la personne. De plus, il serait
injustifié d’appliquer une peine supérieure à celle prévue par le droit de l’Etat dont
la compétence est exercée338.
c.
311
Responsabilité de l’Etat destinataire pour les actes
dans l’Etat délégant et vice versa ?
En principe, chaque Etat est responsable pour les violations des droits fondamentaux qui découlent des actes accomplis par ses autorités. Ainsi, pour tous les actes
329Voir Colombini, § 57 ; Gaeta in Cassese, Utopia, p. 603-604 ; Schultz, Compétence, p. 329. A noter
que certains auteurs proposent d’appliquer le droit de l’Etat territorial déjà lorsque la poursuite
est menée sur la base d’une compétence au lieu du domicile. Voir Enschedé, p. 55.
330Voir Donnedieu de Vabres, Principes modernes, p. 174, selon lequel « La certitude nécessaire du
rapport de droit pénal, qu’exprime l’adage Nullum crimen, nulla poena sine lege, a pour corollaire
l’obligation, pour les juges de tous les pays, de connaître et d’appliquer, le cas échéant, les lois
pénales étrangères ».
331 L. Sarkar, repris par Schultz, Compétence, p. 334.
332 Schultz, Compétence, p. 335.
333 Supra N 302.
334 En général, voir Colombini, § 142 ss ; Hurtado Pozo, § 329 ss.
335 Art. 11 ch. 1 in fine Traité-type sur le transfert des poursuites pénales.
336 Moreillon, EIMP, ad art 68 N 2.
337 ATF 118 IV 305, JdT 1995 IV 66, cons. 3.
338 De Schutter B., Entraide, p. 118.
94
La délégation interétatique de compétence
accomplis avant la cession de la poursuite et également les actes accomplis, à titre
supplétif, après, l’Etat délégant est responsable. Une fois que la poursuite est reprise
par l’Etat délégataire, celui-ci est responsable de toute violation pouvant découler
des actes entrepris.
Le fait est de savoir si l’on peut envisager une responsabilité jointe des deux Etats,
d’une part pour les atteintes résultant en cours de procédure de délégation339, et
d’autre part pour celles intervenant dans l’Etat délégataire. En d’autres termes
pour ce dernier point, il s’agit de déterminer l’étendue de la responsabilité de l’Etat
délégant pour les actes accomplis par l’Etat délégataire, responsabilité qui pourrait
découler de l’initiative prise par l’Etat délégant de transférer la poursuite ainsi que
du choix de l’Etat, sans prendre en considération l’avis de la personne concernée.
312
Cette question pourrait faire l’objet de développements qu’il n’est pas lieu de
faire ici. Certains auteurs proposent néanmoins d’établir, au sein de l’Union européenne, une « responsabilité conjointe et solidaire des Etats membres de l’Union
lorsque les mécanismes de coopération judiciaire pénale débouchent sur des
atteintes aux droits fondamentaux »340. Selon nous, plus la responsabilité de l’Etat
délégant sera importante, moins il sera enclin à déléguer, qu’un risque concret
de violation soit présent ou non. Ainsi, peut-être devra-t-on être plus nuancé, et
admettre une responsabilité 341 de l’Etat délégant pour les retards injustifiés que
pourrait prendre la procédure du fait de la délégation. En particulier, tel pourrait
être le cas lorsque le retard est dû à des manquements de la part de cet Etat, comme
le fait qu’il ne s’est pas assuré auparavant de l’incrimination des faits dans l’Etat
auquel il souhaitait déléguer.
313
En revanche, pour ce qui est de la poursuite dans l’Etat délégataire, l’Etat délégant
devra sans doute vérifier, avant de présenter sa requête de délégation, s’il y a un risque
manifeste de violation qui surviendrait si la délégation a lieu342, mais ne sera pas
responsable de violations imprévisibles, intervenant une fois la poursuite déléguée.
314
d.La compétence déléguée
La délégation de poursuite comprend l’octroi d’une fonction de représentation343 de l’Etat
délégant à l’Etat délégataire. Nous l’avons vu, une délégation de poursuite implique la
339
340
341
342
343
Nous pensons notamment à des retards excessifs de la poursuite dus à la mise en place de l’accord
de coopération s’il survient sur une base ad hoc. R oth in Braum/Weyembergh, p. 138 se pose
également cette question.
De Schutter O. in Weyembergh/de Kerchove, p. 110.
Notamment devant la Cour européenne des droits de l’homme, dans le cadre de requêtes dirigées
contre une pluralité d’Etats défendeurs, art. 34 CEDH et art. 47 ch. 1 let. c Règlement de la
CourEDH. Voir CEDH, Chamaïev et al., 12 avril 2005.
Sur le modèle des règles posées par la CEDH, applicables en matière d’extradition, CEDH, Soering,
7 juillet 1989, en particulier § 111. Voir aussi CEDH, Othman, 17 janvier 2012.
Kleffner in Cassese/Delmas-Marty, p. 247 ; Roth/Jeanneret, Droit suisse, in Cassese/Delmas-Marty,
p. 285 ; Vogler, p. 44.
95
315
Compétence pénale fondée sur un principe classique
suspension de la procédure dans l’Etat délégant, au profit de l’Etat délégataire qui va
continuer la poursuite de ce dernier. S’il ne le fait pas, l’Etat délégant peut reprendre sa
poursuite. Lorsqu’il poursuit, l’Etat délégataire le fera en son nom et au nom de l’Etat délégant. Ainsi, lorsque la délégation de poursuite intervient sans délégation de compétence
parce que l’Etat délégataire dispose d’une compétence originaire, on appellera la compétence qu’il exercera après la délégation « compétence originaire de représentation ».
316
La délégation de compétence implique également la représentation de l’Etat délégant, mais dans une plus large mesure encore : non seulement l’Etat délégataire
continuera la poursuite de l’Etat délégant, mais il exercera même sa compétence. On
parlera alors de « compétence déléguée ».
317
La solution adoptée en droit suisse344 est plus nuancée que celle présentée ci-dessus.
Lorsque la Suisse est en position d’Etat délégataire, elle n’accepte de délégation de
poursuite qu’avec une délégation de compétence. En revanche, lorsqu’elle est en
position d’Etat délégant, une délégation de poursuite peut intervenir avec ou sans
délégation de compétence.
318
Certains auteurs considèrent qu’une délégation de poursuite ne peut intervenir
qu’à l’égard d’un Etat originairement compétent345. Ainsi, soit l’Etat délégataire
est compétent d’après sa législation interne, soit une convention internationale lui
procure une compétence. Hormis ces cas, une délégation de poursuite ne sera pas
possible. La délégation de poursuite servira ainsi principalement au regroupement
des poursuites dans un des Etats les exerçant346.
319
Le principe de compétence déléguée, appelé aussi « deputization principle »347 ou « Kompetenzverteilungsprinzip »348 est un principe de compétence autonome du droit international349. Il s’agit d’une compétence dérivée de celle de l’Etat délégant350. La compétence
originaire et la compétence qui en est dérivée sont étroitement liées, au point où l’existence de la compétence originaire est une condition sine qua non de celle de la compétence dérivée. Lorsque la première cesse d’exister, la deuxième n’a plus lieu d’être351.
320
La différence entre une compétence originaire et une compétence dérivée repose sur
le fondement de la compétence352 : ainsi, une compétence originaire est l’exercice
direct du droit de punir de l’Etat, alors que la compétence dérivée consiste en l’exer-
344Voir infra N 367 ss.
345 Voir p. ex. Schutte in Bassiouni, p. 646.
346 Schutte in Bassiouni, p. 646.
347 Schutte in Bassiouni, p. 648.
348 Oehler, p. 431 ss. Markees, FJS 424, § 4.043.c parle alors de « principe de la répartition des compétences ».
349 Sur la validité de la compétence déléguée en droit international, voir Colombini, § 57 ss ; Henzelin,
Universalité, § 75 ss ; Markees, FJS 424, § 4.02 ; Meyer ; Oehler, p. 431 ss ; Schutte in Bassiouni,
p. 648 ss.
350 Le Code pénal néerlandais, art. 4a ch. 1, parle de « indirect jurisdiction » pour désigner les
compétences dérivées.
351 Schutte in Bassiouni, p. 649.
352Voir Markees, FJS 424, § 4.02.
96
La délégation interétatique de compétence
cice de la compétence d’un autre Etat, exercice qui est possible grâce à l’accord de
délégation intervenant entre ces Etats353.
Sur la base de cet accord, l’Etat délégataire se comporte en délégué354, en représentant
des intérêts de l’Etat délégant. La compétence déléguée relève de la coopération entre
Etats, et ne consiste pas en un établissement unilatéral de compétence355.
321
La délégation de compétence n’intervient dans le cadre d’une délégation de poursuite que lorsqu’elle est nécessaire, donc lorsque l’Etat délégataire n’est pas compétent originairement. L’exercice d’une compétence déléguée est ainsi subsidiaire à la
compétence originaire.
322
Lorsqu’une poursuite lui est retirée, un Etat qui exerce une compétence déléguée doit
cesser tout acte en lien avec cette poursuite. En effet, il n’est plus compétent pour
agir. S’il le fait néanmoins, l’Etat délégant doit pouvoir manifester sa désapprobation. Les questions de transfert et d’usurpation de compétence relèvent exclusivement des relations interétatiques356.
323
Cependant, l’on dénote une certaine tendance à prendre en compte l’avis de la
personne poursuivie lorsque cette poursuite est déléguée357, bien que cela n’engage
pas l’Etat, qui peut déléguer ou ne pas le faire malgré l’avis de celle-ci358. On pourrait alors envisager d’octroyer à l’individu la possibilité de dénoncer une situation
d’usurpation de compétence par l’Etat délégant auquel la compétence aurait été
retirée, pour permettre à l’Etat délégataire d’intervenir en vue d’éviter une situation
de poursuites parallèles.
324
C.Fondements de la délégation
La délégation de poursuite peut intervenir à la suite de deux formes de coopération359. Si l’on regarde l’évolution de la coopération internationale 360, la délégation
de poursuite semble être une conséquence naturelle du refus d’extrader 361. Ainsi,
353
354
355
356
357
358
359
360
361
Schutte in Bassiouni, p. 649 ; Swart in Cassese/Delmas-Marty, p. 578.
Schutte in Bassiouni, p. 648.
Oehler, § 682. Selon Colombini, § 57 : « Si l’Etat agit par délégation, son jus puniendi n’est que
secondaire : il n’exerce cette compétence que sur demande de l’Etat requérant ».
Ainsi, dans l’affaire Eichmann, le fait qu’Eichmann ait signé une acceptation de la juridiction
israélienne n’est pas un argument qu’Israël peut invoquer pour justifier sa compétence. Voir Israël,
Eichmann, 12 décembre 1961, § 4 p. 20 et Henzelin, Universalité, § 761. Cependant, le Tribunal
fédéral a laissé ouverte la question de savoir si un individu pouvait faire valoir l’incompétence
(compétence infondée en droit international) d’un Etat demandant l’entraide. ATF 126 II 212, JdT
2004 IV 105, cons. 6c.cc.
Art. 8 Traité-type sur le transfert des poursuites pénales. Voir Schutte in Bassiouni, p. 655-657.
Le fait de savoir si les traités d’extradition créent des droits pour les individus est une question de
longue date, voir Van Panhuys.
Dans ce sens, voir Conseil de l’Europe, Compétence extraterritoriale, p. 38.
Gardocki in Eser/Lagodny, p. 318-319 ; Plachta, Cooperation, p. 316 ; Repik, p. 362.
Gardocki in Eser/Lagodny, p. 318 ; Schultz, Collaboration, p. 95-96 ; Vogler, p. 44. D’un « simple
succédané de l’extradition », la délégation de poursuite serait devenue « une institution autonome
97
325
Compétence pénale fondée sur un principe classique
elle peut être demandée après un refus d’extrader lorsque la demande d’extradition
reposait sur une disposition conventionnelle la prévoyant (1). La délégation de poursuite peut aussi intervenir en tant que mode indépendant de coopération, à la suite
d’un accord entre deux Etats (2.).
1.Délégation de poursuite subsidiaire
326
Certaines conventions internationales362 prévoient la possibilité pour les Etats d’extrader une personne ou d’initier des poursuites contre elle : il s’agit de la clause aut
dedere aut judicare (ou prosequi).
327
Nous allons utiliser la formulation proposée par Henzelin363, à savoir aut dedere aut
prosequi, qui nous paraît la plus conforme au but de la clause en question. En effet,
l’appeler aut dedere aut punire, bien qu’il s’agisse de sa formulation initiale364, ou
encore aut dedere aut judicare, qui est la formule généralement utilisée365, impliquerait
que l’Etat ait une obligation de punir l’individu, respectivement de le juger, s’il ne
362
363
364
365
98
qui a une place et une fonction particulières dans la coopération internationale » selon Repik ,
p. 362. Conseil de l’Europe, Compétence extraterritoriale, p. 38, déplore le fait que la délégation
de compétence ne soit que trop souvent la conséquence du refus d’extrader.
Nous n’adhérons pas à la théorie avancée notamment par Bassiouni/Wise, voir supra Introduction
générale, N 63 ss selon laquelle une telle clause aurait également un fondement coutumier (sur
cette question voir CDI, Rapporteur spécial Zdzislaw Galicki, Rapport préliminaire sur l’obligation
d’extrader ou de poursuivre (« aut dedere aut judicare »), A/CN.4/571, 12 juillet 2006, § 40-42
et CDI, Rapporteur spécial Zdzislaw Galicki, Quatrième rapport sur l’obligation d’extrader ou
de poursuivre (« aut dedere aut judicare »), A/CN.4/648, 31 mai 2011, § 74 ss). Sur la pratique
des Etats, qui n’y voient pas une obligation de nature coutumière, voir CDI, Rapporteur spécial
Zdzislaw Galicki, Troisième rapport sur l’obligation d’extrader ou de poursuivre (« aut dedere aut
judicare »), A/CN.4/603, 10 juin 2008, § 98 et CDI, Rapporteur spécial Zdzislaw Galicki, Quatrième
rapport sur l’obligation d’extrader ou de poursuivre (« aut dedere aut judicare »), A/CN.4/648, 31
mai 2011, § 78 ss.
Toutes les conventions prévoyant l’extradition ne prévoient pas une telle clause : voir notamment le
Traité Benelux d’extradition et d’entraide judiciaire en matière pénale avec protocole concernant
la responsabilité civile pour les agents en mission sur le territoire d’une autre Partie, conclus à
Bruxelles le 27 juin 1967 et la Convention relative à l’extradition entre les Etats membres de l’Union
européenne, établie par l’Acte du Conseil du 27 septembre 1996, adopté sur la base de l’article K.3
du traité sur l’Union européenne. Il en est également ainsi dans certaines conventions bilatérales
(conclues par la Suisse) : voir parmi d’autres le Traité d’extradition entre la Suisse et l’Australie, 29
juillet 1988, RS 0.353.915.8 ; la Convention entre la Suisse et la Belgique sur l’extradition réciproque
des malfaiteurs, 13 mai 1874, RS 0.353.917.2 ; Traité entre la Suisse et la France sur l’extradition
réciproque des malfaiteurs, 9 juillet 1869, RS 0.353.934.9 ; le Traité d’extradition entre la Suisse et
le Canada, 7 octobre 1993, RS 0.353.923.2.
Henzelin, Universalité, § 73. Voir aussi Henzelin, Universalité, § 52-53 et Oehler, § 822.
Grotius, Livre II Chapitre XXI, IV.1.
Voir notamment B assiouni /W ise . Ces auteurs mélangent les termes déjà dans le titre de leur
ouvrage « Aut Dedere Aut Judicare: The Duty to Extradite or Prosecute in International Law », les
versions latine et anglaises n’étant pas équivalentes. Idem dans les travaux de la Commission du
droit international, voir p. ex. CDI, Rapporteur spécial Zdzislaw Galicki, Rapport préliminaire sur
l’obligation d’extrader ou de poursuivre (« aut dedere aut judicare »), A/CN.4/571, 12 juillet 2006,
en particulier les § 5-7. La formule aut dedere aut prosequi est finalement considérée comme la
plus adéquate, puisque l’obligation de l’Etat qui n’extrade pas consiste effectivement non pas à
juger ni punir, mais simplement à poursuivre, voire même se prononcer sur la question de savoir s’il
compte poursuivre, voir CDI, Examen des conventions multilatérales qui pourraient présenter un
intérêt pour les travaux de la Commission du droit international sur le sujet intitulé « L’obligation
d’extrader ou de poursuivre (aut dedere aut judicare) », A/CN.4/630, 18 juin 2010, § 146 in fine.
La délégation interétatique de compétence
l’extrade pas366. Il est bien entendu que si l’Etat dispose d’une compétence pénale,
il peut accomplir toutes les étapes du processus pénal, de la poursuite à l’exécution
de la peine. En revanche, la clause telle qu’elle est prévue dans les conventions
internationales vise à obliger l’Etat qui n’extrade pas à soumettre l’affaire à ses autorités de poursuite. C’est ensuite sur la base du droit interne et des conclusions des
poursuites qu’il sera décidé si un jugement 367, et le cas échéant, le prononcé d’une
peine auront lieu368.
Ainsi, la clause aut dedere implique une obligation pour l’Etat, s’il n’extrade pas,
« seulement » de poursuivre (prosequi). Nous laisserons, pour l’instant, de côté la
clause aut dedere aut prosequi que nous appellerons « automatique »369. En revanche,
nous allons nous intéresser ici à la clause aut dedere aut prosequi où la poursuite est
subordonnée à une demande dans ce sens de la part de l’Etat requérant. Nous appellerons cette clause « aut dedere, aut prosequi sur demande ».
328
a.Système : délégation subordonnée au refus d’extrader
Le système de la clause « aut dedere, aut prosequi sur demande » implique trois étapes :
une demande d’extradition de la part de l’Etat requérant (i.), un refus d’extrader de la
part de l’Etat requis (ii.), et, finalement, une demande de délégation de poursuite (iii.).
i.
329
Une demande d’extradition
La délégation de poursuite fondée sur la clause « aut dedere, aut prosequi sur
demande » peut intervenir lorsque l’Etat requis refuse d’accorder l’extradition.
Ainsi, elle est subsidiaire à l’extradition. Autant la question de savoir si le rapport
entre l’extradition et la poursuite doit se lire comme une clause primo dedere secundo
prosequi dans le cadre de la clause « aut dedere aut prosequi automatique » se pose370,
autant pour la clause « aut dedere, aut prosequi sur demande » la réponse est claire :
la poursuite dans l’Etat qui détient la personne est secondaire, la clause est donc
une clause primo dedere secundo prosequi. Encore faut-il déterminer si une demande
d’extradition doit effectivement intervenir, ou si l’Etat requérant peut, sans autre,
demander une délégation de poursuite.
330
Les différentes conventions internationales connaissent des formulations qui
répondent plus ou moins à cette question. Ainsi, les conventions qui utilisent expressément le verbe « refuser » expriment la nécessité d’une demande d’extradition in
331
366
367
Pour une critique, voir Roth in Gaeta, n 151.
Pour le même raisonnement, voir M eyer , p. 115, qui néanmoins s’arrête à aut judicare, sans
considérer prosequi.
368Selon Roth in Braum/Weyembergh, p. 131, il s’agit du « problème classique de l’inapplicabilité à
la lettre de aut dedere aut judicare en raison des pouvoirs discrétionnaires de conduite de l’action
pénale dévolus dans la majorité des systèmes pénaux à l’autorité poursuite ».
369Voir infra Chapitre 7 N 1190 ss.
370Voir infra Chapitre 7 N 1197 ss.
99
Compétence pénale fondée sur un principe classique
concreto. Il en est ainsi dans le Traité d’extradition liant la Suisse et les Etats-Unis371,
qui prévoit à son article 8 alinéa 2 que « [s]i l’extradition est refusée […] et si l’Etat
requérant le demande, l’Etat requis soumet l’affaire à ses autorités compétentes afin
qu’elles mènent l’action pénale ». Il en est de même dans le Traité-type des Nations
Unies sur l’extradition372 aux termes duquel « [l]orsque l’Etat requis refuse l’extradition pour ce motif, il devra, si l’autre Etat le demande, soumettre l’affaire aux
autorités compétentes […] »373. La Convention européenne sur la cybercriminalité374
prévoit également la nécessité d’une demande d’extradition375.
332
La formulation de la Convention d’extradition du Conseil de l’Europe 376, quant à
elle, n’est pas aussi évidente. L’article 6 chiffre 2 prévoit que « [s]i la Partie requise
n’extrade pas son ressortissant, elle devra, sur la demande de la Partie requérante,
soumettre l’affaire aux autorités compétentes afin que des poursuites judiciaires
puissent être exercées s’il y a lieu ». Il en est de même pour la Convention des Nations
Unies contre la corruption377. Néanmoins, nous pensons qu’il faut comprendre ces
dispositions dans le même sens que les précédentes378.
333
Ainsi, le but de la clause « aut dedere, aut prosequi sur demande » est de remédier
non pas à la non-extradition en général, mais au refus d’extradition. Encore peut-on
se demander si une telle demande est nécessaire lorsqu’il apparaît comme évident
qu’elle ne va pas aboutir. Selon certains auteurs 379, tel n’est pas le cas. Nous ne
sommes pas si catégoriques. Une telle interprétation nous paraît aller contre l’esprit
de la clause « aut dedere, aut prosequi sur demande ». En effet, les conventions concernées instaurent un double mécanisme, selon lequel, bien que le mode de coopération
qu’est l’extradition soit favorisé, la délégation de poursuite se présente comme un
palliatif non pas à la non-extradition en général, mais au refus de coopérer. L’objectif
essentiel poursuivi par ces conventions n’est ainsi pas d’assurer l’impunité à tout
prix, but qui serait mieux atteint par une clause « aut dedere aut prosequi automatique »380, mais de mettre à la disposition des Etats un mode alternatif de coopération
auquel ils pourront décider de recourir.
371
372
373
374
375
376
377
378
379
380
100
Traité d’extradition entra la Confédération suisse et les Etats-Unis d’Amérique, 14 novembre 1990,
RS 0.353.933.6 (TEXUS).
Traité-type d’extradition, A/Res/45/116, 14 décembre 1990, art. 4 let. a et f.
Art. 4 let. a Traité-type d’extradition.
Convention du Conseil de l’Europe sur la cybercriminalité, conclue à Budapest le 23 novembre
2001, STE 185, art. 24 ch. 6.
Voir aussi le Rapport explicatif relatif à cette Convention, § 251.
Convention européenne d’extradition, conclue à Paris le 13 décembre 1957, STE 024.
Conclue à New York le 31 octobre 2003, art. 44 ch. 11.
Pour ce qui est de l’art. 6 ch. 2 CEExtr, voir Compilation des réponses au questionnaire sur la
compétence judiciaire et la transmission des procédures, PC-OC (2011) 14 Rev, 13 octobre 2011, p. 2.
Dans ce sens McClean, Organized Crime, ad art. 16 ch. 10.
Une clause « aut dedere aut prosequi automatique » impose une obligation de poursuivre
indépendamment du fait de savoir si une demande d’extradition a eu lieu, à partir du moment où
la personne n’est pas extradée. Henzelin in Roth/Moreillon, ad art. 7 N 11. Voir aussi ATF 116 IV 244,
cons. 4a.
La délégation interétatique de compétence
ii.
Un refus d’extrader
Lorsque la demande d’extradition est refusée, la clause « aut dedere, aut prosequi sur
demande » prévoit la possibilité pour l’Etat requérant de demander une délégation
de poursuite. Encore faut-il déterminer si la délégation de poursuite vise à pallier
toute forme de refus d’extrader, ou si seuls certains motifs de refus la justifient.
334
Les motifs de refus suite auxquels l’Etat requérant peut demander une délégation
de poursuite sont de deux types. D’une part, lorsque le refus est basé sur le fait que
la personne est un ressortissant de l’Etat requis (refus à raison de la nationalité), et,
d’autre part, lorsque l’infraction a été commise sur le territoire de l’Etat requis (refus
à raison de la territorialité).
335
Une clause « aut dedere, aut prosequi sur demande » en cas de refus à raison de la nationalité seulement est prévue dans la Convention des Nations Unies contre la criminalité transnationale organisée381, qui impose aux Etats d’établir une compétence
personnelle active dans les cas où ils refuseraient une extradition 382. La Convention
d’extradition du Conseil de l’Europe383 ainsi que différentes conventions bilatérales
conclues par la Suisse et portant sur l’extradition384 contiennent une clause « aut
dedere, aut prosequi sur demande » en cas de refus à raison de la nationalité sans
pour autant imposer l’adoption antérieure d’une compétence personnelle. Le Traité
d’extradition liant la Suisse et les Etats-Unis385 soumet le refus à une condition selon
laquelle l’Etat qui refuse à raison de la nationalité doit avoir adopté une compétence
personnelle386.
336
Une clause « aut dedere, aut prosequi sur demande » en cas de refus à raison de la
nationalité et de la territorialité est prévue dans le Traité-type des Nations Unies sur
l’extradition387 et la Convention d’extradition de la CEDEAO388.
337
381
382
383
384
385
386
387
388
Conclue à Palerme le 15 décembre 2000. Art. 16 § 10. Sur cette disposition, voir McClean, Organized
Crime, ad art. 16 ch. 10.
Art. 15 ch. 3.
Art. 6 ch. 2.
Convention entre la Suisse et El Salvador sur l’extradition réciproque des malfaiteurs, 30 octobre
1883, RS 0.353.932.3, art. 10 ; Convention entre la Suisse et la Principauté de Monaco pour
assurer l’extradition réciproque des malfaiteurs, 10 décembre 1885, RS 0.353.956.7, art. 10 ;
Traité d’extradition entre la Suisse et la Serbie (anciennement Yougoslavie), 28 novembre 1887,
RS 0.353.981.8, art. X ; Traité d’extradition et d’entraide judiciaire en matière pénale entre la
Confédération suisse et la République de Pologne, 19 novembre 1937, RS 0.353.964.9, art. 17 ;
Convention d’extradition des criminels entre la Suisse et la République argentine, 21 novembre
1906, RS 0.353.915.4, art. IX ; Convention d’extradition entre la Suisse et le Paraguay, 30 juin 1906,
RS 0.353.963.2. Bien que le texte de ces dispositions ne soit pas très clair, on comprend qu’il s’agit
d’une clause « aut dedere, aut prosequi sur demande » pour refus à raison de la nationalité. Voir
Markees, FJS 424, § 4.041.2.a, et les n 52 et 53.
Art. 8 al. 2.
Art. 8 al. 1.
Art. 4 let. a et f.
Convention d’extradition de la Communauté économique des Etats de l’Afrique de l’Ouest, conclue
à Abuja le 6 août 1994, A/P1/8/94, art. 10 ch. 2.
101
Compétence pénale fondée sur un principe classique
iii.
Une demande de délégation de poursuite
338
Une fois qu’une demande d’extradition a été présentée, qu’elle a été refusée pour un
des motifs prévus dans la convention et soumis à la clause « aut dedere, aut prosequi
sur demande », il faut encore se demander si la poursuite peut intervenir de manière
spontanée, ou si une demande expresse est nécessaire389.
339
Certaines dispositions conventionnelles sont claires à ce sujet. Ainsi, le Traité d’extradition liant la Suisse et les Etats-Unis390 prévoit expressément que la délégation de poursuite n’intervient qu’à la demande de l’Etat requérant391. La Convention européenne
sur la cybercriminalité doit être comprise dans ce sens également392. D’autres textes
sont moins explicites. Notamment, la Convention d’extradition du Conseil de l’Europe393 et le Traité-type des Nations Unies sur l’extradition394 prévoient que lorsqu’une
demande de délégation de poursuite est formulée, l’affaire doit être soumise
aux autorités, mais ne disent rien au sujet d’une éventuelle poursuite spontanée.
340
Les clauses aut dedere aut prosequi telles qu’elles sont prévues dans ces conventions
visent à remédier au refus d’extrader vers un certain Etat. Cet Etat a souhaité passer
par le mode de coopération qu’est l’extradition, alors qu’il aurait pu demander sans
autre une délégation de poursuite. Lorsque l’extradition lui est refusée, l’Etat requérant préfèrera peut-être laisser l’affaire en suspens plutôt que de voir la personne
jugée devant les tribunaux de l’Etat requis. Ainsi, à notre avis, une demande de
délégation de poursuite doit intervenir pour que l’Etat requis puisse agir sur la base
de ces conventions395.
341
En d’autres termes, si l’Etat requis décide de poursuivre 396, mais qu’il n’y a pas de
demande de délégation de poursuite qui soit intervenue à son égard après son refus
d’extrader, il pourra le faire pour autant qu’il soit originairement compétent. Ce
n’est pas le refus d’extrader qui permet l’octroi d’une compétence dans une clause
389
390
391
392
393
394
395
396
102
Nous excluons ici le cas de figure qui se présente notamment en Allemagne, où le refus d’extrader,
cumulé avec le principe de la légalité des poursuites, fait que lorsque l’Allemagne est compétente,
elle poursuit spontanément, voir Compilation des réponses au questionnaire sur la compétence
judiciaire et la transmission des procédures, PC-OC (2011) 14 Rev, 13 octobre 2011, p. 84.
Art. 8 al. 2.
Contra M oreillon , EIMP, ad art. 8 TEXUS N 3 pour lequel l’art. 8 TEXUS prévoit une clause aut
dedere aut prosequi automatique. Selon cet auteur, l’Etat requis ne peut refuser d’extrader ses
ressortissants que si les actes sur lesquels porte l’extradition relèvent de sa propre juridiction
et si l’Etat requis entame lui-même des poursuites, sans aborder la question de la demande de
délégation de poursuite.
Art. 24 ch. 6 et Rapport explicatif relatif à cette Convention, § 251.
Art. 6 ch. 2.
Art. 4 let. a et f. La let. f varie légèrement par rapport à la let. a dans la version française de ce
Traité : l’expression « devra […] soumettre l’affaire » est remplacée par l’expression « soumettra
l’affaire ». Néanmoins, cette variation n’a, selon nous, pas d’impact sur l’effet de la clause.
Dans ce sens aussi TF, 1A.262/2004, cons. 4.3, selon lequel lorsqu’un Etat opte pour l’extradition,
l’objectif qu’il poursuit est de poursuivre et non déléguer la poursuite.
On peut par exemple penser au cas où l’Etat requis connaît le principe de légalité de la poursuite.
Si la demande d’extradition a suffi à attirer l’attention des autorités sur les crimes commis, cet Etat
ne pourra poursuivre que s’il est originairement compétent.
La délégation interétatique de compétence
« aut dedere, aut prosequi sur demande », mais la demande de délégation qui peut être
accompagnée d’une délégation de compétence397.
Certains Etats ont néanmoins décidé de déroger à cette règle. Ainsi, les Etats
nordiques qui ont ratifié la Convention sur la transmission des procédures répressives appliquent, à l’égard d’autres Etats également parties à cette Convention, des
conditions simplifiées. Un refus d’extrader est alors considéré directement comme
impliquant une demande de délégation de poursuite 398. Cette approche se justifie
selon nous lorsque les Etats concernés sont parties en même temps à la même
convention portant sur la délégation de poursuite. Dans ce cas, une demande d’extradition peut être comprise comme contenant une demande de délégation de poursuite à titre subsidiaire. La règle sera alors inversée : il y a une présomption en faveur
de la volonté de l’Etat requérant de déléguer les poursuites, présomption qui peut
être renversée si cet Etat manifeste son désaccord.
b.
342
Résultat : une représentation forcée
Lorsqu’une clause « aut dedere, aut prosequi sur demande » s’applique, intervient
une délégation de poursuite, comme si une telle délégation avait été demandée dès
le départ. La conséquence en est que l’Etat délégataire va exercer une fonction de
représentation de l’Etat délégant399.
343
Si l’Etat délégataire est compétent de lui-même, la compétence qu’il exercera sera
une compétence originaire de représentation. Deux cas de figure sont possibles : soit
la demande d’extradition intervient dans le cadre d’une convention prévoyant une
obligation pour les Etats d’établir une compétence pour le cas où ils refuseraient
l’extradition à raison de la nationalité, soit encore la demande d’extradition intervient sur une autre base et l’Etat délégataire est originairement compétent.
344
Le premier cas de figure concerne les conventions spéciales relatives à une matière
déterminée 400, prévoyant une clause « aut dedere, aut prosequi sur demande »,
notamment la Convention des Nations Unies contre la criminalité transnationale
organisée 401, la Convention des Nation Unies contre la corruption 402 ou encore la
Convention européenne sur la cybercriminalité403. Dans ce cas, la délégation de poursuite ne sera pas accompagnée d’une délégation de compétence.
345
397
398
399
400
401
402
403
Certains Etats joignent à leur refus d’extrader une invitation à demander la délégation de la
poursuite, voir Compilation des réponses au questionnaire sur la compétence judiciaire et la
transmission des procédures, PC-OC (2011) 14 Rev, 13 octobre 2011, p. 71.
Dans ce sens Suède, NJA 1987 s. 771, 18 novembre 1987. Voir aussi Cameron et al., p. 83 et n 276.
Dans ce sens voir Vogler, p. 44.
Voir CDI, Examen des conventions multilatérales qui pourraient présenter un intérêt pour les
travaux de la Commission du droit international sur le sujet intitulé « L’obligation d’extrader ou
de poursuivre (aut dedere aut judicare) », A/CN.4/630, 18 juin 2010, § 144.
Art. 15 ch. 3. McClean, Organized Crime, ad art. 16 ch. 10.
Art. 42 ch. 3.
Convention du Conseil de l’Europe sur la cybercriminalité, art. 22 ch. 3.
103
Compétence pénale fondée sur un principe classique
346
Les conventions générales d’extradition contenant une clause « aut dedere, aut prosequi
sur demande » ne prévoient pas d’obligation pour les Etats d’établir une compétence
en amont. Il en est ainsi dans le Traité-type des Nations Unies sur l’extradition, la
Convention d’extradition de la CEDEAO, la Convention d’extradition du Conseil
de l’Europe, ou encore de nombreuses conventions bilatérales d’extradition, parmi
lesquelles certaines de celles conclues par la Suisse404. Ainsi, si la demande d’extradition est basée sur une de ces conventions, ou sur une base ad hoc, le type de
compétence exercée dépendra du fait de savoir si l’Etat délégataire est compétent
originairement ou non. S’il l’est, il s’agira du deuxième cas de figure mentionné.
347
En revanche, si l’Etat délégataire n’est pas compétent originairement, une délégation
de compétence devra accompagner la délégation de poursuite, et la compétence
exercée sera une compétence déléguée405.
348
La spécificité de cette représentation par rapport à une demande de délégation de
poursuite classique réside dans le fait que l’Etat délégataire sera obligé d’accepter la
délégation de poursuite406. Nous attribuerons le qualificatif « forcée » pour décrire
cette délégation et les compétences qui s’en suivent, à la différence de la délégation
« volontaire ».
349
En acceptant la clause conventionnelle « aut dedere, aut prosequi sur demande », l’Etat
accepte de se voir imposer l’alternative d’extrader ou de poursuivre, et il paraît
naturel que s’il refuse l’une, il doive accepter l’autre407. L’application restreinte de
cette clause à certains motifs de refus en limite le caractère contraignant.
350
L’Etat délégataire est ainsi obligé d’accepter la délégation de poursuite, le cas échant
accompagnée d’une délégation de compétence408. En revanche, le fait de savoir s’il
est obligé effectivement de poursuivre est une question indépendante qui devra être
réglée d’après le droit interne de chaque Etat délégataire409.
c.Modalités de la délégation
351
La délégation de poursuite basée sur la clause « aut dedere, aut prosequi sur demande »
n’implique pas la nécessité de déterminer l’Etat le mieux placé pour poursuivre :
404Voir supra n 384.
405 Il est à noter que pour certains Etats, la clause « aut dedere aut prosequi sur demande » ne
permet pas une délégation de compétence, voir Compilation des réponses au questionnaire sur la
compétence judiciaire et la transmission des procédures, PC-OC (2011) 14 Rev, 13 octobre 2011, p.
91 (Pays-Bas) et p. 93 (Russie).
406 Voir aussi Alt-Maes, Mélanges Levasseur, p. 378.
407Selon Markees, FJS 424, § 4.041.2.a, « l’exercice de la poursuite pénale par représentation est le
pendant de l’extradition ».
408 Voir p. ex. Rapport explicatif relatif à la CEExtr, ad art. 6 ch. 2.
409 Voir p. ex. la formulation utilisée par l’art. 6 ch. 2 CEExtr : « la Partie requise […] devra […]
soumettre l’affaire aux autorités compétentes afin que des poursuites judiciaires puissent être
exercées s’il y a lieu », et Rapport explicatif relatif à la CEExtr, ad art. 6 ch. 2. Voir aussi Corstens/
Pradel, § 29 p. 65.
104
La délégation interétatique de compétence
la délégation se fera naturellement vers l’Etat qui détient la personne et refuse de
l’extrader.
L’Etat délégataire va reprendre la poursuite exercée dans l’Etat délégant, comme
si elle y avait toujours eu lieu, impliquant que l’Etat délégant s’abstienne d’entreprendre tout acte dans ce cadre. Le droit de l’Etat délégataire s’appliquera.
352
Ces quatre remarques élémentaires paraissent évidentes. En revanche, l’on peut
se demander quelles seront les modalités précises de cette délégation. En effet,
les conventions contenant une clause « aut dedere, aut prosequi sur demande » ne
prévoient aucun détail concernant la procédure et les conséquences dans chacun des
deux Etats, en particulier des questions essentielles410 comme la valeur juridique des
actes entrepris dans l’Etat délégant, la plainte et la prescription de l’action pénale, ou
encore l’application du principe ne bis in idem et l’éventuelle prise en considération
du droit de l’Etat délégant.
353
A cette fin, les Etats ont parfois conclu des accords bilatéraux visant à compléter les
conventions d’extradition. Il en est ainsi pour la Suisse en rapport avec la Convention
d’extradition du Conseil de l’Europe, dans les accords avec l’Allemagne411, l’Autriche412 et l’Italie413.
354
Ces Accords prévoient les modalités procédurales concernant le dossier et les pièces
qui doivent être fournies en vue de la délégation414, ainsi que des règles en matière de
reconnaissance de la plainte415. De plus, une prise en considération du droit de l’Etat
délégant est possible416. Finalement, ces Accords mentionnent le devoir d’informer
qui incombe à l’Etat délégataire417, la suspension de la procédure dans l’Etat délégant
et la possibilité d’un retrait de la délégation ainsi que la reprise de la poursuite par
l’Etat délégant418.
355
410Voir Hulsman, p. 130 ss.
411 Accord entre la Confédération suisse et la République fédérale d’Allemagne en vue de compléter
la Convention européenne d’entraide judiciaire en matière pénale du 20 avril 1959 et de faciliter
son application, 13 novembre 1969 (état au 13 mai 2003), RS 0.351.913.61, art. XII, qui s’applique
à l’art. 6 ch. 2 CEExtr en vertu de l’art. XII al. 9.
412 Accord entre la Confédération suisse et la République d’Autriche en vue de compléter la
Convention européenne d’entraide judiciaire en matière pénale du 20 avril 1959 et de faciliter son
application, 13 juin 1972 (état au 13 novembre 2001), RS 0.351.916.32, art. XIII, qui s’applique à
l’art. 6 ch. 2 CEExtr en vertu de l’art. XIII ch. 7.
413 Accord entre la Suisse et l’Italie en vue de compléter la Convention européenne d’entraide
judiciaire en matière pénale du 20 avril 1959 et d’en faciliter l’application, 10 septembre 1998
(état au 15 juillet 2003), RS 0.351.945.41, art. XXIV-XXVI, qui s’appliquent à l’art. 6 ch. 2 CEExtr en
vertu de l’art. XXVI ch. 5.
414
Art. XII ch. 4 et 5 in fine Accord avec l’Allemagne ; art. XIII ch. 3-4 Accord avec l’Autriche ; art. XXV
et XXVI ch. 3 Accord avec l’Italie.
415
Art. XII ch. 3 Accord avec l’Allemagne ; art. XIII ch. 2 Accord avec l’Autriche ; art. XXIV ch. 2 Accord
avec l’Italie.
416 Art. XII ch. 2 Accord avec l’Allemagne.
417 Art. XII ch. 5 Accord avec l’Allemagne.
418 En prenant notamment en compte l’application du principe ne bis in idem. Art. XII ch. 6 et 7
Accord avec l’Allemagne ; art. XIII ch. 5 Accord avec l’Autriche ; art. XXVI ch. 1 et 2 Accord avec
l’Italie.
105
Compétence pénale fondée sur un principe classique
356
Pour le surplus, et également entre les Etats n’ayant pas conclu de tels accords, l’on
peut se demander si des éventuelles règles nationales sur la délégation de poursuite
ordinaire peuvent s’appliquer. En droit suisse, les articles concernant la délégation
vers la Suisse419 couvrent seulement les cas de figure où cet Etat ne dispose pas de
compétence originaire420, à la différence des dispositions traitant de la délégation
vers l’étranger421. Ainsi, les dispositions pertinentes de l’EIMP devraient selon nous
s’appliquer à titre supplétif à la délégation de poursuite d’après la clause « aut dedere,
aut prosequi sur demande » dans ces mêmes conditions422.
2.Délégation de poursuite ordinaire
357
La délégation de poursuite dite « ordinaire » est indépendante de toute autre forme
de coopération423. Elle intervient lorsque deux Etats passent un accord de délégation424, après la demande de l’Etat délégant et l’acceptation de l’Etat délégataire.
358
La délégation de poursuite ordinaire résulte en une compétence déléguée volontaire,
à la différence de la compétence forcée basée sur la clause « aut dedere, aut prosequi
sur demande ».
359
Ainsi, lorsque la délégation de poursuite est accompagnée d’une délégation de compétence, la compétence exercée par l’Etat délégant sera dite « déléguée volontaire ». Si
ce n’est pas le cas, cette compétence sera dite ordinaire de représentation volontaire.
360
Une délégation de poursuite peut, comme tout mode de coopération, intervenir
spontanément, sans base conventionnelle425. Cependant, certaines conventions internationales prévoient la possibilité pour les Etats d’y recourir. Les exemples ne sont
malheureusement pas nombreux.
361
Ainsi, bien que le Guide officiel concernant la Convention contre la criminalité transnationale organisée426 ne mentionne pas la délégation de poursuite parmi les modes de
coopération, dont il fait pourtant l’analyse, l’article 21 de la Convention prévoit la possibilité pour les Etats d’y recourir. La délégation est également prévue dans la Convention
contre le trafic illicite de stupéfiants427. Ces deux Conventions ne traitent pas expressé-
419 Art. 85-87 EIMP.
420Voir infra N 379 ss.
421 Art. 88 et 89 EIMP. Voir infra N 407 ss.
422 Dans ce sens aussi Markees, FJS 424, § 4.041.2.d.
423 En particulier, indépendante d’une extradition, voir Oehler, § 134 ; Repik, p. 362.
424 Il peut s’agir d’un traité « en bonne et due forme » (Henzelin, Universalité, § 862), ou d’un accord
moins formel, y compris tacite.
425 Repik, p. 364.
426 Convention des Nations Unies contre la criminalité transnationale organisée, conclue à Palerme
le 15 décembre 2000 ; Guides législatifs pour l’application de la Convention des Nations Unies
contre la criminalité transnationale organisée et des protocoles s’y rapportant, Nations Unies,
Office contre la Drogue et le crime, New York 2005.
427 Art. 8 Convention des Nations Unies contre le trafic illicite de stupéfiants et de substances
psychotropes, conclue à Vienne le 20 décembre 1988, RS 0.812.121.03.
106
La délégation interétatique de compétence
ment de la délégation de compétence. Elles encouragent simplement les Etats parties
à utiliser la délégation de poursuite afin d’assurer « une bonne administration de la
justice ». La Convention contre la criminalité transnationale organisée précise que la
délégation de poursuite peut être utilisée « en particulier lorsque plusieurs juridictions
sont concernées, en vue de centraliser les poursuites »428. Ainsi, le cas de figure directement visé est celui de la délégation de poursuite sans délégation de compétence. Ces
dispositions demeurant très générales, on pourrait malgré tout les comprendre comme
encourageant toute forme de coopération, et incluant la délégation de compétence.
La délégation de poursuite est un mode de coopération utilisé dans les espaces de coopération rapprochée, notamment au sein du Conseil de l’Europe429 ou des Etats nordiques430.
362
Elle est également traitée, brièvement, dans le Projet de Code pénal international
de 1980 de Bassiouni431. Le projet n’indique pas si la délégation de poursuite peut
être accompagnée d’une délégation de compétence. En revanche, le commentaire
accompagnant les dispositions concernées précise que ce mode de coopération est
basé sur celui prévu dans la Convention du Conseil de l’Europe pour la répression
des infractions routières432, qui, elle, prévoit une délégation de compétence.
363
Visant à encourager l’adoption d’accords bilatéraux, un traité-type a été élaboré au sein
des Nations-Unies433. Il prévoit l’obligation pour les Etats de s’assurer que leur législation permette l’exercice d’une compétence à la suite d’une délégation de poursuite 434.
En d’autres termes, les Etats doivent prévoir une base légale pour la compétence
déléguée, ou accepter que la compétence ait pour seule base l’accord de délégation.
364
En s’éloignant du droit pénal, une délégation de la procédure est également prévue
dans la Convention de La Haye en matière de responsabilité parentale et de protection des enfants435 et la Convention de La Haye sur la protection internationale des
adultes436. Ainsi, lorsque l’intérêt de protection l’exige, la procédure peut être déléguée à l’Etat qui aurait un lien plus étroit avec la personne, ou tout Etat jugé plus à
même d’agir, y compris un Etat qui ne serait pas compétent à l’origine437.
365
428
Art. 21 Convention des Nations Unies contre la criminalité transnationale organisée, conclue à
Palerme le 15 décembre 2000.
429 Entre autres Convention européenne sur la transmission des procédures répressives, conclue à
Strasbourg le 15 mai 1972, STE 073. Voir aussi infra Chapitre 2 N 460 ss.
430Voir infra Chapitre 2 N 533 ss.
431 Bassiouni, Draft Code, Part III, art. VIII.
432 Convention européenne pour la répression des infractions routières, conclue à Strasbourg le 30
novembre 1964, STE 052. Nous reviendrons sur cette convention infra Chapitre 2 N 480 ss.
433 Traité-type sur le transfert des poursuites pénales, A/Res/45/118, 14 décembre 1990.
434 Art. 1 § 2.
435 Convention concernant la compétence, la loi applicable, la reconnaissance, l’exécution et la
coopération en matière de responsabilité parentale et de mesures de protection des enfants,
conclue à La Haye le 19 octobre 1996, art. 8 ss.
436
Convention de La Haye sur la protection internationale des adultes, conclue à La Haye le 13 janvier
2000, RS 0.211.232.1, art. 8.
437 Voir Convention de La Haye sur la protection internationale des adultes, conclue à La Haye le 13
janvier 2000, RS 0.211.232.1, art. 8 ch. 3.
107
Compétence pénale fondée sur un principe classique
366
La délégation de poursuite est également prévue dans certains ordres juridiques
nationaux. Certains des Etats qui ont ratifié la Convention du Conseil de l’Europe
sur la transmission des poursuites ont transposé cette dernière dans leur législation. Les dispositions concernées n’évoquent pas précisément cette Convention,
mais affirment que l’Etat est compétent lorsqu’une poursuite lui a été déléguée sur
la base d’un traité. Il en est ainsi en droit autrichien438, néerlandais439, norvégien440
et suédois 441. Pour la coopération avec des Etats non parties à la Convention du
Conseil de l’Europe, la jurisprudence suédoise442 précise qu’il faut que la Suède soit
compétente sur la base d’une compétence originaire 443.
II.L’exemple du droit suisse
A.Introduction
367
La délégation de compétence suit les objectifs et les modalités du mode de coopération dont elle fait partie. Ainsi, elle est un moyen à la disposition des Etats de
permettre la poursuite dans l’Etat le mieux placé même si celui-ci n’est pas originairement pas compétent pour poursuivre.
368
La Suisse bénéficie de dispositions particulièrement novatrices en matière de
coopération pénale. La loi fédérale sur l’entraide internationale en matière pénale
(EIMP)444 prévoit la délégation de poursuite, que la Suisse soit en position de délégataire ou de délégant (B.). La délégation de poursuite est également prévue dans
des dispositions spéciales (C.), pour permettre à la Suisse d’accepter une délégation
de poursuite.
B.Les dispositions générales sur la délégation : l’EIMP
369
L’objectif ici n’est pas de faire un commentaire article par article des dispositions
sur la délégation de poursuite dans l’EIMP. En particulier, nous ne nous attarderons
438
439
440
441
442
443
444
108
§ 60 Auslieferungs- und Rechtshilfegesetz (ARHG).
Art. 4a § 1 CP néerlandais. Cette disposition permet la délégation de compétence depuis les Etats
parties à la Convention du Conseil de l’Europe et les Conventions Benelux (nous étudierons ces
conventions infra Chapitre 2 N 163 et N 173). Voir Pays-Bas, Mpambara, 24 juillet 2007, § 61 ss, en
particulier 64. Il est à noter que, selon la jurisprudence néerlandaise, le terme « Etat » doit être
compris au sens de juridiction, y compris les tribunaux internationaux : Pays-Bas, Mpambara, 24
juillet 2007, § 49 ss. Voir aussi et Swart in Cassese/Delmas-Marty, p. 578.
§ 13 (3) CP norvégien.
Chapitre 2 section 3a CP suédois. Voir Cameron et al., p. 83.
Cour d’appel de la Suède du Nord, RH 2003:29, 19 juin 2003. Il s’agissait d’un cas de coopération
entre la Suède et la Finlande, cette dernière n’étant pas partie à la Convention du Conseil de
l’Europe.
En vertu des sections 2 et 3 CP suédois. Voir Cameron et al., p. 83 et n 277.
RS 351.1.
La délégation interétatique de compétence
pas sur les modalités strictement procédurales de la délégation de poursuite, qui
ont été analysées ailleurs445, ni sur les dispositions générales en matière de coopération applicables également à la délégation 446.
L’EIMP s’applique de manière subsidiaire par rapport aux traités internationaux
prévoyant une coopération 447, sauf si l’EIMP est plus favorable à l’octroi de la
coopération 448. De plus, les dispositions de l’EIMP complèteront les dispositions
conventionnelles, pour toutes les questions qui ne seraient pas réglées dans ces
dernières.
370
L’EIMP traite de la délégation de poursuite à ses articles 85 et suivants449. Les articles
85 à 87 portent sur la délégation depuis l’étranger vers la Suisse (« Acceptation par
la Suisse »). La délégation depuis la Suisse vers l’étranger est réglée par les articles
88 et 89 EIMP (« Délégation à l’étranger »). Des dispositions générales en matière
de procédure sont également prévues aux articles 90 à 93. De façon exceptionnelle
par rapport à d’autres législations nationales450, ces dispositions permettent la délégation de poursuite accompagnée d’une délégation de compétence.
371
Les chiffres les plus récents 451 montrent que les délégations par la Suisse vers
l’étranger sont en moyenne trois fois plus nombreuses que celles vers la Suisse,
sans doute du fait de la méconnaissance de ce mode de coopération à l’étranger et
son utilisation courante par les autorités helvétiques.
372
1.La Suisse en tant qu’Etat délégataire
La délégation de poursuite telle que prévue en droit suisse vise principalement
l’objectif du reclassement social452. Ainsi, l’individu ne doit pas être, « à cause de la
445
En général sur la coopération dans le cadre de l’EIMP et sur les questions procédurales, voir
Message du Conseil fédéral à l’Assemblée fédérale à l’appui d’une loi sur l’entraide internationale
en matière pénale et d’un arrêté fédéral sur les réserves relatives à la convention européenne
d’extradition, 8 mars 1976, FF 1976 II 430. Voir aussi, parmi d’autres, Gauthier ; Markees, FJS 421425a ; Moreillon, EIMP ; Nicati.
446 Art. 1-31 EIMP, voir Markees, FJS 424, § 4.06 et FJS 423-423c.
447 Ainsi, la CEExtr prévaut sur l’extradition sous l’EIMP (art. 32 ss EIMP). TF, 1A.262/2004 4, cons. 1
et 4.3 (cas concernant une extradition vers la France et une demande de la part de l’individu de
remplacer cette extradition par une délégation de poursuite). Dans ce sens aussi ATF 118 Ib 269,
cons. 1a et les arrêts cités. L’art. 21 CEEJ prévaut sur les dispositions concernant la délégation sous
l’EIMP (ATF 137 IV 33, cons. 2.2.2). Nous traiterons de cette disposition infra Chapitre 2 N 463 ss.
448 ATF 137 IV 33, cons. 2.2.2.
449 Sur la délégation de poursuite sous le régime de l’EIMP, voir Message du Conseil fédéral à
l’Assemblée fédérale à l’appui d’une loi sur l’entraide internationale en matière pénale et d’un
arrêté fédéral sur les réserves relatives à la convention européenne d’extradition, 8 mars 1976,
FF 1976 II 430, p. 453 ss ; Bernasconi, § 362 ss ; Gauthier, p. 79 ss ; Gless, § 264-267 ; Markees, FJS
424-424a ; Moreillon, EIMP, ad art. 85 ss ; Witschi ; Zimmermann R., § 741 ss. Voir aussi Bommer
(délégation à l’étranger en lien avec des cas de blanchiment d’argent).
450Voir supra N 366.
451 Statistiques disponibles sur http://www.bj.admin.ch/content/dam/data/sicherheit/rechtshilfe/rhfstatistik-d.pdf (consulté le 01.07.2012).
452 ATF 118 Ib 269, cons. 1c p. 273 et Zimmermann R., p. 533.
109
373
Compétence pénale fondée sur un principe classique
poursuite pénale, arraché à sa famille et à son milieu habituel et [forcé d’]abandonner
son emploi » 453.
374
L’objectif d’une bonne administration de la justice est également présent : la délégation est acceptée afin de joindre des procédures si l’infraction la plus grave a été
commise en Suisse. Néanmoins, cette jonction des procédures vise également le
meilleur reclassement social. Le regroupement de procédures vise en effet à éviter
l’inconvénient de plusieurs procédures parallèles, préjudiciable à l’individu 454.
a.Conditions de la délégation
375
La Suisse accepte la délégation de poursuite lorsqu’elle n’est pas compétente pour
poursuivre sur une autre base 455, lorsque l’Etat délégant est l’Etat territorial 456,
lorsque la Suisse ne peut pas extrader la personne457 ou que cela ne se justifie pas458, et
lorsqu’une procédure pour d’autres infractions plus graves est en cours en Suisse459.
i.
Demande venant de l’Etat territorialement compétent
376
La Suisse n’accepte de délégation que sur demande 460 venant de l’Etat territorial461.
La formulation de l’article 85 alinéa 1 in limine nous paraît redondante 462, à moins de
considérer que la Suisse n’accepte que des demandes venant d’Etats dans lesquels
l’acte (et non le résultat) a eu lieu. Cependant, cette interprétation restrictive ne
semble pas se justifier au vu de la reconnaissance, en Suisse463 et en général, du principe de l’ubiquité.
377
La compétence de l’Etat délégant doit être considérée au moment des faits. En effet,
la Suisse n’admet pas la rétroactivité de la compétence464.
453
Message du Conseil fédéral à l’Assemblée fédérale à l’appui d’une loi sur l’entraide internationale
en matière pénale et d’un arrêté fédéral sur les réserves relatives à la convention européenne
d’extradition, 8 mars 1976, FF 1976 II 430, p. 453.
454
Message du Conseil fédéral à l’Assemblée fédérale à l’appui d’une loi sur l’entraide internationale
en matière pénale et d’un arrêté fédéral sur les réserves relatives à la convention européenne
d’extradition, 8 mars 1976, FF 1976 II 430, p. 453-454.
455 Art. 85 al. 3 EIMP.
456 Art. 85 al. 1 in limine EIMP.
457 Art. 85 al. 1 let. a EIMP.
458 Art. 85 al. 2 EIMP.
459 Art. 85 al. 1 let. b EIMP.
460 ATF 137 IV 33, cons. 2.4 p. 46.
461 Art. 85 al. 1 in limine ; Message du Conseil fédéral à l’Assemblée fédérale à l’appui d’une loi sur
l’entraide internationale en matière pénale et d’un arrêté fédéral sur les réserves relatives à la
convention européenne d’extradition, 8 mars 1976, FF 1976 II 430, p. 432 et ATF 118 Ib 269, cons.
1c ; Markees, FJS 424, § 4.02.
462
« A la demande de l’Etat où l’infraction a eu lieu, la Suisse peut réprimer à sa place un acte commis
à l’étranger » (nous soulignons).
463 Art. 8 CP.
464Voir supra Introduction générale N 11.
110
La délégation interétatique de compétence
La Suisse en tant qu’Etat requis vérifiera non seulement que l’Etat requérant est
compétent à raison de la territorialité, mais également que les faits sont incriminés
in concreto dans cet Etat465, afin de s’assurer que, une fois la poursuite déléguée, la
Suisse ne fasse davantage que ce que l’Etat requérant pouvait faire.
ii.
378
Subsidiarité à une compétence propre
A la différence du droit de l’extradition où la compétence ne fait pas obstacle à
l’octroi de la coopération466, la Suisse n’accepte une délégation de poursuite que si
elle n’est pas compétente d’après sa propre législation467. En effet, pour reprendre les
termes utilisés par le Tribunal fédéral, « cette forme de collaboration internationale
en matière pénale [qu’est la délégation de poursuite selon les articles 85 et suivants
EIMP] doit être distinguée de la compétence directe des autorités suisses »468. Bien
que cette formulation nous paraisse malheureuse du fait de la comparaison entre un
mode de coopération et un type de compétence, elle reflète l’idée générale de subsidiarité entre la compétence déléguée et une compétence originaire.
379
La délégation de poursuite est ainsi subsidiaire à l’existence d’une compétence
propre469, quelle que soit cette compétence470. Nous verrons ce qu’il en est lorsque
plusieurs compétences déléguées entrent en ligne de compte471.
380
iii.
Subsidiarité à l’extradition
La délégation de poursuite ne peut être acceptée que si l’extradition de la personne
est « exclue »472. Il faut comprendre par là qu’elle n’est pas demandée, ou qu’elle est
demandée mais que la Suisse la refuse473.
465
466
467
468
469
470
471
472
473
Jeanneret, § 58 ; Markees, FJS 424, § 4.071.
Moreillon, EIMP, ad art. 36 § 1 et les références citées.
Art. 85 al. 3 EIMP ; Message du Conseil fédéral à l’Assemblée fédérale à l’appui d’une loi sur
l’entraide internationale en matière pénale et d’un arrêté fédéral sur les réserves relatives à la
convention européenne d’extradition, 8 mars 1976, FF 1976 II 430, p. 454 ; ATF 118 Ib 269 ; Markees,
FJS 424, § 4.02.
ATF 119 IV 113, JdT 1995 IV 98, cons. 1c.
Ce terme est utilisé par le Conseil fédéral dans le Message du Conseil fédéral à l’Assemblée fédérale
à l’appui d’une loi sur l’entraide internationale en matière pénale et d’un arrêté fédéral sur les
réserves relatives à la convention européenne d’extradition, 8 mars 1976, FF 1976 II 430, p. 432.
ATF 112 Ib 149, cons. 5d p. 152-153 ; ATF 116 IV 244, cons. 3a ; ATF 119 IV 113, JdT 1995 IV 98,
cons. 1c. Y compris la compétence universelle (Message du Conseil fédéral à l’Assemblée fédérale
à l’appui d’une loi sur l’entraide internationale en matière pénale et d’un arrêté fédéral sur les
réserves relatives à la convention européenne d’extradition, 8 mars 1976, FF 1976 II 430, p. 454)
et la compétence découlant de l’art. 19 al. 4 LStup (ATF 116 IV 244, cons. 3b ; ATF 137 IV 33, cons.
2.1.3). En effet, si cette compétence est prise en compte dans le cadre des motifs de refus de
l’extradition (art. 37 al. 1 EIMP, voir Zimmermann R., n 1131), elle doit l’être aussi pour la délégation
de poursuite.
Infra N 432 ss.
Art. 85 al. 1 let. a EIMP.
Markees, FJS 424, § 4.043.d.
111
381
Compétence pénale fondée sur un principe classique
382
En matière de motifs de refus d’extrader, la Suisse doit se conformer aux engagements qu’elle a pris en ratifiant la CEExtr, en tout cas envers les autres Etats parties
à cet instrument international. Ainsi, elle ne peut prévoir, à l’égard de ces Etats,
d’autres motifs de refus que ceux expressément mentionnés dans la Convention 474.
383
Tout d’abord, l’extradition est refusée pour les infractions dont la peine menace
est de moins d’un an de peine privative de liberté. La Suisse a ainsi repris le motif
de refus prévu par la CEExtr475 et l’applique à l’égard de tous les Etats, y compris
les Etats qui n’y sont pas parties. Pour ces infractions, que l’on peut qualifier de
mineures, la délégation de poursuite pourra être acceptée. En effet, la délégation
de poursuite ne connaît pas de limite à raison de la gravité de l’infraction, et est
ainsi l’instrument adapté à la petite criminalité476. En revanche, la Suisse ne sera pas
toujours le forum le plus adapté, notamment dans le cas où la personne est seulement de passage en Suisse. Dans ce cas, cet Etat usera de sa marge d’appréciation et
n’acceptera sans doute pas la délégation477.
384
L’extradition est également exclue lorsqu’elle concerne des ressortissants suisses 478.
L’objectif est ici de ne pas déraciner la personne de son lieu de vie. Lorsque la Suisse
refuse d’extrader un de ses nationaux, elle est compétente à raison de la personnalité
active. Cependant, l’article 7 alinéa 1 CP ne prévoit une compétence personnelle active
pour la Suisse que pour les infractions donnant lieu à extradition, donc seulement
celles pour lesquelles la peine-menace est d’au moins un an de privation de liberté.
Pour toutes les autres infractions, la délégation de poursuite sera envisageable.
385
L’objectif du refus basé sur la nationalité est de permettre le jugement au lieu où la
personne a son centre de vie. Ainsi, un refus d’extrader un ressortissant suisse domicilié depuis des années à l’étranger n’atteindrait pas le but escompté. La possibilité
est ainsi laissée à la personne de donner son accord à l’extradition vers l’Etat avec
lequel elle a plus de liens qu’avec la Suisse479. Dans ce cas, l’objectif de resocialisation
sera atteint sans besoin de recourir à la délégation de poursuite.
386
Bien que ces situations ne permettent pas de délégation de poursuite480, l’extradition
peut également être refusée lorsque la Suisse dispose d’une compétence propre. A la
lecture de l’article 35 alinéa 1 lettre a EIMP, l’extradition est refusée lorsque la Suisse
est compétente. Si l’on comprend cette disposition de manière si large, la Suisse viole
474
475
476
477
478
479
480
112
ATF 129 II 100, cons. 3.1 ; ATF 122 II 485, cons. 3a et b ; TF, 1A.233/2004, cons. 3.3. En revanche, elle
pourrait prévoir des conditions plus souples pour l’octroi de la coopération, ATF 120 Ib 189, cons.
2b et les arrêts cités ; ATF 122 II 140, cons. 2.
Art. 2 ch. 2 CEExtr.
Ce qui découle aussi de l’idée de regroupement de procédures dans l’Etat où a lieu la procédure
pour l’infraction la plus grave a lieu, voir infra N 392 ss.
Art. 85 al. 1 in limine : « la Suisse peut réprimer à sa place » (nous soulignons). Voir aussi l’art. 91
al. 4 EIMP.
Art. 32 EIMP in limine, motif de refus conforme à l’art. 6 ch. 1 let. a CEExtr.
Art. 7 al. 1 EIMP.
Art. 85 al. 3 EIMP.
La délégation interétatique de compétence
d’une part ses engagements dans le cadre de la CEExtr qui limite le motif de refus à
raison de la compétence à la compétence territoriale481, et, d’autre part, l’article 37 alinéa
1 EIMP (refus d’extrader pour des raisons de reclassement social) est dépourvu d’objet.
Ainsi, l’article 35 alinéa 1 lettre a EIMP doit être lu comme permettant de refuser
l’extradition lorsque l’infraction tombe dans le champ de la compétence territoriale suisse. Cette lecture doit être appliquée à l’égard de tous les Etats, qu’ils soient
parties à la CEExtr ou non. En effet, bien qu’une disparité de solutions en fonction de l’Etat requérant l’extradition soit possible482, l’article 37 alinéa 1 EIMP resterait inutile. Cette lecture, contraire à la lettre mais conforme à l’esprit de la loi, est
confirmée par la jurisprudence483 et la doctrine484.
387
La Suisse peut également refuser l’extradition sur la base de l’article 37 alinéa 1
EIMP. Cette disposition ne s’applique néanmoins qu’à l’égard d’Etats qui ne sont pas
parties à la CEExtr485. A l’égard de ces Etats, la Suisse pourra refuser l’extradition à
la double condition qu’elle soit compétente (sur la base d’un principe autre que la
territorialité) et que le reclassement social de la personne justifie qu’elle soit jugée
en Suisse. Il faudra alors obtenir l’assentiment486 de l’Etat requérant l’extradition.
388
Lorsque l’extradition s’avère inappropriée pour des raisons de reclassement social, le
pendant de l’article 37 alinéa 1 EIMP en matière d’extradition, est l’article 85 alinéa
2 EIMP en matière de délégation de poursuite. Selon cette disposition, la Suisse
peut refuser une extradition et accepter une délégation de poursuite lorsque l’affaire
concerne une personne qui, bien que de nationalité étrangère, « réside habituellement » en Suisse, donc a son centre de vie dans cet Etat, et qu’un meilleur reclassement social fait qu’il faut privilégier la délégation de poursuite sur l’extradition487.
389
Tout comme l’article 37 alinéa 1 EIMP, cette disposition ne pourra s’appliquer qu’à
l’égard des Etats qui ne sont pas parties à la CEExtr, à moins que l’on considère que
les personnes qui résident durablement en Suisse puissent être assimilées aux nationaux488, auquel cas ce cas de figure sera conforme à l’article 6 chiffre 2 CEExtr.
390
Il reste encore à déterminer si l’acceptation de la demande de délégation de poursuite
présuppose la présence de la personne sur sol suisse. L’article 86 alinéa 3 EIMP s’applique une fois que la délégation est acceptée, et précise que la procédure in absentia est
exclue. L’article 85 n’est pas plus explicite sur cette question, en mentionnant seulement
391
481
482
483
484
485
486
487
488
Art. 7 ch. 1 CEExtr. Voir RR.2009.309, cons. 9.2 et ATF 129 II 100, cons. 3.1.
L’objectif des traités sur la coopération étant précisément l’octroi de la coopération la plus large
possible, ATF 122 II 140, cons. 2.
ATF 117 Ib 210, cons. b.aa ; TF, 1A.233/2004, cons. 3.1.
Moreillon, EIMP, ad art. 35 § 1.
Jurisprudence constante du Tribunal fédéral, voir notamment TF, 1A.76/2006, cons. 4.2.
Il ne s’agira pas d’une délégation de poursuite, mais d’un accord sur le principe de la poursuite
en Suisse, voir ATF 117 Ib 210, cons. b.cc ; ATF 120 Ib 120, cons. 3c p. 127 ; confirmé par l’ATF 129 II
100, cons. 3.1. Voir aussi Zimmermann R., § 708.
Markees, FJS 424a, § 4.111.
La Suisse devra faire une déclaration dans ce sens, conformément à l’art. 6 ch. 1 let. b CEExtr.
113
Compétence pénale fondée sur un principe classique
que l’extradition doit être exclue. On pourrait alors imaginer un cas dans lequel la
Suisse accepterait une délégation de poursuite et ferait une demande d’extradition en
parallèle, avant de commencer à entreprendre des actes liés à la poursuite acceptée.
iv.
Regroupement de procédures
392
L’acceptation d’une demande de délégation de poursuite par la Suisse est soumise
également à la condition du regroupement de procédures489. En d’autres termes, la
Suisse ne peut exercer une poursuite déléguée que si elle est déjà compétente et en
train de poursuivre la personne pour au moins une autre infraction, qui doit être plus
grave que celle pour laquelle la délégation est demandée.
393
D’une part, cette condition permet de juger la personne à un seul endroit pour l’ensemble des infractions qu’elle aurait commises, permettant le prononcé d’une peine
unique, en facilitant l’exécution, et favorisant ainsi un meilleur reclassement social490.
D’autre part, cette condition permet de ne pas « surcharger le bateau »491, en limitant
les délégations vers la Suisse aux cas accessoires à des poursuites déjà entamées.
394
Malgré la systématique de la loi, il faut admettre, à notre avis, que la condition de
l’alinéa 1 lettre b de l’article 85 s’applique également et de manière indistincte au cas
de figure couvert par l’alinéa 2, à savoir le cas où l’extradition est possible mais ne se
justifie pas492. En effet, dans la logique prônée par l’EIMP, la délégation de poursuite
doit demeurer restrictive493 : l’efficacité de l’administration de la justice l’emporte sur
les besoin de reclassement social, impliquant par là que les personnes n’ayant pas
commis de crime plus grave en Suisse soient « désavantagées » par rapport à celles
remplissant les conditions de l’article 85 alinéa 2. Cette lecture correspond également
à la logique des dispositions pertinentes en matière d’extradition, à savoir l’article
36 et 37 EIMP. En effet, l’article 37 alinéa 1 est le pendant de l’article 36 alinéa 1 et
doit être compris comme s’appliquant lorsque la Suisse dispose d’une compétence
originaire, et non pas lorsqu’elle peut se voir déléguer une compétence.
b.Effets en Suisse
395
La Suisse n’accepte une délégation de poursuite que si elle n’est pas compétente.
Ainsi, la délégation de poursuite implique une délégation de compétence494.
489
490
491
492
493
494
114
Art. 85 al. 1 let. b EIMP. Voir Zimmermann R., § 741 p. 695.
Markees, FJS 424, § 4.02.
Markees, FJS 424, § 4.02.
Dans ce sens Markees, FJS 424a, § 4.11, et les références citées. Pour ce qui est des deux autres
conditions de l’art. 85 al. 1, l’al. 2 déroge expréssément à l’al. 1 let. a, et nous ne voyons pas de
raison qui justifierait que l’on n’applique pas la let. c, prévoyant le principe ne bis in idem, à l’al. 2.
Message du Conseil fédéral à l’Assemblée fédérale à l’appui d’une loi sur l’entraide internationale
en matière pénale et d’un arrêté fédéral sur les réserves relatives à la convention européenne
d’extradition, 8 mars 1976, FF 1976 II 430, p. 453-454.
ATF 118 Ib 269, cons. 1c p. 273 ; Zimmermann R., p. 533.
La délégation interétatique de compétence
La délégation de compétence ne consiste pas en la création d’une nouvelle compétence, mais en un transfert de la compétence de l’Etat délégant. Lorsque la délégation est acceptée, la compétence dans l’Etat délégant sera « suspendue » pendant le
temps où elle sera exercée par l’Etat délégataire. Une fois la délégation acceptée, la
Suisse exercera une compétence dite déléguée, dérivée de la compétence territoriale
de l’Etat requérant. L’exercice de cette compétence permettra d’aider ce dernier à
assurer sa justice pénale495, en agissant « en lieu et place de l’Etat où l’infraction a été
commise »496.
396
La compétence déléguée disparaît lorsque la compétence dont elle est dérivée cesse
d’exister497. En raison de son évidence, il n’a pas été jugé nécessaire de le préciser
dans les dispositions de l’EIMP. Cette dernière ne traite pas non plus de la question de savoir quelles sont les conséquences d’un retrait de la demande de délégation498. Néanmoins, du point de vue de la compétence, lorsque l’Etat délégant retire
sa demande, la Suisse ne peut plus exercer sa compétence déléguée, dont l’octroi
dépend de la volonté de l’Etat délégant.
397
En ce qui concerne la poursuite, celle-ci doit être suspendue dans l’Etat délégant 499.
Dès l’acceptation de la délégation, la Suisse est libre d’ouvrir une action pénale 500. Si
elle le fait, elle ne commencera pas une nouvelle poursuite, mais continuera la poursuite de l’Etat délégant501. La conséquence en est l’application du principe d’assimilation502 en vertu duquel tous les actes entrepris dans l’Etat délégant seront considérés
comme accomplis en Suisse.
398
Le droit applicable sera le droit suisse503, à la seule exception de la prise en considération du droit de l’Etat territorial pour ce qui est de la peine, si celle-ci aurait été
plus favorable dans cet Etat (principe de la lex mitior)504.
399
495
496
497
498
499
500
501
502
503
504
Markees, FJS 424, § 4.02 selon lequel la délégation permet d’« assurer […] l’ordre juridique du lieu
où le délit a été perpétré ».
Message du Conseil fédéral à l’Assemblée fédérale à l’appui d’une loi sur l’entraide internationale
en matière pénale et d’un arrêté fédéral sur les réserves relatives à la convention européenne
d’extradition, 8 mars 1976, FF 1976 II 430, p. 453.
Message du Conseil fédéral à l’Assemblée fédérale à l’appui d’une loi sur l’entraide internationale
en matière pénale et d’un arrêté fédéral sur les réserves relatives à la convention européenne
d’extradition, 8 mars 1976, FF 1976 II 430, p. 453 : la compétence de l’Etat délégataire « dépend du
droit (ou de l’obligation) de punir qu’a cet Etat [délégant] et […] si ce droit s’éteint […] l’affaire
doit être classée ».
Le Conseil fédéral le remarque dans le Message du Conseil fédéral à l’Assemblée fédérale à l’appui
d’une loi sur l’entraide internationale en matière pénale et d’un arrêté fédéral sur les réserves
relatives à la convention européenne d’extradition, 8 mars 1976, FF 1976 II 430, p. 453, mais n’en
traite pas davantage. Voir Gauthier, p. 80 n 119 ; Markees, FJS 424, § 4.043.e.
C’est d’ailleurs une condition pour l’acceptation de la délégation par la Suisse, voir art. 85 al. 1
let. c EIMP.
Art. 91 al. 3 EIMP.
ATF 137 IV 33, cons. 2.2.1.
Art. 92 EIMP.
Art. 86 al. 1 EIMP.
Art. 86 al. 2 EIMP.
115
Compétence pénale fondée sur un principe classique
400
Tout comme en matière de compétence, si les actes ne peuvent plus être réprimés
dans l’Etat délégant, notamment en raison d’une amnistie ou de l’écoulement de la
prescription505, la poursuite doit être abandonnée en Suisse.
2.La Suisse en tant qu’Etat délégant
a.En général
401
Afin de déterminer si une poursuite doit être déléguée à un Etat étranger506, la Suisse
prend en compte différents facteurs507, notamment les relations de la personne avec
la Suisse, respectivement l’Etat étranger, une administration rationnelle de la justice,
la nécessité d’un jugement d’ensemble en cas de pluralité d’infractions, etc.
402
La nécessité de déterminer le « rattachement de la procédure pénale », pour reprendre
les termes utilisés par le Tribunal fédéral508, peut être illustrée à l’aide d’un exemple
concernant un cas de coopération entre la Suisse et l’Italie.
403
Dans une affaire de vol, recel, faux dans les titres, appropriation de découvertes et
exportation d’objets appartenant au patrimoine culturel national italien509, l’Italie
a formulé des demandes d’entraide à la Suisse, où une procédure pour recel dans
la même affaire était en cours. La Suisse a suspendu sa procédure dans l’attente du
résultat de la procédure italienne. Au vu du fait que la personne avait la nationalité
italienne et était domiciliée en Italie, l’extradition n’était ni possible, ni souhaitable.
Vu l’ampleur des infractions commises et le nombre de pièces qu’il aurait fallu faire
venir en Suisse, et malgré le fait que la Suisse aussi détenait un nombre important de
moyens de preuve, celle-ci a préféré proposer à l’Italie de lui déléguer sa poursuite.
Le Tribunal fédéral suisse a en effet décidé que le « centre de gravité de l’affaire se
trouvait en Italie »510. La délégation de poursuite a permis l’envoi à l’Italie des pièces
requises (qui auparavant ne pouvaient qu’être consultées sur place511).
404
La délégation de poursuite a ainsi permis le regroupement de procédures étroitement
liées, une meilleure administration des moyens de preuve par leur centralisation dans
l’Etat qui en détenait le plus, la limitation du nombre de demandes d’actes d’entraide
qui auraient dû être faites entre les deux Etats, que ce soit de la Suisse à l’Italie ou vice
versa, et finalement une procédure au lieu le plus proche de la personne poursuivie. Il est
tout de même à noter que la délégation aurait pu intervenir plus tôt dans la procédure512.
505
506
507
508
509
510
511
512
116
Markees, FJS 424, § 4.043.c.
En général, voir Harari/Liniger Gros in Roth/Moreillon, ad art. 3 N 48 ss.
TF, 1A.117/2000.
TF, 1A.117/2000, cons. 2b.
TF, 1A.117/2000.
Selon l’avis du Procureur général genevois en charge de l’affaire (TF, 1A.117/2000, cons. F), avis
confirmé par le TF (TF, 1A.117/2000, cons. 2a et b).
TF, 1A.117/2000, cons. 2c.
Cinq ans se sont écoulés entre la première demande d’entraide formulée par l’Italie à l’égard de
la Suisse et le moment où la poursuite suisse a été déléguée à l’Italie.
La délégation interétatique de compétence
b.Conditions
i.Compétence
Afin de pouvoir déléguer une poursuite à l’étranger, une telle poursuite doit avoir
commencé en Suisse. La Suisse doit donc être compétente, sans pour autant qu’il
s’agisse nécessairement d’une compétence territoriale513.
405
En revanche, il importe peu du point de vue suisse que l’Etat délégataire soit compétent ou non. A la différence du cas de figure où la poursuite est déléguée à la Suisse,
la délégation de poursuite vers l’étranger peut intervenir avec ou sans délégation de
compétence. Les dispositions pertinentes de l’EIMP s’appliqueront à la délégation à
l’étranger dans les deux cas514.
406
Il est ainsi égal à la Suisse que la compétence de l’Etat étranger soit déléguée ou originaire515. Dans les deux cas, l’Etat délégataire représentera la Suisse, soit en exerçant
une compétence déléguée, soit une compétence originaire de représentation.
407
La Suisse devra vérifier que les faits sont incriminés dans l’Etat délégataire516 afin
d’éviter de formuler des demandes de délégation inutiles 517, débouchant sur des
retards injustifiés de procédure. En effet, la poursuite devra être suspendue le temps
qu’une réponse parvienne de l’Etat requis. Si les faits ne sont pas incriminés dans
l’Etat requis, la réponse sera négative et la poursuite devra reprendre en Suisse. Une
analyse in abstracto sera suffisante518.
408
ii.
Détermination de l’Etat délégataire
Une poursuite suisse peut être déléguée dans deux cas de figure. D’une part, la délégation peut intervenir vers l’Etat de résidence de la personne lorsque l’extradition
est exclue ou inappropriée519. La délégation poursuit alors un très clair objectif de
reclassement social, le but étant de ne pas déraciner la personne et permettre son
jugement dans l’Etat avec lequel elle entretient les liens les plus forts.
409
D’autre part, la poursuite peut être déléguée à l’Etat qui a demandé, et s’est vu
octroyer, l’extradition de la personne, si le regroupement des procédures contre cette
personne peut permettre un meilleur reclassement social520. A la lecture de l’article 88
410
513
514
515
516
517
518
519
520
Moreillon, EIMP, ad art. 88 N 2 ; Zimmermann R., § 745.
ATF 118 Ib 269, cons. 1c.
Message du Conseil fédéral à l’Assemblée fédérale à l’appui d’une loi sur l’entraide internationale
en matière pénale et d’un arrêté fédéral sur les réserves relatives à la convention européenne
d’extradition, 8 mars 1976, FF 1976 II 430, p. 455 ; ATF 118 Ib 269, cons. 1c ; Harari/Liniger Gros in
Roth/Moreillon, ad art. 3 N 50.
Art. 88 in limine EIMP : la poursuite peut être déléguée « si sa législation permet de poursuivre et
de réprimer judiciairement cette infraction ».
Markees, FJS 424a, § 4.121. Voir aussi Harari/Liniger Gros in Roth/Moreillon, ad art. 3 N 49.
ATF 118 Ib 269, cons. 3b ; Markees, 424a, § 4.121.
Art. 88 let. a EIMP.
Art. 88 let. b EIMP.
117
Compétence pénale fondée sur un principe classique
lettre b EIMP, l’extradition doit avoir été accordée en amont. Cependant, l’article 32
EIMP prévoit, entre autres, que l’extradition peut être accordée si une délégation de
poursuite a été acceptée, sous-entendant que c’est la délégation qui doit intervenir en
premier lieu. Une lecture séparée de ces dispositions aboutit à un résultat qui nous
semble absurde.
411
Nous proposons ainsi de lire ces dispositions conjointement et dire qu’une délégation de poursuite peut intervenir de manière accessoire par rapport à l’extradition. Dans ce cas, une fois l’extradition accordée à l’Etat étranger, les poursuites
portant sur d’autres infractions menées en Suisse seront déléguées à cet Etat afin de
permettre un meilleur reclassement social par le regroupement de l’ensemble des
procédures dans un seul Etat521.
412
Les poursuites déléguées pourront alors porter soit sur des infractions pour
lesquelles l’Etat délégataire n’est pas compétent donc ne pouvait demander l’extradition, soit sur des infractions mineures, ne remplissant pas les conditions d’extradition, pour lesquelles l’extradition aurait été refusée. Le cumul de ces deux modes
de coopération permettra à la Suisse de transmettre la personne et l’intégralité des
poursuites menées contre elle, remplissant très certainement l’objectif de meilleur
reclassement social et celui d’une administration optimale de la justice.
413
Lors de l’octroi d’une extradition, le principe de spécialité prévoit que la personne
ne pourra être ni jugée ni même détenue pour une infraction antérieure à l’octroi de
l’extradition et qui ne faisait pas partie du champ de la demande d’extradition522.
Lorsqu’une délégation de poursuite est accordée, en parallèle à l’extradition, pour
des faits pour lesquels l’extradition n’a pas été demandée, l’application du principe
de spécialité serait un non-sens, en tant qu’elle empêcherait l’Etat délégataire de
juger la personne extradée pour ces infractions. L’application de ce principe est donc
exceptionnellement écartée par l’article 89 alinéa 3 EIMP. Le Tribunal fédéral parle
alors de règle dite « de l’universalité » de la procédure523. Grâce à cette disposition,
la personne poursuivie ne pourra se retourner contre la Suisse pour lui reprocher de
ne pas veiller au respect des conditions de l’extradition.
414
La délégation de poursuite depuis la Suisse vers l’étranger doit se limiter à ces deux
cas de figure : dans le premier cas, il s’agit de choisir entre l’extradition et la délégation vers l’Etat de résidence, en fonction de ce qui paraît le plus adéquat. Dans
le deuxième, il s’agit de regrouper l’ensemble des poursuites dans l’Etat qui aurait
demandé, avec succès, l’extradition. Dans tous les autres cas, une délégation vers
l’étranger ne pourra intervenir524. On pense en particulier au cas où l’Etat qui s’avère
521
522
523
524
118
Les art. 32 et 88 let. b EIMP seraient alors les pendants, pour la délégation vers l’étranger, de
l’art. 85 al. 1 EIMP, qui s’applique dans les cas de regroupement des poursuites dans l’Etat où la
personne est jugée pour d’autres infractions.
Art. 38 al. 1 let. a et b EIMP.
ATF 118 Ib 269, cons. 1d.
Voir aussi Zimmermann R., § 745.
La délégation interétatique de compétence
détenir la personne n’est pas son Etat de résidence, ou encore à celui où une demande
d’extradition n’est pas formulée.
iii.
Délégation assortie de conditions
La délégation de poursuite vers l’étranger peut être assortie de conditions. Ainsi, la
Suisse peut soumettre la délégation de la poursuite à la condition que l’Etat étranger
n’utilise pas les informations qui lui sont transmises pour des infractions à caractère
fiscal525, ou encore que les pièces remises dans le cadre de la délégation soient restituées à la Suisse une fois la procédure terminée526. Ce type de conditions, propres à
l’entraide, peut également être utilisé en matière de délégation des poursuites.
415
La délégation peut aussi être subordonnée à la condition que la personne pourra
purger sa peine en Suisse527, ce qui est également prévu à l’article 3 alinéa 4 CP. Cette
condition, caractéristique de l’extradition aux fins de jugement, n’interviendra, par
la force des choses, que lorsque la délégation n’a pas été demandée dans un but de
meilleur reclassement social.
416
c.Effets en Suisse
Par la délégation de la poursuite, la Suisse demande à l’Etat étranger d’« assumer la
poursuite pénale d’une infraction relevant de la juridiction suisse » 528. La poursuite,
entamée en Suisse, sera continuée dans l’Etat étranger.
417
Dès le moment où la délégation est acceptée par l’Etat étranger, la poursuite est
suspendue en Suisse 529. Cette suspension est obligatoire, contrairement à ce qui
peut ressortir de la formulation malheureuse de l’article 8 alinéa 3 CPP530. Elle dure
tant que l’Etat étranger ne se trouve pas dans l’impossibilité de la mener à terme531,
auquel cas la Suisse pourra continuer la poursuite, ou qu’une décision d’acquittement ou de non-lieu a été prononcée532 ou que la peine a été purgée533, auquel cas la
poursuite devra être définitivement close.
418
La prescription suit le régime de la poursuite : tant que la poursuite est aux mains
de l’Etat délégataire, la prescription devrait en principe être suspendue 534. Dans la
419
525
526
527
528
529
530
531
532
533
534
Voir ATF 112 Ib 339. Par analogie, cette restriction pourrait s’appliquer aussi aux infractions
militaires ou politiques.
Tel a été le cas concernant des objets de valeur qui ont servi de moyens de preuve dans l’Etat
délégataire, TF, 1A.117/2000, cons. 2f.
Harari/Liniger Gros in Roth/Moreillon, ad art. 3 N 78 ss.
Art. 88 in limine EIMP. A teneur de l’art. 89 al. 1 EIMP, « les autorités suisses s’abstiennent de toute autre mesure ».
Voir à ce sujet Roth in Kuhn/Jeanneret, ad art. 8 N 9 par renvoi de N 38.
Art. 89 let. a EIMP.
Art. 3 al. 3 let. a CP et art. 5 let. a EIMP par renvoi de l’art. 89 let. b EIMP.
Art. 3 al. 3 let. b CP et art. 5 let. b EIMP par renvoi de l’art. 89 let. b EIMP.
Art. 89 al. 2 EIMP.
119
Compétence pénale fondée sur un principe classique
mesure où l’institution de la suspension de la prescription a été abrogée lors de la
révision de la partie générale du Code pénal535, celle-ci est remplacée par la prolongation du délai de prescription ordinaire536.
420
La question est de savoir encore quel est le sort qu’il faut réserver aux actes entrepris en Suisse dans le cadre de la poursuite avant la délégation, et, en particulier,
si la compétence déléguée à l’Etat requis porte également sur les actes entrepris en
Suisse. Le Tribunal fédéral se pose cette question pour un séquestre ordonné à titre
conservatoire en Suisse dans le cadre d’une poursuite qui a ensuite été déléguée au
Mexique537. Le Tribunal fédéral constate que les autorités suisses doivent s’abstenir
de prendre toute mesure en rapport avec cette poursuite 538. En revanche, l’autorité sur les mesures prises en Suisse avant la délégation n’est pas transmise avec la
poursuite. Ces mesures sont suspendues et pourront faire l’objet d’une demande
d’entraide, dans ce cas visant une confiscation définitive. L’Etat délégataire ne sera
pas autorisé à gérer les séquestres prononcés en Suisse, qui sera seule compétente
pour prendre une décision concernant, notamment, leur levée539.
C.Dispositions spéciales prévoyant la délégation
421
La délégation de poursuite est le mode de coopération privilégié de certains domaines.
Il en est ainsi des infractions de peu de gravité mais de masse, telles les violations des
règles de la circulation routière (1.). Egalement, pour certains groupes de personnes,
le besoin de resocialisation suite à la commission d’une infraction est tel, que la
délégation de poursuite s’avère être le moyen approprié pour assurer la répression.
Les infractions commises par les mineurs (2.) en sont l’exemple le plus frappant.
1.Les infractions aux règles de la circulation routière
422
Les infractions aux règles de la circulation routière540 sont généralement de peu de
gravité. Il s’agit d’infractions liées au déplacement : souvent commises lors d’un bref
passage sur le territoire d’un Etat, elles ne sont pas le reflet d’un quelconque lien avec
l’Etat sur le territoire duquel elles surviennent.
423
Souvent, elles n’atteignent pas le seuil de gravité nécessaire pour faire l’objet d’une
extradition, et même lorsque c’est le cas, il ne s’avère que très rarement approprié
535
536
537
538
539
540
120
Voir les art. 97 ss CP.
Voir Message concernant la modification du code pénal suisse (dispositions générales, entrée en
vigueur et application du code pénal) et du code pénal militaire ainsi qu’une loi fédérale régissant
la condition pénale des mineurs, 21 septembre 1998, FF 1999 II 1785, p. 1940.
ATF 129 II 449, cons. 2.
ATF 129 II 449, cons. 2.1.
Voir ATF 129 II 449, cons. 2.3 et 2.4, et Zimmermann R., § 749.
Pour un aperçu général des enjeux en matière de répression des infractions de la circulation
routière, voir Bolle ; Jeanneret ; Touring Club Suisse. La délégation interétatique de compétence
de faire purger la peine au lieu de commission. Ces infractions sont caractérisées
par une simplicité des faits, qui a pour conséquence qu’un jugement à l’étranger
est tout-à-fait envisageable.
Les infractions de la route nécessitent ainsi une forme particulière de coopération,
qui n’impliquerait pas le déplacement de la personne, mais permettrait néanmoins
de ne pas laisser impunies des infractions de masse. La délégation de poursuite
s’avère être l’instrument adéquat.
424
La Loi suisse sur la circulation routière (LCR)541 prévoit des dispositions pénales à
ses articles 90 et suivants. En vertu de l’article 101 LCR, la Suisse peut poursuivre
des infractions de la route commises à l’étranger à certaines conditions 542, si l’Etat
du lieu de commission demande à la Suisse de poursuivre à sa place.
425
Tout d’abord, il doit s’agir de faits survenus à l’étranger. Les règles de la circulation routière étrangères vont s’appliquer pour déterminer s’il s’agit d’une infraction. Dans le cadre de l’analyse de la double incrimination, ces actes devront être
punissables in concreto dans l’Etat de commission 543, afin que la Suisse ne poursuive pas pour des faits qui ne seraient pas punis dans ce dernier Etat. De plus,
après les transpositions nécessaires dans le droit suisse, il s’agit de déterminer
« si le comportement considéré est punissable en droit suisse quant à la nature de
l’acte et non quant à sa concrétisation spécifique dans une règle suisse de circulation » 544. La peine menace prévue pour ce comportement doit être une peine
privative de liberté.
426
Ensuite, la personne doit habiter et séjourner en Suisse 545. La délégation de poursuite doit être dirigée vers l’Etat où, non seulement, la personne a son centre de
vie, mais également où elle est effectivement présente au moment de la poursuite546. De ce fait, la délégation interviendra vers un Etat où la personne est « aisément à disposition du juge »547 et permettra une exécution facilitée de la peine : on
pense notamment au retrait de permis de conduire, délivré par l’Etat de résidence.
Bien qu’une interdiction de conduire dans un Etat étranger soit possible, le retrait
du permis par l’Etat qui l’a délivré paraît bien plus contraignant et efficace.
427
La condition selon laquelle la personne « n’accepte pas la juridiction pénale étrangère » 548 doit être comprise comme comprenant le refus de se présenter devant
l’autorité étrangère 549 et celui de purger la peine prononcée.
428
541 Loi fédérale sur la circulation routière, 19 décembre 1958, RS 741.01.
542 Art. 101 al. 1 LCR.
543 Jeanneret, § 59 ; Witschi, p. 113 ss.
544 Selon la formule utilisée par Jeanneret, § 63 qui reprend là l’idée de Hans Schultz.
545 Sur ces notions, voir Jeanneret, § 18 ss.
546 Voir aussi Jeanneret, § 18 et 20 et les références citées.
547 Jeanneret, § 17.
548 Pour une discussion de cette condition, voir Bussy/Rusconi, ad art. 101 § 6, et les références citées.
549Voir Jeanneret, § 76 ss.
121
Compétence pénale fondée sur un principe classique
429
Lorsque ces conditions sont réunies, une délégation de poursuite peut intervenir. Au vu du fait que la Suisse n’est généralement pas compétente pour ce
genre d’infractions commises à l’étranger, une délégation de compétence devra
l’accompagner550.
430
Néanmoins, si la personne est de nationalité suisse, et pour autant que les conditions de l’article 7 alinéa 1 CP soient remplies, la Suisse sera compétente pour
poursuivre. Une délégation de compétence ne sera alors pas nécessaire. Selon nous,
sachant que la Suisse ne connaît pas la délégation de poursuite sans délégation de
compétence lorsqu’elle est en position d’Etat délégataire dans l’EIMP, il ne s’agira
pas d’un cas d’application de l’article 101 LCR. En revanche, cette situation pourra
donner lieu à une dénonciation aux fins de poursuite551 de la part de l’Etat territorial.
431
A la suite de la délégation de poursuite selon l’article 101 LCR, la Suisse poursuivra
au nom de l’Etat territorial, en appliquant le droit suisse, sous réserve du principe
de la lex mitior552 et de la non-application d’une peine privative de liberté si le droit
de l’Etat territorial n’en prévoit pas pour cette infraction 553.
432
La délégation de poursuite est prévue, nous l’avons vu 554, par l’EIMP. Elle l’est
également à l’article 101 LCR. L’articulation entre ces dispositions mérite quelques
remarques. La volonté du législateur va très certainement dans le sens de l’octroi
de la coopération. Ainsi, dès le moment où les conditions de la LCR ou de l’EIMP
sont remplies, la première s’applique au détriment de la seconde.
433
De plus, les dispositions, postérieures555 mais générales, de l’EIMP n’abrogent pas
les dispositions antérieures556 et spéciales contenues dans la LCR557. Cette idée se
reflète, selon certains auteurs558, à l’article 85 alinéa 3 EIMP qui prévoit, pour autant
qu’on le lise de manière extensive, que si la Suisse est compétente sur une autre
base, cette compétence doit prévaloir.
434
Il est également à noter que les conditions d’acceptation de la délégation par la
Suisse sont plus strictes sous le régime de l’EIMP que de celui de l’article 101 LCR :
nous l’avons vu, l’EIMP soumet la délégation à la non-extradition et au regroupement avec une procédure en cours en Suisse pour des infractions plus graves559,
conditions qui ne limitent pas la délégation sous le régime de la LCR. Ainsi, le
législateur a sans doute voulu permettre une délégation simplifiée dans le domaine
550 Dans ce sens ATF 116 IV 244, cons. 3b.
551Voir supra N 162 ss.
552
Art. 101 al. 2 LCR, et Jeanneret, § 113. Sur les questions de prescription et de plainte, voir Jeanneret,
§ 68 ss et les références citées.
553 Art. 102 al. 2 in fine LCR.
554 Supra N 369 ss.
555 Les dispositions sur la délégation dans l’EIMP datent du 20 mars 1983.
556 L’art. 101 LCR a été introduit le 21 octobre 1960, RO 1960 1209.
557 Markees, FJS 424, § 4.042 ; Witschi, p. 101.
558 Colombini, § 61 p. 55 ; Jeanneret, § 15 ; Witschi, p. 101-102.
559Voir supra N 381 ss et 392 ss.
122
La délégation interétatique de compétence
spécifique des infractions de la route, tout en adoptant des règles plus restrictives
pour la délégation dans les autres cas560.
Les articles 85 et suivants EIMP traitent de la délégation de manière bien plus
complète que l’article 101 LCR. Ainsi, ces dispositions devront être utilisées à titre
supplétif pour en remplir les lacunes561. Il en sera ainsi notamment pour ce qui est
de la procédure de délégation, qui n’est pas prévue à l’article 101 LCR. De même,
les délégations de la Suisse vers l’étranger seront couvertes par les articles 88 et
suivants EIMP.
435
2.Les infractions commises par des mineurs
L’objectif de resocialisation du droit pénal est d’autant plus accru lorsque l’infraction
est commise par un mineur562. Souvent, les actes sont commis dans l’inconscience des
conséquences. Le processus pénal a alors un but éducatif, et les chances de succès
d’une resocialisation sont accrues par rapport à un individu adulte.
436
L’article 10 de la Loi sur la procédure pénale applicable aux mineurs 563 prévoit
des dispositions spéciales en matière de lieu de la poursuite pour les infractions
commises par les mineurs. Ainsi, le for prioritaire pour de telles infractions se situe
au lieu de leur résidence habituelle en Suisse 564, à l’exception des contraventions565.
Dans ce dernier cas, les mesures de protection demeurent néanmoins traitées par les
autorités du lieu de résidence566. La Suisse peut également renoncer à poursuivre si
une poursuite est en cours, ou va être initiée, dans l’Etat de résidence567.
437
Dans le but d’un meilleur reclassement social, la Suisse accepte les délégations de
poursuite contre des mineurs selon l’article 10 alinéa 4 PPMin568 lorsque le mineur est
suisse ou s’il a sa résidence habituelle en Suisse569. Sur la demande de l’Etat étranger
438
560
561
562
563
564
565
566
567
568
569
Voir aussi Markees, FJS 424, § 4.042 ; Witschi, p. 101-102.
Colombini, § 61 p. 55 ; Jeanneret, § 15 ; Witschi, p. 102.
Jeanneret in Bohnet, § 9 ss. Sur le droit pénal des mineurs en général sous le nouveau droit suisse,
voir Bohnet. Sur la procédure pénale applicable aux mineurs, voir Bohnet/Kuhn, en particulier Kuhn
in Bohnet/Kuhn, § 4 ; Perrier in Bohnet/Kuhn, § 1 ss.
Loi fédérale sur la procédure pénale applicable aux mineurs (PPMin), 20 mars 2009, RS 312.1.
L’art. 10 PPMin reprend le contenu de l’art. 372 aCP.
Art. 10 al. 1 PPMin. Voir Jeanneret in Bohnet, § 84 (l’art. 38 al. 1 DPMin est abrogé et remplacé par
l’art. 10 al. 1 PPMin).
Art. 10 al. 3 1e phrase PPMin.
Art. 10 al. 3 2e phrase PPMin. Voir Jeanneret in Bohnet, § 85 (l’art. 38 al. 3 DPMin est abrogé et
remplacé par l’art. 10 al. 3 PPMin).
Art. 5 al. 1 let. a PPMin et 21 al. 2 Loi fédérale régissant la condition pénale des mineurs (DPMin),
20 juin 2003, RS 311.1.
Sur l’introduction de l’art. 372 chiffre 2 alinéa 2 aCP, dont la teneur est reprise par l’art. 10 PPMin,
voir Message du Conseil fédéral à l’Assemblée fédérale à l’appui d’un projet de loi révisant
partiellement le code pénal, 1er mars 1965, FF 1965 I 569, p. 607-608.
Art. 10 al. 4 let. a PPMin. Les termes « domicile » et « résidence à long terme » ont été remplacés
par le terme « résidence habituelle », sans pour autant changer de signification : on vise toujours
le centre de vie du mineur, au moment de la poursuite.
123
Compétence pénale fondée sur un principe classique
où l’infraction a été commise, la poursuite peut être continuée en Suisse pour autant
que l’infraction soit réprimée également par le droit suisse570.
439
La délégation de poursuite est subsidiaire aux compétences originaires des articles 4
à 7 CP. La délégation devra donc être accompagnée d’une délégation de compétence,
impliquant que la compétence exercée par la Suisse sera une compétence déléguée,
étroitement liée à celle de l’Etat territorial. La poursuite sera continuée en Suisse, en
application exclusive du droit suisse571.
3.
Remarques communes
440
Bien que les raisons en soient sensiblement différentes, l’extradition, quand elle
est possible, ne semble pas appropriée ni pour des infractions de la route ni pour
des infractions commises par des mineurs. La délégation de poursuite en revanche
permet de lier la bonne administration de la justice, en évitant l’impunité et facilitant l’exécution de la peine, avec l’objectif de reclassement social. La même finalité
aurait pu être atteinte par le biais de la délégation pour les infractions en matière de
stupéfiants, mais le législateur suisse a prévu une autre forme de compétence dans
ce domaine572.
441
Que ce soit pour les infractions aux règles de la circulation routière ou celles
commises par les mineurs, la Suisse représente l’Etat délégant et exerce une compétence déléguée573, dérivée de la compétence territoriale de cet Etat. Bien que certains
auteurs l’appellent compétence de représentation574, nous réservons ce terme à une
compétence originaire exercée après une délégation de poursuite575.
D.Conclusion
442
La délégation de poursuite est un mécanisme bien établi en droit suisse. Ce mode
de coopération a sa place parmi les modes plus habituels et plus répandus, et les
autorités suisses y recourent lorsqu’il est plus adapté dans les circonstances du cas
qui se présente devant elles.
570
571
Art. 10 al. 4 let. b PPMin.
Le droit suisse sera également exclusivement applicable si la poursuite a lieu sur la base des
compétences prévues aux art. 4 à 7 CP.
572Voir infra Chapitre 7 N 1192.
573 Voir aussi Colombini, § 49 et 58-60.
574 Parmi d’autres, Jeanneret, § 90. Selon Cassani/Roth, p. 465, l’art. 101 LCR est un cas où « un Etat
délègue à un autre son droit de poursuivre une infraction ou une série d’infractions déterminées »,
mais poursuivent ensuite en qualifiant la compétence de compétence de représentation. Voir aussi
la confusion de Markees, FJS 424, § 4.041.1 selon lequel la compétence découlant de l’art. 101
LCR est une compétence universelle. L’auteur se ravise, et dit qu’il s’agit d’une compétence de
représentation (Markees, FJS 424, § 4.042). Cette confusion de Markees est relevée également par
Jeanneret, § 90 et n 159.
575Voir supra N 315.
124
La délégation interétatique de compétence
La délégation de poursuite n’intervient en Suisse, d’après les dispositions du droit
interne, que si la Suisse n’est pas originairement compétente, impliquant le fait que,
en application de ces dispositions, la Suisse ne connaît pas la compétence originaire
de représentation 576, mais (seulement) les compétences originaires normales et la
compétence dérivée.
443
Quant à la compétence de l’Etat délégant, elle ne peut être que territoriale. Bien
qu’elle reconnaisse elle-même d’autres compétences originaires que la compétence
territoriale, la Suisse n’acceptera ainsi pas une délégation de poursuite venant d’un
Etat autre que celui sur le territoire duquel les faits se sont produits.
444
En restreignant ainsi la compétence qu’elle accepte de se voir déléguer, la Suisse reste
prudente : la territorialité est le principe de compétence connu dans tous les Etats, et
bien que les définitions de ce principe varient, il est généralement considéré que tout
Etat peut établir une compétence pour les faits qui se sont déroulés sur son territoire.
445
Le pas suivant à entreprendre dans le sens d’une coopération plus souple et adaptable au cas d’espèce serait sans doute d’étendre la délégation de compétence aux
Etats autres que l’Etat territorial, et d’accepter d’exercer la compétence personnelle active de l’Etat délégant, lorsqu’une extradition ne serait par hypothèse pas
appropriée.
446
De plus, la délégation de poursuite est toujours largement subsidiaire à l’extradition.
Nous comprenons bien l’allègement pour le système juridique suisse que permet
l’extradition, et son acceptation jusqu’ici comme mode de coopération à privilégier.
Une évolution non négligeable serait néanmoins d’accepter de considérer ces deux
modes de coopération sur un pied d’égalité, et de choisir librement entre l’un et
l’autre en se basant uniquement sur les caractéristiques du cas. Une telle approche
permettrait aussi une simplification des conditions d’application des dispositions
sur la délégation, dont la complexité peut s’avérer décourageante577.
447
576
577
Au point où le Tribunal fédéral ne distingue pas entre compétence de représentation et
compétence déléguée : ATF 116 IV 244, cons. 3b. Voir aussi Markees, FJS 424, § 4.02, qui considère
la possibilité pour un Etat d’exercer une compétence originaire (« exerce sa propre obligation de
punir ») sur demande d’un Etat étranger (« requête de l’Etat d’infraction »). En revanche, il exclut
qu’il s’agisse là d’une délégation de poursuite (« il est difficile de dire qu’il le fait sur délégation
d’un autre Etat »).
Dans ce sens Schouwey, Infractions routières, p. 13, selon lequel la délégation en droit suisse est
« compliquée et peu maniable ».
125
Compétence pénale fondée sur un principe classique
Conclusion du Chapitre
448
La délégation de compétence, accessoire de la délégation de poursuite, permet aux
Etats de répartir les actions pénales en fonction d’objectifs liés à l’économie de procédure ou à la finalité du processus pénal, de plus en plus tourné vers l’individu.
449
Le système de la délégation de poursuite est particulièrement développé en Suisse.
Si même dans cet Etat ce mode de coopération reste moins fréquemment utilisé par
rapport à d’autres modes de coopération, c’est sans doute qu’il est encore trop peu
connu et ses conditions sont trop complexes. Malheureusement, les imprécisions et
confusions à son sujet sont légion, déjà au sein de l’Administration fédérale 578.
450
Malgré leurs défauts de clarté, les articles 85 et suivants EIMP permettent à la Suisse
d’avoir une base légale complétant ainsi les lacunes d’un éventuel traité ou s’appliquant à défaut de celui-ci. Suivant le modèle suisse, d’autres Etats devraient adopter
des dispositions dans ce domaine. Nous verrons ce qu’il en est en particulier dans
les espaces de coopération rapprochée en Europe, où la délégation de poursuite est
également bien connue.
451
En tant que principes de compétence permettant à l’Etat d’exercer des poursuites
pénales contre un individu, la compétence déléguée et sa voisine proche, la compétence originaire de représentation, doivent avoir une place à part entière dans la
systématique des principes de compétence pénale.
578
126
Le meilleur exemple en est, à notre avis, l’« Aide-mémoire concernant les demandes d’assumer
la poursuite pénale » de l’Unité Extraditions du Département fédéral de la justice et de
la police, disponible sur http://www.rhf.admin.ch/etc/medialib/data/rhf.Par.0082.File.tmp/
mb-strafuebernahmebegehren-f.pdf (consulté le 01.07.2012). On peut y lire que « La demande
d’assumer la poursuite pénale n’a donc pas pour fonction de régler, sur le plan international,
des questions de for. Une telle délégation n’est pas concevable à des Etats qui extradent leurs
ressortissants (pays soumis au droit anglo-saxon) ou pour des infractions ne pouvant donner lieu
à extradition » (souligné dans la version originale). Le DFJP semble ainsi confondre délégation et
compétence de remplacement telle qu’elle découle notamment de l’art. 19 al. 4 LStup.
La présentation générale sur le site de l’Office fédéral de la justice, disponible sur http://www.
bj.admin.ch/bj/fr/home/themen/sicherheit/internationale_rechthilfe/rechtshilfe_in_strafsache/
stellvertretende_strafverfolgung.html (consulté le 01.07.2012), définit, quant à elle, la délégation
à l’étranger exclusivement comme un moyen de transmettre une poursuite à l’Etat national de la
personne, ce qui ne ressort nullement des dispositions de l’EIMP.
Chapitre 2
Délégation de compétence dans le
cadre d’une coopération rapprochée
Introduction
Ce Chapitre sera consacré à l’analyse de la coopération interétatique au sein d’espaces privilégiés sur le continent européen. La proximité historique de certains Etats
mène à la mise en place d’accords portant sur une circulation facilitée, économique
et/ou des personnes. Inévitablement, l’ouverture des frontières a pour conséquence
la transfrontalisation des infractions1.
452
Pour répondre à ce phénomène, une certaine harmonisation juridique est recherchée2, passant dans un premier temps par un rapprochement des législations3. En
matière pénale, il peut s’agir de la définition des infractions, de la détermination des
peines ou encore de rapprochements de la procédure pénale, par l’établissement de
standards communs, voire de règles similaires.
453
Afin de parvenir à un rapprochement des législations, une coopération doit être
développée. L’harmonisation et la coopération apparaissent comme deux piliers
indissociables de la construction d’espaces privilégiés4. En effet, le rapprochement
des législations accroît la confiance et favorise la coopération, pendant que la coopération facilite les échanges, permet les comparaisons entre les solutions adoptées
dans les différents Etats et engendre un rapprochement menant à une harmonisation
progressive des législations.
454
La coopération est qualifiée de « rapprochée » lorsqu’elle va au-delà de la coopération classique telle que nous l’avons analysée à l’aide de l’exemple du droit suisse
dans le Chapitre précédent. Ses conditions sont alors facilitées, et les motifs de refus
– limités, dans le but de compenser les allègements mis en place dans ces espaces et
portant sur les formalités nécessaires pour y circuler.
455
La coopération rapprochée doit passer entre autres par une répartition optimale des
poursuites entre les Etats concernés. La délégation de poursuite nous paraît être un
mode de coopération particulièrement intéressant pour ces espaces privilégiés.
456
1Voir De Schutter B., Entraide, p. 102.
Vassalli, en particulier p. 85 ss. Pour les efforts d’harmonisation au sein du Benelux et la naissance
2
du « droit beneluxien », voir De Schutter B., Entraide, p. 103-106.
Weyembergh, p. 29 ss.
3
4
Sur ces deux termes, voir Wismer in Labayle.
127
Compétence pénale fondée sur un principe classique
457
Nous nous limiterons à l’étude de la délégation de poursuite en tant que mode indépendant de coopération, en excluant du champ d’analyse les clauses « aut dedere aut
prosequi sur demande » qui ont été abordées dans le Chapitre précédent 5. Il s’agira
de voir quelles sont les modalités et les formes que peut prendre une telle délégation
dans l’hypothèse où une délégation de compétence peut intervenir. Afin de ne pas
être répétitifs, nous nous bornerons à présenter les particularités de chaque espace
privilégié par rapport à une coopération classique.
458
Nous analyserons les espaces privilégiés qui ont connu un essor important en matière
de coopération pénale dans les années 1960 et 1970. Nous appellerons ces espaces
les espaces-témoins (I.). Ils nous serviront de base pour l’analyse de l’espace en
construction qu’est l’Union européenne (II.), où le droit pénal est en constant développement, et le besoin d’une réponse à la criminalité transnationale – d’actualité.
I.Espaces-témoins en Europe
459
La délégation de poursuite est un mode de coopération présent dans les accords régissant la coopération entre les Etats faisant partie d’espaces privilégiés. Notre étude
portera sur trois espaces, dans un ordre d’analyse qui reflètera le degré d’intégration
régissant les relations coopérationnelles entre les Etats en faisant partie : les Etats
membres du Conseil de l’Europe et son système basé sur des conventions dont la ratification est laissée à la discrétion des Etats (A.), le Benelux et son système de conventions
communes aux trois Etats concernés (B.) ainsi que les Etats nordiques, connaissant une harmonisation des législations et une coopération des plus étroites (C.).
A.Etats membres du Conseil de l’Europe
460
L’espace géographique formé par les Etats du Conseil de l’Europe représentait, à ses
débuts6, un espace composé d’une vingtaine d’Etats dont les traditions juridiques7
et les fondements politico-sociaux étaient suffisamment proches pour envisager de
développer une coopération.
461
Cet espace privilégié connaît une coopération en matière pénale fondée sur une
pluralité de conventions, couvrant soit un mode de coopération (conventions que
l’on appellera générales), soit une matière se prêtant particulièrement à une coopération (conventions spéciales). Chaque Etat membre est libre de ratifier les conventions
5
6
7
128
Supra Chapitre 1 N 326 ss.
Nous entendons par là la période entre 1949 et la fin des années 1980, lorsque la coopération au
sein du Conseil de l’Europe a connu une stagnation, due sans doute à l’accession progressive des
Etats de l’ancien bloc socialiste, connaissant des cultures juridiques nettement différentes.
Bien que ces Etats connaissent des cultures différentes, leurs législations sont souvent basées sur
des codifications européennes plus anciennes. Il en est ainsi de la législation turque qui repose en
grande partie sur les droits suisse et italien.
La délégation interétatique de compétence
de son choix. Cette forme de coopération rapprochée est ainsi la moins contraignante
possible pour les Etats, leur permettant de choisir les modes de coopération qu’ils
souhaitent utiliser. Cette liberté est accrue par la faculté octroyée aux Etats d’émettre
des réserves sur les différentes dispositions conventionnelles.
Nous étudierons tour à tour les deux conventions générales prévoyant une délégation de poursuite, à savoir la CEEJ (1.) et la Convention sur la transmission des poursuites (2.), ainsi que la Convention spéciale relative à la répression des infractions de
la circulation routière (3.).
462
1.Convention européenne d’entraide judiciaire
en matière pénale
La Convention européenne d’entraide judiciaire en matière pénale 8 (CEEJ) prévoit
à son article 21 une forme de délégation de poursuite 9, et ce malgré le fait que la
disposition soit intitulée « Dénonciation aux fins de poursuites ». Selon nous, cette
disposition couvre en effet les deux cas de figure10 : celui de la dénonciation par un
Etat qui n’a pas initié de poursuite et qui souhaite informer un autre Etat de certains
faits qui pourraient l’intéresser, mais aussi celui de la délégation par un Etat qui a
commencé des poursuites mais qui estime qu’il serait plus judicieux qu’elles soient
continuées ailleurs.
463
La délégation de poursuite telle que prévue par cette disposition ne peut intervenir,
à notre avis, que si l’Etat délégataire est compétent11. En effet, la CEEJ ne prévoit
pas de dispositions en matière de délégation de compétence. De plus, il s’agit d’une
464
8
9
10
11
Conclue à Strasbourg le 20 avril 1959, STE 030.
Dans ce sens Alt-Maes, Mélanges Levasseur, n 12 ; Bernasconi, § 353 ; Harari/Liniger Gros in Roth/
Moreillon, ad art. 3 N 51 ; Hulsman, p. 134 ; Jeanneret, § 110 et n 200 ; Markees, FJS 424, 4.03 et
n 23 ; Schutte in Bassiouni, p. 646 ; Zimmermann R., § 291. Voir aussi ATF 118 Ib 269, cons. 1b ss ;
TF, 1A.117/2000, cons. 1a ; TF, 1A.103/2005, cons. 3 ; TF, 1A.111/2005, cons. 3 ; ATF 137 IV 33,
cons. 2.2.3. Contra Corstens/Pradel, § 29 et Pradel/Corstens/Vermeulen, § 40 ss qui considèrent
que l’art. 21 CEEJ ne s’applique que lorsque la poursuite n’a pas commencé dans l’Etat requérant.
Le Commentaire relatif à la CEEJ reste imprécis : « Cette disposition permet à chacune des Parties
Contractantes de demander à une autre Partie d’entamer des poursuites contre un individu ». Pour
la pratique des Etats concernant cette disposition, voir Synthèse des réponses au questionnaire sur
la compétence judiciaire et la transmission des procédures, PC-OC (2011) 16rev, 24 octobre 2011,
p. 6-8.
Le TF (TF, 1A.117/2000, cons. 1a ; TF, 1A.103/2005, cons. 3 ; TF, 1A.111/2005, cons. 3) et les auteurs
cités supra n 9 ne font en revanche pas de distinction entre ces deux cas de figure et assimilent
dénonciation et délégation. Dans le même sens Compilation des réponses au questionnaire sur la
compétence judiciaire et la transmission des procédures, PC-OC (2011) 14 Rev, 13 octobre 2011.
Hulsman, p. 128, admet pourtant que, pour qu’une délégation ait lieu, il faut que la poursuite ait
été initiée dans l’Etat délégant.
Dans le même sens ATF 137 IV 33, cons. 2.2.3 (bien le raisonnement qui mène le Tribunal fédéral
à cette conclusion nous paraisse douteux) et Projet de questionnaire sur la compétence judiciaire
et la transmission des procédures, PC-OC (2011) 02rev, 5 mai 2011, p. 2. Contra J eanneret , § 9,
pour lequel la dénonciation aux fins de poursuite, et notamment celle de l’art. 21 CEEJ, permet
l’octroi d’une compétence dérivée, tout comme les art. 85 EIMP et 101 LCR (Jeanneret, § 8). Selon
Zimmermann R., § 291, l’art. 21 CEEJ est un cas de délégation de poursuite sur le modèle de l’art. 88
EIMP, ce qui peut être compris comme permettant une délégation de compétence.
129
Compétence pénale fondée sur un principe classique
convention portant sur l’entraide, et la délégation de poursuite avec délégation de
compétence s’éloignerait trop de l’autre cas de figure couvert par cette disposition.
Cela n’empêche pas les Etats de recourir à une délégation de compétence sur une
base autre que l’article 21 CEEJ, notamment un accord ad hoc.
465
L’article 21 CEEJ ne fait qu’énoncer le principe de la délégation de poursuite. Ainsi,
les Etats parties à cette Convention devront prévoir au cas par cas les modalités de
leur coopération12, de telles modalités ne faisant pas partie du système de coopération rapprochée instauré par le Conseil de l’Europe.
2.Convention européenne sur la transmission
des poursuites
466
Constatant que l’article 21 CEEJ ne permettait pas de régler suffisamment les cas de délégation de poursuite13, des travaux ont été menés au sein du Conseil de l’Europe visant
à l’élaboration d’une convention portant uniquement sur ce mode de coopération.
467
En parallèle, un projet visant à régler les conflits de compétence entre les Etats
membres du Conseil de l’Europe 14 a été étudié. Il est vite apparu qu’une hiérarchisation théorique et abstraite des principes de compétence n’était pas la solution
adéquate. Une réponse au cas par cas s’est avérée plus judicieuse. La Convention
européenne sur la transmission des procédures répressives 15 (Convention 1972) a
ainsi été élaborée.
468
La Convention 1972 couvre les délégations de poursuite vers un Etat originairement
compétent16. La poursuite initiée dans l’Etat délégant peut en effet être déléguée à
12
13
14
15
16
130
Certains d’entre eux ont ainsi prévu des dispositions dans le cadre d’accords bilatéraux. Ainsi,
la Suisse a conclu de tels accords avec l’Allemagne (Accord entre la Confédération suisse et la
République fédérale d’Allemagne en vue de compléter la Convention européenne d’entraide
judiciaire en matière pénale du 20 avril 1959 et de faciliter son application, 13 novembre 1969
(état au 13 mai 2003), RS 0.351.913.61, art. XII), l’Autriche (Accord entre la Confédération suisse et
la République d’Autriche en vue de compléter la Convention européenne d’entraide judiciaire en
matière pénale du 20 avril 1959 et de faciliter son application, 13 juin 1972 (état au 13 novembre
2001), RS 0.351.916.32, art. XIII), l’Italie (Accord entre la Suisse et l’Italie en vue de compléter la
Convention européenne d’entraide judiciaire en matière pénale du 20 avril 1959 et d’en faciliter
l’application, 10 septembre 1998 (état au 15 juillet 2003), RS 0.351.945.41, art. XXIV-XXVI), et la
France (Accord entre le Conseil fédéral suisse et le Gouvernement de la République française en
vue de compléter la Convention européenne d’entraide judiciaire en matière pénale du 20 avril
1959, 28 octobre 1996 (état au 13 novembre 2001), RS 0.351.934.92, art. XVI-XVIII). Sur les Accords
avec l’Allemagne, l’Autriche et l’Italie, voir supra Chapitre 1 N 354 ss.
Schutte in Bassiouni, p. 467.
Recommandation 420 relative au règlement des conflits de compétence en matière répressive
du 29 janvier 1965. Le texte de cette Recommandation figure dans le Rapport explicatif à la
Convention 1972.
Conclue à Strasbourg le 15 mai 1972, STE 073. Sur cette Convention, voir Corstens/Pradel, § 29 ss ;
Golsong in Centre d’études européennes, p. 118 ; Klip, 2012, p. 406 ss ; Schutte in Bassiouni, p. 647 ss.
Thomas, p. 486 considère que le but de cette convention est de régler les conflits de compétence.
Il faut néanmoins nuancer cette affirmation, le regroupement de procédures parallèles n’étant
pas le seul objectif de la Convention, qui permet également la délégation de compétence. Voir
Corstens/Pradel, § 46 ss.
La délégation interétatique de compétence
un Etat qui n’a pas encore initié de poursuite17 ou qui exerce, en vertu d’une compétence originaire, une poursuite parallèle18. Lorsqu’un tel cas survient, l’Etat est libre
de transmettre sa poursuite à l’autre Etat ou de l’abandonner, ce deuxième cas étant
également considéré comme une transmission19. Si aucun des Etats ne décide de le
faire, la Convention leur impose de s’entendre afin de déterminer quel Etat poursuivra au nom des deux20.
Elle prévoit également une délégation de procédure vers un Etat qui ne serait pas
originairement compétent21. Il s’agit alors d’un système de délégation de compétence,
dont les modalités diffèrent sensiblement de celles régissant la coopération classique22.
469
Ainsi, la délégation de compétence est effectuée en deux temps. Dans un premier temps,
à partir du moment où un Etat partie est compétent23, une compétence déléguée est
attribuée à tous les Etats parties du simple fait de l’entrée en vigueur de la Convention.
470
Chaque Etat partie doit donc reconnaître et établir dans son propre droit une compétence
déléguée24, ou accepter que son fondement se trouve dans la seule Convention 1972.
471
L’établissement de cette compétence doit être distingué de la possibilité de l’exercer
dans des cas concrets25. En effet, en vertu de l’article 2 chiffre 2 de la Convention
1972, la compétence déléguée reste lettre morte tant qu’une demande de poursuite
n’est pas adressée par un Etat originairement compétent.
472
Sachant que tous les Etats faisant partie du système sont compétents pour poursuivre, encore faut-il pouvoir déterminer quel est l’Etat auquel la poursuite sera
déléguée. L’article 8 chiffre 1 établit une liste de critères à prendre en compte lors du
choix de cet Etat : une délégation pourra avoir lieu vers un Etat concernant lequel
au moins un des critères est rempli. Les critères en question ont trait à une bonne
administration de la justice et au reclassement social de la personne. Ainsi, l’Etat
délégataire peut par exemple être l’Etat de résidence de la personne 26, l’Etat où se
473
17
18
Corstens/Pradel, § 31-33 ; Pradel/Corstens/Vermeulen, § 42 ss.
Plusieurs faits qui constituent tous des infractions pénales à la loi de chacun des Etats et qui sont
imputés soit à une seule personne, soit à des personnes ayant agi de manière concertée (art. 32
let. a Convention 1972), soit un fait unique imputé à plusieurs personnes ayant agi de manière
concertée (art. 32 let. b Convention 1972).
19
Art. 33 Convention 1972.
20
Art. 31 et 32 Convention 1972.
21Voir Corstens/Pradel, § 33.
22
Une compétence déléguée sur la base de cette Convention a ainsi été introduite dans les législations
des Etats parties. Voir p. ex. la loi néerlandaise, Act of 6 March 1985 amending the Criminal Code
and the Code of Criminal Procedure with a view to the transfer of proceedings to and from the
Netherlands, and implementation of the relevant European and Benelux Conventions, entrée en
vigueur le 19 juillet 1985. Sur cette loi, voir Vander Beken et al., § 93.
23
Art. 2 ch. 1 Convention 1972.
Schutte in Bassiouni, p. 648 parle alors de « secondary jurisdiction » et de « deputization principle ».
24
Schultz, Collaboration, n 10 qualifie, à tort selon nous, cette situation de « réalisation, dans une
mesure assez large, du principe de l’universalité ».
Schutte in Bassiouni, p. 649.
25
26
Art. 8 ch. 1 let. a Convention 1972.
131
Compétence pénale fondée sur un principe classique
situent les moyens de preuve27 ou encore l’Etat où une poursuite a lieu contre cette
personne pour d’autres faits28, sans pour autant que ces infractions soient nécessairement plus graves que celles couvertes par la poursuite déléguée.
474
La Convention 1972 établit un nombre restreint de motifs de refus obligatoires29, et un
certain nombre de motifs de refus facultatifs30. Tel est le cas notamment lorsque l’Etat
délégataire estime que le motif fondant la demande n’est pas justifié31. Ce motif de
refus laisse une marge de manœuvre très importante à l’Etat requis, surtout lorsque la
délégation est motivée par des considérations subjectives, tel le reclassement social.
475
L’Etat requis peut également refuser la délégation lorsque l’infraction n’a pas été
commise sur le territoire de l’Etat délégant32. Ainsi, bien que toutes les compétences
puissent être déléguées33, l’Etat requis peut refuser d’exercer une compétence déléguée
basée sur une compétence originaire extraterritoriale. La Convention 1972 va, sur ce
point, au-delà de la délégation prévue en droit suisse qui ne porte que sur une compétence territoriale, mais cette évolution est limitée par la mise en place du motif de refus.
476
Si la délégation de poursuite est acceptée par un Etat dont la compétence est déléguée sur la base de la Convention, la compétence exercée par l’Etat requis sera étroitement liée à celle de l’Etat requérant. Ainsi, si cette dernière venait à disparaître,
la seconde ne pourrait plus être exercée 34. La Convention prévoit également une
application du principe de la lex mitior uniquement dans les cas où la délégation de
poursuite a lieu vers un Etat qui n’est pas originairement compétent35.
477
En revanche, il n’est pas certain que la Convention prévoie la subsidiarité de la
compétence déléguée à l’existence d’une compétence originaire. Elle se limite à
imposer la nécessité d’une demande de délégation pour que la compétence déléguée
puisse être exercée, mais n’empêche pas les délégations de compétence et l’exercice
de cette compétence par un Etat qui serait en même temps originairement compétent.
478
La Convention 1972, par son système de délégation en deux temps, crée un espace de
compétence commune. Accepter de ratifier la Convention implique donc reconnaître,
du moins en théorie, tous les principes de compétence qui peuvent être établis par
les autres Etats, raison qui empêche de nombreux Etats de ratifier cet instrument.
479
Il est à noter que ce même système de délégation de compétence en deux temps
aurait dû être inclus dans la Convention (européenne) générale sur la coopération
27
28
29
30
31
32
33
34
35
132
Art. 8 ch. 1 let. e Convention 1972.
Art. 8 ch. 1 let. d Convention 1972.
Art. 10 Convention 1972.
Motifs de refus facultatifs, art. 11 Convention 1972.
Art. 11 let. a Convention 1972.
Art. 11 let. h Convention 1972.
L’art. 6 Convention 1972 prévoit que la délégation est possible à partir du moment où « une
personne est prévenue d’avoir commis une infraction à la loi d’un Etat contractant ».
Art. 4 Convention 1972.
Art. 25 2e phrase Convention 1972.
La délégation interétatique de compétence
interétatique dans le domaine pénal 36. Afin d’améliorer la coopération au sein du
Conseil de l’Europe, l’idée de regrouper toutes les conventions portant sur différents
modes de coopération37 a été étudiée38, mais elle a dû être abandonnée au vu de la
disparité des Etats parties à chaque convention.
3.Convention européenne pour la répression
des infractions routières
La Convention européenne pour la répression des infractions routières39 prévoit la
délégation de poursuite par l’Etat de commission de l’infraction 40 aux règles de la
circulation routière41.
480
Infractions de faible gravité et comportant fréquemment un élément d’extranéité, ces
infractions ont contribué au développement de la coopération interétatique par une
simplification des procédures et l’émergence de formes nouvelles telle la délégation
de poursuite42, forme qui se prête particulièrement à ce type de criminalité43.
481
La délégation de poursuite prévue par cette Convention a pour destinataire l’Etat
de résidence de la personne44, critère qui est désormais considéré comme répondant
mieux aux migrations en Europe que celui de la nationalité 45. Si, malgré tout, la
procédure est menée dans l’Etat territorial, la Convention préconisera l’exécution
de la décision dans l’Etat de résidence46.
482
La compétence au lieu du domicile n’étant généralement pas prévue par les Etats,
une délégation de compétence sera nécessaire 47. Elle est prévue à l’article 3 de la
Convention. Selon cette disposition, « [l]es autorités de l’Etat de résidence auront
483
36
Projet dit de Syracuse, mars 1986. Texte disponible in M üller -R appard /B assiouni , p. 1694. La
délégation de poursuite faisait l’objet du Chapitre IV. La délégation de compétence en deux temps
était prévue par l’art. 1 ch. 2 et 3.
37
Entraide, extradition, transmission des poursuites, exécution des décisions et transfèrement des
personnes condamnées.
38Voir Bassiouni, DPI, p. 176.
39
Conclue à Strasbourg le 30 novembre 1964, STE 052. Sur cette convention, et, en particulier, les
modes de coopération qu’elle prévoit, voir Cornil in Institut d’études européennes ; Golsong in
Centre d’études européennes, p. 116 ss ; Henzelin, Universalité, § 774 ; Lombois, § 498 ; Schutte in
Bassiouni, p. 647 ; Vogler, p. 43-44.
40
Art. 1 ch. 1.
41
Un « Fonds commun d’infractions routières » est établi à l’Annexe I à la Convention.
42Selon D amaška , p. 23, « [f]ollowing the tremendous increase of international travel and the
concomitant mushrooming of traffic offenses committed by foreigners, an important change in
the traditional reluctance to cooperate on an international plan seems to be noticeable. It is
probably not an overstatement that traffic offences with a foreign element were the major force
contributing toward closer international cooperation in criminal matters ».
43
Damaška, p. 27 ; Vogler, p. 43.
44
Art. 1 ch. 1.
Thomas, p. 481. Cet auteur décrit la compétence au lieu du domicile comme une « compétence
45
proprement européenne ».
46
Art. 8 ss.
Huet/Koering-Joulin, § 146 p. 243.
47
133
Compétence pénale fondée sur un principe classique
compétence pour poursuivre, sur la demande de l’Etat d’infraction, les infractions
routières commises sur le territoire de cet Etat ».
484
La délégation de compétence prévue par cette disposition intervient sur le même
modèle que dans la Convention 1972, à savoir en deux temps 48. Dans un premier
temps, la Convention « attribue à l’Etat de résidence la compétence nécessaire » 49.
L’Etat de résidence verra ainsi sa compétence « étendue »50. Dans un deuxième temps,
la requête de délégation de poursuite permettra à cet Etat d’exercer sa compétence
déléguée, tout en empêchant l’Etat territorial d’exercer sa compétence originaire51.
485
Ce système de délégation de compétence en deux temps est également prévu dans
d’autres conventions spéciales du Conseil de l’Europe pour permettre à l’Etat requis
de réaliser les actes d’entraide demandés par l’Etat requérant. Il en est ainsi dans la
Convention de 1990 relative au blanchiment, au dépistage, à la saisie et à la confiscation
des produits du crime52 et la Convention de 2005 relative au blanchiment, au dépistage,
à la saisie et à la confiscation des produits du crime et au financement du terrorisme53.
4.Conclusion
486
La délégation de poursuite entre les Etats de l’espace privilégié qu’est le Conseil de
l’Europe repose sur une série de conventions, impliquant des degrés de coopération
variables au sein du même espace.
487
Le modèle retenu dans les conventions prévoyant la délégation de poursuite rend
possible la délégation de compétence qui repose sur un système en deux temps, la
compétence devant être distinguée de l’exercice de cette compétence. Les instruments internationaux créent ainsi des espaces où tous les Etats parties disposent
d’une compétence déléguée, bien qu’ils ne puissent l’utiliser sans autre.
488
La délégation de poursuite au sein du Conseil de l’Europe vise principalement à
favoriser un meilleur reclassement social de la personne, en privilégiant les délégations vers l’Etat de résidence. Des travaux sont actuellement en cours visant à
améliorer les délégations de poursuite dans cet espace de coopération rapprochée54.
48
49
50
51
52
53
54
134
Contra Vogler, p. 43, selon lequel la requête portant sur la délégation de poursuite contient aussi
la délégation de compétence.
Rapport explicatif relatif à la Convention européenne pour la répression des infractions routières,
ad art. 3. Voir aussi Rapport explicatif, Principes fondamentaux, 3e paragraphe.
Levasseur, Nouvelles orientations, p. 95
L evasseur , Nouvelles orientations, p. 95, qui parle de restriction de la compétence de l’Etat
territorial, restriction qui est symétrique par rapport à l’extension de la compétence de l’Etat de
résidence. Selon Thomas, p. 481, il s’agit d’une « exception au principe de territorialité ».
Conclue à Strasbourg le 8 novembre 1990, STE 141, art. 13 ch. 2.
Conclue à Varsovie le 16 mai 2005, STCE 198, art. 23 ch. 1 et 2.
Voir Synthèse des réponses au questionnaire sur la compétence judiciaire et la transmission des
procédures, PC-OC (2011) 16rev, 24 octobre 2011 et Schéma de projet de lignes directrices sur
des mesures pratiques visant à améliorer la coopération dans le domaine de la transmission des
procédures, PC-OC Mod (2012) 01Rev, 2 avril 2012.
La délégation interétatique de compétence
B.Anciens Etats socialistes européens
En parallèle au développement de la coopération au sein du Conseil de l’Europe, les Etats du bloc socialiste rencontraient les mêmes problèmes, et arrivaient, eux aussi, à la conclusion qu’une coopération accrue 55 était inévitable
pour pallier la criminalité transfrontière.
489
En effet, la simplification des procédures pour l’obtention de visas entre les
Etats socialistes et les déplacements croissants qui en ont été la conséquence 56
ont engendré une augmentation des infractions commises par des personnes ne
résidant pas sur le territoire de l’Etat de commission.
490
Le développement de la coopération a été possible grâce au fait que ces Etats
connaissaient la même idéologie politique et poursuivaient les mêmes objectifs socio-économiques : ainsi, l’objectif de cette coopération était d’assurer
la protection des « intérêts des Etats du système socialiste mondial » 57 et
permettre « la réalisation du principe de l’internationalisme et de la solidarité
socialistes » 58.
491
Cette coopération reposait sur des textes multiples 59, dont un traité régional 60,
des traités bilatéraux portant principalement sur l’extradition et l’entraide,
ainsi que des accords informels entre les procureurs. En matière de délégation
de poursuite, c’est cette dernière forme qui était utilisée 61, bien qu’elle ne repose
pas sur une base légale à proprement parler 62.
492
Même si les accords ne précisaient pas dans quels cas de figure une délégation était possible 63, les délégations avaient lieu, généralement, depuis l’Etat de
commission vers l’Etat de résidence 64. Cette forme de coopération était largement utilisée 65, en tant qu’elle permettait une répartition des poursuites axée
493
55
Sur la coopération entre les Etats socialistes dans les années 1960-1970, voir G ardocki in Eser/
Lagodny ; Gardocki, Structures, p. 272 ss ; Plachta, Cooperation, p. 315 ss ; Repik.
56Voir Plachta, Cooperation, 311-312.
Repik, p. 354.
57
Repik, p. 354.
58
Gardocki in Eser/Lagodny, p. 318.
59
60
Convention de Berlin du 19 mai 1978 sur le transfèrement des personnes condamnées à la peine
privative de liberté aux fins de l’exécution de la peine dans leur Etat d’origine.
61
Le premier accord de ce type était l’Accord de 1971 entre le Procureur général de la Pologne et
celui de l’Allemagne de l’Est. Ensuite, la Pologne a conclu des accords avec la Tchécoslovaquie
puis la Hongrie. Voir G ardocki in Eser/Lagodny, p. 319 ; G ardocki, Structures, p. 275 ; P lachta ,
Cooperation, p. 316 et n 19-20. Aucun de ces accords n’est publié.
Plachta, Cooperation, p. 316.
62
Plachta, Cooperation, p. 318-319.
63
Plachta, Cooperation, p. 316. Au vu de la situation sociale dans ce bloc régional, l’Etat de résidence
64
et l’Etat national pouvaient être, en règle générale, assimilés.
65
Pour les statistiques de transferts vers et depuis la Pologne voir Plachta, Cooperation, p. 320 et
322. D’après ces statistiques, il est à relever que la Pologne transférait 90 % des affaires concernant
des étrangers à leur Etat d’origine. Voir aussi Gardocki, Structures, p. 271 ; Repik, p. 355.
135
Compétence pénale fondée sur un principe classique
sur l’exécution des peines prononcées. Si nécessaire, la délégation de poursuite
pouvait être accompagnée d’une extradition66.
494
Les délégations pouvaient porter sur tous types d’infractions, mais les poursuites
pour des infractions graves et/ou complexes n’étaient généralement pas transmises67.
Dans ces cas, afin d’éviter les problèmes dus au déplacement des moyens de preuve
et permettre le jugement au lieu où, le cas échéant, l’opinion publique a été choquée,
la poursuite dans l’Etat de commission était privilégiée.
495
Après une délégation de poursuite, une nouvelle poursuite était initiée dans l’Etat
délégataire68. Tous les actes de procédure accomplis dans l’Etat délégant, en particulier en ce qui concerne l’administration de la preuve, devaient être répétés. Plus la
délégation intervenait tard, plus elle impliquait une procédure lente et lourde.
496
Bien que la compétence personnelle active soit prévue dans la législation de certains
Etats socialistes durant la période où la délégation de poursuite a été mise en place 69,
ce n’était pas le cas dans d’autres70. Aucun d’entre eux ne connaissait la compétence à
raison de la résidence. Ainsi, les délégations de poursuite pouvaient intervenir avec
une délégation de compétence. Celle-ci, à la différence du système du Conseil de
l’Europe, se faisait en un temps, la délégation de poursuite contenant une délégation
de compétence si celle-ci était nécessaire.
497
Pour résumer le système tel qu’il était prévu entre les Etats du bloc socialiste, l’on
peut dire que la délégation de poursuite avait pour but une meilleure administration
de la justice. Intervenant par le biais d’accords informels, cette coopération impliquait une communication directe entre les autorités de poursuite et prévoyait des
procédures de délégation simplifiées.
498
La chute du bloc socialiste a mis fin à cette coopération. Les anciens Etats socialistes
européens ont progressivement rejoint le Conseil de l’Europe, hétérogénéisant cet
espace et freinant inévitablement la coopération en son sein71.
66
67
68
69
70
71
136
Repik, p. 363.
Gardocki, Structures, p. 276 ; Repik, p. 363.
Gardocki, Structures, p. 278-279.
La compétence à raison de la personnalité active, basée sur le critère de la nationalité était
connue p. ex. en Hongrie. Voir § 4 (1) Code pénal hongrois de 1961 (mis en place par l’Acte
N° V.1961) et § 3 (1) Code pénal hongrois de 1978 (mis en place par l’Acte N° IV.1978). C’était
aussi le cas en Tchécoslovaquie, voir § 18 du Code pénal du 29 novembre 1961, publié dans le
Recueil officiel (Sbírka zákonů Československé socialistické republiky) 140/1961 du 8 décembre
1961, ou encore en Allemagne de l’Est, voir l’art. 8 du Code pénal de la République démocratique
allemande du 12 janvier 1968, et les versions subséquentes, notamment celles du 28 juin 1979 et
du 29 novembre 1985.
Bien que la compétence à raison de la nationalité était prévue par le Code pénal polonais du 11
juillet 1932 (voir p. ex. art. 4 § 1 Code pénal de la République populaire de Pologne en vigueur au
1er janvier 1955), cette compétence a été supprimée dans le Code de 1969, et seule la compétence
territoriale était prévue à partir de cette date (art. 3 Code pénal de la République populaire de
Pologne du 19 avril 1969). Les modifications ultérieures n’ont pas apporté de changement sur cette
question, voir notamment l’art. 3 Code pénal de la République populaire de Pologne en vigueur
au 1er janvier 1981 et au 1er juillet 1985.
Sur cette « multiplication des eurorégions », voir Lejeune in Labayle, p. 131-132.
La délégation interétatique de compétence
C.Benelux
Le Benelux est un espace privilégié à composition restreinte72 où la coopération, y
compris en matière pénale, est très étroite73. Elle est notamment prévue par le Traité
instituant l’Union Benelux74.
499
La coopération au sein du Benelux s’est développée en parallèle à celle entre les
Etats du Conseil de l’Europe. Les Etats du Benelux étant à la fois membres des deux
espaces privilégiés, ils appliquent entre eux les dispositions portant sur la coopération plus développée des Conventions Benelux75, et, pour le surplus, utilisent les
conventions du Conseil de l’Europe auxquelles ils sont parties76.
500
Les Etats du Benelux ont conclu divers traités en matière de coopération pénale.
Nous ne traiterons ici que de ceux prévoyant la délégation de poursuite. Il s’agit
de trois instruments généraux : le Traité d’extradition et d’entraide (1.), la Convention portant sur la coopération administrative et judiciaire pour réaliser les objectifs
de l’Union Benelux (2.) et le Traité portant sur la transmission des poursuites (3.),
ainsi que de deux conventions spéciales : la Convention relative à la coopération
en matière de douanes et d’accises (4.) et la Convention relative à la coopération en
matière de réglementation des importations, des exportations et du transit (5.).
501
1.Traité Benelux d’extradition et d’entraide judiciaire
en matière pénale
Le Traité Benelux d’extradition et d’entraide judiciaire en matière pénale77 prévoit à
son article 42 une forme de délégation de poursuite. En effet, bien que cette disposition soit intitulée « Dénonciation aux fins de poursuite », elle a été calquée sur le
modèle de l’article 21 CEEJ, et doit donc être comprise de façon identique. Cette
disposition couvre, selon nous, les cas de dénonciation aux fins de poursuite et les
cas de délégation de poursuite78 sans délégation de compétence.
72
73
Constitué de la Belgique, des Pays-Bas et du Luxembourg.
En général, sur la coopération dans le cadre du Benelux, voir Benelux, Almanach ; De Schutter B. in
Institut d’études européennes ; Mulder/Swart in Bassiouni, p. 393 ss ; Screvens in Institut d’études
européennes.
74
Traité instituant l’Union économique Benelux, conclu à La Haye le 3 février 1958, dans sa version
du 17 juin 2008, art. 2 ch. 2.
75Voir Melai, en particulier p. 92.
76
La CEEJ a été ratifiée par les trois Etats du Benelux. La Convention du Conseil de l’Europe sur la
transmission des procédures répressives de 1972 a été signée par la Belgique et le Luxembourg,
sans pour autant être ratifiée. En revanche, elle a été ratifiée par les Pays-Bas. La Convention du
Conseil de l’Europe pour la répression des infractions de la circulation routière a été signée, mais
pas ratifiée, par les trois Etats.
77
Traité Benelux d’extradition et d’entraide judiciaire en matière pénale avec protocole concernant
la responsabilité civile pour les agents en mission sur le territoire d’une autre partie, conclus à
Bruxelles le 27 juin 1962.
78
Dans ce sens aussi Hulsman, p. 134 ; Jeurissen, p. 124 ; Schultz, Collaboration, p. 97 ; Schutte in
Bassiouni, p. 646.
137
502
Compétence pénale fondée sur un principe classique
503
Dans les deux cas, le Traité prévoit une obligation pour l’Etat requis d’informer
l’Etat requérant de la suite qu’il compte donner à la requête 79. En cas de délégation
de poursuite, les actes interruptifs de la prescription intervenus dans l’Etat délégant
sont assimilés dans l’Etat délégataire80.
2.Convention concernant la coopération administrative
et judiciaire relative à la réalisation des objectifs
de l’Union Benelux
504
Cette Convention81 prévoit des dispositions en matière de poursuite aux articles 10
et suivants. Il est intéressant de noter que l’article 10 de cette Convention prévoit
une compétence de l’Etat territorial82 à moins que la personne réside dans un Etat
autre que l’Etat de commission. Dans ce cas, l’Etat de résidence peut initier des poursuites83, pour autant que l’Etat territorial ne manifeste pas sa volonté de poursuivre
dans un délai de trente jours à partir du moment où l’Etat de résidence informe les
autorités de poursuite de l’Etat territorial de son intention.
505
Cette disposition établit une forme particulière de hiérarchie de compétence, où celle
de l’Etat de résidence prime sur celle de l’Etat territorial, pour autant que ce dernier
ne se manifeste pas dans le délai indiqué. La hiérarchie ainsi établie comporte un
élément théorique et laisse également les Etats libres de prendre position face aux
caractéristiques du cas particulier.
506
Par ailleurs, l’article 12 de cette Convention prévoit une compétence accessoire :
lorsqu’une infraction a été commise par plusieurs personnes et qu’un Etat a compétence pour en poursuivre une, il est également compétent pour poursuivre les autres
personnes, ce qui répond en partie à la problématique de la nécessité de regroupement de procédures connexes.
507
La délégation de poursuite est prévue à l’article 11. Le chiffre 1 de cette disposition
renvoie à l’article 42 du Traité d’extradition et d’entraide. Ce renvoi nous conforte
dans notre compréhension de l’article 42 de ce Traité, en tant que l’article 11 de la
Convention porte explicitement sur la délégation de poursuite.
508
Le chiffre 2 précise que lorsqu’une demande de délégation de poursuite est acceptée,
elle « confère compétence au pays requis ». La délégation de poursuite telle qu’elle
est prévue par cette Convention peut être accompagnée d’une délégation de
79
80
81
82
83
138
Art. 42 ch. 1 in fine.
Art. 42 ch. 2.
Convention concernant la coopération administrative et judiciaire dans le domaine des
règlementations se rapportant à la réalisation des objectifs de l’Union économique Benelux, avec
protocoles additionnels, conclus à La Haye le 29 avril 1969. Sur cette Convention en général, voir
Mulder/Swart in Bassiouni, p. 395.
Art. 10 ch. 1.
Art. 10 ch. 2.
La délégation interétatique de compétence
compétence. Cette délégation interviendra en un temps84, la demande de délégation
de poursuite comportant la délégation de compétence.
La Convention prévoit également l’application du principe d’assimilation en général
509
pour tous les actes de procédure accomplis dans l’un ou l’autre Etat85 et, en particulier, pour les actes interruptifs de la prescription86.
3.Traité Benelux sur la transmission des poursuites
Le Traité Benelux sur la transmission des poursuites87 prévoit une délégation de pour-
510
suite qui peut, le cas échéant, être accompagnée d’une délégation de compétence.
L’objectif poursuivi lors de la rédaction de ce Traité était de permettre une délégation
511
de poursuite pour tous types d’infractions, mais l’accent est mis sur les infractions
de masse et de faible gravité. Ainsi, bien que la condition de double incrimination
subsiste88, elle ne doit pas être vérifiée pour un certain nombre d’infractions aux
dispositions sur la circulation routière, la pêche fluviale et la chasse 89.
En vertu de l’article 1 chiffre 1, toute compétence peut être déléguée. Cependant, le
512
Traité met en place un motif de refus facultatif au bénéfice de l’Etat requis, qui peut
refuser la délégation si la compétence de l’Etat requérant est extraterritoriale90. Sur
ce point, ce Traité suit le modèle adopté au sein du Conseil de l’Europe91.
Dans un esprit de rapprochement de la poursuite pénale de l’individu, la délégation
513
de poursuite peut intervenir vers l’Etat de résidence92, l’Etat où la personne exerce
son activité professionnelle principale93 ou aux fins de regroupement des poursuites
dans l’Etat où une procédure est en cours contre cette personne pour une autre
infraction, quelle que soit sa gravité94.
Bien que l’objectif sous-jacent à la délégation telle qu’elle est décrite ici soit le
reclassement social de l’individu, cet objectif change en cas de constitution d’une
partie civile. Dans ce cas, si la partie civile ne donne pas son accord au transfert de
procédure vers un autre Etat, une décision judiciaire déclarant que la délégation
84
85
86
87
88
89
90
91
92
93
94
Voir aussi Schutte in Bassiouni, p. 653.
Art. 15 ch. 2.
Art. 15 ch. 3.
Traité entre le Royaume de Belgique, le Grand-Duché de Luxembourg et le Royaume des Pays-Bas
sur la transmission des poursuites, conclu à Bruxelles le 11 mai 1974. Sur ce Traité en général, voir
De Schutter B., Entraide, p. 116 ss. Ce Traité n’est jamais entré en vigueur.
Art. 2 Traité Benelux sur la transmission des poursuites.
Art. 2 ch. 1 in fine et Annexe, Traité Benelux sur la transmission des poursuites.
Art. 3 ch. 3 let. c Traité Benelux sur la transmission des poursuites.
Sur les similarités entre les deux instruments, voir Golsong in Centre d’études européennes, p. 118.
Art. 1 ch. 1 let. a Traité Benelux sur la transmission des poursuites.
Art. 1 ch. 1 let. b.
Art. 1 ch. 1 let. c.
139
514
Compétence pénale fondée sur un principe classique
contribuera à la bonne administration de la justice est nécessaire95. Ainsi, une mise en
balance devra être faite au cas par cas entre l’intérêt que pourrait avoir la personne
à voir la poursuite déléguée vers l’Etat avec lequel elle a les liens les plus étroits et
l’intérêt des victimes à ce que la poursuite soit menée dans l’Etat où elles se trouvent,
l’élément décisif étant le critère de la bonne administration de la justice.
515
Le Traité Benelux sur la transmission des poursuites prévoit une délégation de
compétence qui intervient en un seul temps. En effet, selon l’article 17 chiffre 1,
« [l]’acceptation de la demande de poursuite rend la loi pénale de l’Etat requis applicable au fait sur lequel porte la demande et confère aux autorités judiciaires de cet
Etat compétence pour statuer sur ce fait conformément à leur loi nationale ». La
demande de délégation de poursuite contiendra donc la délégation de la compétence.
516
L’article 20 pourrait prêter à confusion. Cette disposition prévoit que « [e]n dehors
des juridictions territorialement compétentes en vertu des lois nationales, sont
compétentes pour connaître des infractions dont la poursuite est demandée en vertu
du présent Traité, les tribunaux du lieu où l’inculpé a) a sa résidence, b) exerce son
activité professionnelle principale, c) est poursuivi pour un autre fait ou subit une
peine ou mesure prononcée pour un autre fait ».
517
Bien que la formulation ne soit pas des plus heureuses, cette disposition doit être
considérée comme une répétition des articles 1 chiffre 1 cum 17 chiffre 1, et comprise
comme la désignation des Etats vers lesquels une délégation de poursuite accompagnée d’une délégation de compétence peut être effectuée.
518
Le Traité prévoit par ailleurs la transposition des faits dans l’Etat délégataire 96, l’application du principe d’assimilation pour les actes entrepris dans l’Etat délégant97,
des ajustements en matière de prescription98 et de plainte99 ainsi que l’application du
principe de la lex mitior lorsque la compétence de l’Etat délégataire est une compétence déléguée100.
4.Convention Benelux relative à la coopération
en matière de douanes et d’accises
519
L’abolition des douanes internes à l’espace Benelux a fait du Benelux un espace
économique unique et a ainsi eu pour conséquence la nécessité de mettre en place
une coopération, y compris pénale101, pour la répression des infractions commises
en matière de douanes extérieures, désormais communes.
95
Art. 1 ch. 2.
96
Art. 17 ch. 2.
97
Art. 19. Y compris pour ce qui est des actes interrompant la prescription, art. 16 ch. 2 in fine.
98
Art. 16.
99
Art. 18.
100 Art. 17 ch. 1 in fine.
101Voir Mulder/Swart in Bassiouni, p. 394.
140
La délégation interétatique de compétence
La Convention Benelux relative à la coopération en matière de douanes et d’accises102
prévoit, parmi d’autres formes de coopération, la délégation de poursuite, le cas
échéant pouvant être accompagnée d’une délégation de compétence.
520
En vertu de l’article 12 de cette Convention, seule la compétence territoriale peut être
déléguée103. L’Etat délégataire ne peut être que l’Etat de résidence104.
521
La Convention prévoit un système de délégation de compétence en deux temps :
d’une part, la Convention établit, pour tous les Etats parties, une compétence déléguée dès le moment où la loi pénale d’un des Etats est violée105, donc dès qu’un des
Etats est compétent (quel que soit le fondement de cette compétence). D’autre part, la
poursuite par un Etat au bénéfice d’une compétence ainsi déléguée peut être exercée
une fois qu’une délégation de poursuite intervient106.
522
Cette Convention prévoit également l’application du principe de la lex mitior lorsque
l’Etat délégataire exerce une compétence déléguée107.
523
5.Convention Benelux relative à la coopération
en matière de réglementation des importations,
des exportations et du transit
La Convention Benelux relative à la coopération en matière de réglementation des
importations, des exportations et du transit108 règle les questions de compétence sur
le modèle de la Convention concernant la coopération administrative et judiciaire
relative à la réalisation des objectifs de l’Union Benelux. L’article 7 est l’équivalent de
l’article 10 de cette dernière109, à la différence que le délai laissé à l’Etat territorial pour
réagir est de quatorze jours110. Une compétence accessoire est également prévue111.
524
Tout comme dans la Convention concernant la coopération administrative et judiciaire relative à la réalisation des objectifs de l’Union Benelux, seul l’Etat territorial
peut déléguer sa poursuite112. Une délégation n’est possible qu’à l’Etat de résidence113.
525
102
Convention entre la Belgique, le Grand-Duché de Luxembourg et les Pays-Bas relative à la
coopération en matière de douanes et d’accises, conclue à Bruxelles le 5 septembre 1952. Sur la
coopération dans le cadre de cette convention, voir Duk, Collaboration.
103 Art. 12 par. 2 al. 4.
104 Art. 12 par. 2 al. 4.
105 Art. 12 par. 1.
106 Art. 12 par. 1 al. 1 in limine et par. 2 al. 4.
107 Art. 12 par. 2 al. 4 in fine.
108
Convention entre le Royaume de Belgique, le Grand-Duché de Luxembourg et le Royaume des PaysBas, relative à la coopération en matière de réglementation des importations, des exportations et
du transit, conclue à La Haye le 16 mars 1961.
109Voir supra N 504-505.
110 Art. 7 ch. 2.
111 Art. 10.
112 Art. 9 cum 7 ch. 1.
113 Art. 9.
141
Compétence pénale fondée sur un principe classique
526
La question est de savoir si la Convention Benelux relative à la coopération en
matière de réglementation des importations, des exportations et du transit permet
une délégation de compétence. En effet, bien qu’elle contienne des dispositions
similaires à la Convention concernant la coopération administrative et judiciaire
relative à la réalisation des objectifs de l’Union Benelux, la Convention relative à la
coopération en matière de réglementation des importations, des exportations et du
transit ne contient pas la disposition114 indiquant expressément qu’une délégation
de compétence est prévue.
527
Néanmoins, la délégation de poursuite telle que prévue par l’article 9 de la Convention Benelux relative à la coopération en matière de réglementation des importations,
des exportations et du transit est possible « pour autant que l’alinéa 2 de [l’article 7]
ne soit pas applicable », donc que l’Etat de résidence ne soit pas compétent. Il faut en
déduire que la délégation de poursuite prévue par l’article 9 n’est possible qu’avec
une délégation de compétence.
528
La Convention ne prévoit pas l’attribution d’une compétence déléguée à tous les
Etats parties. La délégation de compétence interviendra en un temps, au moment de
l’acceptation de la demande de délégation de poursuite.
529
La Convention prévoit également que la coopération se fera directement entre les
autorités compétentes des Etats en cause115. L’article 12 prévoit en outre l’application
du principe d’assimilation en général pour tous les actes de procédure accomplis dans
chacun des Etats116, et, en particulier, pour les actes interrompant la prescription117.
6.Conclusion
530
A la différence du Conseil de l’Europe, l’avantage non négligeable du nombre
restreint d’Etats au sein du Benelux permet une homogénéité des instruments internationaux en matière de coopération.
531
Les Etats du Benelux favorisent la délégation de la compétence territoriale, que ce
soit parce qu’elle seule peut être transmise, que l’initiative de la délégation de poursuite ne puisse venir que de cet Etat ou encore que l’Etat requis ait la possibilité de
refuser une délégation reposant sur une compétence qui n’est pas territoriale.
532
Tous les instruments en vigueur entre les Etats du Benelux prévoient la délégation
vers le seul Etat de résidence, visant à rapprocher la procédure du centre de vie de
la personne, que ce soit pour une exécution facilitée de la peine ou pour favoriser
les intérêts de l’individu.
114
115
116
117
142
Art. 11 ch. 2 Convention concernant la coopération administrative et judiciaire relative à la
réalisation des objectifs de l’Union Benelux.
Voir art. 9.
Art. 12 ch. 2 Convention Benelux relative à la coopération en matière de réglementation des
importations, des exportations et du transit.
Art. 12 ch. 3.
La délégation interétatique de compétence
D.Etats nordiques
1.En général
L’espace privilégié des Etats nordiques118 est formé par les Etats scandinaves (Danemark,
Suède et Norvège) ainsi que la Finlande et l’Islande et trois territoires autonomes119.
533
Les Etats nordiques connaissent une coopération très étroite, autant en matière
pénale120 qu’en général121. Cette coopération a vu le jour dans le cadre du Conseil
nordique122. La Convention de coopération nordique 123, conclue en son sein, est la
base de la coopération dans cet espace privilégié, y compris en matière pénale124.
534
La coopération pénale entre les Etats nordiques est une coopération de nature judiciaire 125. Elle a lieu entre les autorités compétentes désignées par chaque Etat et
repose sur la mise en place d’opportunités de rencontres entre experts, praticiens et
dirigeants126 à différents niveaux127.
535
Cette coopération est basée non pas sur des accords internationaux formels comme
c’est le cas au sein du Benelux ou du Conseil de l’Europe, mais sur des accords négociés directement par les procureurs généraux des différents Etats128.
536
118
119
Egalement appelés Norden. Sur cet espace régional, voir Ancel et al. ; Anderson ; Herlitz ; Solem.
Les Iles Féroé et le Groenland, rattachés au Royaume danois, et les Iles Åland faisant partie de la
République finlandaise.
120 Asp in de Kerchove/Weyembergh (en particulier pour l’application d’une reconnaissance mutuelle
au sein de cet espace) ; Cameron et al., p. 23 ss ; Fode in Schermers (en particulier p. 64 ss) ; Lahti in
Eser/Lagodny ; Mulder/Swart in Bassiouni, p. 396 ss (p. 399-400 pour la délégation de poursuite) ;
Rigault, p. I-189-190 ; Romander in Institut d’études européennes ; Strandbakken in Keijzer/van
Sliedregt (en particulier en matière d’extradition) ; Vander Beken et al., § 94 ss ; Wendt, p. 133 ss ;
Weyembergh, p. 191.
121
En général sur la coopération au sein de cet espace, voir Rigault ; Simoulin, Coopération nordique ;
Wendt, ainsi que les références citées par Herlitz, n 1 p. 241.
122
Pour le texte du Statut du Conseil nordique, voir Anderson, p. 151 ss. Il s’agit d’un organe composé
de représentants des parlements des Etats nordiques, créé sur le modèle du Conseil de l’Europe
(S imoulin , Coopération nordique, p. 93). Sur cet organe en général, voir A nderson ; H erlitz ,
p. 248 ss ; Rigault, p. I-5 ss ; Solem ; Wendt, p. 101 ss. La coopération au sein du Conseil nordique
a notamment donné naissance à l’Union nordique des passeports, Accord du 12 juillet 1957
établissant un espace sans contrôle interne aux frontières. Sur cet Accord, voir Fode in Schermers,
p. 62 ss.
123 Conclue à Helsinki le 23 mars 1962. Pour le texte de cette convention, voir Anderson, p. 174 ss. Sur
cette convention, voir Herlitz, p. 256 ss ; Rigault, p. I-186 ss.
124 Voir en particulier les art. 5-7.
125Voir Cameron et al., p. 83-84 ; Lahti in Eser/Lagodny, p. 308 ; Littunen, p. 137 ; Mulder/Swart in
Bassiouni, p. 398 ; Romander in Institut d’études européennes, p. 558 ; Vander Beken et al., § 95.
126 Simoulin, Union européenne et pays nordiques, p. 15-16 ; Wendt, p. 139-140.
127 Pour des exemples voir Fode in Schermers, p. 66 ss ; Herlitz, p. 246-247 ; Littunen, p. 137 ; Simoulin,
Coopération nordique, p. 92-93 et le schéma « Le référentiel intranordique », p. 113.
128 L ahti in Eser/Lagodny, p. 307-308 ; R omander in Institut d’études européennes, p. 559. Pour
reprendre les termes utilisés par Simoulin, Coopération nordique, p. 107, « [l]’objectif du dispositif
formel nordique est donc de garantir la permanence d’une coopération informelle, lâche et
large, qui lui préexiste, par le biais de ce qu’on pourrait qualifier de régulation indirecte. On
entend par là non pas la création d’un espace régulateur nordique, mais la comparaison et le
rapprochement des législations nationales grâce à une discussion nordique, et ce sur une base
totalement volontaire ». Voir aussi Asp in de Kerchove/Weyembergh, p. 226 ; Weyembergh, § 246.
143
Compétence pénale fondée sur un principe classique
537
A la suite des accords informels et des rencontres entre praticiens, les différentes lois
pénales nationales, déjà très proches de nature129, sont uniformisées, que ce soit dans
le domaine du droit matériel ou en matière de règles s’appliquant à la compétence
pénale et la coopération130.
538
Il est ainsi important de préciser que les Etats nordiques connaissent des dispositions
similaires en matière de compétence pénale. En particulier, tous ces Etats étendent la
compétence personnelle active à l’ensemble des ressortissants de l’espace nordique
et ont adopté le principe de la compétence au lieu de résidence131.
539
En matière de coopération, des lois uniformes portant sur l’entraide, l’extradition,
le transfert de procédures et celui de prisonniers ont été adoptées par le Danemark,
la Finlande, la Norvège et la Suède dès la fin des années 1950.
540
La mise en place du mandat d’arrêt nordique (MAN)132 constitue la concrétisation récente
de la proximité entre les législations de ces Etats et de leur reconnaissance réciproque.
541
Cette proximité est visible également dans les législations portant sur la coopération
avec les Etats tiers à l’espace nordique, notamment en matière d’extradition133.
542
Les législations des Etats nordiques sont très certainement proches, mais des disparités, parfois profondes, demeurent. Il est ainsi possible de distinguer deux blocs au
sein de cet espace134 : le Danemark, l’Islande et la Norvège d’une part, et la Finlande
et la Suède d’autre part. A titre d’exemple, les Etats du premier bloc connaissent le
principe de l’opportunité des poursuites, alors que ceux du deuxième – celui de la
légalité des poursuites. Sur certains points, les législations varient également entre
les Etats de chaque bloc135.
543
De même, bien que la criminalité dans les Etats nordiques puisse en général être
qualifiée d’homogène, il doit être relevé que certains domaines font exception136.
2.Coopération au sein de l’espace nordique
544
La coopération est bien ancrée au sein de la pratique des Etats nordiques. En particulier, la délégation de poursuite y intervient régulièrement137, et ce spontanément,
sans base conventionnelle138.
129 En particulier entre les Etats scandinaves, voir Ancel et al.
130 En droit pénal, mais aussi dans d’autres domaines du droit. Voir Herlitz, p. 259 ss.
131Voir supra Introduction à la Première Partie N 127.
132Voir supra Chapitre 1 N 181 ss.
133 Mulder/Swart in Bassiouni, p. 397 ; Oehler, § 694 ss.
134Voir C ameron et al., p. 23 ; L ahti in Eser/Lagodny, p. 306 ; M ulder /S wart in Bassiouni, p. 396 ;
Romander in Institut d’études européennes, p. 557.
135Voir C ameron et al., p. 23 ; F ode in Schermers, p. 65 ss ; M ulder /S wart in Bassiouni, p. 396 ss ;
Simoulin, Coopération nordique, p. 39 ss.
136 Il en est ainsi en matière de stupéfiants. Voir Lahti in Eser/Lagodny, p. 309.
137 Mulder/Swart in Bassiouni, p. 400 et les références citées.
138
Voir, du point de vue norvégien, Samarbeid mellom de nordiske lands politi- og påtalemyndigheter.
Samarbeidsavtale om overføring av straffesaker, Rundskriv fra Riksadvokaten R. 2081/70, 5 octobre
1970, p. 1 et Strandbakken in Keijzer/van Sliedregt, p. 370.
144
La délégation interétatique de compétence
Ainsi, les poursuites en matière d’infractions de la circulation routière 139, et surtout
celles pour conduite en état d’ivresse140, sont généralement déléguées, l’Etat délégataire étant l’Etat de résidence. Cette pratique est en place bien que le taux d’alcoolémie ainsi que les vitesses maximales autorisés dans les différents Etats nordiques
varient141.
545
La majorité des délégations intervient dans des cas peu compliqués, lorsque les faits
sont « clairs », le nombre de moyens de preuve – restreint142, et pour les infractions
n’ayant pas fait de victime. En revanche, lorsque les intérêts de victimes sont touchés,
un poids considérable leur est donné lors de la prise de la décision sur l’opportunité
d’une délégation143.
546
La pratique en matière de délégation de poursuite a débouché sur la conclusion de
l’Accord de coopération nordique144 qui régit désormais cette forme de coopération.
547
Il s’agit d’un accord conclu entre les procureurs généraux des différents Etats
nordiques. Il ne s’agit pas d’un accord international au sens formel, les communications tombant dans le champ de l’Accord doivent se faire directement entre les
autorités compétentes de chaque Etat145.
548
Cet Accord s’applique, depuis l’entrée en vigueur de la Convention du Conseil de
l’Europe sur la transmission des poursuites et entre les Etats nordiques qui y sont
parties 146, seulement dans la mesure où il complète cette dernière. En revanche,
lorsque seul un des Etats en cause est partie à la Convention du Conseil de l’Europe
ou, par la force des choses, si aucun d’entre eux ne l’est, l’Accord trouve une pleine
application. Il en est de même pour la Convention du Conseil de l’Europe pour la
répression des infractions routières147.
549
Cet Accord informel ne crée aucune obligation ni droit pour aucun des Etats et tout
acte entrepris dans ce cadre est soumis aux dispositions légales nationales148.
550
139
140
141
142
143
144
145
146
147
148
Steen-Sundberg, p. 269.
Strandbakken in Keijzer/van Sliedregt, p. 371.
Voir à ce sujet Nordisk samarbeidsavtale om overføring av straffesaker, Rundskriv fra Riksadvokaten
R. 796/73, 30 avril 1973, p. 2.
Strandbakken in Keijzer/van Sliedregt, p. 371.
A ce sujet, voir Vander Beken et al., § 96.
Conclu à Oslo le 6 février 1970. Les dernières mises à jour ont été faites le 12 octobre 1972 puis en
1979. Le texte de l’accord (en norvégien) est disponible in Nordisk samarbeidsavtale om overføring
av straffesaker, Rundskriv fra Riksadvokaten, R. 796/73, 30 avril 1973, p. 3 ss.
Sur le transfert de poursuite dans le cadre de cet Accord, voir Strandbakken in Keijzer/van Sliedregt,
p. 370 ss. La date (5 octobre 1970) donnée par Strandbakken in Keijzer/van Sliedregt, p. 370 ne
concerne pas l’Accord, mais la note qui rend public ce dernier. Voir aussi Samarbeid mellom de
nordiske lands politi- og påtalemyndigheter. Samarbeidsavtale om overføring av straffesaker,
Rundskriv fra Riksadvokaten R. 2081/70, 5 octobre 1970.
Section 5 par. 1 de l’Accord. Voir Littunen, p. 137 ; Strandbakken in Keijzer/van Sliedregt, p. 371.
Selon Cameron et al., p. 83, le caractère informel cet instrument justifie le manque de statistiques
en matière de délégations de poursuites.
Danemark, Norvège, Suède. La Finlande et l’Islande ne sont pas parties à cette Convention.
Les Etats nordiques parties à cette Convention sont le Danemark et la Suède.
Strandbakken in Keijzer/van Sliedregt, p. 371.
145
Compétence pénale fondée sur un principe classique
551
En vertu de cet Accord, les poursuites peuvent être déléguées par l’Etat sur le territoire duquel l’infraction a été commise à l’Etat de résidence149. Au vu du fait que les
Etats nordiques connaissent la compétence à raison de la résidence, une délégation
de compétence ne sera pas nécessaire150.
552
La décision de déléguer une poursuite doit prendre en compte les intérêts de l’individu, même si le consentement de celui-ci ne constitue pas une condition pour la
délégation151, ainsi que l’efficacité de la procédure152.
553
A titre d’exemple, l’Accord indique que la demande de transfert ne devrait en tout
cas pas être refusée lorsqu’une extradition est impossible ou indésirable153, ou en cas
de regroupement de procédures connexes154. La demande de délégation peut être
refusée lorsqu’il apparaît que les preuves ne pourront pas être administrées dans
l’Etat requis ou qu’il s’avère déraisonnable de les déplacer155. Dans un objectif de
célérité et d’efficacité, la demande de délégation doit être faite le plus tôt possible
dans le déroulement de la procédure156 et l’Etat requis doit informer l’Etat requérant
de sa réponse dans les plus brefs délais157.
554
Par ailleurs, cet Accord de nature pratique pose les conditions procédurales pour
une délégation, notamment les informations et documents à joindre à la demande
de délégation158.
555
Il est intéressant de noter encore que l’Accord prévoit159, pour tout Etat nordique qui
exerce une compétence extraterritoriale pour une infraction commise dans un autre
Etat nordique, une obligation d’informer l’Etat territorial. Une bonne communication
permet ainsi d’éviter les conflits positifs de compétence, ou, s’ils venaient à surgir,
d’y remédier sans retard.
3.Coopération avec les Etats tiers
556
Non seulement les Etats nordiques connaissent une coopération rapprochée au sein
de leur espace privilégié, mais ils ont adopté des règles similaires pour ce qui est de
la coopération avec les Etats tiers.
149
150
151
152
153
154
155
156
157
158
159
146
§ 1 de l’Accord. Voir Strandbakken in Keijzer/van Sliedregt, p. 371.
Selon la jurisprudence suédoise, la délégation de poursuite ne peut intervenir vers la Suède que si
cet Etat est compétent d’après sa législation interne (en particulier les sections 2 et 3 CP suédois),
voir Suède, RH 2003:29, 19 juin 2003 ; Cameron et al., p. 83 et n 277.
Strandbakken in Keijzer/van Sliedregt, p. 371.
§ 2 al. 1.
§ 2 al. 2 let. a de l’Accord. Pour les infractions pour lesquelles la peine est une amende, en particulier
pour les infractions routières, l’extradition est le plus souvent exclue, voir Steen-Sundberg, p. 268.
§ 2 al. 2 let. b.
§ 2 al. 3. Voir Mulder/Swart in Bassiouni, p. 400.
§ 3 1re phrase.
§ 6 al. 1 et 2 et Strandbakken in Keijzer/van Sliedregt, p. 372.
§ 4 al. 1 et 3.
§ 7.
La délégation interétatique de compétence
Deux types de coopération « avec l’extérieur » sont à distinguer : d’une part, la
coopération entre les Etats nordiques parties à la Convention du Conseil de l’Europe
sur la transmission des poursuites et des Etats tiers également parties, et d’autre part,
la coopération hors cadre conventionnel.
557
Sur la base de la Convention du Conseil de l’Europe, les Etats nordiques qui y
sont parties 160 ont adopté des lois d’application similaires 161. Ces lois prévoient
des dispositions sur la délégation de poursuite, que l’Etat soit en position de délégant ou de délégataire. Pour la plupart, elles reprennent les dispositions de la
Convention, entre autres concernant le système de délégation de compétence en
deux temps162. La compétence déléguée sur la base de la Convention du Conseil de
l’Europe est par ailleurs également transposée dans les codes pénaux des différents
Etats163.
558
Les lois d’application prévoient la possibilité de délégation, notamment, vers l’Etat
de résidence, l’Etat national ainsi que l’Etat où la personne subit déjà une peine
privative de liberté, dans un but de resocialisation et/ou de meilleure administration
de la justice164.
559
Elles encouragent également les Etats à communiquer dans le but de se mettre d’accord sur la répartition de poursuites menées en parallèle, en déterminant l’Etat le
plus à même de poursuivre165.
560
Par ailleurs, les délégations de poursuite peuvent également intervenir avec des
Etats qui ne sont pas parties à la Convention du Conseil de l’Europe. Les délégations
de poursuites seront alors acceptées par les Etats nordiques pour autant que ces Etats
soient compétents sur la base de leur législation166.
561
4.Conclusion
Les Etats nordiques connaissent une coopération à trois niveaux : avec les Etats tiers
sans base conventionnelle, avec les Etats tiers parties à une Convention prévoyant la
délégation de poursuite et une coopération au sein de leur espace privilégié.
160
161
162
163
164
165
166
Danemark, Norvège, Suède. Alt-Maes, Délégation, p. 265 ss, remarque l’attitude généralement
favorable des Etats nordiques à l’égard de la coopération au sein du Conseil de l’Europe.
En Norvège : Lov 1977-03-25 nr 22 om overføring av strafferforfølging fra eller til annet europeisk
land, 30 mars 1978. En Suède : Lag (1976 :19) om internationellt samarbete rörande lagföring
för brott, 29 janvier 1976 (sur cette loi, voir Cameron et al., p. 82). Au Danemark : Lov n° 252 om
overførsel til andet land af retsforfølgning i straffesager, 12 juin 1975. En général, voir Cameron et
al., p. 83.
Voir p. ex. Del C.II, art. 2 ch. 1 et 2 Loi norvégienne.
P. ex. § 13 (3) CP norvégien ; Chapitre 2 section 3a CP suédois.
Del C.III, art. 8 ch. 1 Lov 1977-03-25 nr 22 om overføring av strafferforfølging fra eller til annet
europeisk land, 30 mars 1978.
Del C.IV, art. 30 Lov 1977-03-25 nr 22 om overføring av strafferforfølging fra eller til annet
europeisk land, 30 mars 1978.
Voir p. ex. les informations données à ce titre par le Gouvernement suédois, disponibles sur http://
www.sweden.gov.se/sb/d/2710/a/15450 (consulté le 01.07.2012).
147
562
Compétence pénale fondée sur un principe classique
563
Au sein de cet espace, une place importante est accordée à la coopération pénale, et
la proximité des législations favorise celle-ci, au point où le système bénéficie d’une
réputation des plus positives167. L’adoption du principe de compétence au lieu de la
résidence reflète l’adaptation de ces législations à une réalité sociale moderne. Les
conditions facilitées de délégation ainsi que l’obligation de communiquer tous les
cas d’exercice d’une compétence extraterritoriale permettent une prise en compte des
circonstances concrètes de chaque cas, et une pesée des intérêts en jeu.
564
Le résultat de cette combinaison compétence-coopération est une répartition optimale des poursuites au sein de l’espace nordique.
565
En revanche, à moins qu’il y ait une base conventionnelle, les Etats nordiques ne
reconnaissent pas les délégations de compétence, ni vis-à-vis d’Etats tiers, ni même
à l’intérieur de l’espace privilégié 168. Bien qu’une telle reconnaissance ne soit pas
nécessaire lorsque la délégation a lieu vers l’Etat de résidence, l’on pourrait envisager le cas dans lequel il s’avèrerait plus judicieux de mener la poursuite dans un
Etat qui n’est ni l’Etat territorial, ni l’Etat personnel, ni celui de résidence. Une telle
délégation de poursuite ne serait alors pas possible.
E.Enseignements à tirer de l’étude
des espaces-témoins
566
Nous allons reprendre ici les éléments qui peuvent, selon nous, être tirés des différents types de délégation mis en place au sein des espaces-témoins.
567
Bien qu’imparfaits 169, ces espaces permettent une coopération rapprochée qui
fonctionne de manière satisfaisante. Un bilan critique des solutions retenues nous
permettra de reprendre les « bonnes idées » dans le cadre de la construction d’un
espace privilégié émergeant.
1.En général : la délégation de poursuite
568
Il faut tout d’abord noter que la configuration idéale d’un espace privilégié est celle
d’un nombre restreint d’Etats de traditions juridiques proches, comme au sein du
Benelux ou des Etats nordiques. Celle-ci permet une confiance réciproque, donc
limite les réticences des Etats à coopérer.
167
168
169
148
Pour une appréciation positive du système de coopération au sein des Etats nordiques, voir
Weyembergh, § 245 et les références citées en n 30-32.
La jurisprudence suédoise s’est prononcée dans ce sens dans un cas de délégation entre la Suède
et la Finlande, qui n’est pas partie à la Convention du Conseil de l’Europe sur la transmission des
poursuites. Dans un arrêt Suède, RH 2003:29, 19 juin 2003, la Cour précise qu’il faut que la Suède
soit compétente sur la base d’une compétence originaire (des sections 2 et 3 CP suédois) pour
pouvoir accepter la délégation de poursuite. Voir Cameron et al., p. 83 et n 277.
P. ex. dans le cadre du Conseil de l’Europe, voir Sveri.
La délégation interétatique de compétence
Pour ce qui est du type d’acte qui régit la délégation au sein de cet espace, il doit être
dit qu’un système des conventions « à la carte », sur le modèle du Conseil de l’Europe,
crée des disparités au sein du même espace. Cette solution doit donc être écartée au
profit d’un accord unique portant sur la délégation et en vigueur dans tous les Etats
membres.
569
Un contact direct entre les autorités judiciaires devrait être favorisé170, ce afin de
garantir une célérité et une efficacité des délégations. En particulier, plus les autorités
qui se prononcent sur l’opportunité d’une délégation et déterminent l’Etat vers lequel
elle aura lieu sont proches de l’affaire, plus leur connaissance des circonstances du cas
sera grande et plus la décision permettra de prendre en compte les intérêts réels en jeu.
570
Afin de lutter contre les procédures parallèles, une obligation d’informer lorsqu’un
Etat exerce une compétence extraterritoriale pourrait être mise en place. Il faudrait
déterminer dans quelle mesure une telle obligation pourrait également couvrir l’exercice de la compétence territoriale, donc s’étendre à tous les cas de poursuites menées
par les Etats.
571
Lorsqu’une demande de délégation est formulée, une obligation d’informer de la
suite qui y est donnée doit être prévue. Si la réponse est négative, une telle réponse,
dans les plus brefs délais, semble d’autant plus nécessaire pour permettre à l’Etat
requérant de reprendre sa procédure.
572
La délégation de poursuite ne devrait pas être subsidiaire à l’extradition. Aucun des
espaces privilégiés étudiés ne prévoit cette condition, ce qui permet de faire appel au
mode de coopération le plus adapté dans chaque cas, sans qu’il n’y ait de hiérarchie
à respecter.
573
La délégation devrait permettre la continuation de la poursuite dans l’Etat requis, par
l’application du principe d’assimilation pour les actes accomplis dans l’Etat requérant, et, en particulier, pour les actes en matière de plainte et de prescription. Des
aménagements concernant ces deux derniers éléments sont d’ailleurs nécessaires afin
de favoriser les chances de succès d’une délégation.
574
Finalement, le principe de la lex mitior devra s’appliquer lorsque la compétence
exercée par l’Etat requis est une compétence déléguée. Reste à savoir si une prise en
compte plus étendue du droit de l’Etat délégant serait possible voire souhaitable.
575
2.En particulier : la délégation de compétence
Une tendance marquée à ne déléguer que la compétence territoriale est à relever au
sein de tous les espaces privilégiés étudiés. Dans les rares cas où la délégation peut
170
C’est également ce qui ressort des réponses des Etats au Questionnaire du Conseil de l’Europe,
voir Synthèse des réponses au questionnaire sur la compétence judiciaire et la transmission des
procédures, PC-OC (2011) 16rev, 24 octobre 2011, p. 2 et 12.
149
576
Compétence pénale fondée sur un principe classique
porter sur une compétence extraterritoriale, un motif de refus est mis à la disposition
des Etats.
577
Nous avons vu que la délégation de compétence peut intervenir au moment de la
délégation de la poursuite. Ce système permet une certaine souplesse dans la mesure
où l’Etat délégataire peut se prononcer au cas par cas sur le fait de savoir s’il reconnaît le principe de compétence exercé par l’Etat délégant et accepte une compétence
déléguée qui en serait dérivée.
578
La compétence peut également être attribuée à tous les Etats parties au texte portant
sur la délégation. Ce système plus contraignant force les Etats, au moment de la ratification, à s’engager à reconnaître tous les principes de compétence que connaissent
les autres Etats. La doctrine émet des avis partagés sur ce système en deux temps :
(trop) compliqué pour certains171, vivement salué par d’autres172, ce système permet,
une fois l’infraction survenue, une délégation de poursuite facilitée par le règlement,
en amont, des questions de compétence.
579
La délégation doit intervenir vers l’Etat le mieux placé pour mener les poursuites.
Limiter les délégations à un Etat compétent, même si cette compétence est étendue
au lieu de résidence, ne remplit, selon nous, pas pleinement les objectifs poursuivis
par ce mode de coopération. Ainsi, le système adopté par les Etats nordiques, bien
qu’il soit un exemple en matière d’adaptation des critères de compétence aux réalités
sociales actuelles, n’est pas suffisamment souple pour répondre à tous les cas de
figure qui pourraient se présenter.
580
Il est incontestable qu’une poursuite dans l’Etat de résidence de la personne soit la
plus à même de garantir un reclassement social. Cependant, l’objectif de la bonne
administration de la justice doit également être pris en compte. Ainsi, les Etats doivent
être libres de décider quel sera l’Etat auquel ils délègueront leur poursuite. Une liste
de critères peut les guider dans ce choix, mais plus la flexibilité qui leur est octroyée
est grande, plus la délégation de compétence répondra aux exigences de chaque cas.
II.Espace en construction : l’Union européenne
A.Introduction
581
La construction d’un espace européen173 n’est pas une idée nouvelle. Lancé pour la
première fois par Valéry Giscard d’Estaing en 1977, selon lequel « [l]a construction
171
172
173
150
Barbe in Jault-Seseke/Lelieur/Pigache, p. 85-86 ; Joutsen in Reichel, p. 269. Voir aussi Synthèse des
réponses au questionnaire sur la compétence judiciaire et la transmission des procédures, PC-OC
(2011) 16rev, 24 octobre 2011, p. 2.
Vander Beken et al., § 90.
Le terme « européen » sera utilisé ici pour désigner ce qui est, au 01.07.2012, l’Union européenne.
La délégation interétatique de compétence
de l’Europe devrait s’enrichir d’un nouveau concept, celui de l’espace judiciaire »174,
le mouvement visant à transformer l’espace économique en un espace économique
et judiciaire est en pleine effervescence175.
En effet, l’espace unique de libre circulation des marchandises, des personnes, des
services et des capitaux176, bien que périodiquement remis en question177, implique
le développement de l’espace de liberté, de sécurité et de justice178. Pour réaliser ce
dernier, une coopération des plus rapprochées est nécessaire.
582
L’idée d’espace judiciaire s’est concrétisée en matière pénale par un projet en cinq
points179. Il s’agissait de l’élaboration d’une convention d’extradition simplifiée, l’assouplissement d’une procédure d’entraide, la mise en œuvre d’une procédure de
transmission des poursuites pénales, la reconnaissance des décisions étrangères et
la facilitation de leur exécution ainsi que la simplification des procédures de transfèrement des personnes condamnées.
583
Pour concrétiser ce projet, il a été jugé indispensable180 d’établir le principe de la
confiance mutuelle, qui s’est traduit tout d’abord par la reconnaissance mutuelle des
décisions judiciaires entre Etats membres181.
584
Cette reconnaissance se traduit déjà par des aménagements importants en droit
procédural et matériel 182, dont nous allons citer quelques exemples. L’instrument-phare de l’Union européenne, le Mandat d’arrêt européen, qui consiste en
une simplification de la procédure d’extradition entre les Etats membres, est « la
première concrétisation, dans le domaine du droit pénal, du principe de reconnaissance mutuelle »183.
585
Dans le cadre du MAE, la coopération se fait désormais entre les autorités judiciaires184. De plus, une volonté de restreindre les cas de refus de la coopération a
586
174
Déclaration du Président de la République française au Conseil européen de Bruxelles des 5 et 6
décembre 1977.
175 Sur la progression, voir De Kerchove/Weyembergh, Espace pénal ; Weyembergh, p. 11 ss.
176 Voir les Titres II et IV de la Première partie du TFUE.
177 P. ex. voir, lors de l’afflux massif d’émigrés depuis le Maghreb, principalement la Tunisie,
vers l’Italie, les désaccords franco-italiens qui ont suivi (avril 2011) et la proposition francoitalienne, soutenue par l’Autriche, mais très questionnée par l’Allemagne, de réintroduire
exceptionnellement des frontières internes pour contrôler cet afflux dans l’Espace Schengen (voir
l’article « Bruselas avala la reforma del acuerdo de Schengen » dans El Pais du 28 avril 2011,
disponible sur http://www.elpais.com/articulo/internacional/Bruselas/avala/reforma/acuerdo/
Schengen/elpepuint/20110428elpepiint_3/Tes (consulté le 01.07.2012).
178 Voir le Titre V de la Première partie du TFUE.
179Voir de Gouttes, p. 5.
180
Sur l’interdépendance entre confiance mutuelle et espace unique, voir de Kerchove in de Kerchove/
Weyembergh, p. 114.
181 Sur la naissance et l’évolution de ces principes, voir J égouzo . Voir aussi A malfitano , p. 331 ss ;
Suominen.
182Voir Asp in Husabø/Strandbakken ; Flore, p. 365 ss.
183
Décision-cadre 2002/584/JAI du Conseil du 13 juin 2002 relative au mandat d’arrêt européen et aux
procédures de remise entre Etats membres, Considérants préliminaires, § 6.
184 Art. 9 ch. 1 Décision-cadre 2002/584/JAI du Conseil du 13 juin 2002 relative au mandat d’arrêt
151
Compétence pénale fondée sur un principe classique
mené à la suppression de motifs de refus comme ceux fondés sur la nationalité de la
personne ou la nature politique de l’infraction, et supprime le contrôle systématique
de la double incrimination pour certaines infractions185.
587
Par ailleurs, une circulation des casiers judiciaires186 et des aménagements importants
en matière de moyens de preuve187 ont notamment été réalisés.
588
En matière de rapprochement des législations188, autant les règles nationales matérielles189 que procédurales sont désormais concernées190.
589
Finalement, des autorités visant à faciliter les échanges entre les Etats membres ont
été mises en place. Il en est ainsi d’Eurojust191, des Magistrats de liaison192 et des
points de contact désignés dans le cadre du Réseau judiciaire européen 193.
590
A l’observation de ces aménagements, deux conclusions s’imposent : d’une part, le
processus de mise en place d’un espace judiciaire européen est déjà considérablement engagé. Une base importante en matière de coopération pénale est ainsi disponible. Néanmoins, des cinq objectifs établis à la suite du discours de Valéry Giscard
d’Estaing, seuls quatre sont aujourd’hui véritablement en cours de développement.
185
186
187
188
189
190
191
192
193
152
européen et aux procédures de remise entre Etats membres.
Voir Décision-cadre relative au mandat d’arrêt européen, art. 2 ch. 2. Voir aussi A prile /S piezia ,
p. 182 ss ; Bot, § 198-202 ; Flore, p. 417 ss ; Kuczyńska, p. 154 ss ; Pradel/Corstens/Vermeulen, § 556.
Décision-cadre 2009/315/JAI du Conseil du 26 février 2009 concernant l’organisation et le contenu
des échanges d’informations extraites du casier judiciaire entre les États membres ; Décision du
Conseil 2009/316/JAI du 6 avril 2009 relative à la création du système européen d’information sur
les casiers judiciaires (ECRIS), en application de l’article 11 de la décision-cadre 2009/315/JAI.
P. ex. Equipes communes d’enquête, Décision-cadre 2002/465/JAI du Conseil du 13 juin 2002, relative
aux équipes communes d’enquête ; Directive concernant la décision d’instruction européenne en
matière pénale (DIE) (au 01.07.2012, les travaux sont en cours. Voir Initiative en vue d’une directive
du Parlement européen et du Conseil concernant la décision d’instruction européenne en matière
pénale, 9145/10, 29 avril 2010) pour pallier les défauts du MOP (Mandat européen d’obtention
des preuves), Décision-cadre 2008/978/JAI du Conseil du 18 décembre 2008 relative au mandat
européen d’obtention de preuves visant à recueillir des objets, des documents et des données
en vue de leur utilisation dans le cadre de procédures pénales ; Décision-cadre 2003/577/JAI du
Conseil du 22 juillet 2003 relative à l’exécution dans l’Union européenne des décisions de gel de
biens ou d’éléments de preuve), et en général l’échange d’informations (par exemple dans le cadre
du Système d’Information Schengen (SIS), aujourd’hui SIS II, voir Règlement (CE) n° 2424/2001
et Décision 2001/886/JAI du Conseil du 6 décembre 2001 relatifs au développement du système
d’information de Schengen de deuxième génération (SIS II).
En général, voir Manacorda in Giudicelli/Manacorda.
A titre d’exemple, en matière de terrorisme, voir Décision-cadre 2002/475/JAI du Conseil du 13
juin 2002 relative à la lutte contre le terrorisme, avec les modifications ultérieures (Décision-cadre
du Conseil du 13 juin 2002 relative à la lutte contre le terrorisme ; Décision-cadre 2008/919/JAI du
Conseil du 28 novembre 2008 modifiant la décision-cadre 2002/475/JAI relative à la lutte contre le
terrorisme).
P. ex. la récente Directive 2010/64/UE du 20 octobre 2010 relative au droit à l’interprétation et à la
traduction dans le cadre des procédures pénales.
Décision 2002/187/JAI du Conseil du 28 février 2002 instituant Eurojust afin de renforcer la lutte
contre les formes graves de criminalité.
Action commune 96/277/JAI, du 22 avril 1996, adoptée par le Conseil sur la base de l’article K.3 du
traité sur l’Union européenne, concernant un cadre d’échange de magistrats de liaison visant à
l’amélioration de la coopération judiciaire entre les États membres de l’Union européenne, Journal
officiel L 105 du 27.04.1996.
Action Commune 98/428 JAI du 29 juin 1998 conformément à la recommandation n° 21 du
programme d’action relatif à la criminalité organisée du 28 avril 1997.
La délégation interétatique de compétence
L’Union européenne est ainsi un espace en pleine construction, où la réflexion doit
toujours porter sur la mise en place de nouveaux instruments.
Le principe de reconnaissance mutuelle implique un degré très important de
confiance entre les Etats membres. Cette confiance peut être envisagée comme la
cession, au profit d’un autre Etat, de la capacité à accomplir des actes qui normalement devraient être faits par le premier Etat, sans contrôle particulier et en reconnaissant les conséquences des actes ainsi entrepris.
591
Lorsque cet Etat n’est pas en mesure d’accomplir ces actes, il faudra lui transmettre
les outils nécessaires. La délégation de poursuite, avec, le cas échéant, une délégation
de compétence, est le processus qui permet à un Etat d’agir au nom d’un autre. Elle
apparaît donc comme un outil reposant pleinement sur la confiance mutuelle, mais
également allant de pair avec celle-ci.
592
Le dynamisme de l’Union européenne ainsi que la nécessité de coopérer qui s’impose aux Etats membres permettent le développement rapide de cet espace privilégié. Dans sa construction, bien que des différences majeures subsistent, les Etats
de l’Union européenne ont l’avantage de la proximité géographique194 et culturelle,
de la préexistence d’un espace économique considérablement développé, ainsi que
d’une base commune en matière de droits fondamentaux offerte par la CEDH195.
593
Les possibilités offertes par cet espace permettent, à notre avis, d’envisager l’adoption d’un instrument régissant la délégation de poursuite196.
594
B.Etat des lieux
1.En général
Bien que timides, des pas ont été entrepris afin de mettre en place une forme de délégation de poursuite au sein de l’Union européenne197. Elle apparaît surtout comme
un moyen de régler les conflits positifs de compétence par le biais de regroupements
de procédure, le plus récemment dans la Décision-cadre relative à la prévention et
au règlement des conflits de compétence198.
194
195
196
197
198
A la différence du Conseil de l’Europe, qui, pour mémoire, s’étend de l’Islande au Détroit de Béring.
L’UE garantit un seuil de protection des droits fondamentaux équivalent à celui de la CEDH, art. 53
Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne. Les doits garantis par la CEDH font ainsi
partie du droit de l’UE en tant que principes généraux (voir art. 6 TFUE). De plus, au 01.07.2012,
le processus de l’adhésion de l’UE à la CEDH est en cours. Voir Rapport au Comité des Ministres
sur l’élaboration d’instruments juridiques pour l’adhésion de l’Union européenne à la Convention
européenne des Droits de l’Homme, CDDH(2011)009, 14 octobre 2011.
Dans ce sens aussi Schutte in Bassiouni, p. 657.
En général, voir Klip, n 1242.
Décision-cadre 2009/948/JAI du 30 novembre 2009 relative à la prévention et au règlement des
conflits en matière d’exercice de la compétence dans le cadre des procédures pénales. A ce sujet,
voir Panayides. Voir aussi Livre Vert sur les conflits de compétences et le principe ne bis in idem
dans le cadre des procédures pénales, COM(2005) 696, 23 décembre 2005 ; supra Chapitre 1 N 233.
153
595
Compétence pénale fondée sur un principe classique
596
La délégation de poursuite est également mentionnée, bien que ses modalités ne
soient pas réglées, dans d’autres textes européens, tels la Convention PIF199, le Règlement (CEE) instituant un régime de contrôle applicable à la politique commune de la
pêche200 ou encore la Décision-cadre pour la répression de l’aide à l’entrée, au transit
et au séjour irréguliers201 qui va jusqu’à prévoir une uniformisation des requêtes
visant à déléguer une poursuite.
597
Dans certains cas soumis à la CJUE, il apparaît que l’adoption de procédures de délégation aurait été appropriée pour éviter un enchaînement de modes de coopération
nécessaires pour aboutir au même résultat202.
598
Par ailleurs, la délégation de poursuite est un mode de coopération connu des Etats
membres, bien que le nombre de cas recensés varie considérablement d’un Etat à
l’autre, avec, aux deux antipodes Chypre et Malte qui notent entre 0 et 1 cas par an,
et la République tchèque qui en note jusqu’à 1700203.
2.Accord entre les Etats membres des Communautés
européennes relatif à la transmission des procédures
répressives
599
Notant les avantages indéniables que peut apporter la codification de la délégation
de poursuite, les Etats européens ont conclu un Accord relatif à la transmission des
procédures répressives204 (Accord 1990). L’objectif poursuivi était de mettre en place
une procédure de délégation, complète mais souple, pouvant fonctionner en marge
de l’extradition, et permettant de prendre en compte les divers intérêts en présence
lors d’une poursuite pénale205.
600
Cet Accord 1990 avait pour but de compléter les conventions déjà en place. Il visait
principalement les Etats n’ayant pu accepter le mécanisme instauré par la Convention du Conseil de l’Europe de 1972 sur la transmission des poursuites. Ainsi, les
199
200
201
202
203
204
205
154
Convention établie sur la base de l’article K.3 du traité sur l’Union européenne, relative à la
protection des intérêts financiers des Communautés européennes, 26 juillet 1995, art. 6 ch. 1.
Règlement (CEE) No 2847/93 du Conseil du 12 octobre 1993 instituant un régime de contrôle
applicable à la politique commune de la pêche, JO L 261 du 20 octobre 1993, p. 1, art. 31 ch. 4. Voir
aussi CJCE, Espagne c. Conseil, 27 mars 1990, § 24 et 31.
Décision-cadre du Conseil du 28 novembre 2002 visant à renforcer le cadre pénal pour la répression
de l’aide à l’entrée, au transit et au séjour irréguliers, 2002/946/JAI, art. 7 ch. 2.
Voir notamment CJCE, I.B. c. Conseil des ministres, 31 juillet 2009, dans lequel le MAE est octroyé
à la condition que la personne soit restituée à l’Etat d’origine pour purger sa peine.
Conseil de l’Union européenne, Transfer of criminal proceedings, Answers by delegations in reply
to the questionnaire, 11101/2/09, 23 septembre 2009, p. 3-4.
Accord entre les Etats membres des Communautés européennes relatif à la transmission des
procédures répressives, conclu à Rome le 6 novembre 1990.
de Gouttes, p. 13.
La délégation interétatique de compétence
Etats parties à d’autres instruments portant sur la délégation206 ne devaient appliquer
l’Accord 1990 que dans la mesure où il favorisait l’octroi de la délégation 207.
L’Accord 1990 prévoit des conditions moins contraignantes208 que celles prévues par
la Convention 1972 où un mécanisme de reconnaissance automatique de la décision
rendue dans l’Etat délégataire était mis en place209. L’Accord visait en particulier à
établir des conditions plus souples pour la réouverture d’une poursuite lorsque l’Etat
délégant n’avait pas mené sa poursuite à terme210.
601
En vertu de l’Accord 1990, toute compétence peut être déléguée211, et aucun motif de
refus, qu’il concerne le type de compétence exercé par l’Etat délégant ou repose sur
une toute autre considération, n’est prévu.
602
La poursuite peut être déléguée à l’Etat de « résidence ordinaire », l’Etat national ou
encore l’Etat où la personne est présente212. Sur ce dernier point, l’Accord va considérablement plus loin que tous les textes analysés jusqu’à présent, et permet donc une
délégation de compétence à un Etat dont le seul lien avec la personne est sa présence,
sans préciser ou limiter les circonstances menant à cette présence.
603
La délégation de compétence fondée sur cet Accord a lieu en un temps. Les Etats
doivent en effet prévoir la possibilité de devoir exercer une compétence qui leur
serait déléguée dans le cadre d’une demande de délégation de poursuite213.
604
La délégation permet la continuation, dans l’Etat délégataire, de la poursuite initiée
par l’Etat délégant, avec l’application du principe de l’assimilation214 et l’abstention
d’agir de la part de l’Etat délégant215.
605
Le droit de l’Etat délégataire s’applique, à l’exception du principe de la lex mitior 216
lorsque la compétence de l’Etat délégataire est une compétence déléguée.
606
Par ailleurs, l’Accord prévoit que la communication et la formulation de demandes
en vue d’une délégation se fait entre les Ministères des Etats concernés217. Un devoir
d’informer très étendu est mis en place218.
607
206
Convention du Conseil de l’Europe de 1972 sur la transmission des poursuites ; art. 21 CEEJ ; Traité
Benelux sur la transmission des poursuites.
207 Art. 15 Accord 1990.
208Voir de Gouttes, p. 13 ; Schutte in Bassiouni, p. 653-654.
209 Le même mécanisme existait dans le cadre de la coopération entre les Etats socialistes, Gardocki,
Structures, p. 277.
210 Voir sur cette question Klip, p. 364.
211 Art. 2 Accord 1990.
212 Art. 2 Accord 1990.
213 Art. 4 Accord 1990.
214 Art. 8 Accord 1990.
215 Art. 7 Accord 1990.
216 Art. 11 Accord 1990.
217 Art. 14 Accord 1990.
218 Voir art. 6 et 10 Accord 1990.
155
Compétence pénale fondée sur un principe classique
3.La transmission de poursuites a été mise de côté
mais pas oubliée
608
Bien que cet Accord 1990 ne soit pas entré en vigueur faute de ratification de la part
des Etats membres219, le projet de codifier une procédure commune régissant la délégation de poursuite n’a pas été abandonné.
609
Cette volonté se traduit notamment dans la Résolution du Conseil relative aux
mesures de lutte contre le problème du narcotourisme 220, où le Conseil invite les
Etats membres à « rendre la transmission des procédures répressives aussi souple,
efficace et pratique que possible, de sorte que, lorsque cette possibilité s’offre à un
Etat membre, il puisse en faire usage avec efficacité pour un grand nombre d’infractions, relativement mineures »221.
610
Plus concrètement, la « possibilité d’améliorer la coopération transfrontière en matière
de transmission de procédures » dans les cas d’extradition pour pallier une procédure
in absentia est envisagée dans le Plan d’action du Conseil et de la Commission concernant les modalités optimales de mise en œuvre des dispositions du Traité d’Amsterdam relatives à l’établissement d’un espace de liberté, de sécurité et de justice 222.
611
Finalement, l’Union européenne envisage la concrétisation du principe de reconnaissance mutuelle également au stade précédant un jugement 223, et encourage
l’« [é]laboration d’un instrument prévoyant une possibilité de transmission des
procédures répressives à d’autres Etats membres » comme un moyen de lutter contre
les conflits positifs de compétence224.
4.
612
Projet de Décision-cadre relative à la transmission
des procédures pénales
C’est dans cette perspective que survient la proposition par certains Etats membres225
visant l’adoption d’un instrument pour déterminer l’Etat le mieux placé pour pour-
219
220
221
222
223
224
225
156
Pour entrer en vigueur, l’Accord devait être ratifié par les quinze Etats membres de la CEE en 1990.
Voir art. 16 ch. 2 Accord 1990. Voir aussi Conseil de l’Union européenne, Draft […] on Transfer of
proceedings in criminal matters, 16437/1/09, 26 novembre 2009, Annexe I et II et Corrigendum ad
art. 5 du Projet, 16437/1/09 REV1 COR1, 27 novembre 2009, Considérants préliminaires, § 7.
Résolution du Conseil du 29 novembre 1996 relative aux mesures de lutte contre le problème du
narcotourisme à l’intérieur de l’Union européenne, JO C 375, 12 décembre 1996.
Résolution du Conseil du 29 novembre 1996 relative aux mesures de lutte contre le problème du
narcotourisme à l’intérieur de l’Union européenne, p. 3, point 2.d.
Plan d’action du Conseil et de la Commission concernant les modalités optimales de mise en
œuvre des dispositions du Traité d’Amsterdam relatives à l’établissement d’un espace de liberté,
de sécurité et de justice, JO C 019, 23 janvier 1999, p. 1 ss, § 49, point c. p. 14.
Programme de mesures destiné à mettre en œuvre le principe de reconnaissance mutuelle des
décisions pénales, C 12/10, 15 janvier 2002, p. 11.
Programme de mesures destiné à mettre en œuvre le principe de reconnaissance mutuelle des
décisions pénales, C 12/10, 15 janvier 2002, Mesure n° 11, p. 15.
Initiative de la République Tchèque, de la République de Pologne, de la République de Slovénie,
de la République slovaque et du Royaume de Suède en vue de l’adoption d’une décision-cadre
La délégation interétatique de compétence
suivre lorsque plusieurs Etats sont compétents ou que plusieurs poursuites sont déjà
en cours et doivent être regroupées.
Le résultat obtenu a un impact limité : la Décision-cadre portant sur les conflits de
compétence 226 ne prévoit pas de véritable obligation pour les Etats, hormis celle
de communiquer lorsqu’il est raisonnable de croire qu’une situation de conflit de
compétence survient227.
613
Pour compléter cette Décision-cadre, il est apparu nécessaire de réfléchir à un système
de délégation de poursuite228, pouvant non seulement s’appliquer lorsque les Etats
décident de regrouper leurs poursuites en vertu de la Décision-cadre portant sur les
conflits de compétence229, mais également lorsque la poursuite doit être menée dans un
Etat, mieux placé pour ce faire mais qui ne dispose pas d’une compétence à cette fin230.
614
C’est sans grande surprise que cette volonté de discuter de la délégation de poursuite a
lieu sous la présidence suédoise231 : cet Etat connaît bien ce mode de coopération, qu’il
utilise non seulement avec les Etats nordiques dont il fait partie, mais également avec
les Etats du Conseil de l’Europe dans le cadre de la Convention de 1972 sur la transmission des poursuites et la Convention sur les infractions de la circulation routière.
615
C’est ainsi que la délégation de poursuite a été qualifiée de « missing link »232 de la
coopération pénale au sein de l’Union européenne. La compétence déléguée et le
procédé permettant de l’établir ont été désignés comme le « cornerstone »233 de ce
mode de coopération.
616
226
227
228
229
230
231
232
233
relative à la prévention et au règlement des conflits de compétence dans le cadre des procédures
pénales, Conseil de l’Union européenne, 5155/09, 19 janvier 2009.
Décision-cadre 2009/948/JAI du 30 novembre 2009 relative à la prévention et au règlement des
conflits en matière d’exercice de la compétence dans le cadre des procédures pénales. Voir supra
Chapitre 1 N 233.
Décision-cadre relative à la prévention et au règlement des conflits en matière d’exercice de la
compétence, Considérants préliminaires § 5 et art. 5. Pour une critique, voir Meijers Committee,
Observations on the Draft Framework Decision on the Prevention and Settlement of conflicts
of exercise of jurisdiction in criminal proceedings and on the draft Framework Decision on the
Transfer of proceedings in criminal matters, 25 août 2009, « Solving of jurisdictional conflicts ».
Conseil de l’Union européenne, Draft […] on Transfer of proceedings in criminal matters,
16437/1/09, 26 novembre 2009, Annexe I et II et Corrigendum ad art. 5 du Projet, 16437/1/09 REV1
COR1, 27 novembre 2009 (cité : Projet de Décision-cadre), Remarques introductives, § 4-5, ainsi que
Considérants préliminaires, § 5.
Explanatory Report, Draft Council Framework Decision on the transfer of proceedings in criminal
matters, 11119/09 ADD 1, 3 juillet 2009, « Background », p. 1.
Explanatory Report, Draft Council Framework Decision on the transfer of proceedings in criminal
matters, 11119/09 ADD 1, 3 juillet 2009, « Background », p. 1.
Voir Questionnaire on the practices and the experience of the national authorities when dealing
with cases regarding transfer of proceedings between Member States, Conseil de l’Union
européenne, 7486/09, 11 mars 2009, p. 2.
Conseil de l’Union européenne, Draft […] on Transfer of proceedings in criminal matters,
16437/1/09, 26 novembre 2009, Remarques introductives au Projet, § 10. Dans ce sens aussi Meijers
Committee, Observations on the Draft Framework Decision on the Prevention and Settlement of
conflicts of exercise of jurisdiction in criminal proceedings and on the draft Framework Decision
on the Transfer of proceedings in criminal matters, 25 août 2009, « Transfer of proceedings ».
Conseil de l’Union européenne, Draft […] on Transfer of proceedings in criminal matters,
16437/1/09, 26 novembre 2009, Remarques introductives, § 10.
157
Compétence pénale fondée sur un principe classique
617
Il est nécessaire de dire, d’ores et déjà, que le projet de Décision-cadre en matière
de délégation de poursuite a été abandonné, faute de possibilité pour les Etats de
s’entendre 234. Au cours de l’analyse qui va suivre, nous développerons en particulier les points névralgiques qui ont été l’objet de discussions, voire ont mené à
cet abandon. La dernière version du projet date du 26 novembre 2009 235 et c’est
aussi cette version que, à défaut de précision, nous utiliserons sous la dénomination
« Projet de Décision-cadre ».
618
Comme toute action de l’Union dans les domaines qui ne relèvent pas de sa compétence exclusive 236, le Projet portant sur la délégation de poursuite est soumis au
principe de subsidiarité. Ainsi, les seuls cas couverts par le Projet sont ceux qui ne
peuvent être réglés de manière unilatérale par un Etat et qui nécessitent une action
concertée de la part de l’Union 237. Il a été considéré que des règles communes en
matière de transfert des poursuites sont nécessaires afin de répondre au problème
croissant de la criminalité transfrontière238.
619
La délégation de poursuite sur la base de ce Projet doit être gouvernée par les principes de célérité, de transparence et de communication directe entre les autorités.
La célérité se traduit par l’obligation de l’Etat requis de répondre dans les meilleurs
délais239, et même la possibilité de l’Etat requérant, moyennant motivation, d’imposer un délai pour obtenir une réponse240. La transparence implique notamment
que l’Etat requérant doive informer autant le prévenu 241 que la victime 242 de son
intention de déléguer la poursuite, et que l’Etat requis doive motiver sa réponse
s’il refuse la délégation243. Afin qu’une communication directe puisse être mise en
place, les Etats doivent désigner des autorités judiciaires qui se chargeront de cette
question244. Une obligation de communication et de consultation entre ces autorités
est mise en place245.
620
Le Projet de Décision-cadre246 décrit la procédure permettant une délégation de poursuite. Il s’agit d’un mode de coopération entre Etats membres de l’Union, indépen-
234
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246
158
Le projet était soumis à la procédure, en vigueur avant le Traité de Lisbonne, applicable au 3 e pilier,
qui nécessitait l’unanimité des Etats membres pour l’adoption d’une Décision-cadre.
Conseil de l’Union européenne, Draft […] on Transfer of proceedings in criminal matters,
16437/1/09, 26 novembre 2009, Annexe I et II et Corrigendum ad art. 5 du Projet, 16437/1/09 REV1
COR1, 27 novembre 2009.
Voir l’art. 5 ch. 3 TUE.
Projet de Décision-cadre, Considérants préliminaires, § 17bis.
Projet de Décision-cadre, Considérants préliminaires, § 5.
Art. 13 ch. 2 Projet de Décision-cadre.
Art. 13 ch. 1 et 1bis Projet de Décision-cadre.
A moins qu’il y ait des raisons suffisantes pour ne pas le faire. Voir art. 8 Projet de Décision-cadre.
Art. 9 Projet de Décision-cadre.
Art. 13 ch. 2 Projet de Décision-cadre.
Art. 4 Projet de Décision-cadre et Considérants préliminaires, § 10.
Art. 10 ch. 1, 10bis, 14 et 18 Projet de Décision-cadre.
En général sur ce projet, voir Brodowski, 384-385 ; Luchtman, p. 81-82. Pour un commentaire des
dispositions sur la compétence et le droit applicable, voir Ludwiczak, Jurisdiction.
La délégation interétatique de compétence
dant de tout autre mode de coopération, en particulier l’extradition247. La délégation
de poursuite peut, par ailleurs, être accompagnée d’une remise de la personne, pour
autant qu’une base légale le permette248.
Le cas échéant, la délégation de poursuite peut être accompagnée d’une délégation
de compétence. L’article 5 chiffre 1 du Projet de Décision-cadre adopte une position intermédiaire entre une délégation de toutes les compétences et une délégation
limitée à la compétence territoriale : en effet, cette disposition prévoit une liste des
cas dans lesquels les Etats doivent établir une compétence dérivée.
621
Tout d’abord, la compétence territoriale est déléguée249. Cette compétence est définie
comme portant sur « most of the effects of the offence or a substantial part of the damage
caused by the offence », laissant ainsi croire qu’il s’agit uniquement d’une compétence
fondée sur le résultat et non pas sur le lieu de l’acte.
622
Ensuite, la compétence personnelle, définie de manière très extensive, est déléguée250 : elle couvre autant une compétence personnelle active et passive fondée sur
la nationalité et la résidence ordinaire.
623
Finalement, la délégation de compétence peut intervenir si des poursuites sont
exercées dans l’Etat originairement compétent 251, même lorsque ces poursuites
concernent des actes connexes et des personnes différentes, notamment dans le cas
d’une organisation criminelle252.
624
Les Etats peuvent, par ailleurs, mettre en place une compétence déléguée qui serait
fondée sur d’autres critères que ceux énumérés253.
625
Bien que l’article 5 énumère les cas dans lesquels la compétence peut être déléguée,
le résultat est quasiment le même que si une clause générale portant sur toute forme
de compétence était prévue. En effet, les deux seuls cas où une délégation de compétence n’interviendra pas du fait de l’article 5 sont, d’une part, lorsque l’Etat territorial
décide de ne pas poursuivre et que toutes les conséquences de l’infraction se sont
produites en dehors de l’UE, et que ni le prévenu ni la victime ne sont des nationaux
ou résidents d’un Etat membres de l’UE, ou, d’autre part, lorsqu’un Etat compétent
626
247
248
249
250
251
252
253
Voir Explanatory Report, Draft Council Framework Decision on the transfer of proceedings in
criminal matters, 11119/09 ADD 1, 3 juillet 2009, « Background », p. 1 ; Meijers Committee,
Observations on the Draft Framework Decision on the Prevention and Settlement of conflicts
of exercise of jurisdiction in criminal proceedings and on the draft Framework Decision on the
Transfer of proceedings in criminal matters, 25 août 2009, « Transfer of proceedings ». A l’exception
de l’entraide, lorsque la délégation a lieu vers l’Etat où se trouvent les moyens de preuve, voir infra
N 632.
Le Projet de Décision-cadre précise expressément qu’il ne constitue pas une telle base légale. Voir
Projet de Décision-cadre, Considérants préliminaires, § 17.
Art. 5 ch. 1 let. a Projet de Décision-cadre.
Art. 5 ch. 1 let. b (compétence personnelle active) et let. e (compétence personnelle passive) Projet
de Décision-cadre.
Art. 5 ch. 1 let. c Projet de Décision-cadre.
Art. 5 ch. 1 let. d Projet de Décision-cadre.
Art. 5 ch. 1 Projet de Décision-cadre : « in at least the following situations ».
159
Compétence pénale fondée sur un principe classique
uniquement sur la base d’un principe qui n’est pas énuméré à l’article 5 chiffre 1 (par
exemple une compétence fondée sur la seule présence de la personne) décide de ne
pas poursuivre.
627
Au vu de la marginalité de ces cas, le caractère intermédiaire de cette solution doit
être remis en question : la délégation de compétence telle que prévue par le Projet
de Décision-cadre est très proche d’une délégation de toute forme de compétence.
628
Malgré le fait que la formulation du paragraphe 11 des considérants préliminaires
au Projet de Décision-cadre254 puisse prêter à confusion, le système de délégation
de compétence retenu par le Projet est une délégation en deux temps255. La compétence déléguée établie par l’article 5 chiffre 1 ne peut ainsi être exercée que si une
délégation de poursuite intervient une fois les actes commis 256. Ainsi, la délégation de compétence est subsidiaire à une compétence originaire de l’Etat requis,
et son exercice est subsidiaire à l’exercice de la compétence originaire par l’Etat
requérant257.
629
Grâce à ce système, la compétence n’est pas établie de manière rétroactive 258 et le
Projet permet la mise en place d’une « area of justice within the Union »259 en matière
de compétence pénale.
630
L’Etat qui poursuit a la possibilité, mais non l’obligation, de présenter une demande
de délégation260. Le choix de l’Etat requis se fait en fonction des indices prévus par
l’article 7 du Projet de Décision-cadre. Ces indices ont évolué au cours des travaux
sur le Projet261. Alors que leur énumération était exhaustive dans les versions précédentes du texte262, la dernière version prévoit une liste exemplative visant à préciser
la portée de l’expression « efficient and proper administration of justice »263.
254
255
256
257
258
259
260
261
262
263
160
« For the purpose of applying this [...], a Member State could acquire competence where that
competence is conferred upon the Member State by another Member State ».
Voir Explanatory Report, Draft Council Framework Decision on the transfer of proceedings in
criminal matters, 11119/09 ADD 1, 3 juillet 2009, ad art. 5 p. 6.
Art. 5 ch. 2 Projet de Décision-cadre. Nous avons appelé ailleurs cette compétence « dormant
competence », voir Ludwiczak, Jurisdiction, p. 352.
Voir Explanatory Report, Draft Council Framework Decision on the transfer of proceedings in
criminal matters, 11119/09 ADD 1, 3 juillet 2009, ad art. 5 p. 7.
Voir Proposal for a Council Framework Decision on the transfer of proceedings in criminal matters,
21 septembre 2009, 13504/09, art. 5 n 3 ; Explanatory Report, Draft Council Framework Decision
on the transfer of proceedings in criminal matters, 11119/09 ADD 1, 3 juillet 2009, ad art. 5 p. 7.
Le problème de la rétroactivité de la compétence lors d’une délégation en un temps unique est
soulevé par certains Etats dans le cadre des actuels travaux au sein du Conseil de l’Europe, voir
Compilation des réponses au questionnaire sur la compétence judiciaire et la transmission des
procédures, PC-OC (2011) 14 Rev, 13 octobre 2011, p. 24 (Allemagne).
Projet de Décision-cadre, Remarques introductives, § 10.
Explanatory Report, Draft Council Framework Decision on the transfer of proceedings in criminal
matters, 11119/09 ADD 1, 3 juillet 2009, ad art. 7 p. 8.
Comparer Projet de Décision-cadre, art. 7 et Draft Framework Decision on transfer of proceedings
in criminal matters, 2009/C 219/03, 12 septembre 2009, art. 7.
Voir Explanatory Report, Draft Council Framework Decision on the transfer of proceedings in
criminal matters, 11119/09 ADD 1, 3 juillet 2009, ad art. 7 p. 8.
Voir aussi l’art. 1 Projet de Décision-cadre.
La délégation interétatique de compétence
Ainsi, dans la désignation de l’Etat requis, doivent être pris en compte des éléments
tels que les intérêts de la victime 264 ou du prévenu265. Le reclassement social était
expressément mentionné dans les versions précédentes de la disposition266, mais il
a été considéré qu’une telle précision n’est pas nécessaire, cet objectif étant couvert
par la mention générale des intérêts du prévenu267.
631
La poursuite peut également être déléguée afin de favoriser le bon déroulement de
la procédure, notamment dans un cas de regroupement des poursuites268 ou encore à
l’Etat où se trouve une partie substantielle des moyens de preuve269. Dans ce dernier
cas cependant, les demandes d’entraide doivent être privilégiées, une délégation de
la poursuite demeurant subsidiaire270.
632
De plus, la poursuite peut être déléguée à l’Etat où la personne subit ou doit subir
une peine privative de liberté 271, permettant ainsi un éventuel aménagement des
peines et favorisant le reclassement de la personne qui n’aura pas à subir une
nouvelle procédure dès sa sortie de prison.
633
L’acceptation de la délégation de poursuite est soumise à la condition de l’incrimination des faits dans l’Etat requis272. Selon une opinion273 à laquelle nous nous
joignons, cette condition devrait être appelée « principe de légalité » et non double
incrimination : en effet, l’objectif poursuivi est bien plus de garantir une effectivité à
la délégation et faire en sorte que la poursuite ne reste pas lettre morte faute de base
légale dans l’Etat requis, que de limiter la participation de l’Etat requis à l’exercice
de la justice dans l’Etat requérant aux cas dans lesquels il aurait été lui-même en état
de poursuivre. Si le terme « double incrimination » est maintenu, elle devra nécessairement avoir lieu in concreto274.
634
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Art. 7 let. h Projet de Décision-cadre : cet objectif est atteint par la délégation de la poursuite vers
l’Etat dont la victime est ressortissante et où elle réside, vers l’Etat où elle réside de façon durable
ou encore vers un Etat où une poursuite « would serve other significant interests of the victim ».
Art. 7 let. b Projet de Décision-cadre : cet objectif est atteint par la délégation de la poursuite
vers l’Etat où le prévenu réside durablement, ou encore l’Etat dont le prévenu a la nationalité et
y réside.
Il s’agissait de la let. g de l’art. 7 Projet de Décision-cadre. Voir p. ex. la version Draft Council
Framework Decision on the transfer of proceedings in criminal matters, 11119/09/09, 30 juin 2009.
Voir déjà dans le Explanatory Report, Draft Council Framework Decision on the transfer of
proceedings in criminal matters, 11119/09 ADD 1, 3 juillet 2009, ad art. 7 p. 9 et 10.
Art. 7 let. d et e Projet de Décision-cadre.
Art. 7 let. c Projet de Décision-cadre.
Projet de Décision-cadre, Considérants préliminaires, § 12bis.
Art. 7 let. f Projet de Décision-cadre.
Art. 11 ch. 1 Projet de Décision-cadre.
Meijers Committee, Observations on the Draft Framework Decision on the Prevention and
Settlement of conflicts of exercise of jurisdiction in criminal proceedings and on the draft
Framework Decision on the Transfer of proceedings in criminal matters, 25 août 2009, « Double
criminality or legality ».
Meijers Committee, Observations on the Draft Framework Decision on the Prevention and
Settlement of conflicts of exercise of jurisdiction in criminal proceedings and on the draft
Framework Decision on the Transfer of proceedings in criminal matters, 25 août 2009, « Double
criminality or legality ». Contra Explanatory Report, Draft Council Framework Decision on the
transfer of proceedings in criminal matters, 11119/09 ADD 1, 3 juillet 2009, ad art. 11 p. 12.
161
Compétence pénale fondée sur un principe classique
635
Le Projet de Décision-cadre met en place un certain nombre de motifs de refus obligatoires275 et facultatifs276. Ainsi, la demande de délégation doit être rejetée notamment
lorsque l’infraction est prescrite dans l’Etat requis277, que la personne n’atteint pas
les limites d’âge requises dans cet Etat 278 ou encore qu’elle y est couverte par une
immunité279. La demande peut être rejetée lorsque l’Etat requis estime qu’une délégation ne remplirait pas l’objectif de « efficient and proper administration of justice »
fixé à l’article 7.
636
Une délégation de la poursuite basée sur le Projet de Décision-cadre implique la
continuation de la poursuite de l’Etat requérant dans l’Etat requis, continuation qui
se traduit par la suspension de celle-ci dans l’Etat requérant280 et une possibilité de
reprise lorsque l’Etat requis ne remplit pas ses engagements281. Par ailleurs, les actes
en lien avec la poursuite entrepris dans l’Etat requérant sont assimilés dans l’Etat
requis282, y compris les actes interrompant la prescription283 et une plainte qui y serait
déposée284.
637
Une fois la poursuite reprise par l’Etat délégataire, le droit applicable, autant pour
ce qui est des dispositions d’ordre procédural que du droit de fond, est celui de
cet Etat285. Dans le but de ne pas aggraver, par la seule délégation, la situation du
prévenu, une prise en considération de la loi de l’Etat délégant doit avoir lieu286.
Ainsi, le principe de la lex mitior s’applique pour le cas où la compétence de l’Etat
délégataire serait une compétence déléguée sur la base de l’article 5 chiffre 1 287.
638
De plus, dans tous les cas de délégation de poursuite, qu’elle soit ou non accompagnée d’une délégation de compétence, les Etats ont la possibilité de l’assortir
de conditions. En particulier, il peut s’agir d’une obligation pour l’Etat délégataire de reconsidérer une peine privative de liberté à perpétuité à l’échéance d’un
275
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162
Art. 11 ch. 2 Projet de Décision-cadre.
Art. 12 Projet de Décision-cadre.
Art. 11 ch. 2 let. d Projet de Décision-cadre.
Art. 11 ch. 2 let. b Projet de Décision-cadre.
Art. 11 ch. 2 let. c Projet de Décision-cadre.
Art. 16 ch. 1 Projet de Décision-cadre. Cette disposition constitue alors la base légale permettant
aux Etats une telle suspension, ce qui revêt une importance particulière dans les Etats connaissant
le principe de la légalité des poursuites. Il en est de même avec l’art. 6 en cas de regroupement
des poursuites, voir Explanatory Report, Draft Council Framework Decision on the transfer of
proceedings in criminal matters, 11119/09 ADD 1, 3 juillet 2009, ad art. 6 p. 7.
Art. 16 ch. 2 Projet de Décision-cadre.
Explanatory Report, Draft Council Framework Decision on the transfer of proceedings in criminal
matters, 11119/09 ADD 1, 3 juillet 2009, ad art. 17 p. 15.
Art. 17 ch. 2 Projet de Décision-cadre.
Art. 17 ch. 4 Projet de Décision-cadre.
Art. 16 ch. 1 Projet de Décision-cadre.
Voir Meijers Committee, Observations on the Draft Framework Decision on the Prevention
and Settlement of conflicts of exercise of jurisdiction in criminal proceedings and on the draft
Framework Decision on the Transfer of proceedings in criminal matters, 25 août 2009, « The rights
of the accused ».
Art. 17 ch. 6 Projet de Décision-cadre. Voir Explanatory Report, Draft Council Framework Decision
on the transfer of proceedings in criminal matters, 11119/09 ADD 1, 3 juillet 2009, ad art. 17 p. 16.
La délégation interétatique de compétence
certain délai, lorsqu’une telle peine n’est pas connue du système juridique de l’Etat
délégant288.
C.Question d’avenir
Du fait de l’abandon des travaux sur le Projet de Décision-cadre portant sur la délégation
de poursuite289, les conflits positifs de compétence dans l’Union européenne demeurent
et le droit européen ne règle pas la question de l’allocation optimale des poursuites.
639
Néanmoins, ces travaux ont permis de montrer, d’une part, que les Etats membres de
l’Union envisagent la délégation de poursuite comme un mode de coopération permettant de répondre à cette lacune du droit européen. D’autre part, il apparaît comme
évident que le Projet était trop ambitieux, notamment au vu des divergences entre
les Etats membres concernant la reconnaissance des principes de compétence pénale.
640
Gardant à l’esprit les avantages apportés par ce mode de coopération, il nous semble
important de ne pas mettre de côté la délégation de poursuite entre les Etats de
l’Union européenne. Bien au contraire, la mise en place de règles uniques portant
sur une procédure de délégation nous paraît essentielle290.
641
Pour prendre en compte les réticences de certains Etats qui n’ont pas été en mesure
d’accepter les termes du Projet de Décision-cadre, deux solutions semblent envisageables : soit l’on restreint le plus possible les cas tombant dans le champ des
dispositions, réduisant ainsi la coopération au « lowest common denominator », soit
l’on accorde une marge de manœuvre importante aux Etats, tout en établissant un
cadre normatif pour le cas où ils accepteraient la délégation. La première solution
n’est cependant pas souhaitable291.
642
Ainsi, il s’agira de prévoir un contenu moins contraignant292, permettant une flexibilité quant à la décision d’accepter ou non une délégation de compétence et quant au
contenu de celle-ci. Une telle approche permettra l’établissement d’un instrument
aux mains des Etats membres293, auquel ils pourront recourir s’ils le jugent approprié,
sans pour autant exclure la possibilité, à l’avenir, de mettre en place un mécanisme
plus contraignant.
643
288 Projet de Décision-cadre, Considérants préliminaires, § 16bis.
289Voir Cameron et al., p. 83.
290 S chutte in Monar/Morgan, suivi par S wart in Monar/Morgan, p. 194, propose que l’Union
européenne se concentre sur le développement des instruments existants au sein du Conseil de
l’Europe en lieu et place de l’adoption de nouveaux instruments. Néanmoins, cette solution paraît
peu adaptée pour ce qui est de la délégation de poursuite vu le faible nombre d’Etats ayant ratifié
la Convention de 1972, voir supra N 466 ss.
291 Déjà dans ce sens : Projet de Décision-cadre, Remarques introductives, § 11.
292
C’était aussi le cas de l’esprit de l’Accord de 1990, voir supra N 599 ss et Schutte in Bassiouni, p. 654.
293 Voir L. H. C. Hulsman, The European Conventions on Mutual Assistance in Criminal Matters seen
as an Instrument of Common Criminal Policy, Conseil de l’Europe, Doc. DPC/CEPC/71/8, repris par
Schutte in Bassiouni, p. 659.
163
Compétence pénale fondée sur un principe classique
644
Le fait d’adopter des règles prévoyant le principe de la délégation de poursuite
accompagnée d’une délégation de compétence et uniformisant la procédure de délégation permettra, selon nous, de développer une pratique en la matière : la simple
méconnaissance de ce mode de coopération fait qu’il n’est souvent pas envisagé par
les autorités294.
645
Une fois une pratique de la délégation établie, il sera plus facile de développer ce
mode de coopération, notamment en introduisant des dispositions plus contraignantes pour les Etats.
1.
Influence nécessaire des espaces-témoins
646
Dans la mise en place d’un instrument portant sur la délégation au sein de l’Union
européenne, il est nécessaire de prendre en compte l’expérience des espaces-témoins.
Cette méthode a déjà été employée à de nombreuses reprises en matière de coopération pénale. Elle a permis de tirer les enseignements développés notamment dans le
cadre du Conseil de l’Europe295, présenté dès ses débuts comme « le laboratoire où
se prépare et s’expérimente la coopération européenne » 296 et des Etats nordiques297.
647
Une telle influence est réalisable en particulier du fait de la correspondance entre les
Etats faisant partie des espaces-témoins et les Etats membres de l’Union européenne.
Le tableau suivant présente les Etats membres de l’Union et leur appartenance simultanée à un autre espace privilégié connaissant la délégation de poursuite, le cas
échéant avec délégation de compétence298.
294Voir Schutte in Bassiouni, p. 658-659.
295Voir de Gouttes, p. 13 ; Nilsson.
296
Robert Schuman, Ministre des Affaires étrangères de la République française, discours prononcé le
10 décembre 1951.
297 C ameron et al., p. 24. Il faut également constater le caractère réciproque de cette influence,
notamment sur l’exemple du MAN largement inspiré par le MAE, mais allant souvent bien au-delà.
Voir Cameron et al., p. 24 et p. 237-238.
298 Il doit être noté que seuls les textes en vigueur dans les différents Etats sont mentionnés.
164
La délégation interétatique de compétence
Délégation
de
compétence
Conseil de l’Europe
Conv.
1972
Allemagne
art. 21
CEEJ*
Conv. circ.
rout.
Etats
nordiques**
ü
Autriche
•
Belgique
•
Bulgarie
•
ü
ü
Chypre
•
ü
ü
ü
Danemark
•
ü
ü
ü
Espagne
•
ü
ü
Estonie
•
ü
ü
ü
ü
ü
Finlande
France
Benelux
ü
ü
ü
•
ü
Grèce
ü
ü
ü
Hongrie
ü
Irlande
ü***
Italie
ü
Lettonie
•
ü
ü
Lituanie
•
ü
ü
Luxembourg
•
ü
Malte
Pays-Bas
•
ü
Pologne
ü
ü
Rép. Tchèque
•
ü
Roumanie
•
ü
Royaume-Uni
ü
ü
ü
ü***
•
ü
•
ü
Slovénie
Suède
ü
ü
Portugal
Slovaquie
ü
ü***
ü
ü
ü
ü
ü
* L’article 21 CEEJ ne permet pas de délégation de compétence.
** Les Etats nordiques ne connaissent pas la délégation de compétence dans le cadre de leur coopération interne.
*** Ces Etats ont émis une réserve concernant l’article 21 CEEJ, s’arrogeant la possibilité de ne pas appliquer
cette disposition.
Il découle de ce tableau que, sur le 27 Etats membres de l’Union, 16 connaissent
la délégation de compétence299, quelle que soit sa source légale internationale. Par
ailleurs, tous les Etats de l’Union ont accepté sur le principe, la délégation de pour-
299
Autriche, Belgique, Bulgarie, Chypre, Danemark, Espagne, Estonie, France, Lettonie, Lituanie,
Luxembourg, Pays-Bas, République tchèque, Roumanie, Slovaquie, Suède.
165
648
Compétence pénale fondée sur un principe classique
suite, bien que certains se réservent le droit de ne pas donner suite aux demandes
concernant ce mode de coopération300.
649
Ainsi, l’adoption de règles portant sur la délégation ne constituerait pas une véritable
innovation, mais une évolution des solutions déjà en vigueur dans les Etats membres.
2.
Proposition de système de délégation
650
Sur la base de l’analyse du Projet de Décision-cadre et des difficultés rencontrées par
les Etats pour en accepter les dispositions, tout en prenant en compte les solutions
qui n’ont été qu’évoquées lors des travaux préparatoires avant d’être écartées, nous
essaierons de présenter une proposition acceptable à l’heure actuelle pour les Etats
membres de l’Union.
651
Cette proposition reposera largement sur les expériences des différents espacestémoins ainsi que des conclusions tirées de l’exemple de la législation suisse en la
matière301. Nous nous concentrerons sur un développement des points sur lesquels
notre proposition diverge de celle prévue par le Projet de Décision-cadre.
a.Système général
652
Quant à la nature du texte, il doit être noté que, avec les modifications dans l’ordre
juridique de l’Union européenne apportées par l’entrée en vigueur du Traité de
Lisbonne, le texte portant sur la délégation de poursuite devrait aujourd’hui prendre
la forme d’une directive302 et non d’une décision-cadre qui était l’instrument-clé de
la coopération judiciaire en matière pénale dans le troisième pilier. Bien que cet
instrument ne lie les Etats que pour ce qui est du résultat à atteindre et les laisse
libres de choisir les moyens qui leur permettront d’y parvenir303, l’important degré de
précision ainsi que le caractère inconditionnel d’un tel texte304 permettrait de limiter
la marge d’appréciation des Etats et s’assurer de la mise en place d’un système
uniforme de délégation des poursuites.
653
Pour ce qui est de son contenu, il est considéré que, dans le but de faire progresser
la coopération au sein de l’Union européenne, les dispositions ne doivent pas être
simplement constatatoires d’une pratique bien établie, mais doivent obliger les Etats
« to make an effort to take a step forward to contribute to the progress of a common area »305.
300
301
302
303
304
305
166
L’Irlande, Malte et le Royaume-Uni.
Sur les solutions adoptées en droit suisse, voir supra Chapitre 1 N 367 ss.
Voir l’art. 82 ch. 2 TFUE. En général, sur le droit pénal européen avant et après le Traité de
Lisbonne, voir Aprile/Spiezia.
Art. 288 al. 3 TFUE.
Selon la CJCE, si une directive est « inconditionnelle » et « suffisamment précise », la Cour va
jusqu’à lui reconnaître un effet direct, voir CJCE, Ratti, 5 avril 1979, § 23 et C lergerie /G ruber /
Rambaud, § 298.
Projet de Décision-cadre, Remarques introductives, § 12.
La délégation interétatique de compétence
L’échec du Projet de Décision-cadre montre néanmoins que le « step forward » prévu
par ce Projet n’était pas à la portée de tous les Etats. Le progrès attendu devrait ainsi
être un juste milieu entre le maximum que les Etats peuvent faire et le minimum nécessaire pour pouvoir parler d’une évolution vers un espace judiciaire pénal commun.
654
Certains Etats, bien qu’ils soient parties à la CEEJ, ont émis une réserve et se sont
arrogé la possibilité de ne pas accepter une délégation de poursuite en vertu de
l’article 21. Pour ces Etats, la simple mise en place de ce mode de coopération sera
déjà un « step forward ».
655
Ensuite, même parmi les Etats connaissant la délégation de poursuite et l’utilisant
couramment, il y en a certains qui ne connaissent pas la délégation de compétence.
Il en est ainsi dans le système mis en place à l’intérieur de l’espace nordique306. Pour
d’autres, le fait d’exercer une compétence déléguée, dérivée de celle d’un Etat originairement compétent, est difficilement concevable307. Pour ces Etats, la reconnaissance du principe de la compétence déléguée, donc l’acceptation d’une délégation
de compétence, pourrait constituer le « step forward » souhaité.
656
Il faut ici noter que l’initiative portant sur l’adoption d’un instrument de délégation de poursuite ayant abouti au Projet de Décision-cadre venait non seulement
d’Etats connaissant la délégation de compétence308, mais aussi d’Etats qui auraient
dû s’adapter à cette nouveauté309.
657
Nous avons vu, sur l’exemple du Conseil de l’Europe, que le système des conventions
« à la carte » ne remplit pas les attentes en matière d’uniformité de la coopération. La
proposition de mettre en place des opt in et opt out a également été abandonnée pour
ce qui est du Projet de Décision-cadre310, l’objectif étant d’avoir « a common solution »
pour tous les Etats membres311, en tout cas pour ce qui est du texte de référence.
658
La possibilité pour les Etats parties à la Convention du Conseil de l’Europe sur la
transmission de procédures répressives d’appliquer cette Convention alors que les
Etats non parties312 utiliseraient le Projet de Décision-cadre a également été envisagée
puis écartée313.
659
306Voir supra N 565.
307Selon Cameron et al., p. 83, la base théorique pour la compétence déléguée demeure difficile à
comprendre dans les Etats de Common Law.
308 La Belgique, la Bulgarie, le Danemark, l’Estonie, l’Espagne, la France, la Lettonie, la Lituanie, les
Pays-Bas, la Roumanie, la Slovaquie et la Suède.
309 La Grèce, la Hongrie et la Slovénie.
310 Projet de Décision-cadre, Remarques introductives, § 9. Il est évident que cette remarque ne porte
pas préjudice à la situation des Etats bénéficiant d’une clause d’opting out permanent.
311 Projet de Décision-cadre, Remarques introductives, § 12.
312 La Finlande, la France, l’Allemagne, l’Irlande, Malte, la Pologne et le Royaume-Uni.
313 Proposal for a Council Framework Decision on the transfer of proceedings in criminal matters,
28 octobre 2009, 14939/09, § 8. Voir aussi Proposal for a Council Framework Decision on the
transfer of proceedings in criminal matters, 13504/09, 21 septembre 2009, art. 5 n 1-5. Voir aussi les
explications détaillées in Proposal for a Council Framework Decision on the transfer of proceedings
in criminal matters, 14939/09, 28 octobre 2009, § 5 ss.
167
Compétence pénale fondée sur un principe classique
660
Vu la diversité des solutions retenues dans les différents Etats et leur participation à
des degrés divers aux instruments de coopération interétatique, il ne nous paraît pas
envisageable d’espérer une harmonisation des solutions en matière de délégation de
poursuite. En revanche, un texte unique, sans possibilité d’opting out devrait, selon
nous, être adopté dans un premier temps314, ce afin de permettre à tous les Etats
membres de coopérer dans la mesure où ils le peuvent.
b.Compétence délégable
661
Le Projet de Décision-cadre prévoit la délégation de compétence en tant que celle-ci
est essentielle pour la mise en place de la délégation de poursuite entre des Etats
connaissant des principes de compétence très variés, et parfois limités315.
662
Tout en notant que « the issue is complex »316 et en admettant que certains Etats ont des
« fundamental difficulties » avec le principe même de la délégation de compétence317,
la solution prévue par l’article 5 du Projet de Décision-cadre pourrait difficilement
être plus large et contraignante pour les Etats318.
663
Cette disposition prévoit, nous l’avons vu, une délégation en deux temps portant
sur une compétence fondée sur différents principes comprenant, indifféremment,
des critères développés et novateurs. Il en est par exemple ainsi de la compétence
personnelle, active et passive, la compétence à raison du domicile 319, voire même la
compétence quel que soit le principe sur lequel elle est fondée, pour autant que des
poursuites soient menées dans l’Etat délégant320.
664
Alors que le seul principe de compétence déléguée pose problème dans certains
Etats321, que d’autres basent leur compétence essentiellement sur la territorialité et ne
connaissent pas, ou à l’exception de cas marginaux322, une compétence personnelle,
que ceux qui connaissent ce principe le fondent en général sur la nationalité et non
la résidence323, le Projet de Décision-cadre impliquait l’éventualité de devoir exercer
314
315
316
317
318
319
320
321
322
323
168
Sous réserve des opt-out généraux du Royaume-Uni, de l’Irlande et du Danemark.
Seuls quelques Etats connaissent la compétence à raison du domicile. Ainsi, une des raisons
mentionnées par les Etats membres dans leurs réponses au questionnaire sur la délégation a été
de dire que les délégations ont dû être refusées faute de compétence de l’Etat délégataire. Voir
Conseil de l’Union européenne, Transfer of criminal proceedings, Answers by delegations in reply
to the questionnaire, 11101/2/09, 23 septembre 2009, p. ex. la réponse de la France, p. 34.
Projet de Décision-cadre, Remarques introductives, § 8.
Projet de Décision-cadre, Remarques introductives, § 9.
Elle dépasse largement les solutions prévues dans les espaces-témoins, voir supra N 576.
Art. 5 ch. 1 let. b et e Projet de Décision-cadre.
Art. 5 ch. 1 let. c Projet de Décision-cadre.
Il en est ainsi, en général, dans les Etats européens connaissant un système de Common Law :
l’Irlande et les Etats du Commonwealth : Chypre, Malte et le Royaume-Uni.
Le Royaume-Uni connaît la compétence personnelle seulement pour les crimes internationaux dans
le cadre de la mise en œuvre du Statut de Rome de la Cour pénale internationale (International
Criminal Court Act 2001). Voir à ce sujet Swart in Cassese/Delmas-Marty, p. 574. Voir aussi Hirst,
p. 242 ss.
Voir p. ex. les art. 113-6 ss Code pénal français ou encore l’art. 109 ss Code pénal polonais.
La délégation interétatique de compétence
une telle compétence. Beaucoup trop ambitieux, le « step forward » exigé des Etats a
conduit à l’abandon des travaux324.
Le Projet ne semble en effet pas prendre en compte les divergences majeures qui
existent entre les Etats membres sur la question de la compétence pénale, et se limite
à constater que tous les principes de compétence prévus à l’article 5 « are used in some
or all of the Member States »325. Toute la différence réside néanmoins dans la distinction
entre « some » et « all ».
665
C’est aussi cette distinction qui doit guider la possibilité de délégation d’une compétence. Il faut ainsi déterminer quel(s) est (sont) le(s) principe(s) de compétence
connu(s) de tous les Etats membres. Tel est le cas uniquement de la compétence
territoriale326, bien que, même là, les concrétisations varient d’un Etat à l’autre327.
666
Il faudra donc faire une distinction essentielle entre le principe de compétence
reconnu et prévu dans les législations de tous les Etats membres de l’Union, à savoir
la compétence territoriale qui devra être comprise comme portant sur les actes
commis sur le territoire national328, et les autres principes, y compris la compétence
territoriale à raison du résultat, qui, eux, bénéficient d’une acceptation plus 329 ou
moins330 grande.
667
Le socle commun de compétence pénale sera certes limité, mais il reflètera la diversité qui caractérise cette matière. Une extension à la compétence territoriale définie
selon le principe de l’ubiquité serait envisageable pour autant que les Etats qui ne la
connaissent pas acceptent d’en reconnaître une forme dérivée.
668
Il ne s’agit pas ici de la question de savoir si un Etat refuse d’étendre sa coopération à
l’égard des Etats membres de l’Union européenne, donc refuse une plus ample intégration au sein de cet espace, mais de savoir quels sont les fondements, pour chaque
Etat, de l’exercice du droit de punir, fondements qui lui sont essentiels et auxquels
il ne souhaitera sans doute pas renoncer331.
669
324
325
326
327
328
329
330
331
Voir les déclarations de la France, de l’Allemagne et du Royaume-Uni à ce sujet, Synthèse des
réponses au questionnaire sur la compétence judiciaire et la transmission des procédures, PC-OC
(2011) 16rev, 24 octobre 2011, p. 2.
Projet de Décision-cadre, Remarques introductives, § 14.
Conseil de l’Union européenne, Transfer of criminal proceedings, Answers by delegations in reply
to the questionnaire, 11101/2/09, 23 septembre 2009, p. 2. Voir aussi Swart in Cassese/DelmasMarty, p. 573.
Comparer p. ex. l’art. 113-2 du Code pénal français prévoyant une compétence pénale à raison
des seuls actes intervenus sur le territoire français et l’art. 6 du Code pénal italien qui prévoit le
principe de l’ubiquité en vertu duquel la compétence territoriale couvre autant les actes que le
résultat survenu sur territoire italien.
Certains Etats membres de l’UE, comme la France, ne connaissant pas le principe de l’ubiquité.
Comme le principe de la compétence personnelle active.
Comme le principe de la compétence personnelle passive ou de la compétence universelle.
Concernant le Royaume-Uni, voir House of Commons, European Scrutiny Committee, Twenty-seventh
Report of Session 2008-09. Document considered by the Committee on 21 July 2009. Report together
with formal minutes, citing Lord Bach, Parliamentary Under-Secretary of State at the Ministry
of Justice, Explanatory Memorandum, 16 juillet 2009, § 8.22 et 8.24, http://www.publications.
parliament.uk/pa/cm200809/cmselect/cmeuleg/19-xxv/19xxv.pdf (consulté le 01.07.2012).
169
Compétence pénale fondée sur un principe classique
670
Il nous semble ainsi illusoire d’exiger des Etats de l’Union européenne de reconnaître, dans le seul but de la coopération au sein de l’Union, certains principes de
compétence auxquels ils sont opposés, en créant ainsi une « communauté de la
compétence » pour laquelle l’Union européenne n’est pas (encore) prête.
c.Système de délégation de compétence
671
Une fois le constat effectué que seule la compétence territoriale est reconnue et
prévue dans tous les Etats membres, la délégation de compétence au sein de l’Union
pourrait porter uniquement sur ce principe, comme c’est le cas en droit suisse332.
672
Le système de la délégation en deux temps prévu par le Projet de Décision-cadre
serait ainsi limité au seul principe de territorialité.
673
Cependant, dans l’esprit de ne pas freiner les Etats qui connaissent une délégation
de compétence plus large333, pour certains dans le cadre de la Convention du Conseil
de l’Europe sur la transmission des procédures répressives, pour d’autres faisant
partie du Benelux, cette solution ne nous paraît pas idéale. Elle consiste en effet à
l’application du principe du « plus grand diviseur commun », qui permet certes une
solution uniforme, mais limite les Etats voulant aller au-delà.
674
Il faut donc poursuivre la voie de la différenciation entre le principe de compétence
reconnu et prévu dans tous les Etats membres et les autres principes de compétence, dans leur forme large telle que prévue par l’article 5 chiffre 1 du Projet de
Décision-cadre.
675
La différence majeure entre une délégation en deux temps et celle en un temps réside
dans le caractère contraignant de la première. En effet, une délégation en deux temps
implique que l’Etat, en acceptant les termes de la disposition, reconnaît le principe
de compétence en question et accepte, théoriquement, de l’exercer.
676
Le principe de reconnaissance mutuelle, base de la coopération entre les Etats de
l’Union européenne, devra alors être revu334, adapté, pour inclure, en plus des actes
entrepris dans les Etats comme les décisions judiciaires, les principes de compétence
qui y sont utilisés.
677
Une délégation en un temps unique permet en revanche à l’Etat de se prononcer au
cas par cas sur la compétence qui lui est proposée. Bien que l’acceptation de la délégation aura, dans le cas concret, le même résultat que s’il avait été question d’une
délégation en deux temps, ce système unique laisse davantage de liberté aux Etats.
De plus, il permet à ceux qui souhaiteraient accorder une coopération plus large
d’aller de l’avant.
332Voir supra Chapitre 1 N 376 ss.
333 Projet de Décision-cadre, Remarques introductives, § 11 in fine.
334 Klip, p. 367.
170
La délégation interétatique de compétence
Ainsi, nous proposons d’établir deux solutions distinctes : la première porterait sur
le principe de territorialité et consisterait à garder le système de délégation en deux
temps prévu dans le Projet de Décision-cadre. La disposition obligerait ainsi les Etats
à mettre en place une compétence déléguée de la compétence territoriale d’un Etat
membre, qui ne pourrait toutefois être exercée que si une demande de délégation de
poursuite intervient.
678
De plus, un système de délégation de compétence en un temps unique pourrait être
mis en place pour les principes de compétence qui ne sont pas connus de tous les
Etats membres. Une demande de délégation de poursuite contiendrait alors, si l’Etat
délégataire n’est pas compétent, une délégation de compétence.
679
Dans le cadre de cette proposition, la liste des principes de compétence telle qu’établie par l’article 5 chiffre 1 lettres b à e du Projet de Décision-cadre pourrait alors être
conservée, sans pour autant être exhaustive.
680
Une reformulation de l’article 5 du Projet de Décision-cadre permettrait, selon nous,
la mise en place d’une solution acceptable pour tous les Etats membres, sans pour
autant éluder le but fixé par l’Union de développer la coopération au sein de l’espace
judiciaire commun.
681
171
Compétence pénale fondée sur un principe classique
Texte du Projet de Décision-cadre
Proposition
Article 5 – Jurisdiction
1. For the purpose of applying this […], a
Member State shall ensure it has jurisdiction
to prosecute, under its national law, any
offence to which the law of another Member
State is applicable in at least the following
situations :
(a) most of the effects of the offence or a
substantial part of the damage caused by the
offence was sustained in the territory of that
Member State ;
(b) the suspected or accused person is a
national of or ordinarily resident in that
Member State ;
(c) there are ongoing proceedings against the
suspected or accused person in that Member
State ;
(d) there are ongoing proceedings in respect
of the same or related facts involving other
persons, in particular in respect of the same
criminal organisation, in that Member State ;
(e) the victim is a national of or ordinarily
resident in that Member State.
Article 5 – Jurisdiction
1. For the purpose of applying this
Directive, a Member State shall ensure it has
jurisdiction to prosecute, under its national
law, any offence which constitutive acts
are committed on the territory of another
Member State.
2. The jurisdiction established by a Member
State exclusively by virtue of paragraph 1
may be exercised only pursuant to a request
for transfer of proceedings.
2. The jurisdiction established by a Member
State exclusively by virtue of paragraph 1
may be exercised only pursuant to a request
for transfer of proceedings.
3. A transfer of proceedings may also occur
in at least the following situations :
(a) most of the effects of the offence or a
substantial part of the damage caused by the
offence was sustained in the territory of that
Member State ;
(b) the suspected or accused person is a national
of or ordinarily resident in that Member State ;
(c) there are ongoing proceedings against the
suspected or accused person in that Member
State ;
(d) there are ongoing proceedings in respect
of the same or related facts involving other
persons, in particular in respect of the same
criminal organisation, in that Member State ;
(e) the victim is a national of or ordinarily
resident in that Member State.
4. In the cases covered by paragraph 3, the
acceptation of the request for transfer of
proceedings confers jurisdiction on the Member
State of the receiving authority if that Member
State would not otherwise have jurisdiction.
172
La délégation interétatique de compétence
d.L’Etat délégataire
La détermination de l’Etat délégataire devrait avoir lieu sur la base d’une liste exemplative et non obligatoire d’indices335, servant à guider les Etats dans le choix de
l’Etat le mieux placé, au regard des circonstances du cas d’espèce, tout en prenant en
compte les perspectives de reclassement de la personne, les intérêts de la victime 336,
et, plus généralement, une bonne administration de la justice.
682
Ici aussi, une grande marge de manœuvre devrait être octroyée aux Etats, et plus
particulièrement à leurs autorités qui disposent des informations les plus complètes
sur chaque cas. La détermination du forum devrait ainsi, au sein de l’Union européenne, se faire davantage en fonction des caractéristiques de chaque cas, personnalisant la poursuite et rapprochant la justice pénale de l’affaire en cause.
683
e.Motifs de refus
La mise en place d’un motif de refus lorsque la compétence exercée par l’Etat délégant est une compétence extraterritoriale a été considérée lors des travaux sur le
Projet de Décision-cadre337 pour atténuer l’effet contraignant sur les Etats en leur
offrant la possibilité de ne pas accepter la délégation338.
684
Dans la solution que nous proposons, un tel motif de refus n’est pas nécessaire, les Etats
pouvant simplement ne pas accepter la délégation lorsqu’elle porte sur une compétence extraterritoriale, sans avoir besoin d’invoquer un motif de refus en particulier.
685
La solution que nous retenons et l’insertion d’un motif de refus dans la solution
proposée dans le Projet de Décision-cadre n’ont pas les mêmes conséquences. En
effet, dans le Projet, le système en deux temps y compris pour les compétences extraterritoriales implique que tous les Etats reconnaissent les principes de compétence
exercés par les autres Etats. Le motif de refus ne fait que permettre de ne pas exercer
une compétence déléguée, dérivée d’une compétence extraterritoriale. En revanche,
l’adoption d’un système en un temps unique permet de ne pas obliger les Etats à
reconnaître les principes de compétence extraterritoriale.
686
Il doit encore être mentionné ici que la délégation de poursuite ne doit pas être subsidiaire à un autre mode de coopération, telle la remise de la personne 339, donc que
687
335
336
337
338
339
Cette idée est mentionnée aussi, dans un autre contexte, dans le Livre Vert sur la protection pénale
des intérêts financiers communautaires et la création d’un Procureur européen, Bruxelles, 11
décembre 2001, p. 58, qui parle de « faisceau d’indices ».
Une mention de ces intérêts pourrait être ajoutée à l’art. 7 du Projet de Décision-cadre.
Proposal for a Council Framework Decision on the transfer of proceedings in criminal matters,
13504/09, 21 septembre 2009, art. 5 n 2, et Draft Council Framework Decision on the transfer of
proceedings in criminal matters, Justice Briefing, juillet 2009, § 15.
Un tel motif de refus est prévu dans la Convention du Conseil de l’Europe sur la transmission des procédures
répressives, art. 11 let. h et par le Traité Benelux sur la transmission des poursuites, art. 3 ch. 3 let. c.
Comme c’est le cas par exemple en droit suisse, voir art. 85 EIMP et supra Chapitre 1 N 381 ss.
Pour assouplir cette subsidiarité, le droit suisse met en place des exceptions, qui nous paraissent
néanmoins compliquer de manière disproportionnée le mécanisme de la délégation.
173
Compétence pénale fondée sur un principe classique
l’Etat requis ne doit pas être contraint de refuser une demande de délégation parce
qu’une demande de remise ne lui a pas été présentée. En revanche, les Etats doivent,
selon nous, avoir la possibilité de s’entendre pour déterminer quel sera le mode de
coopération le plus adéquat en fonction des caractéristiques du cas.
f.Autres questions
i.
Communication directe entre autorités
688
Les dispositions portant sur la délégation de poursuite doivent par ailleurs établir
un mécanisme de communication directe entre les autorités judiciaires. En effet, bien
que la délégation de poursuite soit une question relevant des relations internationales entre Etats340, la coopération rapprochée au sein de l’Union européenne nécessite une simplification autant sur le plan des conditions de l’octroi de la coopération,
que du type d’autorités qui prennent les décisions341.
689
Pour s’assurer de l’efficacité des procédures de délégation et éviter des atteintes
considérables au principe de célérité, une obligation de répondre, et même de
répondre dans les meilleurs délais, doit être mise en place, d’autant plus lorsque
l’Etat requis sait que sa réponse sera négative342. Un formulaire standardisé pourrait
être mis en place afin de faciliter la communication entre les autorités343, comme c’est
le cas pour les demandes de MAE344. Des lignes directrices à l’attention des autorités
nationales devraient être adoptées345.
690
Par ailleurs, l’obligation d’informer les autres Etats de toute poursuite menée sur la
base d’une compétence extraterritoriale telle qu’elle existe entre les Etats nordiques346
nous semble être une bonne manière de contribuer au règlement des conflits positifs
de compétence in concreto. Cette solution irait au-delà de ce qui est prévu dans la
Décision-cadre relative à la prévention et au règlement des conflits en matière d’exercice de la compétence dans le cadre des procédures pénales, qui se limite à obliger
340Voir Jeanneret, § 91.
341 Décision-cadre 2009/948/JAI du 30 novembre 2009 relative à la prévention et au règlement des
conflits en matière d’exercice de la compétence dans le cadre des procédures pénales, Considérants
préliminaires, § 8 : « Le contact direct entre autorités compétentes devrait être le principe directeur
de la coopération ».
342 Voir l’objectif poursuivi par l’Action Commune du 29 juin 1998 adoptée par le Conseil sur la base
de l’article K.3 du traité sur l’Union européenne relative aux bonnes pratiques d’entraide judiciaire
en matière pénale, 98/427/JAI, en particulier l’art. 1 let. e.
343 Synthèse des réponses au questionnaire sur la compétence judiciaire et la transmission des
procédures, PC-OC (2011) 16rev, 24 octobre 2011, p. 5. Voir aussi Standard model request form on
laying of information, PC-OC (2012) 06, 2 mai 2012.
344 Voir Décision-cadre 2002/584/JAI du Conseil du 13 juin 2002 relative au mandat d’arrêt européen
et aux procédures de remise entre Etats membres, Annexe, p. 14 ss.
345 Tel est actuellement le cas au sein du Conseil de l’Europe, voir Synthèse des réponses au
questionnaire sur la compétence judiciaire et la transmission des procédures, PC-OC (2011) 16rev,
24 octobre 2011, p. 5. De telles lignes directrices existent pour le MAE, voir Revised version of the
European Handbook on how to issue a EAW, Conseil de l’Europe, 17195/1/10, 17 décembre 2010.
346 Voir Accord d’Oslo, § 7 et supra N 555.
174
La délégation interétatique de compétence
les Etats à prendre contact lorsqu’une « autorité compétente d’un État membre a des
motifs raisonnables de croire qu’une procédure parallèle est en cours dans un autre
État membre »347.
Eurojust, déjà impliqué dans les questions de conflits de compétence dans le cadre
de la Décision-cadre susmentionnée348, pourrait contribuer à l’établissement de
cette base de données349. On pourrait imaginer que la solution retenue dans les Etats
nordiques pourrait être étendue à toutes les poursuites, sans exception pour celles
menées en vertu du principe de territorialité.
691
Une telle base de données faciliterait le regroupement des procédures en cours en
permettant d’éviter les effets néfastes de procédures menées parallèlement, que ce
soit au cours des poursuites ou dans le cadre du principe ne bis in idem. Elle faciliterait la prise de contact entre les autorités, qui décideraient alors ensemble des
démarches à entreprendre, consultations qui pourraient ou non aboutir à une délégation de poursuite, mais qui permettraient de trouver une solution optimale pour
chaque cas.
692
Cette base de données devrait être liée à celle tenue par Eurojust en matière de
Mandats d’arrêts européens et de demandes d’entraide judiciaire 350. Il serait tout
à fait envisageable, à notre avis, qu’un MAE ou une série de demandes d’entraide
soient transformés en une délégation de poursuite et vice versa.
693
ii.
Une poursuite continuée
La délégation de poursuite devra mener à la suspension de la poursuite dans l’Etat
délégant et la reprise de celle-ci par l’Etat délégataire. Une base légale devra être
prévue pour permettre aux autorités de l’Etat délégant de se dessaisir de la poursuite, surtout lorsque ces autorités sont soumises au respect du principe de la légalité
des poursuites et bénéficient d’une marge de manœuvre restreinte, voire inexistante,
sur cette question.
694
Les actes entrepris dans le premier Etat devront par ailleurs être assimilés dans le
deuxième Etat, que ce soit en général, en matière d’actes interruptifs de la prescription ou encore des actes en lien avec le dépôt de la plainte.
695
347
348
349
350
Décision-cadre 2009/948/JAI du 30 novembre 2009 relative à la prévention et au règlement des
conflits en matière d’exercice de la compétence dans le cadre des procédures pénales, Considérants
préliminaires, § 5 et art. 5.
Décision-cadre 2009/948/JAI du 30 novembre 2009 relative à la prévention et au règlement des
conflits en matière d’exercice de la compétence dans le cadre des procédures pénales, Considérants
préliminaires, § 4 et 14 ainsi que l’art. 12. Voir aussi l’art. 85 TFUE.
Eurojust et le Réseau judiciaire européen sont mentionnés dans le Projet de Décision-cadre (art. 15)
comme pouvant assister les Etats dans leurs démarches.
Voir à ce sujet Conseil de l’Union européenne, Initiative de la République tchèque, de la République
de Pologne, de la République de Slovénie, de la République slovaque et du Royaume de Suède
en vue de l’adoption d’une décision-cadre relative à la prévention et au règlement des conflits de
compétence dans le cadre des procédures pénales, 5155/09, 19 janvier 2009, p. 7.
175
Compétence pénale fondée sur un principe classique
iii.
Droit applicable
696
Une fois la poursuite reprise par l’Etat délégataire, il est généralement admis que le
droit, matériel et procédural, de l’Etat délégataire s’applique, à l’exception de la prise
en considération du droit de l’Etat délégant dans deux cas de figure.
697
D’une part, les règles de l’Etat délégant devront être utilisées pour établir les faits
soumis à la poursuite. D’autre part, en vertu du principe de la lex mitior, la peine
infligée ne devra pas être plus lourde que celle prévue par le droit de l’Etat délégant
si la compétence de l’Etat délégataire est une compétence déléguée, afin de ne pas
péjorer la situation de la personne du seul fait de la délégation.
698
Pour reprendre les termes utilisés par Trousse, l’application de ce principe constitue
déjà « un progrès important par rapport au dogme qui paraissait intangible, il y a
peu de temps encore, de l’application exclusive du droit pénal national par les autorités judiciaires saisies des poursuites »351. Néanmoins, l’on pourrait se demander
dans quelle mesure une application plus étendue du droit matériel de l’Etat délégant
pourrait intervenir. Dans ce cas, une délégation de compétence impliquerait l’application du droit de l’Etat délégant, transformant l’Etat délégataire en un « bras » de ce
dernier, et permettant de juger la personne sur la base du droit qu’elle aurait violé.
Ces questions, loin d’être nouvelles, suscitent bien des interrogations et discussions
doctrinales352 qu’il n’est pas lieu de développer ici.
iv.
699
Eléments procéduraux
A notre connaissance, les éléments portant sur la procédure de délégation de poursuite, notamment sur la forme et le contenu des demandes de délégation, n’ont pas
soulevé de critiques majeures et insurmontables lors de l’élaboration du Projet de
Décision-cadre.
3.Conclusion
700
L’objectif de notre proposition n’est pas d’établir un système figé, mais bien de
mettre en place une solution qui prend en compte les réalités actuelles et qui permet
aux Etats de recourir à la délégation de poursuite, tout en laissant des possibilités
de perfectionnement et d’approfondissement par la suite. Une telle solution devrait
aller de pair avec un sensible rapprochement des législations pénales, en particulier
en ce qui concerne les garanties procédurales. Ainsi, la coopération rapprochée entre
les Etats membres de l’Union européenne se fonderait non seulement sur le concept
de la confiance mutuelle, mais également sur des avancées concrètes en la matière.
351 Trousse in Institut d’études européennes, p. 418-419 (en 1970).
352Voir Donnedieu de Vabres, Principes modernes, p. 171 ss ; Schwander ; Van Bemmelen.
176
La délégation interétatique de compétence
Il ne nous paraît pas exclu que certains Etats, qui ne connaissent pas, aujourd’hui,
le principe de compétence personnelle active, puissent l’adopter. Si l’on prend
l’exemple du Royaume-Uni, cet Etat a déjà accepté le principe en lui-même, tout en
le limitant aux crimes les plus graves353. Ainsi, il n’est pas fondamentalement opposé
à toute application de ce principe354. De plus, cet Etat accepte en général d’extrader
ses ressortissants, une compétence personnelle active ne lui étant donc pas indispensable355. Cependant, si cette compétence prend une autre importance, notamment
celle de permettre une détermination optimale du forum dans l’espace européen,
peut-être les Etats comme le Royaume-Uni s’adapteront-ils, notamment en acceptant
les délégations de cette compétence.
701
Une fois la question des procédures parallèles réglée de manière satisfaisante356, par
exemple par l’établissement d’une communication efficace et d’une obligation d’informer de toutes les poursuites initiées, il sera envisageable de mettre en place un
véritable espace de compétence territoriale unique357, où tous les faits commis dans
un Etat membre pourront être poursuivis dans les autres. Cette solution pourra être
atteinte par la simple suppression du chiffre 2 de notre proposition : la compétence
territoriale d’un Etat membre donnera lieu à une compétence déléguée de tous les
Etats membres, qui pourront l’exercer sans autre.
702
Il doit être mentionné ici que la mise en place d’un « espace judiciaire unique »
accompagne les discussions dans le cadre du projet de création d’un procureur européen 358. Un tel magistrat représenterait l’Union européenne dans la mesure où il
aurait pour mission et compétence de poursuivre les infractions commises contre les
intérêts propres de cette dernière359. Cependant, la création d’une telle fonction n’implique pas la naissance d’une compétence pénale au sens où nous l’entendons dans
le présent travail360 : le procureur européen ne disposerait pas d’une compétence
pour juger ni punir, celles-ci demeurant du ressort des juridictions nationales devant
lesquelles le procureur serait amené à intervenir361. La « territorialité européenne »,
703
353
Il s’agit des crimes prévus par le Statut de Rome de la Cour pénale internationale. Voir le
International Criminal Court Act 2001.
354 Voir à ce sujet Swart in Cassese/Delmas-Marty, p. 574.
355 Swart in Cassese/Delmas-Marty, p. 573.
356 Voir, sur ce point, Explanatory Report, Draft Council Framework Decision on the transfer of
proceedings in criminal matters, 11119/09 ADD 1, 3 juillet 2009, ad art. 5 p. 7.
357Voir Legros in Centre d’études européennes, p. 74, selon lequel « [l]e temps n’est peut-être pas si
éloigné d’un droit pénal aux tendances traditionnelles – nationale et territoriale – au niveau, cette
fois, de l’Europe... ».
358 Voir l’art. 18 du Corpus Juris, in D elmas -M arty . Le procureur européen peut être mis en place
conformément à l’art. 86 TFUE.
359 Art. 86 ch. 1 TFUE. Cette mission pourrait être complétée par la « lutte contre la criminalité grave
ayant une dimension transfrontière », art. 86 ch. 4 TFUE.
360 Cependant, de l’avis de certains auteurs, une telle compétence permettrait de remédier aux
nombreux défauts du système tel qu’actuellement prévu, voir Flore, p. 611-612.
361 Art. 86 ch. 2 TFUE. Sur les difficultés posées par la procédure telle que prévue dans le projet de
mise en place d’un procureur européen, voir Flore, p. 611 ss.
177
Compétence pénale fondée sur un principe classique
comme la définit le Corpus Juris362 ne correspond pas à une compétence pénale européenne, et ne peut être assimilée à un cas de délégation d’une compétence pénale.
704
Après la création d’un espace de compétence territoriale unique, une étape subséquente pourrait être d’établir un tel espace unique à raison de la nationalité. Ainsi,
le caractère encore symbolique de la citoyenneté européenne pourrait évoluer pour
permettre le développement de l’espace judiciaire européen. Cette évolution aura
sans doute pour conséquence en retour que, avec le développement de l’espace
européen, une véritable prise de conscience de la citoyenneté européenne prendra
forme363.
705
De plus, par le biais d’une harmonisation des solutions, l’adoption d’un principe de
compétence, commun à tous les Etats membres, basé sur le domicile pourrait être
envisagée, permettant aux délégations de poursuite vers l’Etat de domicile d’intervenir sans délégation de compétence.
D.Conclusion
706
Pour conclure, il faut noter que la mise en place d’un cadre légal portant sur la délégation de poursuite permettrait d’offrir aux Etats membres de l’Union un instrument à leur disposition, qui mènera rapidement, selon nous, à l’établissement d’une
pratique en la matière.
707
De plus, il nous semble opportun de profiter du caractère évolutif de l’Union européenne comme espace en construction pour y développer des modes de coopération
novateurs qui permettent de remplir les objectifs fixés par le droit pénal moderne.
708
Finalement, le système de délégation de compétence, tel que nous le suggérons,
mènera à l’adoption d’une compétence territoriale déléguée commune aux Etats
membres de l’Union européenne, ouvrant peut-être la voie à une future compétence
territoriale unique.
362 Art. 28 du Corpus Juris, in Delmas-Marty.
363Voir Barbe, Espace européen, p. 181 et Valéry Giscard d’Estaing, Avant-propos in Barbe, Espace
européen, p. 8.
178
La délégation interétatique de compétence
Conclusion du Chapitre
Le développement de la coopération en général et de modes peu connus jusqu’à
présent comme la délégation de poursuite en particulier est favorisé lorsqu’il a lieu
dans les espaces privilégiés tels que ceux étudiés dans ce Chapitre.
709
Dans ces espaces, la circulation des poursuites est plus facile à accepter, cela grâce à
l’esprit de confiance qui règne entre les Etats364, que ce soit de facto lorsque les Etats
ont des traditions juridiques très proches, comme c’est le cas au Benelux ou dans
l’espace nordique, ou lorsque cette confiance résulte d’un effort de rapprochement
consciemment entrepris par les Etats, souhaitant construire un espace commun,
comme cela a été le cas au sein du Conseil de l’Europe où, pour différentes raisons,
la coopération n’a pas abouti aux résultats escomptés, ou encore au sein de l’Union
européenne – espace en pleine construction.
710
364
Voir sur ce point Gardocki, Structures, p. 286.
179
Conclusion du Titre
711
La mise en place de la délégation interétatique de poursuite, mode de coopération
novateur et toujours peu développé par rapport à d’autres formes de coopération,
doit être encouragée. Requérant un degré important de confiance réciproque, la délégation peut, en particulier, trouver un contexte propice dans les espaces de coopération rapprochée.
712
Bien que nous ayons formulé des critiques par rapport au système de délégation
prévu en droit suisse qui nous semble disproportionnément compliqué, il faut saluer
l’initiative de prévoir, unilatéralement et spontanément, des dispositions portant sur
cette matière, donc en favoriser l’utilisation.
713
La délégation de poursuite, nous l’avons vu, est un mode de coopération particulièrement adapté aux infractions transfrontalières de masse et de peu de gravité.
Pour ces infractions, la localisation de la poursuite pénale doit remplir deux objectifs
principaux : une administration de la justice efficace, qui doit alors être comprise non
pas du point de vue égoïste d’un Etat, mais d’un point de vue global, ainsi qu’une
resocialisation facilitée pour la personne, au centre des préoccupations du droit pénal
d’aujourd’hui.
714
Non seulement la délégation de poursuite doit être développée, par la codification de
ses modalités et l’encouragement aux Etats de l’utiliser, mais des conditions simples
et souples, en adéquation avec la relative « banalité » des infractions qui pourraient
être concernées par ce mode de coopération, sont nécessaires, y compris pour ce qui
est de la délégation de compétence.
715
Ce mode de coopération interétatique doit prendre sa place de coopération primaire
aux côtés de l’exécution des décisions judiciaires, et des modes de coopération secondaires à savoir l’extradition et l’entraide, sans pour autant soumettre l’application
de l’un à la condition de l’impossibilité de l’application de l’autre, afin de permettre
aux Etats de puiser dans ces instruments en fonction de leurs besoins.
180
Titre II
Délégation fonctionnelle
de compétence à une juridiction
pénale internationale
Introduction
Les prérogatives souveraines des Etats comprennent la liberté 1 de transférer leurs
compétences2. Ce transfert peut avoir lieu vers un autre Etat, ce que nous avons
étudié dans les Chapitres précédents. De plus, un transfert de l’exercice du droit de
punir de l’Etat peut intervenir vers une juridiction internationale.
716
Un tel transfert poursuit toujours l’objectif de la localisation de la poursuite au
forum optimal, ou, par la force des choses, de la détermination d’un forum tout court.
Ainsi, le transfert vise une (bonne) administration de la justice. Une délégation interétatique intervient lorsque plusieurs Etats, qu’ils soient tous compétents ou non,
doivent se mettre d’accord sur le lieu de la poursuite pour éviter soit un conflit
positif de compétence et des poursuites parallèles menant à la violation du principe
ne bis in idem, soit une poursuite à un forum inadapté.
717
La délégation à une juridiction internationale suit une optique différente. Elle intervient pour combler un conflit négatif de l’exercice de la compétence. En effet, bien
que des Etats soient compétents pour poursuivre, il est des situations où cette compétence n’est pas (ou pas correctement) mise en œuvre. Il en est ainsi pour certains des
crimes les plus graves ayant une portée internationale, pour lesquels les considérations politiques entrent parfois en conflit avec la nécessité de pallier l’impunité.
718
Pour ces crimes, les Etats manifestent une certaine volonté de s’assurer que la répression aura lieu, donc d’éradiquer les conflits négatifs de l’exercice de la compétence.
Dans cette perspective, les Etats transfèrent leur compétence à des entités qui agiront
pour combler cette lacune, tout en limitant leur marge d’action à un cadre précis.
719
Il s’agira de délégations fonctionnelles, où la juridiction internationale exercera
les compétences au nom des Etats délégants3, ceux-ci devant s’abstenir d’agir si la
720
1
Sur la souveraineté définie comme liberté, voir Castella, p. 23 ss.
2Voir Massé, Souveraineté, p. 909 ; Williams/Schabas in Triffterer, ad art. 12 § 15 p. 557.
3
Dans ce sens voir Escudero Espinosa, p. 116, n 124 ; Luban in Besson/Tasioulas, p. 579.
181
Compétence pénale fondée sur un principe classique
juridiction internationale le fait4. La délégation fonctionnelle peut intervenir ex ante,
lorsqu’une cour permanente comme la Cour pénale internationale est mise en place
(Chapitre 3), ou encore ad hoc, dans le cas du Tribunal spécial pour la Sierra Leone
ou du Tribunal spécial pour le Liban (Chapitre 4)5.
4
5
182
Ascensio in Marguénaud/Massé/Poulet-Gibot Leclerc, p. 616 ; Benvenuti in Lattanzi/Schabas, p. 40.
Nous ne traiterons pas ici des Tribunaux pénaux internationaux ad hoc pour l’ex-Yougoslavie et le
Rwanda, qui seront abordés infra Chapitre 5.
Chapitre 3
Délégation de compétence à la Cour
pénale internationale
Introduction
La Cour pénale internationale (CPI)6 a été mise en place par le biais du Statut de
Rome adopté lors de la Conférence organisée par l’Organisation des Nations Unies 7
du 16 juin au 17 juillet 19988. Les négociations et discussions entre les cent soixante
Etats, dix-sept organisations internationales et deux cent cinquante organisations
non gouvernementales représentés ont eu pour base un Projet de Statut du Comité
préparatoire pour la création d’une Cour criminelle internationale9 comportant plus
d’une centaine d’articles, prévoyant chacun plusieurs formulations alternatives.
721
Le Statut de Rome, fruit de longs débats au sein de diverses commissions 10, a finalement été adopté en session plénière le 17 juillet 1998 par cent vingt voix pour,
sept voix contre 11 et vingt-et-une abstentions. Le Statut est entré en vigueur le 1 er
juillet 2002, suite au dépôt du soixantième instrument de ratification12. Une première
Conférence de révision s’est tenue au mois de juin 2010 à Kampala.
722
Par opposition à « la création sauvage »13 d’autres juridictions internationales14, la
CPI a un ainsi un fondement conventionnel : son Statut ne lie que les Etats parties,
et eux seuls ont accordé des compétences à cette juridiction15.
723
6
De manière sélective, sur la CPI en général, voir Bennouna in Ascensio/Decaux/Pellet ; Berkovicz ;
B ourdon , CPI ; C assese /G aeta /J ones ; D avid , CPI ; K irsch in Cassese/Delmas-Marty ; K leffner ,
Complementarity ; Lattanzi, CPI ; Lattanzi/Schabas ; Laucci, CPI ; Morel ; Triffterer ; Weckel, CPI ; Wilson.
Sur certaines questions particulières préalables à la mise en place d’une juridiction pénale
internationale permanente, voir Caflisch in Makarczyk, en particulier p. 874 ss ; Lueder in Fischer/
Kress/Lueder.
7
A/RES/52/160, 15 décembre 1997. Voir au sujet de la Conférence de Rome en général Werle, p. 20 ss.
8
Sur les travaux et les discussions lors de la Conférence de Rome, voir par exemple B erkovicz ,
p. 57 ss ; Bassiouni, DPI, p. 215 ss.
9
A/CONF.183/2/Add.1, 14 avril 1998.
10
Sur l’évolution des travaux sur le Statut de Rome, voir Bassiouni, DPI, p. 206 ss ; Crawford in Sands.
11
Chine, Etats-Unis, Iraq, Israël, Libye, Qatar, Yémen, voir Scharf, Results, et le site de la Coalition pour
la Cour Pénale Internationale, http://www.iccnow.org/?mod=icchistory (consulté le 01.07.2012).
12
Le 11 avril 2002, la Bosnie-Herzégovine, la Bulgarie, le Cambodge, la République Démocratique du
Congo, l’Irlande, la Jordanie, la Mongolie, le Niger, la Roumanie et la Slovaquie ont déposé leurs
instruments de ratification, faisant passer le nombre de ratifications à plus de soixante. Voir l’art. 126 SR.
13
Lambert-Abdelgawad in Ascensio/Lambert-Abdelgawad/Sorel, p. 30 ss.
14Voir infra Chapitre 5.
15
Voir aussi Picone in Lattanzi/Sciso, p. 79. Nous ne traiterons pas ici de la Cour pénale internationale
lorsque sa compétence est mise en œuvre par le Conseil de sécurité des Nations Unies. Pour cela
nous renvoyons le lecteur infra Chapitre 6.
183
Compétence pénale fondée sur un principe classique
724
Après un bref aperçu des tentatives plus ou moins avancées de la mise en place d’une
juridiction pénale permanente (I.), nous traiterons de l’attribution de compétence à
la Cour (II.) et des questions liées à la mise en œuvre de cette compétence (III.).
I.Des tentatives infructueuses à la CPI
725
Tout comme la ville, le Statut du même nom ne s’est pas construit en un jour. La Cour a
en effet connu une histoire parsemée de tentatives infructueuses d’établir une juridiction
pénale internationale16. Pour reprendre les termes utilisés par Miller, tout au long de cette
histoire, « there has been considerable progress among the Lilliputians of international criminal
jurisdiction »17. Nous n’en retracerons ici que les étapes qui nous paraissent essentielles.
726
Que ce soient les espoirs de certains de juger Napoléon par des représentants « de
tous les souverains d’Europe »18 en 1815, les pas significatifs entrepris19 en vue du
jugement de l’Empereur Guillaume II de Hohenzollern en 1919 ou de celui des
criminels de guerre de l’Empire Ottoman 20 en 1920 par les puissances Alliées, les
premières traductions d’une volonté de créer une juridiction pénale, aussi limitée et
rétroactive que puisse être sa compétence, n’ont pas été de grands succès.
727
La première concrétisation de cette volonté dans une convention spéciale s’est manifestée au sein de la Société des Nations dans une Convention pour la création d’une Cour
pénale internationale du 16 novembre 1937, le champ ratione materiae couvert étant celui
de la Convention pour la prévention et la répression du terrorisme de la même date21. La
Cour ainsi créée devait se voir déléguer la compétence de l’Etat originairement compétent22. Faute de ratifications de la Convention sur le terrorisme, le projet n’a jamais abouti.
16Voir Bassiouni, DPI, p. 193 ss ; Bassiouni, Draft Code, p. 1-11 ; Carjeu ; Cassese, From Nuremberg
to Rome, in Cassese/Gaeta/Jones, p. 4 ss ; D e F rouville , p. 20 ss ; E scudero E spinosa , p. 29 ss ;
Kolb, Précis 2008, p. 27 ss ; Miller, p. 926 ss ; Ntanda Nsereko ; Schabas, ICC Commentary, p. 1 ss ;
Wright, ICC. Voir aussi Historical Survey of the Question of International Criminal Jurisdiction Memorandum Submitted by the Secretary-General, Question of International Criminal jurisdiction,
1949, A/CN.4/7/Rev.1 – pour les tentatives avant 1949) ; Report on the Question of International
Criminal Jurisdiction by R. J. Alfaro, Special Rapporteur for the International Law Commission,
1950, A/CN.4/1 et Corr.1, p. 2 ss.
17
Miller, p. 928.
18
Joseph de Maistre dans une lettre au Comte de Front le 27 juillet 1815. Voir D avid , Eléments,
§ 14.1.1 et les références citées.
19
Voir l’art. 227 du Traité de Versailles. Voir aussi Historical Survey of the Question of International
Criminal Jurisdiction - Memorandum Submitted by the Secretary-General, Question of International
Criminal jurisdiction, 1949, A/CN.4/7/Rev.1, p. 7-8 et Annexe 1, p. 47 ss ainsi que Adatci, p. 117.
20
Voir l’art. 230 du Traité de Sèvres. Ce Traité n’est cependant pas entré en vigueur faute de ratification.
21
Art. 1 de la Convention pour la création d’une Cour pénale internationale. Pour le texte de
cette convention, voir Historical Survey of the Question of International Criminal Jurisdiction Memorandum Submitted by the Secretary-General, Question of International Criminal jurisdiction,
1949, A/CN.4/7/Rev.1, Annexe 8, p. 88 ss ou Pella, p. 157 ss. Sur cette convention, voir Historical
Survey of the Question of International Criminal Jurisdiction - Memorandum Submitted by the
Secretary-General, Question of International Criminal jurisdiction, 1949, A/CN.4/7/Rev.1, p. 16-18.
Voir aussi Berkovicz, p. 25 ; Carjeu, p. 81 ss ; Miller, p. 926-927.
22
Art. 2 § 1 de la Convention pour la création d’une Cour pénale internationale.
184
Délégation fonctionnelle de compétence à une juridiction pénale internationale
Durant les dernières années de la seconde guerre mondiale, une Commission des
crimes de guerre des Nations Unies23 a été chargée d’enquêter sur les crimes commis
par les puissances de l’Axe. Cette Commission a élaboré un projet de Convention
« for the Establishment of a United Nations War Crimes Court »24 prévoyant une juridiction permanente qui réprimerait les crimes de guerre, y compris ceux commis
durant la seconde guerre mondiale. Une telle convention n’a jamais vu le jour, les
procès ayant été menés par les Tribunaux militaires de Nuremberg, de Tokyo25 et les
juridictions nationales, entre autres celles des puissances occupantes.
728
Une juridiction pénale internationale à compétence ratione materiae correspondante
au champ couvert par les conventions respectives est mentionnée dans la Convention pour la prévention et la répression du crime de génocide26 et la Convention sur
l’élimination et la répression du crime d’apartheid27. Certains auteurs préconisaient
l’insertion de dispositions comparables dans toutes les conventions spéciales, ce qui
aurait eu pour résultat, selon eux, la naissance, à terme, d’une cour pénale internationale avec une compétence comprenant tous les crimes couverts par ces conventions28.
729
En parallèle, l’Assemblée générale des Nations Unies demandait à la Commission
du droit international de se prononcer sur la question de savoir si la mise en place
d’une juridiction internationale pour ce qui est du crime de génocide était souhaitable et/ou réalisable29. Malgré la réponse favorable datant de 195130 et l’élabora-
730
23
24
Créé en 1943, dissoute en 1948. Sur cette Commission, voir UN WCC, History, en particulier p. 109 ss.
Pour le texte de ce projet, voir Historical Survey of the Question of International Criminal Jurisdiction - Memorandum Submitted by the Secretary-General, Question of International Criminal
jurisdiction, 1949, A/CN.4/7/Rev.1, Annexe 10. p. 112 ss. Sur cette convention, voir Historical Survey
of the Question of International Criminal Jurisdiction - Memorandum Submitted by the SecretaryGeneral, Question of International Criminal jurisdiction, 1949, A/CN.4/7/Rev.1, p. 20-21 et UN WCC,
History, p. 442 ss ; Report on the Question of International Criminal Jurisdiction by R. J. Alfaro,
Special Rapporteur for the International Law Commission, 1950, A/CN.4/1 et Corr.1, § 36 ss.
25
Selon certains auteurs, le Tribunal militaire de Nuremberg aurait pu exercer un droit de punir sans
se référer à une action au nom de la communauté internationale, en se basant seulement sur la
délégation de compétence de l’Allemagne intervenue par l’intermédiaire des puissances Alliées
occupant le territoire allemand, voir Kontorovich, p. 195 ; Randall, p. 805. Néanmoins, ce Tribunal
s’est lui-même référé à une action au nom de valeurs supérieures et pas seulement au nom de
l’Etat allemand. Nous reviendrons sur ce point infra Chapitre 5 N 1030 ss. Sur le régime instauré en
Allemagne après la capitulation de cet Etat et sur la possibilité pour le Tribunal militaire d’agir au nom
de l’Allemagne, voir Benvenisti 2012, p. 91 ss ; Campanelli, p. 168 ss ; Heller, Nuremberg, p. 112 ss ;
Virally (en particulier sur les différences entre un régime d’occupation classique et l’administration
de l’Allemagne après la seconde guerre mondiale, voir p. 16 ss, 91 et 158). Voir aussi Kolb/Vité,
p. 95 ss, sur le fait de savoir si la notion de debellatio peut s’appliquer au cas de l’Allemagne dès 1945.
26
Convention pour la prévention et la répression du crime de génocide du 9 décembre 1948,
art. VI prévoit la création d’une « cour criminelle internationale » pour traduire les personnes
accusées de génocide. Voir Historical Survey of the Question of International Criminal Jurisdiction Memorandum Submitted by the Secretary-General, Question of International Criminal jurisdiction,
1949, A/CN.4/7/Rev.1, p. 30 ss et Zappalà in Gaeta.
27
Convention des Nations Unies sur l’élimination et la répression du crime d’apartheid du 30
novembre 1973, art. 5 prévoit la possibilité de la création d’un tribunal pénal international qui
serait compétent pour juger des infractions décrites par cette Convention.
28Voir Miller, p. 930.
29
A/RES/3/260, 9 décembre 1948.
30
Report of the International Law Commission on its Second Session, 5 juin au 29 juillet 1950, Official
Records of the General Assembly, 5e session, Supplément No.12 (A/1316).
185
Compétence pénale fondée sur un principe classique
tion d’un Projet de Statut pour une Cour pénale internationale31, la détérioration
du climat politique durant la Guerre froide a conduit à la suspension des travaux.
Sur l’initiative de Trinidad et Tobago32, ces travaux sont repris en 198933 et le dernier
projet de Statut pour une Cour pénale internationale date de 199634.
731
Les réflexions sur l’établissement d’une juridiction pénale internationale ont
souvent mené à des propositions d’organe faisant partie du système de la Société
des Nations35 puis de l’Organisation des Nations Unies36, notamment sous la forme
d’une chambre supplémentaire à la CPJI et la CJI, respectivement.
732
De nombreux points névralgiques étaient discutés, et aucun des projets n’a abouti.
Notamment, les discussions portaient sur le rapport entre la responsabilité de l’Etat
et celle de l’individu37 ainsi que le droit applicable par une telle juridiction en l’absence d’un code des crimes internationaux38.
733
Ce dernier point était particulièrement crucial. En effet, la réflexion sur la création
d’une cour pénale internationale permanente avançait en parallèle avec les travaux sur
les dispositions matérielles que cette cour aurait à appliquer39. Le cumul de ces deux
tâches au sein de la même commission a eu une influence sur l’avancement des travaux
sur la cour pénale internationale. Pour reprendre les termes utilisés par Miller, la
commission « got as far as « A » for « aggression » before it hopelessly bogged down »40.
734
Tous les projets et initiatives décrits ci-dessus ont avorté, sous le poids des (trop)
nombreuses réticences des différents acteurs41. Néanmoins, il doit être déduit de
31
Pour le texte de ce projet, voir Bassiouni, ICC Statute, p. 741 ss.
32Voir Solera, Jurisdiction, p. 145.
33
A/RES/44/39, 4 décembre 1989 ; A/RES/47/33, 25 novembre 1992 ; A/RES/48/31, 9 décembre 1993.
34
A/RES/51/207, 17 décembre 1996. Par cette résolution, l’Assemblée Générale décide aussi qu’il se
tiendra une conférence pour l’adoption du statut de la nouvelle cour pénale internationale.
35
P. ex. le Projet de Statut pour la création d’une Chambre Criminelle au sein de la Cour permanente
de Justice Internationale, rédigé par le Prof. V. V. Pella, adopté par l’association internationale
de droit pénal, Paris, 16 janvier 1928 (P ella , p. 129 ss), et révisé en 1946, Historical Survey of
the Question of International Criminal Jurisdiction - Memorandum Submitted by the SecretaryGeneral, Question of International Criminal jurisdiction, 1949, A/CN.4/7/Rev.1, Annexe 7 p. 75 ss.
Sur ce projet, voir Donnedieu de Vabres, CPJI, p. 175-178 et Megalos/Caloyanni.
36
Voir Historical Survey of the Question of International Criminal Jurisdiction - Memorandum
Submitted by the Secretary-General, Question of International Criminal jurisdiction, 1949, A/
CN.4/7/Rev.1, p. 25 ss ; Report on the Question of International Criminal Jurisdiction by E.
Sandström, Special Rapporteur for the International Law Commission, 1950 (sur les modalités de
l’établissement d’une telle chambre et sur les chances de succès d’un tel projet. Le Rapporteur
spécial se prononce contre une telle entreprise, § 39) ; Report on the Question of International
Criminal Jurisdiction by R. J. Alfaro, Special Rapporteur for the International Law Commission,
1950, A/CN.4/1 et Corr.1, § 132 ss.
37Voir Pella, p. 113 ss, en particulier p. 123 ss.
Donnedieu de Vabres, CPJI, p. 175 et 180 ; Donnedieu de Vabres, Principes modernes, p. 409.
38
39
Report of the International Law Commission to the General Assembly, Yearbook of the
International Law Commission, Vol. II, p. 378 ss ; Historical Survey of the Question of International
Criminal Jurisdiction - Memorandum Submitted by the Secretary-General, Question of International
Criminal jurisdiction, 1949, A/CN.4/7/Rev.1, p. 25 ; Bassiouni, Draft Code.
Miller, p. 927. Voir aussi Bassiouni, DPI, p. 198.
40
41
P. ex., pour la cour internationale sous la convention génocide, Zappalà in Gaeta, p. 264 et n 16 et 17.
186
Délégation fonctionnelle de compétence à une juridiction pénale internationale
leur multitude, leur diversité et la vivacité avec laquelle ils ont été débattus qu’au
moment de la discussion sur le statut de la CPI, les Etats envisageaient, depuis longtemps et de plus en plus sérieusement et concrètement, le transfert de compétences
pénales à une juridiction internationale.
II.Attribution de compétence à la Cour pénale
internationale
Par l’adoption du Statut de Rome, la CPI s’est vue dotée de la capacité à exercer un
droit de punir. L’attribution des compétences pénales, en particulier la question de
savoir quelles compétences allaient être confiées à la Cour, a fait l’objet de discussions et a mené à l’adoption d’un compromis délicat (A.). Par ailleurs, la délégation
de compétence ayant un caractère fonctionnel, les Etats ont veillé à ce que la Cour
dispose de compétences strictement limitées42 (B.).
735
A.Délégation de la compétence fondée sur deux
principes classiques : un compromis délicat
La compétence pénale dont la Cour dispose est le fruit de négociations principalement entre deux groupes d’Etats43 : d’une part, les Etats dit « Etats-pilotes » qui
souhaitaient la création rapide d’une instance puissante, fonctionnant dans l’idéal
sur la base du principe de l’universalité 44 et, d’autre part, des Etats beaucoup plus
réservés qui voyaient en la CPI une instance symbolique45, l’imaginant en grande
partie dépendante du Conseil de sécurité46.
736
Autant un accord était en règle générale rapidement trouvé sur des points comme la définition des crimes47, autant la question de la compétence de la Cour et des mécanismes
de mise en œuvre a suscité de longs débats48. En effet, la superposition quasi-systématique des compétences pénales des Etats implique qu’une délégation de compétence
737
42
43
44
45
46
47
48
Bien que certains auteurs (voir p. ex. Frulli, Ratione personae, in Cassese/Gaeta/Jones ; Narey,
p. 298 ss) traitent de ces questions par regroupement en fonction de la matière couverte (p. ex.
compétence personnelle et limite aux personnes de plus de 18 ans), il nous paraît nécessaire de
distinguer entre les principes de compétence délégués et les limites de la compétence déléguée
exercée par la Cour.
Sur les positions opposées de ces deux groupes d’Etats, voir K aul H. P. in Cassese/Gaeta/Jones,
p. 584 ss.
Entre autres l’Allemagne, l’Argentine, l’Australie, le Canada.
Kaul H. P. in Cassese/Gaeta/Jones, p. 585.
La Chine, l’Inde, les Etats-Unis. Voir Williams/Schabas in Triffterer, ad art. 12 § 10 p. 554. Sur les
négociations par les représentants des Etats-Unis, voir Kielsgard, p. 115 ss.
A l’exception du terrorisme, du trafic de drogue et du crime d’agression. Sur ce dernier, voir infra
N 791 ss.
Kaul H. P. in Cassese/Gaeta/Jones, p. 584 ; Kirsch/Robinson, Reaching Agreement, in Cassese/Gaeta/
Jones, p. 83 ; Schabas, ICC Commentary, ad art. 12 p. 277 ; Williams/Schabas in Triffterer, ad art. 12
§ 1.
187
Compétence pénale fondée sur un principe classique
a un impact sur l’exercice des compétences d’Etats tiers. La question devient particulièrement délicate lorsque les Etats tiers mentionnés ne sont pas parties au Statut.
738
L’équilibre qui a pu être trouvé se fonde sur la délégation de la compétence territoriale et personnelle active des Etats parties au Statut (1.), avec un certain contrepoids
octroyé aux Etats non-parties par le biais de l’article 98 alinéa 2 (2.).
1.L’objet de la délégation : la compétence fondée
sur des principes classiques
a.Les possibilités
739
Une fois la décision prise de mettre en place une juridiction pénale internationale,
encore fallait-il déterminer quels principes de compétence elle pourrait exercer49,
donc quels seront les fondements de la compétence qui allait lui être déléguée par
les Etats. Différentes configurations ont été envisagées50.
740
La première possibilité consistait à transmettre à la CPI toutes les compétences que
pourraient exercer les Etats. Ainsi, une proposition présentée par l’Allemagne 51
prévoyait l’octroi d’une compétence universelle52. Cette proposition reposait sur le
fait que certains crimes sont d’une gravité telle que le droit international permet leur
répression par tous les Etats, sans qu’il y ait nécessairement un lien entre les actes et
l’Etat qui réprime53. La CPI pourrait alors bénéficier de cette même « permission ».
741
Une autre proposition, avancée par la Corée54, était formulée différemment, mais
ses effets étaient proches de la proposition allemande. Elle consistait non pas en
49
Sur la compétence de la CPI en général, voir Bourgon, Ratione Loci, in Cassese/Gaeta/Jones ; Frulli,
Ratione Personae, in Cassese/Gaeta/Jones ; Márquez Carrasco in Carillo Salcedo, p. 369 ss ; Schabas,
ICC Commentary, ad art. 12 ; Williams/Schabas in Triffterer, ad art. 12.
50
Sur les différentes propositions, voir Kaul H. P. in Cassese/Gaeta/Jones, p. 593 ss, en particulier
p. 597 ss ; Lattanzi in Lattanzi/Schabas, p. 56 ss ; Márquez Carrasco in Carillo Salcedo, p. 372 ss ;
Schabas, ICC Commentary, p. 278 ss ; Strapatsas, p. 16 ss ; Williams/Schabas in Triffterer, ad art. 12
§ 3 ss. Pour toutes les propositions contenues dans le même article, voir A/CONF.183/2/Add.1,
art. 6 (b), 7 et 9.
51Voir Schabas, ICC Commentary, p. 279 ; Williams/Schabas in Triffterer, ad art. 12 § 6 ss. Pour les Etats
qui appuyaient cette proposition, voir Schabas, ICC Commentary, p. 280 n 16.
52
La même proposition faisait l’objet de l’art. XIV du Statute of the International Criminal Tribunal
proposé par B assiouni , voir B assiouni , Draft Code, p. 215 ss. Sur une éventuelle compétence
universelle de la CPI, vue du point de vue des Etats-Unis, voir Scheffer, U.S. Policy, p. 532 ss. Voir
aussi Strapatsas, p. 16 ss.
53
Pour le raisonnement voir A/AC.249/1998/DP.2, 23 mars 1998 cité in Bergsmo, p. 100. Voir aussi
K aul H. P. in Cassese/Gaeta/Jones, p. 587-588 ; W illiams /S chabas in Triffterer, ad art. 12 § 6 ;
Zimmermann, ICC, p. 206, 211 et 212 pour le génocide, les crimes contre l’humanité et les crimes de
guerre respectivement. Pour les crimes de guerre dans des conflits armés internationaux et non
internationaux, voir les explications détaillées de Kaul H. P. in Cassese/Gaeta/Jones p. 588 ss et la
pratique des tribunaux suisses qui n’a pas suscité d’opposition, voir en particulier Suisse, Goran,
Division 1, 18 avril 1997, en application des articles 109 ss du CPM suisse et des Conventions de
Genève, et Suisse, Niyonteze, Division 2, 30 avril 1999, en application des Conventions de Genève
et du Protocole additionnel II ; ainsi que les références citées par Zimmermann, ICC, p. 213 n 163.
Kaul H. P. in Cassese/Gaeta/Jones, p. 599-600 ; Williams/Schabas in Triffterer, ad art. 12 § 8 et la
54
référence citée en n 46.
188
Délégation fonctionnelle de compétence à une juridiction pénale internationale
l’octroi d’une compétence universelle, mais en une large palette de principes de
compétence, y compris une compétence basée sur la simple présence de la personne
sur le territoire d’un Etat partie. Ces deux propositions tendaient ainsi vers l’octroi
d’une compétence pénale qui ne reposerait sur aucun lien, ou un lien très faible, avec
un Etat partie au Statut de Rome.
La majorité des Etats souhaitait l’adoption d’une de ces propositions 55. Certains
auteurs semblent penser que le fait que la compétence universelle n’ait pas été
retenue constitue un échec 56 ou un « a severe handicap »57. Pour d’autres, l’absence
d’une compétence à raison de la seule présence de l’auteur est regrettable58.
742
Il est incontestable, au vu de l’intérêt suscité par les travaux sur la CPI, la participation massive des Etats et les subtilités des négociations du Statut, que les valeurs
exprimées dans ce Statut ont une vocation universelle. Les crimes couverts par le
Statut de Rome constituent très certainement des atteintes « qui touchent l’ensemble
de la communauté internationale »59.
743
Néanmoins, l’universalité des valeurs protégées par les normes appliquées par la
CPI ne doit pas être confondue avec l’universalité de la juridiction elle-même 60. Bien
que l’objectif poursuivi par ses architectes était de mettre en place une juridiction
universelle, dans la mesure où elle est créé par traité61, elle ne peut prétendre à une
telle qualification62 tant qu’un nombre important d’Etats jouant un rôle important
sur la scène internationale refusent d’y être parties63. Bien que l’objectif poursuivi
par les Etats d’ores et déjà parties au Statut de Rome est, à terme, de faire en sorte
que tous les Etats les rejoignent, faisant ainsi de la CPI un organe de la communauté
internationale, tel n’est pas encore le cas.
744
La compétence de cette juridiction de nature conventionnelle ne peut être que le
reflet de la compétence des Etats parties. En d’autres termes, elle ne peut pas exercer
toutes les compétences que le droit international permet d’exercer aux Etats 64, mais
745
55
Kaul H. P. in Cassese/Gaeta/Jones, p. 600 ; Schabas, ICC Commentary, ad art. 12 p. 283.
56Voir Frulli, Ratione Personae, in Cassese/Gaeta/Jones, p. 535.
Butler, Review, p. 353 ; Ntanda Nsereko, p. 120.
57
58
Une telle solution « would have avoided an important loophole » selon Kaul H. P. in Cassese/Gaeta/
Jones, p. 613.
59
Préambule § 4 SR.
60
Voir sur ce point Bantekas, p. 428. Pour une discussion, voir Orentlicher in Macedo, p. 217-218.
61
A la différence fondamentale des Tribunaux pénaux internationaux ad hoc, voir infra Chapitre 5
et 6.
62Voir Ambos in Stahn/van den Herik, selon lequel la CPI était destinée à être la traduction d’un
« treaty-based universal system », Ambos in Stahn/van den Herik, p. 161.
63
Cet avis est partagé par l’Assemblée des Etats parties au Statut de Rome, qui se fixe pour objectif
de « parvenir à l’universalité ». Voir Plan d’action de l’Assemblée des Etats Parties pour parvenir à
l’universalité et à la mise en œuvre intégrale du Statut de Rome de la Cour pénale internationale,
ICC-ASP/10/SP/PA/07, 7 février 2011, Annexe I, § 7.
64
Contra D anilenko in Cassese/Gaeta/Jones, p. 1880, qui se fonde, à tort, sur l’exemple du
« précédent » que constitue selon cet auteur le Tribunal militaire international de Nuremberg,
p. 1881-1882. Sur l’attribution de compétence au Tribunal militaire international de Nuremberg,
voir infra Chapitre 5 N 1033 ss.
189
Compétence pénale fondée sur un principe classique
seulement celles que les Etats ont effectivement accepté d’exercer, en adoptant les
principes de compétence correspondants dans leurs législations nationales 65.
746
Tout d’abord, et bien que cela n’ait pas d’impact sur les possibilités qui s’offraient aux
Etats parties au Statut, force est de constater que, d’un point de vue plus pratique,
l’octroi d’une compétence extensive à la CPI ne serait pas accueilli favorablement par
les Etats non parties, qui y verraient très certainement une atteinte à leurs prérogatives souveraines66, effet collatéral de la superposition des compétences.
747
En plus de cet effet évident mais peu pertinent dans le cadre des discussions entre
les futurs Etats parties, une compétence extensive de la CPI, basée sur le caractère
permissif du droit international et non pas sur les principes effectivement adoptés
par les Etats parties, aurait également une conséquence pour les Etats parties, conséquence qui n’était très certainement pas souhaitée lors de la rédaction du Statut.
748
Le but poursuivi par la mise en place de cette juridiction internationale, nous l’avons
vu67, consiste en l’éradication des conflits négatifs de l’exercice de la compétence.
Nous verrons que cet objectif est concrétisé par l’action de la Cour lorsque les Etats
ne veulent pas ou ne peuvent pas mener à bien un processus pénal 68. La répression
par les Etats doit demeurer la règle, et celle menée par la Cour – l’exception69.
749
Tout en gardant cela à l’esprit, prenons le cas fictif suivant. La Cour s’est vue octroyer
une compétence personnelle passive, bien que ce principe ne soit pas adopté par tous
les Etats parties au Statut. Un fait relevant du champ matériel de compétence de la Cour
intervient sur le territoire d’un Etat qui n’est pas partie. Il est commis par un ressortissant d’un Etat qui n’est, lui non plus, pas partie au Statut. En revanche, les victimes sont
ressortissantes d’un Etat partie. Ajoutons encore que l’Etat national des victimes n’a pas
adopté le principe de compétence personnelle passive. Dans ce cas, la CPI pourra agir,
alors que l’Etat, lui, ne le pourrait pas. La répression par la CPI deviendrait alors la règle.
750
Il nous paraît, dans ce cas, justifié de dire que la compétence de la CPI ne peut être plus
large que la compétence de chacun des Etats qui sont parties au Statut de Rome70. La
compétence de la CPI est alors la manifestation de « la mise en commun des compétences équivalentes de tous les Etats parties »71. La compétence déléguée de la Cour
sera le plus grand diviseur commun aux Etats en matière de principe de compétence.
65
Dans ce sens Luban in Besson/Tasioulas, p. 579, qui parle de « theory of delegated jurisdiction ».
Dans le même sens Akande, p. 621 ; de la Brosse, p. 154. Selon Kontorovich, p. 200, il s’agit d’une
« delegation of traditional Westphalian jurisdiction by the member states ». Williams/Schabas in
Triffterer, ad art. 12 § 3 l’appellent « ceded jurisdiction » ; Kaul in Cassese/Gaeta/Jones, p. 609 parle de
« voluntarily delegating […] its sovereign authority ». Contra Abi-Saab, Universal Jurisdiction, p. 601,
selon lequel la CPI est une juridiction à caractère universel, organe de la communauté internationale.
66
Sur ce point, voir Akande.
67Voir supra N 718.
68
Principe dit de la complémentarité, voir infra N 822 ss.
69
C’est l’idée déjà du Préambule § 6 cum 10 SR.
70Voir Bantekas, p. 427 ; Fawcett, p. 206.
Ascensio in Marguénaud/Massé/Poulet-Gibot Leclerc, p. 616.
71
190
Délégation fonctionnelle de compétence à une juridiction pénale internationale
La compétence universelle demeure contestée en droit international. Bien qu’un
courant de plus en plus important en reconaisse l’adoption aux Etats, ce principe
est loin d’être effectivement adopté par tous les Etats. Il n’a donc pas pu être inclus
dans le « plus grand diviseur commun » octroyé à la Cour. Il en est de même pour
le principe de personnalité passive.
751
Si le minimum commun n’était pas respecté, les compétences dont disposerait la
Cour ne pourraient être des compétences déléguées, dérivées de celles des Etats
parties. Sur ce point, la CPI doit, selon nous, être fondamentalement distinguée des
tribunaux pénaux internationaux ad hoc72.
752
En effet, lorsque la Cour agit, elle exerce une compétence dérivée de celle d’un Etat.
Elle agit donc au nom de cet Etat. En tant que juridiction internationale, elle agit,
selon nous, également au nom de tous les Etats parties, dans le cadre d’un « treatybased […] joint exercise of […] jurisdiction »73. Lorsque l’exercice de sa compétence
déléguée est mis en œuvre par la Cour proprio motu 74, ce constat est évident : les
Etats ont accordé à la Cour la possibilité de se saisir spontanément d’une affaire,
parce qu’ils estiment que l’impunité qui résulterait du manque de défèrement à la
Cour serait inacceptable pour l’ensemble des Etats parties.
753
Plus délicate est la question de savoir en quel nom agit la Cour lorsqu’elle exerce
la compétence déléguée de l’Etat qui lui défère une situation. Par la création de la
Cour pénale internationale, les Etats ont manifesté une volonté commune d’agir
ensemble afin de lutter contre l’impunité pour les personnes responsables des
crimes les plus graves touchant des intérêts essentiels communs à tous ces Etats.
Ainsi, lorsque la Cour agit, elle le fait au nom de l’ensemble des Etats parties, quel
que soit son mode de saisine.
754
Par ailleurs, il aurait été envisageable de dépasser ce minimum commun en
matière de principes de compétence adoptés par les Etats. Dans ce cas, il aurait
été possible de déléguer à la Cour, au cas par cas, la compétence des Etats parties.
Pour illustrer ce cas de figure, prenons l’exemple d’un crime commis sur le territoire d’un Etat non partie par un ressortissant d’un Etat non partie, mais contre
un ressortissant d’un Etat partie. Si le dépassement du minimum commun pour
le principe de compétence personnelle passive avait été possible, la Cour aurait
dû vérifier si l’Etat dont la victime est ressortissante a adopté le principe de la
personnalité passive.
755
Dans ce cas néanmoins, la CPI n’aurait pu agir au nom de tous les Etats parties en
tant que la création d’une juridiction internationale reviendrait alors à l’élargissement de la compréhension qu’a l’Etat de son droit de punir.
756
72
Sur l’attribution de compétence aux Tribunaux pénaux internationaux ad hoc, voir infra Chapitre 5
N 1055 ss.
Danilenko in Cassese/Gaeta/Jones, p. 1877.
73
74Voir infra N 866 ss.
191
Compétence pénale fondée sur un principe classique
757
Un tel élargissement reviendrait à créer une justice à plusieurs niveaux, ce qui n’était
très certainement pas l’objectif visé par les Etats parties. Il faudra aussi ajouter à cela
les obstacles que la Cour pourrait rencontrer dans la lecture qu’elle devrait faire des
législations nationales : en tant qu’elle a pour but d’intervenir lorsque l’Etat n’a pas
la volonté et/ou la capacité de traduire la personne en justice, il est prévisible que
l’Etat ne voudra/ne pourra renseigner la Cour sur l’étendue de ses compétences.
Faire dépendre au cas par cas la compétence de la Cour de la participation des Etats
reviendrait sans doute à en bloquer l’action.
b.L’état actuel de la compétence de la Cour
758
Le Statut de Rome prévoit ainsi la délégation de la compétence fondée sur deux principes classiques75 généralement reconnus par les Etats, parce qu’intrinsèquement liés
à la souveraineté étatique76 : les principes de territorialité77 et de personnalité active78.
759
La territorialité est un principe prévu dans les législations nationales de tous les Etats
parties au Statut. Elle doit être comprise comme tout acte ou effet survenant sur le
territoire d’un Etat partie au Statut 79. Un contrôle effectif sur le territoire concerné
n’est pas nécessaire ni au moment de la survenance des faits ni au moment de l’action de la Cour 80. La compétence à raison du principe du pavillon est également
prévue81 : les actes et effets se produisant à bord d’un navire ou d’un aéronef tombent
dans le champ d’action de la Cour.
760
La compétence personnelle active ne bénéficie pas de la même application universelle. Certains Etats ont ainsi dû adapter leur législation pour les crimes tombant
dans le champ ratione materiae de la Cour afin d’être en mesure de déléguer leur
compétence82. La compétence personnelle active dans le Statut de Rome consiste en
75
A notre avis, l’art. 12 intitulé « Conditions préalables à l’exercice de la compétence » aurait, par
souci de simplicité, pu s’appeler « Compétence de la Cour », par opposition à l’art. 13 intitulé
« Exercice de la compétence ».
76Voir Benvenuti in Lattanzi/Schabas, p. 40 ; Bourgon, Ratione loci, in Cassese/Gaeta/Jones, p. 562 ;
Kaul H. P. in Cassese/Gaeta/Jones, p. 607 et 609 ; Williams/Schabas in Triffterer, ad art. 12 § 14-15.
Voir aussi Kolb, Précis 2008, p. 11-12.
77
Art. 12 al. 2 let. a SR. Il en est de même dans la Convention génocide, voir art. VI in fine. Voir
Schabas, ICC Commentary, ad art. 12 p. 285.
78
Art. 12 al. 2 let. b SR.
B ourgon , Ratione Loci, in Cassese/Gaeta/Jones, p. 567 ; S chabas , ICC Commentary, ad art. 12
79
p. 285-286.
Schabas, ICC Commentary, ad art. 12 p. 285.
80
81
Contra Bourgon, Ratione Loci, in Cassese/Gaeta/Jones, p. 563, selon lequel les navires et aéronefs
sont assimilés au territoire national. Selon nous, les actes et effets qui se produisent à bord d’un
navire ou d’un aéronef entraînent la même conséquence que des actes commis sur le territoire
national, sans pour autant qu’on puisse assimiler ces espaces. Voir la discussion supra Introduction
à la Première Partie N 98 et 106-107.
82
Voir p. ex. le cas du Royaume-Uni : International Criminal Court Act 2001. A ce sujet, voir Hirst,
p. 236 ss et en particulier p. 242-244 ; Swart in Cassese/Delmas-Marty, p. 574. Pour une réflexion
concernant l’éventuel élargissement de la compétence pénale du Royaume-Uni, notamment par
une adoption du principe de la personnalité passive, voir Hirst, p. 330 ss.
192
Délégation fonctionnelle de compétence à une juridiction pénale internationale
l’application du critère de la nationalité : la Cour est au bénéfice d’une compétence
déléguée pour traduire en justice toutes les personnes ressortissantes d’un Etat
partie.
Toutes les situations actuellement devant la Cour le sont sur la base du principe de
la territorialité. En effet, bien que l’ouverture d’enquêtes par le Procureur fondées
sur la nationalité ait été considérée, il n’y a pas été donné suite 83.
761
La délégation de compétence fondée sur les principes de territorialité et personnalité active peut intervenir par la ratification du Statut 84 ou par une déclaration
ad hoc d’un Etat non partie85. Dans ce deuxième cas, la compétence de la Cour sera
limitée ratione materiae au crime sur lequel porte la déclaration.
762
Allant dans le sens d’une « plénitude juridictionnelle » 86, il aurait été possible
d’imaginer qu’autant l’Etat territorial que l’Etat dont la personne est ressortissante doivent être parties au Statut. Dans ce cas, la Cour devrait bénéficier en
même temps d’une compétence déléguée des Etats au bénéfice du principe de
territorialité et de personnalité active. Les principes de compétence auraient alors
été cumulatifs. C’était la proposition avancée par les Etats-Unis 87, pour lesquels il
n’était pas acceptable que leurs ressortissants soient jugés par la CPI si les EtatsUnis n’y sont pas partie88.
763
Néanmoins, la solution retenue prévoit des fondements alternatifs de la compétence déléguée : il suffit que le crime soit commis sur le territoire ou par un ressortissant d’un Etat partie au Statut89 pour que la Cour soit compétente.
764
Malgré une proposition dans ce sens de la part des Etats-Unis 90, il n’est pas nécessaire non plus que les Etats concernés donnent leur aval au cas par cas : la compétence est déléguée sur la seule base du Statut, et son exercice ne dépend pas d’un
tel aval. La doctrine l’a ainsi qualifiée d’automatique 91.
765
83Voir Schabas, ICC Commentary, ad art. 12 p. 286-287 ; Williams/Schabas in Triffterer, ad art. 12 § 16.
84
Art. 12 al. 1 SR.
85
Art. 12 al. 3 SR. Sur cette disposition, voir Kaul H. P. in Cassese/Gaeta/Jones, p. 610-611 ; Schabas,
ICC Commentary, ad art. 12 p. 287 ss ; W illiams /S chabas in Triffterer, ad art. 12 § 17. Pour un
exemple d’une telle déclaration, voir le cas de la Palestine, dont le texte est repris in Schabas, ICC
Commentary, ad art. 12 p. 290. Voir aussi Pellet, Palestinian Declaration ; Ronen ; Shaw, Declaration.
86
Pour reprendre l’expression de Henzelin, Universalité, § 770. Voir aussi supra Chapitre 1 N 256.
87
A/CONF.183/C.1/L.70, 14 juillet 1998. Sur la position des Etats-Unis, voir Bourgon, Ratione Loci, in
Cassese/Gaeta/Jones, p. 564 ; Schabas, ICC Commentary, p. 279 ; Williams/Schabas in Triffterer, ad
art. 12 § 10. Pour les Etats qui appuy(ai)ent cette proposition, voir Schabas, ICC Commentary, p. 280
n 20.
Williams/Schabas in Triffterer, ad art. 12 § 10. Pour plus de détails, voir Arsanjani in von Hebel/
88
Lammers/Schukking, p. 60.
89
Voir la formulation de l’art. 12 al. 2. Voir aussi B ourgon, Ratione Loci, in Cassese/Gaeta/Jones,
p. 564.
90Voir Kaul H. P. in Fischer/Kress/Lueder, p. 22 ss.
Crawford in Sands, p. 147 ; Kaul H. P. in Cassese/Gaeta/Jones, p. 595-596 ; Schabas, ICC Commentary,
91
ad art. 12 p. 284 ; Williams/Schabas in Triffterer, ad art. 12 § 13.
193
Compétence pénale fondée sur un principe classique
766
Un espace territorial de compétence ainsi qu’un ensemble de personnes soumises à
la compétence de la CPI sont créés. Lorsque ces deux ensembles se recoupent, c’est-àdire lorsqu’un crime est commis par un ressortissant d’un Etat partie sur le territoire
d’un Etat partie, sans forcément être le même, l’effet est le même que si un système
requérant des fondements cumulatifs de la compétence déléguées avait été adopté.
En revanche, lorsque l’affaire tombe dans l’un des ensembles seulement, surgit la
question de l’impact sur les Etats non parties.
767
En particulier, le problème se pose lorsque la situation à l’origine de la proposition
des Etats-Unis se produit. Dans ce cas, un ressortissant d’un Etat non partie pourra
être jugé par la Cour dès le moment où il aura commis des crimes sur le territoire
d’un Etat partie92. Cette solution n’étant pas conciliable avec les intérêts des Etats
non parties93, un bémol a dû y être apporté.
2.La marge de manœuvre
768
Le bémol en question consiste en l’insertion dans le Statut de l’article 98 alinéa 294.
Bien qu’il ne concerne pas directement la compétence mais l’exercice de celle-ci, nous
traitons cette disposition ici parce que, dans le déroulement des négociations, elle
intervient comme la concession faite à l’égard des Etats qui souhaitaient limiter la
compétence de la Cour.
769
Cette disposition permet à un Etat partie de refuser de remettre à la Cour une
personne « relevant » d’un Etat non-partie, en invoquant un accord prévoyant la
nécessité du consentement de ce dernier. Les Etats-Unis, à l’origine de cette disposition95, ont développé une pratique extensive96, voire agressive97, dans la conclusion
de tels accords.
92
Voir à ce sujet Danilenko in Cassese/Gaeta/Jones, p. 1874-1875.
93Voir Akande, p. 620 ss.
94
Sur cette disposition, voir Bantekas, p. 439-440 ; Benzing, p. 208 ss ; Kress/Prost in Triffterer, ad
art. 98 § 29 ss.
Scheffer, Article 98(2), p. 338. Voir aussi Kielsgard, p. 133 ss.
95
96
Un « American Servicemembers’ Protection Act » adopté le 2 août 2002 par le Congrès américain
interdit aux Etats-Unis d’envoyer des militaires dans le cadre d’opérations de maintien de la paix
ou opérations de guerre dans des Etats parties au SR qui n’auraient pas conclu un accord sous
l’art. 98 al. 1 ou similaire avec les Etats-Unis (voir Meyer E., BIA, p. 99), avec certaines exceptions,
notamment concernant les Etats membres de l’OTAN, voir Meyer E., BIA, p. 1144. Une centaine
d’accords ont ainsi été conclus, autant avec des Etats parties qu’avec des Etats tiers au Statut,
pour s’assurer que ceux-ci ne coopèreront pas avec la CPI, directement ou par l’intermédiaire d’un
Etat partie. Voir par exemple l’art. 18 ch. 2 du Extradition Treaty between the Government of the
United Kingdom of Great Britain and Northern Ireland and the Government of the United States
of America, 31 mars 2003 et Murphy S. D., p. 848, ou encore Agreement between the Government
of the United States of America and the Republic of Uzbekistan Regarding the Surrender of
Persons to the International Criminal Court du 18 septembre 2002, reproduit in International Legal
Materials 2003, p. 39. Voir Kielsgard, p. 140 ss ; Meyer E., BIA, p. 99 ; Scheffer, Article 98(2), p. 344.
Pour une vive critique de la pratique des Etats-Unis concernant les traités tombant sous l’art. 98
al. 2 SR, voir David, CPI p. 442 ss et Kolb, Précis 2008, p. 257 et les références citées en n 515.
97
Des clauses punitives pour les Etats qui ne respecteraient pas leurs engagements envers les EtatsUnis ont notamment été incluses.
194
Délégation fonctionnelle de compétence à une juridiction pénale internationale
Très rapidement, s’est posée la question de savoir si l’article 98 alinéa 2 couvre
uniquement les accords conclus avant l’entrée en vigueur du Statut de Rome, ou s’il
s’étend également aux accords conclus postérieurement. Cette question est largement
débattue98, opposant les partisans de la théorie des Etats-Unis pour lesquels il était
dans l’intention des rédacteurs d’inclure dans le Statut une clause permettant la
conclusion de ce type d’accords99, et les détracteurs de cette théorie, qui y voient une
violation, de la part de l’Etat partie au Statut, des engagements auxquels il a souscrit100.
770
Une troisième approche intermédiaire consiste à dire que cette disposition doit être lue
en conformité avec les autres dispositions du Statut, et en particulier le but du Statut
qui vise à encourager, en premier lieu, une répression par des juridictions nationales.
Ainsi, même un accord conclu postérieurement à l’entrée en vigueur du Statut pourrait
être valable, pour autant qu’il soumette le refus de remise à la Cour à une obligation
de poursuivre de la part d’un des Etats101. Ce n’est pourtant pas l’interprétation qu’en
font les Etats-Unis102, et de telles clauses n’ont, jusqu’à présent, pas été adoptées 103.
771
Le terme « relevant » a été retenu afin de couvrir toutes les personnes en mission
stationnées dans un Etat partie. Cette interprétation est autant celle des Etats parties
au Statut que des membres de l’administration Clinton qui ont négocié les dispositions du Statut104. Ce cas de figure devait être distingué de la nationalité 105, et ne
devait pas couvrir toutes les personnes ressortissantes de l’Etat, mais seulement
celles faisant partie d’opérations de guerre ou de maintien de la paix, qu’il s’agisse
de militaires ou de civils 106. Néanmoins, la pratique subséquente des Etats-Unis,
sous l’administration Bush, a montré la volonté d’y inclure tous les ressortissants, y
compris ceux agissant en leur qualité de personnes privées107.
772
Il reviendra aux juges de la CPI de trancher, le moment venu, la question de la
conformité des accords conclus par les Etats-Unis avec l’article 98 alinéa 2. Quoi
qu’il en soit, l’objectif poursuivi par cette disposition est d’étendre l’immunité de
773
98
Kress/Prost in Triffterer, ad art. 98 § 36 ss ; Schabas, ICC Commentary, ad art. 98 p. 1043 ss ; Zappalà,
p. 122 ss.
Scheffer, Article 98(2), p. 340-341.
99
100 Dans ce sens Kress/Prost in Triffterer, ad art. 98 § 38 ; Kolb, Précis 2008, p. 257 ; Bantekas, p. 439,
qui appelle alors ces traités « bilateral impunity agreements », p. 440.
101 Voir l’avis commun de J. Crawford, P. Sands et R. Wilde, mentionné in Kress/Prost in Triffterer,
ad art. 98 § 36 ss, et la référence n 4 p. 1603. Pour une discussion de l’admissibilité d’accords
prévoyant une telle condition, voir Kress/Prost in Triffterer, ad art. 98 § 38.
102Voir Zappalà, p. 123.
103 Contra Zappalà, p. 124, qui estime que cette condition peut être considérée comme implicite dans
les accords.
104Voir Scheffer, Article 98(2), p. 339. Voir aussi Kress/Prost in Triffterer, ad art. 98 § 38.
105 Kress/Prost in Triffterer, ad art. 98 § 35.
106Voir Akande, p. 644 ; Kolb, Précis 2008, p. 257 ; Knoops, Peacekeepers, p. 299 ss ; Kress/Prost in
Triffterer, ad art. 98 § 32 ss ; Meyer E., BIA, p. 110 ; Schabas, ICC Commentary, ad art. 98 p. 1042 ;
Scheffer, Article 98(2), p. 339. Ces personnes sont précisément définies dans les SOFAs (« Status
of Forces Agreements »), qui règlent les relations entre l’Etat d’envoi et l’Etat d’accueil de forces
stationnées sur le territoire de ce dernier.
107Voir David, CPI, p. 443 ; Kielsgard, p. 151 ss ; Scheffer, Article 98(2), p. 345 ss. Voir aussi Benzing, p. 190.
195
Compétence pénale fondée sur un principe classique
juridiction à des personnes qui, en vertu du droit international public, ne seraient
pas couvertes108.
774
L’existence des accords conclus en vertu de cette disposition a ainsi une conséquence
fondamentale sur la compétence territoriale de la Cour109 : certes, il ne s’agit pas
d’une exception à la compétence, mais ces accords engendrent un blocage de l’exercice de la compétence déléguée, dérivée de la compétence territoriale, en tant que
la présence de la personne devant la Cour est nécessaire pour le commencement de
tout procès110.
3.Le régime spécial du crime d’agression
775
« To initiate a war of aggression, therefore, is not only an international crime ; it is the
supreme international crime differing only from the other war crimes in that it contains itself
the accumulated evil of the whole »111. Cette nature particulière112 du crime d’agression, et,
plus spécialement, son rapport indissociable d’avec l’acte d’agression commis par un
Etat, a eu pour conséquence que le Statut de Rome, tel qu’entré en vigueur le 1er juillet
2002, ne contenait qu’une disposition prévoyant que la Cour pourra avoir compétence à l’égard de ce crime lorsque les Etats parties modifieront le Statut en conséquence113. Tel a été le cas lors de la Conférence de révision de Kampala en juin 2010114.
776
Depuis lors, l’article 15bis permet à la Cour d’exercer sa compétence à l’égard de ce
crime, tout en dérogeant au régime ordinaire prévu par l’article 12. Ainsi, la Cour
est compétente pour le crime d’agression lorsqu’il résulte d’un acte d’agression
commis par un Etat partie pour autant que cet Etat partie n’ait pas fait de déclaration
contraire, au sens de l’article 15bis alinéa 4.
777
Lorsque l’acte d’agression est commis par un Etat non partie au Statut, l’article 15bis
prévoit que la Cour n’est pas compétente lorsque le crime d’agression « est commis
108
Les immunités découlant du droit international public des ressortissants d’Etats non-parties sont
garanties par l’art. 98 al. 1 SR.
109Voir Benzing, p. 218-219. Contra Schabas, ICC Commentary, ad art. 98 p. 1045, pour qui « [t]he legal
consequences of these agreements were much misunderstood. They do not affect the jurisdiction
of the Court at all. Their potential impact is in providing States with a reason to deny surrender
or other forms of cooperation where such agreements exist and nationals of non-party States are
concerned ».
110 Les procès in absentia ne sont pas possibles devant la CPI, voir art. 63 al. 1 SR. Les poursuites
peuvent avoir lieu, jusqu’à la confirmation des charges retenues contre la personne, même si,
déjà à ce stade, il faut que la personne ait été arrêtée mais ait pris la fuite ou qu’elle demeure
introuvable malgré toutes les mesures qu’il était raisonnable d’entreprendre, voir l’art. 61 al. 2,
respectivement let. a et b, SR.
111 TMI Nuremberg, Jugement, 1 octobre 1946, p. 186.
112Voir infra N 791 ss.
113 Art. 5 al. 2 SR. Selon K olb , Précis 2008, p. 166 et 244, la CPI disposait d’une « compétence
dormante » pour le crime d’agression. Dans le même sens Kress/von Holtzendorff, p. 1182. Sur le
consensus de Kampala, voir Blokker/Kress ; Wenaweser.
114 Sur les travaux menés avant et durant cette conférence, voir C lark in Doria/Gasser/Bassiouni ;
Scheffer in Bellelli. Voir aussi Milanović, Aggression ; Zimmermann A., Aggression.
196
Délégation fonctionnelle de compétence à une juridiction pénale internationale
par des ressortissants de cet Etat ou sur son territoire ». La formulation compliquée
de cette disposition, notamment le recours aux notions de nationalité et de territoire,
nous paraît superflue. D’une part, dans la mesure où seul un haut dirigeant peut être
reconnu responsable d’un crime d’agression115 et que ces personnes ont la nationalité
de l’Etat en question, l’on peut affirmer que dire qu’un acte d’agression est commis
par un Etat revient à dire que le crime d’agression qui en résulte (le cas échéant) est
commis par un ressortissant de cet Etat116.
D’autre part, à la lecture de l’article 8bis alinéa 2 prévoyant les différentes formes
que peut prendre l’acte d’agression, l’on remarque qu’elles se traduisent toutes par
un certain résultat sur le territoire de l’Etat agressé117. Ainsi, à notre avis, dire qu’un
acte d’agression est commis contre un Etat revient à dire que le crime d’agression
est commis sur le territoire de cet Etat. Au vu de ces deux remarques, l’article 15bis
alinéa 5 aurait sans doute pu être rédigé, plus simplement, de la manière suivante :
« La Cour n’est pas compétente pour les crimes d’agression résultant d’actes d’agression commis par et contre un Etat non partie au Statut ».
778
Pour simplifier encore davantage ce régime spécial de compétence concernant le crime
d’agression, les alinéas 4 et 5 pourraient être joints, et la formulation suivante pourrait être adoptée : « La Cour peut, conformément à l’article 12, exercer sa compétence à l’égard d’un crime d’agression résultant d’un acte d’agression commis par un
Etat Partie contre un autre Etat partie. Néanmoins, la Cour n’est pas compétente si le
premier Etat Partie a préalablement déclaré qu’il n’acceptait pas une telle compétence
en déposant une déclaration auprès du Greffier. Le retrait d’une telle déclaration peut
être effectué à tout moment et sera envisagé par l’Etat Partie dans un délai de trois ans ».
779
Quelle que soit la formulation de ces dispositions, le régime concernant le crime
d’agression déroge à celui portant sur les autres crimes soumis à la compétence de
la Cour et limite la compétence de la Cour au cas de crime d’agression résultant
d’un acte d’agression commis par et contre des Etats parties. A la différence du
régime ordinaire, qui prévoit des titres de compétence alternatifs, le régime spécial
est caractérisé par son aspect cumulatif : la Cour n’est compétente à l’égard du crime
d’agression que lorsque l’Etat dont le haut dirigeant est ressortissant (Etat disposant
780
115
116
117
L’art. 8bis al. 1 SR prévoit que le crime d’agression peut être commis par « une personne
effectivement en mesure de contrôler ou de diriger l’action politique ou militaire d’un Etat ». Voir
Reisinger in Stahn/van den Herik, p. 431 ss.
Une version antérieure de l’art. 15bis était formulée de la manière suivante : « Article 15bis […]
1ter. La Cour ne peut exercer sa compétence à l’égard d’un acte d’agression commis par un Etat
non Partie », Document de séance relatif au crime d’agression, Conférence de révision de Kampala,
10 juin 2010, 18h45. Bien qu’elle ne couvre pas tous les cas de figure couverts par la version
définitive de l’art. 15bis al. 5, cette formulation nous paraît moins compliquée. Dans la version
discutée le lendemain (Projet de résolution : Le crime d’agression, Revised RC/DC/3, 11 juin 2010,
16h25), la formule telle que finalement adoptée avait remplacé la forme antérieure.
A la possible exception d’une attaque de grande ampleur lancée par un Etat contre un autre Etat
dans le cadre de l’art. 8bis al. 2 let. g, qui ne consisterait pas en un résultat sur le territoire de l’Etat
agressé. Il est à supposer qu’une telle attaque ne pourrait viser les ambassades de cet Etat, celles-ci
étant probablement considérées comme portions du territoire pour les besoins de cette disposition.
197
Compétence pénale fondée sur un principe classique
d’une compétence fondée sur le principe de la personnalité active) et l’Etat subissant
l’acte d’agression (Etat au bénéfice d’une compétence fondée sur la territorialité) ont
accepté de déléguer leur compétence.
4.Conclusion
781
Bien qu’elle ne soit pas aussi large que certains la souhaitaient, la compétence de la Cour
pénale internationale atteint le maximum possible dans le respect du « plus grand dénominateur commun ». En particulier, les principes de compétence ne sont pas cumulatifs.
782
Cependant, le consensus obtenu avec les Etats-Unis et l’interprétation extensive
que fait cet Etat de la disposition en question réintroduit cet aspect cumulatif pour
certains ressortissants « privilégiés », pour lesquels l’accord de leur Etat national est
nécessaire afin de permettre à la Cour d’exercer sa compétence territoriale
783
De même, pour le crime d’agression qui suit un régime spécial, la compétence de la
Cour est soumise à la double condition que tant l’Etat agresseur que l’Etat agressé
soient parties au Statut.
B.Une compétence déléguée restreinte
784
La Cour pénale internationale exerce une compétence déléguée. Cette compétence
n’a cependant pas la même étendue que les compétences originaires dont elle est
dérivée. En effet, les Etats ont veillé à limiter la compétence qu’ils ont déléguée.
785
Pour définir la compétence de la Cour, nous utiliserons le qualificatif « limitée »118.
D’une part, la compétence elle-même est limitée quant aux crimes couverts par le
Statut (1.). D’autre part, l’exercice de la compétence est restreint par le principe de
complémentarité (2.).
1.Une compétence limitée quant aux crimes couverts
786
La Cour dispose d’une compétence strictement limitée en ce qui concerne les crimes
concernés. Ainsi, elle ne peut agir que pour un nombre restreint de crimes expressément énumérés dans le Statut (a.), commis par un groupe de personnes déterminé (b.).
a.Limite ratione materiae
787
L’idée générale guidant le Statut de Rome est la restriction de la compétence de la
Cour pour les « crimes les plus graves qui touchent l’ensemble de la communauté
118
198
Le terme « conditionnelle » pourrait prêter à confusion avec ce que nous avons désigné comme
tel dans les chapitres précédents : il s’agissait alors d’une limitation de la marge de manœuvre de
l’Etat délégataire. Ici, la limitation concerne l’étendue de la compétence. Weckel, CPI, p. 988 ss
parle, quant à lui, de compétence restreinte. Voir aussi Bazelaire/Cretin, p. 95.
Délégation fonctionnelle de compétence à une juridiction pénale internationale
internationale »119, désignés aussi comme ceux qui « menacent la paix, la sécurité et le
bien-être du monde »120 ou encore comme les « crimes les plus graves ayant une portée
internationale »121.
La délimitation ratione materiae de la compétence de la Cour se fait par la restriction
de celle-ci à quatre crimes (i.), la mise en place d’un certain seuil minimal de gravité
des faits (ii.) et des conditions quant au moment où les faits se sont déroulés (iii.).
i.
788
Les crimes concernés
Les quatre crimes auxquels la compétence de la Cour est limitée sont souvent appelés
crimes de jus cogens, ou « core crimes »122.
789
Il s’agit du crime de génocide123, du crime contre l’humanité124, des crimes de guerre125
et du crime d’agression126. Autant les trois premiers n’appellent pas de développe-
790
119
120
121
122
123
124
125
126
Préambule § 4 SR.
Préambule § 3 SR.
Art. 1 SR.
« Les crimes relevant de la compétence de la Cour pénale internationale sous réserve du principe
de complémentarité revêtent les caractéristiques des comportements ignobles universellement
sanctionnés par le Statut, et dont l’humanité porte les cicatrices », CPI, Lubanga, Chambre d’appel,
13 juillet 2006, § 33. Nous nous pencherons sur la nature et les valeurs protégées par ces crimes
infra Introduction à la Deuxième Partie, N 990 ss.
Un champ ratione materiae plus large a été considéré, comprenant notamment le terrorisme (voir
Arnold, ICC ; Zimmermann in Triffterer, ad art. 5 § 3 ; Robinson in Cassese/Gaeta/Jones, p. 515) ou
encore le trafic de drogue (voir l’initiative de Trinidad et Tobago qui avait relancé l’idée de la
création d’une Cour pénale internationale, justement pour ce qui est du trafic de drogue, d’où
l’idée ensuite d’inclure ce crime dans la compétence ratione materiae de la Cour, A/RES/44/39, 4
décembre 1989). Voir Robinson in Cassese/Gaeta/Jones, p. 499 ss. Ces crimes ont néanmoins été
estimés avoir une valeur morale différente que le crime contre l’humanité p. ex. voir Zimmermann
in Triffterer, ad art. 5 § 5. Voir aussi CPI, Lubanga, Chambre d’appel, 13 juillet 2006, § 32.
Art. 5 al. 1 let. a et art. 6 SR. Voir aussi les dispositions de la Convention pour la prévention et
la répression du crime de génocide, conclue à New York le 9 décembre 1948. Sur le crime de
génocide dans le Statut de Rome, voir Boot, p. 401 ss ; Cassese, Genocide, in Cassese/Gaeta/Jones ;
Oosterveld in Lee, p. 41 ss ; Schabas in Triffterer, ad art. 6 ; Schabas, ICC Commentary, ad art. 6 ;
Zimmermann, ICC, p. 171 ss. Voir aussi les bibliographies proposées par ces auteurs. Sur le génocide
dans le cadre de la Convention de 1948, voir en particulier Gaeta, Genocide Convention ; Schabas,
Genocide.
Art. 5 al. 1 let. b et art. 7 SR. La définition retenue par le SR diffère des définitions devant les autres
juridictions internationales (art. 6 let. c Statut TMI Nuremberg, art. 5 let. c Statut TMI Tokyo, art. 5
TPIY, art. 3 TPIR, Projet de Code des crimes contre la paix de 1996 (art. 18)). Sur le crime contre
l’humanité dans le Statut de Rome, voir Bassiouni, Humanity, en particulier p. 199 et 361 ss ; Boot,
p. 455 ss ; Boot M et al. in Triffterer, ad art. 7 ; Byron, p. 188 ss ; Cassese, Crime against Humanity, in
Cassese/Gaeta/Jones ; Currat, en particulier p. 51 ss ; Garibian, en particulier p. 369 ss ; Robinson in
Lee, p. 57 ss ; Schabas, ICC Commentary, ad art. 7 ; Zimmermann A., ICC, p. 172 ss. Voir aussi les
bibliographies proposées par ces auteurs.
Art. 5 al. 1 let. c et art. 8 SR. Sur les crimes de guerre dans le Statut de Rome, voir Arnold R. et
al. in Triffterer, ad art. 8 ; Boot, p. 537 ss ; Bothe in Cassese/Gaeta/Jones ; Byron, p. 12 ss ; Dörmann,
p. 15 ss ; Schabas, ICC Commentary, ad art. 8 ; van Hebel/Dörmann/La Haye in Lee, p. 109 ss.
Art. 5 al. 1 let. d et art. 8bis SR. Voir aussi les dispositions spéciales sur le renvoi d’une situation
concernant un crime d’agression à la Cour, art. 15bis SR. Sur le crime d’agression dans le Statut de
Rome en général, voir Clark in Doria/Gasser/Bassiouni ; Creegan ; Ferencz ; Gaja, Aggression, in
Cassese/Gaeta/Jones ; Kemp, p. 183 ss ; Milanović, Aggression ; Reisinger in Stahn/van den Herik ;
S chabas , ICC Commentary, ad art. 5 p. 109 ss ; S cheffer , Aggression ; S olera , Aggression ; V an
Schaack ; Zimmermann A. in Triffterrer, ad art. 5 § 32 ss.
199
Compétence pénale fondée sur un principe classique
ments particuliers en rapport avec la délégation de compétence à la Cour, autant un
certain nombre de remarques doivent être faites sur le dernier des crimes mentionnés.
791
L’inclusion du crime d’agression dans le Statut de Rome a suscité de nombreux questionnements, parmi lesquels deux points qui nous intéresseront ici. D’une part, il
s’agissait de la détermination du lieu de commission. Le crime d’agression, ayant un
effet transnational par définition, est-il commis au lieu où la décision de lancer l’attaque
a été prise ou dans l’Etat qui a été agressé ? Cette question est pertinente lorsqu’un
des deux Etats en cause n’est pas partie au Statut127. D’autre part, la restriction de la
compétence de la Cour aux seules personnes exerçant, de droit ou de fait, un certain
contrôle sur l’appareil décisionnel de l’Etat a également longtemps été questionnée128.
792
Cependant, les difficultés majeures viennent de la nature de ce crime, qui ne peut être
dissocié de son parallèle d’acte d’Etat129. Les définitions qui existaient jusqu’à présent
concernaient seulement l’agression sous cet angle130. Malgré une volonté générale de
mettre en place une responsabilité pénale individuelle pour l’agression pour laquelle la
CPI pourrait agir, les désaccords entre les Etats se sont avérés trop importants131, dans
un premier temps, pour qu’un accord puisse être trouvé132. Afin d’éviter un retour en
arrière133, et prévoir dans le Statut, dès le départ, ce sur quoi les Etats étaient d’accord,
à savoir le principe que la compétence de la Cour portera sur ce crime, l’agression a été
mentionnée à l’ancien article 5 alinéa 2 du Statut sans pour autant être définie.
793
Le rapport entre la responsabilité pénale individuelle et la responsabilité de l’Etat
est délicat. D’une part, il est intéressant de déterminer s’il faut un acte d’Etat comme
prémisse à une éventuelle responsabilité pénale de l’individu, et, inversement, si
127Voir Clark, Aggression, p. 1107.
128 A ce sujet, voir Gaja, Aggression, in Cassese/Gaeta/Jones, p. 437-438.
129Voir Dupuy in Cassese/Gaeta/Jones, p. 1088. Sur le processus de criminalisation de l’agression, voir
Kemp, p. 71 ss. Creegan critique à ce titre l’introduction de l’agression parmi les trois autres core
crimes du SR : selon lui, il s’agirait d’un crime politique commis à l’encontre d’entités abstraites,
qui peut dans certains cas exceptionnels se justifier, à la différence des autres core crimes.
130 En 1945, dans le Statut du Tribunal Militaire de Nuremberg (art. 6 let. a) et de Tokyo (art. 5 let. a),
ainsi que dans la Loi N°10 du Conseil de contrôle interallié pour l’Allemagne (art. II al. 1 let. a).
En 1970 et en 1974, par l’Assemblée générale (A/RES/2625, 24 octobre 1970, p. 132 ; A/RES/3314,
14 décembre 1974, p. 148. Sur le compromis qui a mené à l’adoption de cette définition, voir
Glaser, DIP II, p. 25 ss). Sur le crime d’agression dans le jugement et le Statut de Nuremberg, voir
Weigend. Définition dans le Projet de Code des Crimes contre la paix et la sécurité de l’humanité,
Texte adopté par la Commission à sa quarante-huitième session, 1996, art. 16 ; Projet de Code des
crimes contre la paix et la sécurité de l’humanité de la Commission du droit international, 1996,
art. 16. Voir à ce sujet le commentaire concernant l’art. 20 du Rapport de la Commission du droit
international sur les travaux de sa quarante-sixième session, 2 mai-22 juillet 1994, Supplément
N° 10, A/49/10, p. 77-78. Sur la responsabilité de l’Etat pour crime d’agression en général, voir
Greppi in Bellelli.
131
Sur les possibilités envisagées pour la rédaction de la disposition pertinente du Statut, les solutions
possibles à l’avenir et les arguments pour et contre chaque solution, voir G owlland -D ebbas in
Boisson de Chazournes/Romano/Mackenzie, p. 206 ss.
132Voir d’Argent P. et al. in Cot/Pellet/Forteau, ad art. 39 p. 1146 ss ; Gaja in Cassese/Gaeta/Jones,
p. 435 ss ; Gargiulo in Lattanzi/Schabas, p. 91 et n 63.
133 Voir Rapport de la Commission du droit international sur les travaux de sa quarante-sixième
session, 2 mai-22 juillet 1994, Supplément N° 10, A/49/10, p. 78.
200
Délégation fonctionnelle de compétence à une juridiction pénale internationale
l’établissement d’une responsabilité pénale individuelle constitue une présomption
de la responsabilité de l’Etat pour agression134.
Ce rapport a pour corollaire la question du degré de la participation du Conseil
de sécurité 135 dans l’établissement des faits, et la relation entre la qualification
faite par ces deux entités 136. Le crime d’agression était ainsi, jusqu’à il y a peu, le
« pilier caché »137 de la relation entre la CPI et le Conseil de sécurité : il était évident
qu’un rapport entre les deux devait être établi, sans qu’une solution déterminée ne
soit adoptée. Différentes variantes ont été étudiées138 avant d’aboutir à la solution
adoptée lors de la première Conférence de révision du Statut de Rome à Kampala.
794
Le nouvel article 8bis du Statut fait une distinction 139 nette entre « crime d’agression » 140, commis par un individu pour lequel sa responsabilité pénale peut être
engagée, et « acte d’agression » 141, fait de l’Etat, bien que le premier soit défini comme
« la planification, la préparation, le lancement ou l’exécution » du second, pour
autant qu’il constitue une « violation manifeste de la Charte des Nations Unies »142.
795
La compétence de la Cour pour crime d’agression est indépendante des décisions du
Conseil de sécurité143. En effet, la qualification d’acte d’agression faite par le Conseil
de sécurité n’implique pas que la Cour retiendra un cas de crime d’agression, et,
inversement, l’abstention de faire cette qualification par le Conseil n’engendre pas
un refus de la part de la Cour de qualifier les faits de crime d’agression 144.
796
134
135
136
137
138
139
140
141
142
143
144
Sur ce dernier point voir D umée in Ascensio/Decaux/Pellet, p. 260 ; K ress / von H oltzendorff ,
p. 1194 ss ; Schaeffer.
L’Assemblée générale peut constater un cas d’agression depuis qu’elle s’est déclarée avoir, elle aussi,
une certaine responsabilité en matière de maintient de la paix et de la sécurité internationale, voir
Résolution 377 (V) « Union pour le maintien de la paix », 3 novembre 1950. Ses résolutions n’ont
néanmoins pas de portée obligatoire : elles ne font qu’inviter le Conseil de sécurité à prendre des
mesures en vertu du Chapitre VII de la Charte, voir d’Argent et al. in Cot/Pellet/Forteau, ad art. 39
p. 1136.
Déjà dans le cadre de la qualification que fait le Conseil de sécurité, on note une certaine réticence
à attribuer le terme « agression ». Peu de cas ont été qualifiés comme tels : l’agression de l’Afrique
du Sud contre la République populaire d’Angola, S/RES/387, 31 mars 1976, et contre le Bénin, S/
RES/405, 14 avril 1977 ainsi que celle de la Rhodésie du Sud contre la République populaire du
Mozambique, S/RES/411, 30 juin 1977. D’autres cas sont qualifiés de « rupture » ou « atteinte » à
la paix, voir p. ex. la résolution S/RES/661, 2 août 1990, sur l’invasion de l’Irak contre le Koweït. Sur
ces qualifications et la politique sélective menée par le Conseil de sécurité, voir d’Argent et al. in
Cot/Pellet/Forteau, ad art. 39 p. 1149 et les références citées.
Escudero Espinosa, p. 173 ; Gaja in Cassese/Gaeta/Jones p. 433 ; Leanza in Politi/Nesi, p. 12 ss.
Berman in von Hebel/Lammers/Schukking, p. 173 et 178. Les deux autres piliers, apparents ceux-là,
sont prévus à l’art. 13 let. b – pilier positif, et l’art. 16 – pilier négatif de cette relation.
PrepCom A/CONF.183/2/Add.1, 14 avril 1998, Variante 1 et 2 au ch. 4 de l’art. 10.
Clark, Aggression, p. 1104 ss ; Kress/von Holtzendorff, p. 1189 ss.
Art. 8bis al. 1 SR.
Art. 8bis al. 2 SR.
Art. 8bis al. 1 SR.
Pour une discussion de la relation entre la qualification faite par le Conseil et celle qui sera faite
par la Cour, voir Dumée in Ascensio/Decaux/Pellet, p. 263 ; Gaja in Cassese/Gaeta/Jones, p. 433 ss ;
S tahn , Aggression, p. 877. Voir aussi les explications données à ce sujet dans le commentaire
concernant l’article 20 du Rapport de la Commission du droit international sur les travaux de sa
quarante-sixième session, 2 mai-22 juillet 1994, Supplément N° 10, A/49/10, p. 78.
Art. 15bis al. 7 SR.
201
Compétence pénale fondée sur un principe classique
797
Il doit néanmoins être mentionné que, lorsque le Conseil a constaté un cas d’acte
d’agression, le Procureur peut procéder sans autre à l’enquête, en particulier sans
requérir l’aval de la Chambre préliminaire. En revanche, lorsque le Conseil s’abstient
de se prononcer145 et que la Cour qualifie les faits de crime d’agression, un individu
aura commis un crime d’agression sans pour autant que l’Etat au nom duquel il
agissait soit responsable d’un acte d’agression selon le Conseil de sécurité, ce qui,
au vu de l’interdépendance des deux notions dans la définition fournie par l’article
8bis, peut paraître curieux.
ii.
Le seuil minimum de gravité des faits
798
L’article 17 alinéa 1 lettre d du Statut met en place un seuil minimum de gravité des
faits à partir duquel la Cour peut agir. Les Etats ont en effet accepté de déléguer à la
Cour une compétence limitée aux affaires les plus graves146.
799
Suivant la systématique du Statut, certains auteurs considèrent qu’il s’agit là d’une
question de complémentarité147. La complémentarité est le principe qui règle les relations entre l’exercice de la compétence par les Etats et par la CPI, respectivement 148.
Ce principe intervient pour établir des limites à la primauté des juridictions nationales, donc lorsqu’il y a un conflit potentiel de compétence entre la Cour et les Etats.
Ainsi, la complémentarité entre en jeu uniquement pour les crimes qui tombent dans
le champ de compétence de la Cour.
800
Il nous semble plus adéquat de dire que le seuil minimum fixé par le Statut est une
condition supplémentaire à la limite ratione materiae de la compétence de la Cour149 :
il faut tout d’abord déterminer dans quelles situations la Cour est compétente –
la compétence ratione materiae se décline en la restriction à certains crimes et aux
affaires les plus graves portant sur ces crimes – et, dans un deuxième temps seulement, analyser les questions liées à la complémentarité.
801
Les auteurs susmentionnés estiment que la compétence ratione materiae de la Cour,
prévue aux articles 5 à 8bis du Statut, doit être distinguée de la possibilité pour la
Cour d’exercer cette compétence qui n’est donnée que si l’affaire dépasse le seuil
de gravité prévu par l’article 17 alinéa 1 lettre d150. Nous pensons que, bien que ces
deux éléments doivent être distingués, ils concernent tous deux la délimitation de la
compétence de la Cour, le seuil de gravité des faits ajoutant un élément supplémen-
145 Sur cette possibilité, voir Scheffer, Aggression, p. 901 ss.
146Selon Scheffer, Aggression, p. 898 ss, ce critère paraît difficilement applicable au crime d’agression.
147 Dans ce sens Kleffner, Complementarity, p. 125 ; Robinson, Interests of Justice, p. 498. Contra ces
auteurs : Holmes in Cassese/Gaeta/Jones, qui ne traite pas de l’art. 17 al. 1 let. d dans son article
consacré à la complémentarité.
148 Sur le principe de complémentarité, voir infra N 822 ss.
149
CPI, Lubanga, Chambre préliminaire, 10 février 2006, § 41, selon laquelle l’objectif de l’art. 17 al. 1
let. d SR est de « limiter la compétence matérielle de la Cour ».
150 Voir dans ce sens Kleffner, Complementarity, p. 125.
202
Délégation fonctionnelle de compétence à une juridiction pénale internationale
taire151 à la définition des crimes des articles 5 à 8bis. Ainsi, par soucis de clarté, le
seuil de gravité aurait sans doute dû être prévu à l’article 5 du Statut.
La Chambre préliminaire a considéré que ce seuil est atteint lorsque les crimes sont
commis de manière systématique et à grande échelle, et que la personne poursuivie
a une position de haut dirigeant152. Bien qu’une analyse purement quantitative ne
soit pas seule pertinente153, les critères utilisés ont pour but de renforcer l’idée selon
laquelle la Cour ne peut exercer une compétence que pour les affaires les plus graves,
même dans le cadre des crimes de jus cogens.
802
La Chambre d’appel a néanmoins décidé que la compétence de la Cour ne peut se
limiter aux plus hauts dirigeants, ce critère amoindrissant l’effet dissuasif voulu par
les rédacteurs du Statut154. Le critère de « l’indignation qu’un tel comportement peut
avoir déclenché au sein de la communauté internationale »155 (« social alarm ») mis en
place par la Chambre préliminaire dans l’affaire Lubanga a également été invalidé
par la Chambre d’appel, qui a considéré qu’il s’agissait d’un critère trop subjectif qui
ne peut servir de base pour différencier entre deux crimes de jus cogens, dont l’un
seulement tomberait dans le champ de compétence de la Cour156. Malgré les critiques
qu’elle a formulées, la Chambre d’appel n’a pas apporté de lignes directrices pour
permettre de déterminer les cas où le seuil de gravité des faits est atteint 157.
803
iii.
Restriction ratione temporis
Les crimes soumis à la compétence de la Cour sont également restreints à raison du
moment de leur commission158. En principe, la compétence de la Cour porte sur les
crimes commis dès le jour de l’entrée en vigueur du Statut. Il existe néanmoins un
régime spécial pour les crimes de guerre et le crime d’agression.
804
–Non-rétroactivité
La Cour n’est compétente que pour les actes survenus après l’entrée en vigueur du
Statut de Rome159, donc le 1er juillet 2002. Selon certains commentateurs160, la Cour ne
dispose pas de compétence rétroactive161. Cette affirmation doit être nuancée. Selon
151
152
Dans ce sens CPI, Lubanga, Chambre préliminaire, 10 février 2006, § 41.
CPI, Lubanga, Chambre préliminaire, 10 février 2006, § 46. Pour un développement sur ces critères,
voir Wiliams/Schabas in Triffterer, ad art. 17 § 28 p. 619-622.
153 Wiliams/Schabas in Triffterer, ad art. 17 § 28 p. 622.
154 CPI, Lubanga, Chambre d’appel, 13 juillet 2006, § 16, 35 et 41.
155 CPI, Lubanga, Chambre préliminaire, 10 février 2006, § 46.
156 CPI, Lubanga, Chambre d’appel, 13 juillet 2006, § 34.
157Voir Schabas, ICC Commentary, ad art. 17 p. 349.
158 En général, voir Narey, p. 126 ss.
159 Art. 22 et 24 al. 1 SR. Voir Pangalangan in Triffterer, ad art. 24 § 8.
160 Voir p. ex. Bourgon, Ratione Temporis, in Cassese/Gaeta/Jones, p. 549.
161 Sur la rétroactivité de la compétence, voir supra Introduction générale N 10 ss.
203
805
Compétence pénale fondée sur un principe classique
nous, la restriction ratione temporis prévue par le Statut concerne non pas directement la compétence de la Cour, mais porte plutôt sur l’étendue ratione materiae de
cette compétence.
806
Au jour d’aujourd’hui, les dispositions sur la compétence de la Cour sont celles qui
ont été incluses en même temps que la définition du crime sur lequel elles portent,
que ce soit pour les trois core crimes initialement définis, ou le crime d’agression.
Le droit matériel applicable devant la Cour différant du droit international coutumier 162, le respect du principe nullum crimen sine lege implique que la Cour ne
puisse exercer les compétences prévues aux articles 12 et 15bis que pour les crimes
survenus après l’adoption de ces dispositions.
807
Il est ainsi correct de dire que, en l’état actuel du Statut, la compétence de la Cour
telle que prévue à l’article 12 alinéa 2 n’est pas rétroactive. Tel est le cas pour les
Etats fondateurs de la Cour, pour lesquels la non-rétroactivité matérielle et celle
de la compétence se superposent dans la mesure où la délégation de compétence
intervient au même moment que la définition des crimes tels que couverts par
la compétence de la Cour. Tel est également le cas pour les Etats qui accèdent au
Statut ultérieurement. Pour ceux-là, en vertu de l’article 11 alinéa 2, première hypothèse, le Statut ne s’appliquera que pour les crimes commis après la délégation de
compétence.
808
En revanche, les Etats ont la possibilité, en vertu de l’article 11 alinéa 2, deuxième
hypothèse cum 12 alinéa 3 de déléguer une compétence à la Cour pour des crimes
commis antérieurement, mais après le 1er juillet 2002. Dans ce cas, la compétence de
la Cour sera rétroactive, i.e. au moment de la commission des faits, la Cour n’aura
pas été compétente.
809
Si le Statut de Rome venait à être modifié par la délégation d’une compétence
étatique supplémentaire, fondée notamment sur le principe de la personnalité
passive, la compétence de la Cour en serait étendue. Il serait alors tout à fait concevable que cette compétence porte sur des crimes commis après l’adoption des
dispositions de droit matériel 163, mais avant la délégation de compétence 164. La
compétence de la Cour serait alors rétroactive, tout en demeurant conforme aux
règles ratione temporis imposées par le Statut et au principe nullum crimen sine lege.
–
810
Régime spécial pour les crimes de guerre
Il doit être précisé que les Etats peuvent exclure les crimes de guerre, pendant
une durée limitée, de la compétence qu’ils délèguent à la Cour sur la base de la
162
163
164
204
Voir sur ce point Milanović, et en particulier p. 33. A la différence des TPI, voir TPIY, Delali ć, 16
novembre 1998, p. 152.
Dans ce sens aussi Williams in Triffterer, ad art. 11 § 2.
Néanmoins, il doit être rappelé que des différences majeures règnent entre les Etats parties sur la
question de la rétroactivité de la compétence pénale, voir supra Introduction générale N 11 ss.
Délégation fonctionnelle de compétence à une juridiction pénale internationale
disposition transitoire de l’article 124 du Statut165. Ainsi, chaque Etat pourra décider
que la délégation de sa compétence territoriale et personnelle active ne portera pas,
dans un premier temps, sur les crimes de guerre.
Schabas166 laisse ouverte la question de savoir si la déclaration en conformité avec
l’article 124 par un Etat prive la Cour d’une compétence si les faits, commis par les
ressortissants de cet Etat, sont survenus sur le territoire d’un Etat qui n’a pas fait
une telle déclaration. A notre avis, si l’on veut préserver la systématique de l’article
13 du Statut qui établit la compétence de la Cour sur des principes alternatifs, le fait
que l’Etat national ne délègue pas sa compétence ne prive pas la Cour d’agir sur la
base de la compétence déléguée de l’Etat territorial167. La déclaration formulée par
un Etat partie ne peut, selon nous, avoir pour conséquence d’empêcher l’exercice de
la compétence déléguée par un autre Etat partie.
811
Cette délégation interviendra de manière retardée, à la fin du délai de sept ans fixé
par l’article 124. La Cour ne pourra alors pas exercer sa compétence pour les crimes
commis durant ces sept ans168, non pas parce qu’elle ne peut exercer une compétence
rétroactive, mais parce que cela irait contre le but de l’article 124 du Statut.
812
–
Régime spécial pour le crime d’agression
Les dispositions portant sur le crime d’agression, bien qu’étant désormais contenues
dans le Statut, doivent encore entrer en vigueur. Tel sera le cas un an après le dépôt
du trentième instrument de ratification par les Etats parties169. Les dispositions entreront alors en vigueur pour tous les Etats parties, à l’exception de ceux qui auront
fait une déclaration selon l’article 15bis alinéa 4 in fine170. Ce mécanisme compliqué
pousse un auteur à dire que « the action taken in Kampala was akin to a doctor putting a
patient in a medically induced coma in order to safe its life », et que « additionnal « handcuffs » have been inserted »171.
813
Si un Etat partie fait une déclaration au sens de cette dernière disposition, la Cour ne
se verra pas déléguer la compétence de cet Etat pour toute la durée où la déclaration
814
165
166
167
168
169
170
171
Pour un commentaire détaillé de cette disposition, voir Bourdon in Cassese/Gaeta/Jones, p. 554 ss ;
Schabas, ICC Commentary, ad art. 124 ; Zimmermann A. in Triffterer, ad art. 124. Cette disposition
devait être réexaminée lors de la première conférence de révision, à laquelle il a néanmoins été
décidé à l’unanimité de la maintenir, voir Résolution RC/Res.4, 10 juin 2010, § 1.
Schabas, ICC Commentary, ad art. 124 p. 1193.
Bien que cela aille contre l’intention de certains Etats lors de l’insertion de cette disposition dans
le Statut. Voir Zimmermann A. in Triffterer, ad art. 124 § 6. Contra Dörmann in Lee, p. 139-141. Pour
une discussion, voir Zimmermann A. in Triffterer, ad art. 124 § 6.
Dans ce sens aussi Dörmann in Lee, p. 139-141 ; Zimmermann A. in Triffterer, ad art. 124 § 9.
Art. 15bis al. 3 SR. Au 01.02.2012, un seul Etat, l’Estonie, a ratifié les modifications du Statut, voir le
communiqué de presse de l’Assemblée des États parties au SR, ICC-ASP-20120509-PR793, 9 mai 2012.
La résolution RC/Res.6, 11 juin 2010, § 1 lue en relation avec l’art. 15bis al. 3 et 4 in fine SR prévoit
une entrée en vigueur pour tous les Etats parties avec un mécanisme d’opt out et déroge ainsi au
régime ordinaire applicable aux modifications du Statut prévu par l’article 121 al. 5 SR. Voir à ce
sujet Kress/Holtzendorff, p. 1213-1214.
Ferencz, p. 907, repris par Stahn, Aggression, p. 882.
205
Compétence pénale fondée sur un principe classique
est en place172. Ainsi, le crime d’agression résultant d’un acte d’agression commis par
cet Etat ne fera pas partie du champ ratione materiae de la Cour.
b.Limite ratione personae
815
La compétence déléguée à la Cour est, par ailleurs, limitée à raison des personnes
qui peuvent être traduites devant cette juridiction.
i.
Personnes physiques
816
La Cour est compétente pour réprimer les actes commis par des personnes
physiques173. La responsabilité pénale des personnes morales a été envisagée174, mais
n’a pas été retenue, dû au fait qu’elle n’est pas prévue dans les législations de tous les
Etats parties175. Dans la mesure où une entité qui a la personnalité juridique dans un
Etat n’en disposerait pas nécessairement en vertu du droit national d’un autre Etat
partie176, les Etats ont estimé inapproprié d’établir une responsabilité pénale pour
toutes les entités autres qu’eux-mêmes177.
817
Bien que les crimes soumis à la compétence de la Cour soient inévitablement liés à
une possible qualification de fait internationalement illicite de l’Etat178, la responsabilité individuelle pour crimes, sur laquelle la Cour pourra se prononcer, doit être
strictement distinguée de cette dernière179.
818
Les personnes dont la responsabilité peut être engagée devant la Cour doivent avoir
été âgées de 18 ans au moment des faits180. Cette question a été longtemps discutée,
au vu des disparités entre les législations des Etats parties 181. Il est à noter que des
mineurs âgés de 15 ans peuvent être qualifiés de « combattants », y compris au sens
172
Elle peut être retirée en tout temps, et doit en tout cas être reconsidérée par l’Etat dans les trois
ans, voir art. 15bis al. 4 in fine SR.
173 Art. 25 al. 1 SR.
174
Voir projet de statut par la PrepCom, A/CONF.183/2/Add.1, 14 avril 1998, art. 23 ch. 5 et 6, ainsi que
la proposition formulée par la délégation française, A/CONF.183/C.1/L.3, repris dans les comptes
rendus des séances de la Commission plénière de la Conférence diplomatique de plénipotentiaires
des Nations Unies sur la création d’une cour pénale internationale, Documents officiels, 1e séance,
16 juin 1998, A/CONF.183/C.1/SR.1, § 32 ss, « responsabilité d’un groupe ou d’une organisation
[qui] ne peut découler que de la perpétration par une personne physique d’un crime relevant de
la compétence de la Cour », § 33, et les explications de Arsanjani, p. 61-62 à ce sujet.
175Voir David, CPI, p. 369.
176 Eser in Cassese/Gaeta/Jones, p. 779.
177Voir Eser in Cassese/Gaeta/Jones p. 779, et les références citées en n 47.
178 A ce sujet, voir Gargiulo in Lattanzi/Schabas, p. 91 ss ; Ntanda Nsereko, p. 98.
179 Sur la responsabilité pour fait internationalement illicite de l’Etat, voir CIJ, Bosnie-Herzégovine c.
Serbie-et-Monténégro), 26 février 2007, § 180 ss ; Spinedi in Ascensio/Decaux/Pellet, p. 94 ss, voir en
particulier p. 101. Voir aussi Bassiouni, DPI, p. 54 ss ; Dupuy in Cassese/Gaeta/Jones p. 1096 ; Projet
d’articles sur la responsabilité des Etats adopté par la Commission du droit international en 1 re
lecture lors de sa 48e session (1996) ; Rapport de la CDI, A/51/10 (extrait), en particulier art. 19 ch. 1
et 2 ; Projet adopté par l’AG des Nations Unies le 12 décembre 2001, art. 1 ss et 40 ss.
180 Art. 26 SR.
181 Frulli in Cassese/Gaeta/Jones, p. 534.
206
Délégation fonctionnelle de compétence à une juridiction pénale internationale
du Statut. Les crimes commis par ces personnes seront néanmoins du ressort de la
justice étatique182.
ii.Immunités
Le Statut de Rome ne prévoit pas d’exclusion de responsabilité pour les personnes
remplissant des fonctions officielles183. Ainsi, dès le moment où la Cour dispose d’une
compétence déléguée, que ce soit parce que les actes ont été commis sur le territoire
d’un Etat partie ou par un ressortissant d’un Etat partie, elle peut juger toutes les
personnes sans égard à leur position dans l’appareil de l’Etat.
819
Néanmoins, une certaine précision doit être faite. L’article 98 alinéa 1 du Statut rappelle
la nécessité de respecter les engagements en droit international public des Etats parties
au Statut en matière d’immunités. La Cour ne peut obliger un Etat partie à violer ses
obligations en matière d’immunités envers un Etat non partie184. Ainsi, la levée de
l’immunité de l’article 27 est limitée aux immunités accordées par les Etats parties185.
820
Cette disposition reflète la principale caractéristique de la compétence de la CPI :
cette juridiction dispose de compétences dérivées de celles des Etats parties. Elle ne
peut aller au-delà de ces dernières et est soumise aux règles de droit international
public liant les Etats parties, notamment les règles en matière d’immunité.
821
2.Le principe de complémentarité
a.En général
La complémentarité de la compétence de la Cour à celle des Etats est le principe
fondamental du Statut de Rome186. Il est une des « pierres angulaires du Statut »187 :
le but poursuivi dans la mise en place de la CPI est de créer une juridiction internationale qui disposera d’une compétence parallèle à la compétence des Etats parties188
et qui pourra l’exercer lorsque ceux-ci ne le font pas189.
182Voir Frulli in Cassese/Gaeta/Jones, p. 534.
183 Art. 27 SR. En général, voir G aeta in Cassese/Gaeta/Jones. Pour un historique de l’exclusion
d’immunité devant les juridictions internationales, voir Triffterer in Triffterer, ad art. 27 § 1 ss.
184
« Etat tiers » doit être compris comme « Etat non partie ». Voir Gaeta in Cassese/Gaeta/Jones, p. 993-994.
185Voir Gaeta in Cassese/Gaeta/Jones, p. 992 ss.
186 Sur ce principe en général, voir Alcaide Fernández in Carrillo Salcedo ; Brown, Primacy, p. 416 ss ;
Fisher, p. 105 ss ; Holmes in Cassese/Gaeta/Jones, p. 667 ; Jurdi, ICC ; Kleffner, Complementarity ;
P hilips , p. 63 ss ; R obinson , Complementarity ; S chabas , ICC Commentary, ad art. 17 ; S olera ,
Jurisdiction ; Stahn/El Zeidy ; Stigen ; Williams/Schabas in Triffterer, ad art. 17; Wilson. Voir aussi
Bailleux, p. 181 ss et les contributions in Politi/Gioia, p. 17 ss.
187 CPI, Lubanga, Chambre préliminaire, 8 novembre 2006, n 38 p. 15. Tallgren/Reisinger Coracini in
Triffterer, ad art. 20 § 31. Dans ce sens aussi, entres autres, Cryer et al., p. 519 ; Jurdi, ICC, p. 18 ;
Lelieur in Delmas-Marty/Pieth/Sieber, p. 45 ; Schabas, ICC Commentary, ad art. 17, p. 336.
188 Cassese, ICL, p. 337-339.
189 Selon un avis, pour permettre l’application de ce principe, une clause aut dedere aut prosequi
aurait dû être introduite dans le Statut, voir Akhavan. A notre avis, le régime de la complémentarité
207
822
Compétence pénale fondée sur un principe classique
823
On peut dire alors que l’exercice de la compétence de la Cour est subsidiaire à l’exercice de la compétence des Etats. Le terme « subsidiarité » a été écarté au profit de
« complémentarité »190, permettant ainsi non seulement de signaler la priorité des
juridictions nationales sur la CPI, mais également de souligner le fait que la CPI n’a
pas pour objectif de remplacer, mais bien de compléter l’action des Etats191, en réaffirmant la responsabilité première de ces derniers en ce qui concerne la répression des
crimes les plus graves192. De plus, le fait de ne pas utiliser le terme « subsidiarité »
permet de ne pas instaurer de confusion ni avec le droit de l’Union européenne ni
avec le régime applicable en matière de droits fondamentaux193.
824
Fruit de longs débats, la complémentarité « assure un équilibre entre, d’une part, la
primauté des poursuites engagées par les autorités nationales par rapport à la Cour
pénale internationale et, d’autre part, l’objectif du Statut de Rome de « mettre un
terme à l’impunité » »194. Il correspond à un compromis entre la primauté des juridictions nationales, qui sont encouragées à exercer leur pouvoir répressif195, et une
Cour suffisamment puissante et indépendante dont la compétence prévaudrait sur
les juridictions nationales196.
825
Présent dans les travaux préparatoires197, ce principe est ensuite mentionné dans le
Préambule198 ainsi qu’à l’article 1 du Statut. En gardienne et arbitre du principe de
couplé avec l’obligation de coopérer avec la Cour permet de parvenir au même résultat qu’une
clause primo prosequi secundo dedere.
190
Sur les différences et les similarités entre ces deux termes, voir Jurdi, ICC, p. 23 ss. Voir aussi El Zeidy
in Stahn/El Zeidy, selon lequel le terme « complémentarité » n’est pas le fruit des seules discussions
au sujet de la CPI, mais découle d’une longue maturation à travers les décennies.
191Voir Jurdi, ICC, p. 18 ss. Une certaine similarité doit ainsi être notée avec les clauses primo prosequi secundo
dedere telles qu’elles s’appliquent dans les relations interétatiques. Voir infra Chapitre 7 N 1240.
192 Sur ce dernier point, voir Rapport du Bureau de l’Assemblée des Etats Parties sur le bilan de la
situation : Bilan de la situation sur le principe de complémentarité : éliminer les causes d’impunité,
ICC-ASP/8/51, 18 mars 2010, § 5 ss. Voir aussi Cryer in Stahn/El Zeidy, p. 1100.
193
Dans ce sens Schabas, ICC Commentary, ad Préambule p. 51. Voir aussi Jurdi, ICC, p. 20 ss. L’UE dispose
d’une compétence dite subsidiaire dans les domaines dans lesquels elle n’est pas exclusivement
compétente. Selon l’art. 5 al. 3 TUE, l’UE ne peut agir que de manière subsidiaire à toute mesure
nationale (« l’Union intervient seulement si, et dans la mesure où, les objectifs de l’action envisagée
ne peuvent pas être atteints de manière suffisante par les Etats membres […] mais peuvent l’être
mieux, en raison des dimensions ou des effets de l’action envisagée, au niveau de l’Union »).
Quant à la CEDH, sa compétence est subsidiaire à celle des juridictions nationales, qui doivent être
saisies préalablement en vertu du principe de l’épuisement des voies internes, art. 35 ch. 1 CEDH.
194 CPI, Katanga, Chambre d’appel, 25 septembre 2009, § 85. Voir aussi K irsch in Cassese/DelmasMarty, Juridictions internationales, p. 32. Mendes, p. 20, parle de « balancing national sovereignty,
peace and justice ».
195 Préambule § 6 SR. Cette idée a été réitérée à la première Conférence de révision à Kampala,
voir Résolution RC/Res.1, Complémentarité. Sur la volonté des Etats-Unis de mettre en place une
complémentarité stricte, voir Meyer E., BIA, p. 109.
196 Le modèle des Tribunaux pénaux internationaux ad hoc, bien qu’étudié, n’a pas été retenu. Voir
Holmes in Cassese/Gaeta/Jones, p. 668 ss. Sur les TPI, voir infra Chapitre 5.
197 Même déjà dans le projet de 1994, voir H olmes in Cassese/Gaeta/Jones, p. 670. Pour tous le
cas de documents où le principe de complémentarité a été utilisé avant le SR, voir E l Z eidy ,
Complementarity, Chapitres I et II.
Pour la mise en place du principe tel qu’il est maintenant dans le SR, par le biais de l’analyse des
différents projets et avis, voir Brown, Primacy, p. 416 ss ; Solera, Jurisdiction, p. 145 ss.
198
Préambule § 10 SR. Bien que l’expression « principe de complémentarité » elle-même n’apparaisse
jamais dans le Statut. Voir Schabas, ICC Commentary, ad Préambule p. 51.
208
Délégation fonctionnelle de compétence à une juridiction pénale internationale
complémentarité199, la Cour détermine au cas par cas si elle peut exercer sa compétence en appliquant les critères prévus par l’article 17 du Statut, qui concrétise ce
principe. Bien qu’intitulée « Questions relatives à la recevabilité », cette disposition
pose le principe selon lequel la Cour ne peut pas exercer sa compétence, à l’exception
des cas énumérés.
b.Le critère général : un Etat « ayant compétence » ne mène
pas « véritablement à bien » l’enquête ou les poursuites
La Cour ne peut exercer sa compétence que dans les cas couverts par l’article 17 du
Statut. Il en est ainsi lorsqu’un « Etat ayant compétence » ne mène pas « véritablement
à bien » l’enquête ou les poursuites200. Ces deux expressions méritent une clarification.
i.
826
Un Etat « ayant compétence »
Le Statut n’oblige pas les Etats à adopter des principes de compétence en particulier. Il
se limite à rappeler que la répression des crimes les plus graves relève en premier lieu
du devoir des Etats. Chaque Etat détermine ainsi librement l’étendue de sa compétence.
827
La question qui se pose est de savoir dans quelle mesure la Cour doit vérifier si un
Etat est compétent avant de pouvoir exercer sa compétence déléguée201. En d’autres
termes, doit-elle se pencher sur tous les Etats pouvant disposer d’une compétence pour
le crime en question ? Cela reviendrait à considérer le cas de tous les Etats, les crimes
tombant dans le champ ratione materiae de la Cour202 étant d’une telle gravité qu’il est
généralement admis qu’ils peuvent faire l’objet d’une répression universelle203.
828
Imposer un tel procédé à la Cour reviendrait à en paralyser l’action. L’analyse de la
Cour ne devra porter que sur les Etats pouvant disposer d’une compétence territoriale et personnelle active204. Pour le surplus, il existera une présomption en faveur
de l’exercice de la compétence de la Cour, pour autant qu’un Etat compétent qui
exerce des poursuites ne se manifeste205.
829
ii.
Le fait de « mener véritablement à bien »
Le simple établissement d’une compétence n’est pas suffisant pour constituer un
obstacle à la compétence de la Cour. Une enquête et/ou une poursuite doivent avoir
lieu. Le terme « effectivement » n’a pas été retenu parce que, selon certains auteurs,
199Voir Morel, p. 96.
200 Art. 17 al. 1 let. a et b SR.
201 En général sur cette question, voir Stigen, p. 190 ss. Voir aussi Clark in Stahn/El Zeidy, p. 725 ss.
202 Sur le champ ratione materiae de la CPI, voir infra N 787 ss.
203 Sur la compétence universelle, voir infra Chapitre 7 N 1227 ss.
204 Schabas, ICC Commentary, ad art. 17 p. 340-341. Tel était sans doute aussi le but poursuivi par les
rédacteurs de cette disposition, voir Schabas, ICC Commentary, ad art. 17 n 37.
205 Schabas, ICC Commentary, ad art. 17 p. 341.
209
830
Compétence pénale fondée sur un principe classique
il pourrait être considéré qu’une procédure portant sur des crimes internationaux
devant une juridiction internationale a toujours de meilleurs effets, donc est plus
effective, que celle devant des juridictions nationales206.
831
Le terme « véritablement » guide ainsi la Cour dans son analyse de l’exercice de la
compétence étatique.
c.Les composantes
832
L’objectif visé est d’empêcher les Etats de pouvoir bloquer l’exercice de la compétence de la Cour en invoquant des poursuites qui sont en réalité fictives. Ainsi, le fait
de mener véritablement à bien l’enquête ou les poursuites peut se décliner en deux
volets : soit l’Etat n’entreprend aucune mesure, soit il agit d’une manière incompatible avec l’objectif d’empêcher l’impunité.
i.Inaction
833
Lorsqu’un Etat compétent pour ce faire n’entreprend aucune démarche, il ne peut
être considéré comme menant « véritablement » une enquête ou des poursuites.
834
Ce cas de figure, bien que ne découlant pas directement de la lettre du Statut,
a été développé par la jurisprudence 207. Lorsqu’un tel cas de figure se présente,
il n’est pas nécessaire de vérifier les autres critères prévus par l’article 17, donc
de se pencher sur les raisons de cette inaction (manque de volonté ou incapacité
d’agir)208.
835
Analyser l’existence de ces critères sans, dans un premier temps, vérifier la condition
sine qua non de l’exercice effectif de sa compétence par l’Etat serait, selon la Cour,
équivalent à « mettre la charrue avant les bœufs » 209. Le procédé suivi par la Cour
doit ainsi être un « two-step test »210 qui permet d’éviter des cas dans lesquels l’Etat se
dit vouloir, et être en mesure de mener des enquêtes, mais qu’il n’agit pas 211.
ii.
836
Action insatisfaisante
Le seul exercice d’une compétence étatique ne peut suffire à bloquer l’exercice de la
compétence de la Cour. Lorsque l’Etat dispose d’une compétence qu’il exerce dans
206Voir Morel, p. 99. Voir aussi Holmes in Cassese/Gaeta/Jones, p. 674 ; Williams/Schabas in Triffterer,
ad art. 17 § 25.
207 CPI, Kony, Chambre préliminaire, 27 septembre 2005, § 37 (l’Ouganda n’a pas mené et n’entend
pas mener d’enquêtes concernant les personnes les plus impliquées dans les atrocités commises) ;
CPI, Katanga, Chambre d’appel, 25 septembre 2009, § 2 et 78.
208 CPI, Lubanga, Chambre préliminaire, 10 février 2006, § 40-41 ; CPI, Katanga, Chambre d’appel, 25
septembre 2009, § 78. Voir à ce sujet les contributions de Robinson et Schabas in Stahn/El Zeidy,
respectivement p. 460 et p. 158 ss ; Stigen, p. 199 ss ; Williams/Schabas in Triffterer, ad art. 17 § 23.
209 CPI, Katanga, Chambre d’appel, 25 septembre 2009, § 78.
210 Robinson, Complementarity, p. 68. Voir aussi CPI, Katanga, Chambre d’appel, 25 septembre 2009, § 78.
211 CPI, Katanga, Chambre d’appel, 25 septembre 2009, § 79.
210
Délégation fonctionnelle de compétence à une juridiction pénale internationale
le cas concret, encore faut-il se demander s’il a la volonté et s’il est en mesure de
traduire la personne en justice212. Dans certains cas, bien qu’il ait mené la procédure
à son terme, la Cour peut considérer que cela n’a pas été fait de manière satisfaisante
sous l’angle des standards internationaux de répression.
–
Le « manque de volonté »
Le critère du manque de volonté213 s’applique pour les Etats qui, bien que disposant
de l’appareil judicaire nécessaire pour mener l’enquête et les poursuites, n’ont pas
la volonté de le faire.
837
Le cas de figure est délicat : il s’agit d’un critère subjectif, par lequel la Cour porte
un jugement sur les actes de l’Etat214. Si elle décide d’exercer sa compétence, elle
constate, par la force des choses, la mauvaise foi de l’Etat.
838
Le manque de volonté de la part d’un Etat doit être considéré au regard de l’intégralité de la procédure, pas seulement de son résultat 215.
839
Il se traduit par « le dessein de soustraire la personne concernée à sa responsabilité pénale » 216, notamment par une différence manifeste entre deux procédures
portants sur des faits similaires ou encore le transfert de la personne vers des
tribunaux secrets 217. Ce dessein peut se refléter 218 dans un comportement incompatible avec l’intention de traduire la personne en justice, qui consiste en des
retards injustifiés dans la procédure219 ou encore le manque d’indépendance et/ou
d’impartialité220.
840
–
L’« incapacité »
Le critère de l’incapacité concerne les Etats qui, quelle que soit leur volonté, ne
sont pas en mesure de traduire les personnes concernées en justice parce qu’ils ne
disposent pas de l’appareil judiciaire nécessaire.
841
Il s’agit cette fois d’un critère objectif 221, qui se définit, d’une part, par l’effondrement 222, substantiel voire total, de l’appareil judiciaire, sans pour autant devoir
842
212
213
214
Art. 17 al. 1 let. a et b, et al. 2 et 3 SR.
Art. 17 al. 2 SR.
L’introduction et la rédaction de ce critère ont longuement été discutées lors des négociations. Voir
Williams/Schabas in Triffterer, ad art. 17 § 25.
215 Voir la formulation de l’art. 17 al. 2 SR. Voir aussi Kleffner, Complementarity, p 126 ss.
216 Art. 17 al. 2 let. a SR.
217Voir Holmes in Cassese/Gaeta/Jones, p. 675.
218 L’art. 17 al. 2 let. b et c visent à compléter la let. a. Voir Holmes in Cassese/Gaeta/Jones, p. 675.
219 Art. 17 al. 2 let. b SR. Voir Williams/Schabas in Triffterer, ad art. 17 § 31.
220 Art. 17 al. 2 let. c SR. Voir Holmes in Cassese/Gaeta/Jones, p. 676. Pour des détails sur la manière
d’interpréter les notions d’impartialité et indépendance, voir Morel, p. 124 ss.
221 Williams/Schabas in Triffterer, ad art. 17 § 33.
222 Art. 17 al. 3 SR, 1re hypothèse.
211
Compétence pénale fondée sur un principe classique
concerner toutes les institutions de l’Etat223. Un effondrement demeurant partiel et
passager pourrait, dans certains cas, être insuffisant selon la doctrine 224.
843
D’autre part, l’indisponibilité 225 de l’appareil judiciaire existant peut également
donner lieu à l’exercice de la compétence de la Cour. Dans ce cas, c’est l’aspect procédural qui est visé : on regarde si l’Etat est en mesure d’arrêter la personne, collecter
les moyens de preuve, et, plus généralement, est apte à mener les poursuites.
844
Le fait qu’un Etat n’adopte pas les règles de droit national nécessaires à l’établissement de sa compétence ne peut être considéré comme un cas d’incapacité, du
fait que la disposition ne s’applique que pour les « Etats ayant compétence »226. En
revanche, un Etat est considéré comme incapable de mener à bien l’enquête ou les
poursuites lorsque sa législation est lacunaire, ne permettant pas d’accomplir les
étapes du processus pénal en accord avec les standards internationaux en matière
de procédure pénale227.
845
La question est encore ouverte de savoir si le cas de figure où un Etat manifeste
sa volonté de poursuivre et juger, mais que la procédure sera menée de manière
dépendante ou partiale est couverte par la notion d’« incapacité »228. L’affaire concernant Saif Al-Islam Gaddafi permettra sans doute de répondre à cette question. Si
la réponse devait être affirmative, l’interprétation du Statut faite par les juges irait
contre la lettre de la disposition et contre l’idée selon laquelle la Cour pénale ne vient
que combler le vide laissé par l’absence de répression effective des Etats sur la base
du principe de complémentarité, mais permettrait le respect de garanties procédurales dans le processus répressif, ce qui consititue un des objectifs de la mise en place
de la Cour.
–
L’exception au principe ne bis in idem
846
Finalement, le dernier cas de figure prévu par l’article 17 est le cas où un Etat a exercé
sa compétence et qu’il a mené la procédure à terme, en prononçant un jugement229.
Dans ce cas, en application du principe ne bis in idem, la Cour ne peut a priori pas
exercer sa compétence, à moins que les conditions de l’article 20 alinéa 3 soient
remplies.
847
Une fois de plus, l’objectif visé est de ne pas bloquer l’exercice de la compétence de
la Cour en se prévalant d’une procédure qui aurait eu pour seul but d’éluder celui-ci,
223Voir Kleffner, Complementarity, p. 152 ss, en particulier 154.
224Voir Holmes in Cassese/Gaeta/Jones, p. 677-678 ; Kleffner, Complementarity, p. 155 ; Morel, p. 133.
225 Art. 17 al. 3 SR, 2e hypothèse.
226Voir supra N 827 ss. Dans ce sens Kleffner, Complementarity, p. 156.
227Voir Kleffner, Complementarity, p. 156, y compris l’exemple de la législation paraguayenne cité par
cet auteur, et p. 157.
228
Ces éléments figurent dans la définition de la notion de « manque de volonté » (art. 17 al. 2 let. a-c
SR) mais pas dans celle d’« incapacité » (art. 17 al. 3 SR).
229 Art. 17 al. 1 let. c SR.
212
Délégation fonctionnelle de compétence à une juridiction pénale internationale
et garantir ainsi l’impunité230, que le jugement condamne ou acquitte la personne ou
qu’un non lieu ait été prononcé231.
L’article 20 alinéa 3 prévoit que la Cour peut exercer sa compétence lorsque le jugement rendu par une juridiction nationale l’a été soit dans le but-même de soustraire
la personne à la Cour232, soit, plus généralement, lorsque la procédure n’a pas été
impartiale et/ou indépendante et a été menée d’une manière incompatible avec une
intention de traduire la personne en justice233. Dans ce deuxième cas, les critères
établis notamment par les juridictions des droits de l’homme, telle la CEDH, en
matière de procès équitable devront être pris en considération234.
848
La Cour dispose ainsi de la possibilité d’exercer sa compétence lorsque l’Etat n’agit
pas, ou agit et est au stade de l’enquête, de la poursuite, lorsqu’un jugement a été
prononcé voire même lorsque l’exécution de la peine est incompatible avec un sentiment de justice235.
849
d.Conclusion
Le principe de complémentarité implique que, pour autant que la justice nationale
fonctionne de manière adéquate, la CPI n’aura jamais la possibilité d’exercer sa
compétence236. Ainsi, chaque intervention de la Cour est le constat d’un échec de la
justice nationale237. La CPI est donc une forme de « prothèse »238, de filet de sécurité
de la justice pénale : elle n’intervient qu’en dernier ressort 239, là où les mécanismes
de base n’ont pas suffi240.
850
Cette complémentarité a pour corollaire un certain renforcement de la position des
Etats, la répression des crimes les plus graves étant de leur ressort 241. Il montre aussi
que la délégation de compétence intervenant entre les Etats et la CPI est une délégation fonctionnelle, où la Cour, par sa structure internationale, est désignée comme le
851
230
C’est le cas des « procès fictifs » ou « sham trials ». Voir Kolb, Précis 2008, p. 259-260 ; Tallgren/
Reisinger Coracini in Triffterer, ad art. 20 § 44 ; van den Wyngaert/Ongena in Cassese/Gaeta/Jones,
p. 724.
231Voir Tallgren/Reisinger Coracini in Triffterer, ad art. 20 § 34.
232 Art. 20 al. 3 let. a SR.
233
Art. 20 al. 3 let. b SR. Pour des exemples de cas pouvant tomber dans le champ de cette disposition,
voir Tallgren/Reisinger Coracini in Triffterer, ad art. 20 § 45.
234 Schabas, ICC Commentary, ad art. 20 p. 379 ; Tallgren/Reisinger Coracini in Triffterer, ad art. 20 § 46.
235 Tallgren/Reisinger Coracini in Triffterer, ad art. 20 § 43.
236Voir Holmes in Cassese/Gaeta/Jones, p. 667.
237 S ur in Henzelin/Roth, p. 66, selon lequel « [l]es Etats qui acceptent cette compétence ont en
quelque sorte intériorisé leur insuffisance et accepté leur défaite ». Kleffner, Complementarity,
p. 318, parle de la complémentarité comme d’un principe sanctionnant les défauts de la justice
étatique.
238 Sur in Henzelin/Roth, p. 66.
239Voir Mendes.
240 Cette idée peut être transposée au droit pénal en général, qui n’intervient que lorsque les règles
dissuasives n’ont pas atteint leur but, voir Massé in Henzelin/Roth, p. 161.
241 Voir sur ce point Bergsmo M., p. 99 ; Wilson, p. 5-6.
213
Compétence pénale fondée sur un principe classique
relais des juridictions nationales, lorsque, de facto, celles-ci ne peuvent/veulent agir
bien qu’elles disposent de la compétence pour ce faire.
852
La compétence de la Cour doit être distinguée de l’exercice de cette compétence242. La
compétence est octroyée à la CPI sur la base du Statut. La possibilité d’un exercice de
la compétence doit être déterminée dans chaque cas concret, au regard du principe
de complémentarité.
853
Au vu du caractère particulier du crime d’agression, l’on peut se demander dans
quelle mesure les Etats seront à même de mener des poursuites sans tomber dans
les exceptions qui permettent à la Cour d’agir en vertu du principe de complémentarité243. Ainsi, le crime d’agression mènera probablement à une certaine remise en
question de l’exercice subsidiaire de la compétence de la Cour244.
3.Conclusion
854
La compétence de la Cour est limitée en ce qui concerne les crimes couverts par le
Statut : elle ne peut agir que pour quatre crimes, précisément définis, restreints par
un seuil de gravité minimum, soumis à des conditions temporelles et commis par un
certain groupe de personnes.
855
D’autre part, le principe de complémentarité limite l’exercice de cette compétence
pour éviter que la délégation de compétence n’ait pour conséquence la violation
du principe ne bis in idem, que ce soit par le biais de procédures parallèles ou subséquentes portant sur le même cas, tout en accordant à la Cour un rôle de gardien de
l’effectivité de la justice pénale nationale.
III.Mise en œuvre de la compétence
856
Nous l’avons dit, la compétence déléguée de la Cour doit être distinguée de l’exercice de cette compétence. Pour reprendre la terminologie utilisée dans les Chapitres
précédents, la délégation de compétence à l’égard de la Cour à lieu en deux temps : la
compétence est octroyée sur la base du Statut, mais elle ne peut être exercée qu’après
l’intervention d’un mécanisme de mise en œuvre.
857
Nous verrons ainsi quels sont les mécanismes de mise en œuvre de la compétence déléguée à la Cour par les Etats (A.). Par ailleurs, nous verrons également que le Conseil
de sécurité a été doté de la capacité à empêcher l’exercice de cette compétence (B.).
242Voir Crawford in Sands, p. 147.
243 Sur le rapport entre crime d’agression et complémentarité, voir Clark in Stahn/El Zeidy ; Gaja in
Cassese/Gaeta/Jones, p. 440 ; Gargiulo in Lattanzi/Schabas, p. 94 ; Strapatsas in Stahn/van den
Herik, p. 456 ss ; Wrange in Bellelli.
244Selon Van Schaack le principe de complémentarité ne devrait pas s’appliquer pour l’agression.
Il faudrait, selon cet auteur, aller jusqu’à décourager les Etats d’entreprendre des poursuites au
niveau national pour ce crime, voir Van Schaack, p. 135-136.
214
Délégation fonctionnelle de compétence à une juridiction pénale internationale
A.Saisine de la Cour
Deux régimes portant sur les mécanismes de mise en œuvre de la compétence de la
Cour sont prévus par le Statut : le régime ordinaire, applicable aux trois core crimes
définis dans la version initiale du Statut (1.), ainsi que le régime spécial, applicable
au crime d’agression (2.).
1.
858
Régime ordinaire
Le régime que l’on appellera ordinaire est celui prévu à l’article 12 lettres a et c ainsi
qu’aux articles 14 et 15 du Statut. Il concerne les trois crimes définis dans le Statut
tel qu’adopté lors de la Conférence de Rome.
859
Sous ce régime, la compétence de la Cour peut être mise en œuvre par un défèrement
de la part d’un Etat (a.) ou par la saisie proprio motu par le Procureur (b.).
860
a.Saisie par les Etats
Selon l’article 13 lettre a et l’article 14 du Statut, une « situation » peut être déférée
à la Cour par un Etat245. La seule condition posée est la qualité de partie au Statut
de Rome de cet Etat246. Ainsi, malgré la proposition visant à limiter la possibilité de
défèrement aux Etats qui ont un lien avec la cause 247, l’exigence d’avoir un intérêt
particulier à ce que la Cour se saisisse de l’affaire n’a pas été retenue, entre autres
parce que la définition d’un tel critère s’est avérée difficile, mais aussi parce que des
doutes ont été émis quant à la pertinence d’un critère d’après lequel un Etat aurait
plus intérêt à la répression qu’un autre, alors qu’il s’agit de crimes de jus cogens248, et
que la Cour exercera sa compétence au nom de tous les Etats parties, quel que soit
l’Etat qui la saisit.
861
Tout Etat peut déférer une situation à la Cour, qu’il soit, dans le cas concret, originairement compétent ou non. Il doit être remarqué néanmoins que lorsque le défèrement a lieu par un Etat compétent pour poursuivre, la délégation de compétence
ressemble aux cas de délégation interétatique, lorsque l’Etat compétant estime qu’un
autre serait mieux placé pour exercer les poursuites.
862
245
246
247
248
En général, voir Kirsch/Robinson, State Referral, in Cassese/Gaeta/Jones ; Marchesi in Triffterer, ad
art. 14 ; Schabas, ICC Commentary, ad art. 14.
La question a été discutée lors de la Conférence de Rome de savoir si un Etat non partie pourrait
éventuellement déférer une affaire à la Cour, voir Philips, p. 71-72 ; Lattanzi in Lattanzi/Schabas,
p. 58 ; Marchesi in Triffterer, ad art. 14 § 8 ss et A/CONF.183/2/Add.1, art. 6 let. b. Dans le Rapport
de la Commission du droit international sur les travaux de sa quarante-sixième session, 2 mai-22
juillet 1994, Supplément N° 10, A/49/10, une condition supplémentaire avait été étudiée pour ce
qui est du crime de génocide, et visait à soumettre la possibilité de défèrement à la Cour d’une
affaire à la double ratification du Statut de la Cour et de la Convention génocide, voir p. 85 ss.
Voir la proposition de la France, A/CONF.183/2/Add.1, art. 6 let. b. Voir aussi Marchesi in Triffterer,
ad art. 14 § 8.
Voir à ce sujet Marchesi in Triffterer, ad art. 14 § 8.
215
Compétence pénale fondée sur un principe classique
863
On peut se demander alors dans quelle mesure le principe de complémentarité tel
que prévu par le Statut trouve application249. En effet, le but poursuivi par le Statut
est de mettre en place une juridiction qui agira lorsque les juridictions nationales ne
sont pas en mesure de le faire, soit parce qu’elles ne le veulent pas, soit parce qu’elles
ne le peuvent pas, mais en tout cas lorsqu’elles « ne mènent pas à bien l’enquête ou
les poursuites »250. Il n’a en revanche originairement pas pour objectif de dispenser
les Etats de traduire les personnes concernées en justice, bien qu’ils puissent le faire.
Bien au contraire, il vise à y encourager les Etats.
864
La Cour a néanmoins estimé que, pour autant qu’il « assure le transfert du suspect dans
les meilleurs délais et apporte à la Cour sa coopération pleine et entière »251, un Etat qui
choisit de déférer une situation à la Cour pour laquelle il serait compétent « doit être
considéré comme étant dépourvu de la volonté évoquée à l’article 17 du Statut »252.
Cette forme de manque de volonté « respecte l’intention des rédacteurs du Statut de
« mettre un terme à l’impunité » tout en adhérant au principe de complémentarité »253.
Ainsi, la pratique développée par le Procureur visant à encourager les Etats à procéder
à des auto-défèrements254 a été saluée par la Cour255 qui les considère conformes
au principe de complémentarité guidant l’exercice de la compétence de la Cour.
865
Jusqu’à présent, tous les cas de défèrement de situations à la Cour par des Etats ont
été faits par l’Etat territorial256.
b.Saisie spontanée par le Procureur
866
Le Procureur peut également se saisir proprio motu d’une affaire sans y être invité par
un Etat, en vertu de l’article 13 lettre c et 15 du Statut257. Dans ce cas, la délégation de
compétence à la CPI va bien plus loin qu’une délégation interétatique, en tant qu’elle
permet à un organe de l’entité délégataire de déterminer lui-même s’il est opportun
de mettre en œuvre cette compétence.
249
Sur cette question, voir les arguments présentés par la Défense de Katanga devant la Chambre
d’appel : CPI, Katanga, Chambre d’appel, 25 septembre 2009, § 61 ss. Voir aussi Gaja in Politi/Gioia,
p. 50 ss ; Jurdi, ICC, p. 135 ss ; Kleffner in Stahn/Sluiter ; Schabas, ICC Commentary, ad art. 14 p. 310312 ; Wierda/Otim in Stahn/El Zeidy.
250Voir supra N 830 ss.
251 CPI, Katanga, Chambre de première instance, 16 juin 2009, § 79.
252 CPI, Katanga, Chambre de première instance, 16 juin 2009, § 77.
253 CPI, Katanga, Chambre de première instance, 16 juin 2009, § 78. Voir aussi Schabas in Politi/Gioia,
p. 28 ss.
254Voir Schabas, ICC Commentary, ad art. 14 p. 307. Le Procureur associe ainsi les Etats au processus,
évitant de devoir agir proprio motu et comptant sur leur coopération. Voir aussi K leffner ,
Complementarity, p. 218 ss.
255Voir supra N 830 ss.
256 L’Ouganda (ICC-02/04) le 29 janvier 2004, la République démocratique du Congo (ICC-01/04) le
19 avril 2004, la République centre-africaine (ICC-01/05) le 7 janvier 2005. Pour des détails sur ces
défèrements, voir Schabas, ICC Commentary, ad art. 14 p. 307-309. Voir aussi Akhavan in Stahn/El
Zeidy ; Kastner, p. 45 ss.
257 En général, voir B ergsmo /P eji ć in Triffterer, ad art. 15 ; K irsch /R obinson , Proceedings by the
Prosecutor, in Cassese/Gaeta/Jones ; Schabas, ICC Commentary, ad art. 15.
216
Délégation fonctionnelle de compétence à une juridiction pénale internationale
Le Procureur peut ainsi ouvrir une enquête de sa propre initiative, pour autant que
la Chambre préliminaire l’y autorise258. Cette autorisation intervient lorsqu’il existe
« une base raisonnable » pour ouvrir une enquête, que l’affaire « semble relever de
la compétence de la Cour »259, et qu’il ne s’agit pas de « unwarranted, frivolous or politically motivated investigations »260.
867
Ce mécanisme permet à la Cour de pouvoir agir même lorsque les Etats sont réticents à l’idée d’un défèrement. Il se place donc dans un prolongement du principe
de la complémentarité, et vise à concrétiser le rôle de la CPI qui est de supplanter
les juridictions nationales lorsque celles-ci ne remplissent pas leurs obligations en
matière de répression261.
868
Le Procureur a spontanément ouvert une enquête pour les crimes commis au Kenya
et en Côte d’Ivoire, décisions qui ont été autorisées par la Cour262. Pour ce qui est
du Kenya, celui-ci était partie au Statut, la délégation de compétence et la mise en
œuvre de celle-ci ont eu lieu en deux temps. En revanche, dans le cas de la Côte
d’Ivoire qui n’était pas partie au Statut mais qui a fait une déclaration dans ce sens,
la délégation de compétence a eu lieu de manière ad hoc comme prévu par l’article
12 alinéa 3 du Statut263.
869
2.
Régime spécial pour le crime d’agression
Depuis la Conférence de révision de Kampala, le régime ordinaire est complété264
par un régime spécial en ce qui concerne le crime d’agression, prévu à l’article 15bis
alinéas 6 à 8 du Statut.
870
Au vu des particularités du crime d’agression, l’exercice de la compétence pour ce crime
dépend soit d’un constat préalable d’un acte d’agression par le Conseil de sécurité,
soit de l’aval de la Chambre préliminaire si le Conseil de sécurité ne se prononce pas.
871
Ainsi, lorsque le Procureur ouvre une enquête, que le cas ait été déféré à la Cour par
un Etat partie ou que le Procureur ait agi proprio motu, il doit s’assurer que le Conseil
872
258
Art. 15 al. 3-5 SR. Voir Bergsmo/Pejić in Triffterer, ad art. 15 § 18 ss ; Schabas, ICC Commentary, ad
art. 15 p. 321 ss.
259 Art. 15 al. 4 SR.
260 CPI, Kenya, Chambre préliminaire, 31 mars 2010, § 32 ; CPI, Côte d’Ivoire, Chambre préliminaire,
3 octobre 2011, § 21 ; Bergsmo/Pejić in Triffterer, ad art. 15 § 20 et 27.
261Voir Williams/Schabas in Triffterer, ad art. 13 § 11.
262 Voir CPI, Kenya, Chambre préliminaire, 31 mars 2010 ; CPI, Côte d’Ivoire, Chambre préliminaire,
3 octobre 2011.
263
La Côte d’Ivoire (ICC-02/11) a fait une déclaration de compétence de la Cour et a déféré la situation
sur son territoire (art. 12 let. c SR) le 18 avril 2003 (défèrement confirmé le 14 décembre 2010).
Le Procureur a été autorisé par la Chambre préliminaire à ouvrir une enquête sur la situation en
Côte d’Ivoire, CPI, Côte d’Ivoire, Chambre préliminaire, 3 octobre 2011. La Palestine a également
fait une telle déclaration le 21 janvier 2009 sur la base de l’art. 12 al. 3 SR. Sur cette déclaration,
en particulier la question de savoir dans quelle mesure la qualité d’Etat doit être reconnue à une
entité pour que celle-ci puisse faire une déclaration selon l’art. 12 al. 3 SR, voir Shaw, Declaration.
264 Art. 15bis al. 1 et 10 SR.
217
Compétence pénale fondée sur un principe classique
de sécurité a constaté un acte d’agression265. Pour cela, le Procureur a une obligation
d’informer l’Organisation des Nations Unies de toute enquête portant sur un crime
d’agression.
873
Si le Conseil de sécurité ne qualifie pas les faits survenus comme un cas d’acte
d’agression dans le délai imparti de six mois, le Procureur doit obtenir l’aval de la
Chambre préliminaire comme dans les cas où il agit proprio motu pour les trois autres
crimes du Statut266.
B.Capacité de blocage par le Conseil de sécurité
874
L’article 16 du Statut267 octroie la possibilité au Conseil de sécurité de bloquer l’exercice de la compétence de la Cour. Le projet de base concernant cette disposition
était de mettre en place un régime dans lequel, lorsque le Conseil de sécurité est
saisi d’une question sous le Chapitre VII de la Charte des Nations Unies, la CPI ne
peut agir268. La solution adoptée269 prévoit non pas un régime d’autorisation, mais la
règle générale selon laquelle la Cour peut agir même lorsque le Conseil est saisi de
la question avec un « droit de veto négatif » aux mains de ce dernier.
875
L’utilisation de cette disposition faite par le Conseil de sécurité jusqu’à présent est
plus que contestable. En effet, elle a été invoquée à deux reprises concernant le même
cas de figure : la Résolution 1422270 instaure un délai de suspension de l’exercice de
la compétence de la Cour pour les actes perpétrés dans le cadre d’opérations menées
par les Nations Unies pour les ressortissants d’Etats non parties au Statut271, et la
Résolution 1487272 prolonge ce délai273.
265
266
267
268
269
270
271
272
273
218
Art. 15bis al. 6 SR.
Art. 15bis al. 8 SR. Voir supra N 866 ss.
Voir aussi l’art. 17 al. 2 de l’Accord négocié régissant les relations entre la Cour pénale internationale
et l’Organisation des Nations Unies, conclu à New York le 4 octobre 2004. Sur l’art. 16 SR, voir
Mokhtar, p. 302 ss ; Schabas, ICC Commentary, ad art. 16 ; White/Cryer in Doria/Gasser/Bassiouni,
p. 464 ss.
Art. 23 § 3 du Projet de Code de Statut d’une Cour criminelle internationale, in Rapport de la
Commission du droit international sur les travaux de sa quarante-sixième session, 2 mai-22 juillet
1994, Supplément N° 10, A/49/10, p. 94.
Sur proposition de Singapour au sein des comités préparatoires de la Conférence de Rome. Voir à
ce sujet Bergsmo/Pejić in Triffterer, ad art. 16 § 4 ; Gargiulo in Lattanzi/Schabas, p. 88.
S/RES/1422, 12 juillet 2002.
Cette résolution a été adoptée suite au veto des Etats-Unis utilisé pour bloquer une résolution sur
la prolongation de la mission des forces des Nations Unies en Bosnie-Herzégovine (S/PV.4563, 30
juin 2002, p. 2-3). Cet Etat menaçait de continuer à bloquer toute résolution sur le même sujet si
une immunité devant la CPI pour le personnel des Nations Unies en mission, ressortissant d’Etats
non parties, n’était pas accordée. Pour débloquer la situation, la résolution 1422 a été adoptée,
voir Zappalà, p. 117 ss. Sur cette résolution, voir aussi Mokhtar, p. 307 ss. Selon cet auteur, très
critique à l’égard de la résolution 1422, celle-ci est « illegal, invalid and should be ignored »,
Mokhtar, p. 343.
S/RES/1487, 12 juin 2003.
Par la suite, le délai n’a pas été prolongé davantage. En revanche, dans les résolutions 1497 (S/
RES/1497, 1er août 2003) et 1593 (S/RES/1593, 31 mars 2005) concernant la situation au Libéria,
respectivement au Soudan, la clause d’exclusion de compétence de la Cour est reprise.
Délégation fonctionnelle de compétence à une juridiction pénale internationale
La prérogative du Conseil de sécurité dans le cadre de l’article 16 vise à préserver
la priorité d’action du Conseil de sécurité lorsqu’il constate une menace ou une
atteinte à la paix ou la sécurité internationale 274. Dans le cas des Résolution 1422 et
1487, il semblerait qu’une telle menace ou atteinte n’avait pas eu lieu 275. Certains,
très critiques, vont jusqu’à affirmer que le seul lien entre cette résolution et la question d’une menace ou atteinte à la paix et la sécurité internationale est de dire que le
fait de juger des individus ressortissants d’Etats non parties au Statut par la CPI est
constitutif d’une telle menace276.
876
La limite dans le temps telle que prévue par l’esprit de l’article 16277 est transformée
en pratique en une limite ratione personae par la création d’un groupe privilégié de
personnes, qui, bien qu’elles commettent des crimes sur le territoire d’un Etat partie
au Statut, ne pourront être traduites devant la Cour278.
877
L’article 16 devient alors un moyen de limiter l’exercice de la compétence territoriale
de la Cour pour le personnel des Nations Unies en mission ayant la nationalité d’un
Etat non partie, et est une forme de compensation de l’absence de la condition de
cumul des compétences territoriale et personnelle active279.
878
274 Kolb, Précis 2008, p. 255 ; Ntanda Nsereko, p. 112.
275Voir David, CPI, p. 354.
276 Intervention du représentant de la Suisse et celle du représentant du Liechtenstein, S/PV.4772,
12 juin 2003, respectivement p. 7 et 8, à l’occasion de la discussion sur la reconduction de la
résolution 1422 pour 12 mois supplémentaires, selon lesquels « [l]a résolution 1422 (2002) invoque
le Chapitre VII de la Charte des Nations Unies sans déterminer s’il y a menace à la paix et à la
sécurité internationales […]. Cela revient à considérer que la Cour pénale internationale est, par
elle-même, un obstacle à la paix ». Voir aussi David, CPI, p. 354-355.
277Voir Bourgon, Ratione temporis, in Cassese/Gaeta/Jones, p. 554 ss.
278 Voir la critique formulée par la Suisse et le Lichtenstein, S/PV.4772 du 12 juin 2003, p. 8. Selon
les représentants de ces Etats, « la résolution se veut conforme à l’article 16 du Statut de Rome
alors qu’en fait elle en viole tant la lettre que l’esprit. L’article 16 n’a jamais été prévu comme un
instrument devant accorder l’immunité a priori à toute une catégorie de personnes ». La Cour n’a
pas eu la possibilité de se prononcer sur cette utilisation de l’art. 16, voir David, CPI, p. 354 ss.
279Voir supra N 763-764.
219
Compétence pénale fondée sur un principe classique
Conclusion du Chapitre
879
Mise en place pour pallier les risques d’impunité pour les crimes internationaux les
plus graves qui ont une incidence sur la paix et la sécurité internationales, la Cour
pénale internationale constitue un équilibre entre une juridiction à la merci des Etats
ou du Conseil de sécurité et une entité puissante et indépendante qui n’était pas
compatible avec la primauté des Etats dans l’exercice de leur propre droit de punir.
880
La Cour exerce des compétences dérivées lorsque les compétences originaires correspondantes ne peuvent être mises en œuvre280. L’effet « boomerang » de cette situation
ne doit pas être négligé : afin de ne pas voir la Cour exercer ses compétences dérivées, les Etats développent leur droit national pour pouvoir agir eux-mêmes dans
les cas où la Cour pourrait disposer d’une compétence parallèle281. Ainsi, la Suisse a
par exemple ratifié la Convention génocide282 et adopté une loi permettant la mise
en œuvre du Statut de Rome283, supprimant ainsi la condition de qualité militaire
pour le génocide, les crimes contre l’humanité et les crimes de guerre et incluant ces
crimes parmi les dispositions du Code pénal284.
881
Les compétences de la Cour pénale internationale sont le fruit d’une délégation fonctionnelle de l’exercice du droit de punir des Etats285. Elle intervient soit sur la base de
l’acceptation du Statut lorsqu’il s’agit d’un Etat partie, soit par délégation spontanée
sur la base de l’article 12 alinéa 3. Elle ne doit pas être confondue avec une action
au nom de la communauté internationale : bien qu’il soit incontestable que les Etats
ayant ratifié le Statut de Rome sont très nombreux286, les plus importants d’entre eux
sur la scène internationale manquent au rendez-vous, manifestant systématiquement
leurs réticences à l’égard de cette juridiction et montrant ainsi que la Cour pénale
internationale n’est pas un organe de cette communauté.
280
Pour une réflexion sur le futur de la relation entre la compétence de la CPI et celle des Etats, voir
Meron, International Criminal Justice, p. 167 ss.
281Voir Cryer et al., p. 75-76, et les références citées n 89. Selon Mendes, p. 161, « [t]he Court should
be viewed as a catalyst in the global fight against impunity that promotes peace with justice
throughout the world ».
282
Le 7 septembre 2000, RS 0.311.11. La Convention est en vigueur en Suisse depuis le 6 décembre 2000.
283 Loi fédérale portant modification de lois fédérales en vue de la mise en œuvre du Statut de Rome
de la Cour pénale internationale, 18 juin 2010, RO 2010 4963.
284
Ces crimes n’étaient préalablement prévus que par le Code pénal militaire. Génocide : art. 108 CPM
et art. 264 CP ; crime contre l’humanité : art. 109 CPM et art. 264a CP ; crimes de guerre : art. 110 ss
CPM et art. 264b ss CP. Sur les adaptations du droit suisse suite à l’adoption du Statut de Rome,
voir Cottier in Kress/Lattanzi, p. 224 ss. En général, sur les adaptations faites par différents Etats
parties, voir les contributions in Lee, Responses.
285 Contra Berkovicz, p. 188. Selon Akande, p. 626, les Etats ne peuvent pas déléguer de compétence à
une juridiction internationale parce que cela a pour conséquence inévitable et inacceptable de violer
les prérogatives souveraines des Etats non parties. Pour Castella, p. 238, la CPI est un « élément
autonome du fonctionnement de la communauté internationale ». L’auteur cite néanmoins Sur
in Henzelin/Roth, p. 54. Il nous semble donc qu’il interprète, de manière erronée, les expressions
« composante autonome de l’ordre du monde » et « éthique de la conviction » par opposition à
une « éthique de la responsabilité » des Tribunaux pénaux internationaux ad hoc, utilisées par Sur.
286 121 Etats parties au 1.07.2012.
220
Chapitre 4
Délégation de compétence
aux Tribunaux spéciaux pour
la Sierra Leone et le Liban
Introduction
La première décennie des années 2000 a donné naissance à différentes formations
judiciaires ad hoc d’une nature particulière, exerçant une compétence pénale1. Il s’agit
de la Chambre spéciale chargée des crimes de guerre au sein de la Cour d’Etat de
Bosnie-Herzégovine2, des Formations de jugement au Kosovo3, du Tribunal spécial
irakien 4, des Chambres extraordinaires au sein des tribunaux cambodgiens 5, des
Groupes spéciaux au Timor oriental6, du Tribunal spécial pour la Sierra Leone ainsi
que du Tribunal spécial pour le Liban.
882
Bien que très hétérogènes7, elles ont la caractéristique commune de bénéficier d’une
intervention internationale plus ou moins grande, que ce soit par leur mode de création, le droit applicable devant elles, les règles de procédure qu’elles connaissent ou
encore leur composition, leur financement et leur emplacement géographique. Elles
ont ainsi été appelées juridictions internationalisées, hybrides, mixtes, ou juridic-
883
1
2
3
4
5
6
7
En général sur ces formations, voir Tribunaux de l’ONU et tribunaux appuyés par l’ONU : pratique
suivie par les Nations Unies en matière de création et de participation ; expérience d’autres
mécanismes judiciaires pertinents, S/2010/394, 26 juillet 2010, Annexe I, p. 43 ss ; Ambos/Othman ;
A scensio /L ambert -A bdelgawad /S orel ; B antekas , p. 444 ss ; C assese , ICL, p. 330 ss ; C ryer et al.,
§ 9.1 ss ; David, Eléments, § 14.3.1 ss ; Geiss/Bulinckx, en particulier le tableau comparatif p. 52 ss ;
Linton ; Mundis, New Mechanisms ; Orentlicher in Lattimer/Sands ; Romano/Nollkaemper/Kleffner ;
Roper/Barria, p. 29 ss ; Turns ; Williams in Kaikobad/Bohlander.
Law on Court of Bosnia and Herzegovina, consolidated version, Official Gazette of Bosnia and
Herzegovina, 49/09, 20 novembre 2000.
MINUK Regulation on Assignment of international judges/prosecutors and/or change of venue,
MINUK/REG/2000/64, 15 décembre 2000.
Law No. (10) 2005 of the Iraqi Higher Criminal Court, Official Gazette of the Republic of Iraq,
18 octobre 2005.
Accord entre l’Organisation des Nations Unies et le Gouvernement royal du Cambodge concernant
la poursuite, sous l’empire du droit cambodgien, des auteurs des crimes commis sous le Kampuchéa
démocratique, conclu à Phnom Penh le 6 juin 2003. Law on the establishment of Extraordinary
Chambers in the Courts of Cambodia for the prosecution of crimes committed during the period
of Democratic Kampuchea, NS/RKM/0801/12, 10 août 2002, avec amendements du 27 octobre 2004
(NS/RKM/1004/006). Il s’agit d’une loi nationale adoptée suite à l’Accord avec l’ONU, voir LambertAbdelgawad in Ascensio/Lambert-Abdelgawad/Sorel, p. 37.
Regulation on the organization of Courts in East Timor, ATNUTO/REG/2001/25, 14 septembre 2001.
C ondorelli /B outruche in Romano/Nollkaemper/Kleffner, p. 427, parlent de « heterogeneous
reality ». Voir aussi Shraga in Romano/Nollkaemper/Kleffner.
221
Compétence pénale fondée sur un principe classique
tions de la troisième génération, par opposition aux juridictions purement nationales
d’une part, et aux juridictions internationales d’autre part.
884
Il n’est pas lieu ici de développer la question, largement débattue en doctrine 8, de
déterminer le degré d’internationalisation de ces juridictions. Cette question nous
paraît être une simple querelle terminologique qui n’apporte pas d’éclaircissement
à la problématique du fondement de la compétence pénale. Au regard de cette
problématique, il est bien plus important de déterminer, pour les exclure, lesquelles
de ces formations font partie des systèmes judiciaires nationaux 9. Tel est le cas des
Chambres extraordinaires au sein des tribunaux cambodgiens10, des Formations de
jugement au Kosovo11, du Tribunal spécial irakien12, des Groupes spéciaux au Timor
oriental13 ainsi que de la Chambre spéciale chargée des crimes de guerre au sein de
la Cour d’Etat de Bosnie-Herzégovine14. Ces formations, bien que comprenant des
éléments internationaux, sont des formations spéciales au sein des tribunaux nationaux15 et ne nous intéresseront pas dans le cadre du présent sujet, dans la mesure où
elles ne soulèvent pas de question concernant un transfert de la compétence pénale16.
Elles s’inscrivent dans la logique selon laquelle le judex le plus adéquat pour la
répression des crimes est le lieu de leur commission, une aide internationale étant
parfois nécessaire à cette fin17.
8Voir Kolb in Ascensio/Lambert-Abdelgawad/Sorel ; Mégret in Stahn/van den Herik, p. 178 ss.
9
Cette distinction est également faite par Williams in Kaikobad/Bohlander, en particulier voir p. 484.
10
Tribunaux de l’ONU et tribunaux appuyés par l’ONU : pratique suivie par les Nations Unies en
matière de création et de participation ; expérience d’autres mécanismes judiciaires pertinents,
S/2010/394, 26 juillet 2010, Annexe I, § 1. Voir aussi Cryer et al., § 9.2.2.
11
L’idée de mettre en place un tribunal spécial siégeant au Kosovo, formé sur le modèle du TPIY, a
été abandonnée en septembre 2000, voir Tribunaux de l’ONU et tribunaux appuyés par l’ONU :
pratique suivie par les Nations Unies en matière de création et de participation ; expérience
d’autres mécanismes judiciaires pertinents, S/2010/394, 26 juillet 2010, Annexe I, § 18. Les
Chambres spéciales au Kosovo ont été établies dans le cadre du « Emergency Judicial System » (voir
Turns, p. 142) mis en place par l’administration du territoire par les Nations Unies, voir LambertAbdelgawad in Ascensio/Lambert-Abdelgawad/Sorel, p. 40 ss ; Williams in Kaikobad/Bohlander,
p. 462. Il s’agit d’une administration intérimaire dotée de pouvoirs législatif et exécutif, voir S/
RES/1244, 10 juin 1999.
12
Law No. (10) 2005 of the Iraqi Higher Criminal Court, Official Gazette of the Republic of Iraq, 18
octobre 2005. Pour une discussion du fait de savoir si cette formation peut être considérée comme
un tribunal mixte et non une formation nationale, voir Cryer et al., § 9.4.1 ; Williams in Kaikobad/
Bohlander, p. 467.
13
Chambres spéciales au sein du tribunal de district et de la cour d’appel de Dili. Elles ont été créées
dans le cadre de l’Administration transitoire des Nations Unies au Timor oriental, ATNUTO, S/
RES/1272, 25 octobre 1999. Selon S/RES/1543, 14 mai 2004, § 3.i, le mandat de l’ATNUTO comprend
l’« Appui à l’administration publique et à l’appareil judiciaire du Timor-Leste et à l’administration
de la justice à l’égard des crimes graves ». Voir aussi Turns, p. 135.
14
Chambre spéciale au sein de la Cour d’État de Bosnie-Herzégovine établie par législation nationale,
nous y reviendrons infra Chapitre 8 N 1372 et Chapitre 8 n 68. Voir Cryer et al., § 9.3.2 p. 192 ;
McDonald in Doria/Gasser/Bassiouni, p. 315.
Turns, p. 125 et 127 ; Williams in Kaikobad/Bohlander, p. 484. Voir aussi Dickinson, p. 299 ; Lelarge,
15
p. 408.
16
Voir Tribunaux de l’ONU et tribunaux appuyés par l’ONU : pratique suivie par les Nations Unies en
matière de création et de participation ; expérience d’autres mécanismes judiciaires pertinents,
S/2010/394, 26 juillet 2010, Annexe I, § 31.
17Voir Turns, p. 128 ss.
222
Délégation fonctionnelle de compétence à une juridiction pénale internationale
En revanche, deux formations sont établies en dehors des systèmes nationaux. Il
s’agit du Tribunal spécial pour la Sierra Leone18 et du Tribunal spécial pour le Liban19.
Nous tenterons de déterminer quel est le fondement de la compétence pénale de ces
juridictions indépendantes.
885
I. Le Tribunal spécial pour la Sierra Leone
Le Tribunal spécial pour la Sierra Leone (TSSL)20 a été créé par le biais d’un Accord
conclu entre cet Etat et l’Organisation des Nations Unies (Accord ONU-Sierra
Leone)21. L’initiative est venue du Gouvernement sierra-léonais22, qui a interpellé
le Conseil de sécurité lui demandant de mettre en place un Tribunal ad hoc sur le
modèle des Tribunaux pénaux internationaux pour l’ex-Yougoslavie et le Rwanda23.
Le Conseil de sécurité n’a pas accédé à cette requête mais a demandé au Secrétaire
général de négocier un accord avec la Sierra Leone24.
886
Il ne s’agit pas d’un acte unilatéral des Nations Unies 25, mais d’un accord bilatéral
de nature internationale, sans délégation de pouvoir du Conseil de sécurité vers le
Secrétaire général26 et sans bénéficier des caractéristiques des actes entrepris par le
Conseil de sécurité dans le cadre du Chapitre VII de la Charte des Nations Unies27.
887
18
Rapport du Secrétaire général sur l’établissement d’un Tribunal spécial pour la Sierra Leone,
S/2000/915, 4 octobre 2000, § 9. Voir aussi Sriram, p. 480 ; Williams in Kaikobad/Bohlander, p. 484.
19Voir Williams in Kaikobad/Bohlander, p. 484.
20
En général sur ce Tribunal, voir Report on the Special Court for Sierra Leone submitted by the
Independent Expert Antonio Cassese, 12 décembre 2006, disponible sur http://www.sc-sl.org/
LinkClick.aspx?fileticket=VTDHyrHasLc=& (consulté le 01.07.2012) ; B antekas , p. 445 ss ; C ryer ,
Special Court ; Cryer et al., § 9.2.1 ; David, Eléments, § 14.3.8 ss ; Dickinson ; Doria in Doria/Gasser/
Bassiouni ; Jalloh in Ambos/Othman ; Kamara ; Kerbrat in Tavernier ; Laucci, TSSL (en particulier,
voir les développements sur la pertinence du choix du forum du Tribunal, p. 51 ss, que l’auteur
qualifie de « spécificité réelle » du TSSL) ; Le Diraison ; Linton, p. 231 ss ; Lombart ; Maystre/Werner
in Kolb ; Mundis, New Mechanisms, p. 935 ss ; Okowa in Fitzmaurice/Olufemi/Merkouris ; Scharf,
SCSL ; Sriram ; Stensrud in Barria/Roper ; Turlan ; Turns, p. 146 ss ; Williams in Kaikobad/Bohlander,
p. 465 ss ; W inter in Bellelli. Voir aussi A nders in von Benda-Beckmann/von Benda-Beckmann/
Griffiths (en particulier sur l’importance du choix du forum) ; Kelsall, Culture (pour les difficultés
d’établir le TSSL liées à des questions culturelles).
21
Accord entre l’Organisation des Nations Unies et le Gouvernement sierra-léonais sur la création
d’un Tribunal spécial pour la Sierra Leone, conclu le 16 janvier 2002. Voir TSSL, Kallon/Norman/
Kamara, Chambre d’appel, 13 mars 2004, § 42-43. Voir aussi Bantekas, p. 446 ; Jalloh in Ambos/
Othman, p. 151 ; Lambert-Abdelgawad in Ascensio/Lambert-Abdelgawad/Sorel, p. 36 ; Le Diraison,
p. 37 ; Lombart, p. 23 ss ; Mangu, p. 241 ; Ragni, p. 278 ; Roper/Barria, p. 36.
22
Annexe à la lettre datée du 9 août 2000, adressée au Président du Conseil de sécurité par le
Représentant permanent de la Sierra Leone auprès de l’Organisation des Nations Unies, S/2000/786,
10 août 2000, en particulier § 4 et Plan-cadre pour le tribunal spécial pour la Sierra Leone, Pièce
jointe, § 1.
23
Sur ces Tribunaux, voir infra Chapitre 5.
24
S/RES/1315, 14 août 2000, § 1.
25
Contrairement à ce que laissent entendre certains auteurs, tel Sriram, p. 476, selon lequel « [t]he
U.N. created the Special Court through an agreement with the government of Sierra Leone and
pursuant to U.N. Security Council Resolution 1315 in August 2000 ».
26Voir Doria in Doria/Gasser/Bassiouni, p. 231 ss. Contra TSSL, Fofana, Chambre d’appel, 25 mai 2004,
§ 16.
27
Voir TSSL, Fofana, Chambre d’appel, 25 mai 2004, § 25.
223
Compétence pénale fondée sur un principe classique
888
Dans un premier temps, nous nous intéresserons à l’attribution de la compétence
pénale à cette juridiction ne faisant pas partie du système judiciaire sierra-léonais
(A.). Ensuite, nous analyserons la relation qu’il existe entre la compétence de cette
juridiction et celle des différents Etats (B.).
A.Attribution de la compétence pénale
1.Mode d’attribution de la compétence : la délégation
889
La Sierra Leone a manifesté sa volonté de poursuivre les personnes responsables des crimes les plus graves commis sur son territoire dès le début des
négociations avec l’Organisation des Nations Unies. Ainsi, comme le souligne
le Secrétaire général, la « préférence [des autorités sierra-léonaises] allait à
un tribunal national doté d’une forte composante internationale dans tous ses
organes (juges, procureurs, avocats de la défense et personnel d’appui), avec
une assistance internationale au niveau du financement, du matériel et de l’expertise juridique » 28.
890
Dans un Etat où l’appareil judiciaire était défaillant 29, afin de s’assurer que la
justice rendue par la nouvelle formation serait conforme aux standards internationaux, il a été nécessaire d’extraire cette formation du système national. Ainsi,
tout en refusant de mettre en place un troisième Tribunal pénal international
ad hoc, le Conseil de sécurité a déclaré vouloir apporter une « aide » à la Sierra
Leone en vue de créer un Tribunal spécial 30. A la différence des Tribunaux pénaux
internationaux ad hoc 31, il n’a jamais été mention d’une répression au nom d’une
communauté internationale, mais simplement de l’aide de cette communauté 32.
891
Ainsi, la compétence pénale du Tribunal spécial pour la Sierra Leone lui a été
attribuée par délégation de la Sierra Leone, délégation qui a été possible grâce
au soutien apporté par l’Organisation des Nations Unies 33 . La question du
fondement de la compétence du TSSL reste confuse dans la jurisprudence de
cette juridiction. En particulier, il semble que le TSSL considère que sa compétence lui est octroyée par le Conseil de sécurité, par l’intermédiaire du Secrétaire général 34.
28
Cinquième rapport du Secrétaire général sur la Mission des Nations Unies en Sierra Leone,
S/2000/751, 31 juillet 2000, § 9.
29Voir Winter in Bellelli, p. 103.
30
S/RES/1315, 14 août 2000, p. 2.
31Voir infra Chapitre 5 N 1073 ss.
32
Voir Cinquième rapport du Secrétaire général sur la Mission des Nations Unies en Sierra Leone,
S/2000/751, 31 juillet 2000, § 10.
Denis, TSL, p. 250 semble affirmer que le fondement de la compétence est mixte, mais il est possible
33
qu’il s’agisse d’une confusion avec le droit applicable devant le Tribunal.
34
TSSL, Fofana, Chambre d’appel, 25 mai 2004 (Sierra Leone delegation), § 3.
224
Délégation fonctionnelle de compétence à une juridiction pénale internationale
Le Tribunal arrive à une telle conclusion en affirmant l’incontestable, à savoir son
indépendance du système judiciaire sierra-léonais 35, notamment dans la manière
dont le Procureur mène les poursuites 36. L’indépendance aurait alors pour conséquence que la compétence du Tribunal ne peut reposer sur une délégation de la
part de la Sierra Leone. On peut en effet lire que
892
« the establishment of the Special Court did not involve a transfer
of jurisdiction or sovereignty by Sierra Leone. The Special Court is a
completely new organization established by an international treaty
between Sierra Leone and the United Nations and functioning under
its own Statute with an independent Prosecutor. It does not operate on
the basis of transferred jurisdiction but is a new jurisdiction operating
in the sphere of international law » 37.
Le TSSL ajoute que « [t]he judicial power exercised by the Special Court is not that of
Sierra Leone, but that of the Special Court itself reflecting the interests of the international community » 38, et que le TSSL « is an international court established by treaty
with a competence and jurisdiction that is similar to the ICTY, ICTR and ICC » 39.
893
Le Tribunal semble ainsi assimiler « judicial power » et « criminal jurisdiction ».
Ces deux notions doivent néanmoins être distinguées. La première reflète l’appartenance d’un organe judiciaire à un certain système, pouvant être national
ou international. La discussion que nous avons écartée supra 40 est pertinente
dans le cadre de la détermination de la source de ce « judicial power ». Le fait que
le TSSL ne fasse pas partie du système judiciaire national sierra-léonais permet
de garantir son indépendance et son impartialité 41. La deuxième, quant à elle,
concerne l’exercice du droit de punir, et le fondement de celui-ci. Ainsi, comme
c’est le cas de la CPI, une juridiction qui bénéficie d’un « judicial power » international peut disposer d’une « criminal jurisdiction » déléguée par des Etats. Tel
est selon nous le cas également du TSSL, qui, bien que la Sierra Leone ne bénéficie d’aucun contrôle sur son fonctionnement, exerce une compétence déléguée
par cet Etat.
894
35
TSSL, Brima, Chambre de première instance, 22 juillet 2003, p. 12, où l’on peut lire que le TSSL « is
not, should not, and cannot be considered as forming an integral part of Courts of the Republic of
Sierra Leone ». Dans ce sens aussi la Cour Suprême de la Sierra Leone, voir Kamara, p. 764 et n 5.
36
« Prosecutions are not made in the name of Sierra Leone which plays no part in initiating or
terminating prosecution and has no control whatsoever over the Prosecutor who exercises an
independent judgment in his prosecutorial decision », TSSL, Kallon/Kamara/Chambre d’appel,
13 mars 2004, § 85.
37
TSSL, Gbao, Chambre d’appel, 25 mai 2004, § 6.
38
TSSL, Gbao, Chambre d’appel, 25 mai 2004, § 6. Voir aussi TSSL, Brima, Chambre de première
instance, 22 juillet 2003, p. 10 : le TSSL, « like the Sierra Leonean Criminal Courts, is vested with
essentially criminal jurisdiction, albeit, of an international character ».
39
TSSL, Taylor, Chambre d’appel, 1 mai 2004, § 41.c, en suivant l’avis de l’amicus curiae Philippe Sands
(voir TSSL, Taylor, Chambre d’appel, 1 mai 2004, § 17.c).
40Voir supra N 884.
41
TSSL, Brima, Chambre de première instance, 22 juillet 2003, p. 9.
225
Compétence pénale fondée sur un principe classique
895
Plus généralement, le mode d’attribution de compétence qu’est la délégation
n’implique pas de contrôle par le délégant sur le délégataire. Il en est ainsi non
seulement dans le cas de la CPI sur le fonctionnement de laquelle les Etats n’ont
aucune influence, mais également dans les cas de délégations interétatiques,
telles que nous les avons étudiées supra 42.
896
La compétence pénale exercée par le TSSL est une compétence déléguée, attribuée
par le biais d’une délégation fonctionnelle ad hoc, rendue possible grâce à l’aide
apportée par l’Organisation des Nations Unies pour créer le Tribunal. Entreprise
volontairement par la Sierra Leone, la délégation a pour objet la compétence de
cet Etat, fondée sur le principe de territorialité 43.
2.Une compétence restreinte
897
898
La compétence déléguée au TSSL par la Sierra Leone est une compétence
restreinte par rapport à celle que pourrait exercer l’Etat délégant. En effet, elle
ne porte que sur certains crimes expressément nommés dans le Statut du Tribunal
(a.) et ne concerne que certaines personnes (b.).
a.
Ratione materiae
i.
Les crimes concernés
La compétence du TSSL porte sur un nombre limité de crimes 44 . Il s’agit de
certains crimes prévus par le droit sierra-léonais, tels qu’énumérés à l’article 5 du
Statut du Tribunal45. Sur demande des autorités sierra-léonaises46 et du Conseil de
sécurité 47, le droit international vient combler les « lacunes » du droit national 48,
dans la mesure où des crimes « considérés comme ayant revêtu le caractère de
crime au regard du droit international coutumier au moment où ils auraient
été commis » 49 sont également soumis à la compétence du Tribunal. Il s’agit
42Voir supra Chapitres 1 et 2.
43
Art. 1 ch. 1 Accord ONU-Sierra Leone ; art. 1 ch. 1 Statut TSSL. Dans ce sens aussi N ouwen ,
p. 654-655.
44
Pour une analyse de la compétence ratione materiae du TSSL, voir Rapport du Secrétaire général
sur l’établissement d’un Tribunal spécial pour la Sierra Leone, S/2000/915, 4 octobre 2000, § 12 ss.
Turns, p. 153 ss, fait une comparaison avec le Statut de Rome de la CPI. Voir aussi Knoops, Theory,
p. 334 ss.
45
Sur certains d’entre eux, voir Kamara, p. 767 ss.
46
Annexe à la lettre datée du 9 août 2000, adressée au Président du Conseil de sécurité par le
Représentant permanent de la Sierra Leone auprès de l’Organisation des Nations Unies, S/2000/786,
10 août 2000, p. 3.
47
S/RES/1315, 14 août 2000, § 2.
48
Annexe à la lettre datée du 9 août 2000, adressée au Président du Conseil de sécurité par le
Représentant permanent de la Sierra Leone auprès de l’Organisation des Nations Unies, S/2000/786,
10 août 2000, p. 3.
49
Rapport du Secrétaire général sur l’établissement d’un Tribunal spécial pour la Sierra Leone,
S/2000/915, 4 octobre 2000, § 12.
226
Délégation fonctionnelle de compétence à une juridiction pénale internationale
des crimes contre l’humanité 50 et des violations graves du droit international
humanitaire 51.
ii.
Ratione temporis
Le champ ratione materiae de la compétence du TSSL est par ailleurs limité dans le
temps. Seules les infractions commises après le 30 novembre 1996 sont soumises à
la compétence du Tribunal52. Celle-ci est liée à la problématique de l’application des
amnisties devant le TSSL, point que nous étudierons infra53.
b.
Ratione personae
La compétence du TSSL est fortement limitée ratione personae. Ainsi, il était clair
depuis la mise en place de ce Tribunal que seul un nombre restreint de cas pourra
être soumis à son jugement. Dans la mesure où le Tribunal a été créé suite au constat
que l’appareil judiciaire sierra-léonais ne pouvait assurer de procès indépendants
et impartiaux, le fait de restreindre le champ ratione personae de la compétence du
Tribunal a engendré inévitablement d’importantes disparités entre les personnes qui
pourront bénéficier des standards internationaux et celles qui ne le pourront pas.
i.
899
900
Le degré de responsabilité
La compétence ratione personae du TSSL est limitée par le degré de responsabilité
encourue qui doit être « la plus lourde » 54. La Chambre d’appel du tribunal s’est
prononcée dans le sens où cet élément n’est pas seulement une « articulation of prosecutorial discretion », mais bien une restriction de la compétence du Tribunal55.
901
ii.Amnisties
La question de l’application des amnisties 56 est une question importante dans la
mesure où la Sierra Leone a conclu un Accord de paix avec certaines fractions armées
50
51
52
Art. 2 Statut TSSL.
Art. 3 et 4 Statut TSSL.
Art. 1 ch. 1 Accord ONU-Sierra Leone ; art. 1 ch. 1 Statut TSSL. Rapport du Secrétaire général sur
l’établissement d’un Tribunal spécial pour la Sierra Leone, S/2000/915, 4 octobre 2000, § 21 ss.
53Voir infra N 902 ss.
54
Art. 1 ch. 1 Accord ONU-Sierra Leone ; art. 1 ch. 1 Statut TSSL. Voir aussi S/RES/1315, 14 août 2000,
§ 3. La suggestion du Secrétaire général contenant la formulation « principaux responsables »
n’a pas été retenue, Rapport du Secrétaire général sur l’établissement d’un Tribunal spécial pour
la Sierra Leone, S/2000/915, 4 octobre 2000, § 29. Voir aussi Denis , TSL, p. 261 ss ; Mundis, New
Mechanisms, p. 936 ; Stensrud in Barria/Roper, p. 149 ; Winter in Bellelli, p. 106. Le Statut de Rome
limite la compétence de la CPI principalement ratione materiae, et non ratione personae, voir
supra Chapitre 3 N 787 ss et N 815 et Frulli, SCSL, p. 863.
55
TSSL, Norman/Fofana/Kondewa, Chambre de première instance, 3 mars 2004, § 21 et 27. Voir aussi
Doria in Doria/Gasser/Bassiouni, p. 247 ; Winter in Bellelli, p. 106.
56
En général sur les amnisties en rapport avec le conflit en Sierra Leone, voir Bantekas, p. 448 ss ;
Gallagher, p. 168 ss ; Laucci, TSSL, p. 68 ss ; Le Diraison, p. 32 ss ; Maystre/Werner in Kolb, p. 426 ss ;
227
902
Compétence pénale fondée sur un principe classique
(Accord de Lomé)57, leur garantissant, entre autres, une amnistie générale58. Le TSSL
a été mis en place après que les hostilités aient repris. Si elles déployaient leur effet,
les amnisties constitueraient des restrictions ratione personae à la compétence du
Tribunal. Néanmoins, le Statut du TSSL prévoit à son article 10 qu’aucune amnistie
ne peut être reconnue pour les personnes soumises à la compétence du Tribunal.
903
Le problème des amnisties a été soulevé par les accusés. Sur ce sujet, la jurisprudence
du TSSL a été l’objet de nombreuses critiques59, souvent contradictoires entre elles,
mais toujours virulentes à l’égard des prises de position du Tribunal. Pour établir
l’inapplication des amnisties, ce dernier aurait procédé à un raisonnement qualifié
de « obscure and unnecessarily tortuous » et de « very convulted »60.
904
Le Tribunal a tenté de justifier l’inapplicabilité des amnisties par la qualification de
l’Accord de Lomé comme accord interne, qui ne peut être invoqué face à l’Accord
international établissant le TSSL61, qualification qui n’a pas trouvé l’approbation de
la doctrine62.
905
De plus, le TSSL a expliqué que la déclaration63 émise par le représentant du Secrétaire général lors de la signature de l’Accord de Lomé permettait d’ignorer les amnisties octroyées par le Gouvernement de la Sierra Leone en ce qui concerne les crimes
internationaux tels le crime contre l’humanité et les crimes de guerre 64. L’Accord
ne lierait ainsi pas l’Organisation des Nations Unies, donc ne pourrait être invoqué
devant le Tribunal, à la différence des juridictions nationales sierra-léonaises 65.
906
Cet argument appelle plusieurs remarques. D’une part, il va sans dire que l’Accord
de paix conclu entre le Gouvernement sierra-léonais et des groupes armés rebelles ne
lie pas l’Organisation des Nations Unies, que cette dernière ait fait une déclaration
à ce sujet ou non66. En revanche, l’Accord lie certainement l’autre partie à l’Accord
Okowa in Fitzmaurice/Olufemi/Merkouris, p. 340 ss ; Sriram, p. 485-486 ; Turlan, p. 334-335 ; Winter
in Bellelli, p. 110 ss.
57
Peace agreement between the Government of Sierra Leone and the Revolutionary United Front of
Sierra Leone, conclu le 7 juillet 1999 à Lomé.
58
Art. IX Accord de Lomé.
59
Voir en particulier Bantekas, p. 449 ; Cassese, Lomé Amnesty ; Schabas, Amnesty.
Cassese, Lomé Amnesty, p. 1131. La contribution de cet auteur se termine par la phrase suivante
60
« One can, however, respectfully express the hope that in future it will shun indulging in obscure
legal lucubrations which end up further complicating admittedly complex legal issues », Cassese,
Lomé Amnesty, p. 1140.
61
TSSL, Fofana, Chambre d’appel, 25 mai 2004 (Sierra Leone delegation), § 3. Voir aussi TSSL,
Kondewa, Chambre d’appel, 25 mai 2004, Op. dissid. du juge Robertson, § 52 ss.
62Voir Cassese, Lomé Amnesty, p. 1134.
63
Appelée « understanding » par le représentant du Secrétaire général des Nations Unies, voir
Schabas, Amnesty, p. 148 et « réserve » par le Secrétaire général lui-même, voir Septième Rapport
du Secrétaire général sur la mission d’observation des Nations Unies en Sierra Leone, S/1999/836,
30 juillet 1999, § 54.
64
Rapport du Secrétaire général sur l’établissement d’un Tribunal spécial pour la Sierra Leone,
S/2000/915, 4 octobre 2000, § 23. Dans ce sens aussi Gallagher, p. 194 ; Macaluso, p. 358.
65
Voir TSSL, Kallon/Kamara, Chambre d’appel, 13 mars 2004, § 88 ; Okowa in Fitzmaurice/Olufemi/
Merkouris, p. 342.
66
L’ONU agissait comme « moral guarantor » et non comme partie, voir O kowa in Fitzmaurice/
228
Délégation fonctionnelle de compétence à une juridiction pénale internationale
établissant le TSSL, à savoir la Sierra Leone, dont le Président a déclaré, devant la
Commission Vérité et Réconciliation pour la Sierra Leone67, que les amnisties étaient
accordées en connaissance de la position des Nations Unies à cet égard68. On peut se
demander alors si la Sierra Leone pouvait déléguer sa compétence pénale, compétence qu’elle ne pouvait par hypothèse pas exercer elle-même. La situation nous
semble comparable à un cas dans lequel un Etat délègue à un autre une poursuite qui
est prescrite dans l’un, mais qui ne le serait pas dans l’autre Etat, permettant ainsi de
contourner le problème, aux dépens des garanties de l’Etat de droit.
Il a également été invoqué qu’il existe « a cristallised international norm to the effect that
a government cannot grant amnesty for serious crimes under international law »69. Bien que
l’on puisse discuter de l’existence d’une telle règle coutumière70, l’argument pourrait
être acceptable si le TSSL s’y limitait. Tel n’est pas le cas, le Tribunal développant ce
point jusqu’à affirmer que les crimes tombant dans le champ ratione materiae de sa
compétence sont susceptibles d’être soumis à une compétence universelle71, et c’est
pour cette raison que l’Accord de Lomé ne peut constituer d’obstacle à la compétence
de tout autre Etat ni du TSSL72.
907
Un tel argument n’est pas convaincant. Sans entrer ici dans une discussion sur sa
justesse73, la référence à la compétence universelle nous paraît superflue : il n’était
pas nécessaire pour le TSSL d’introduire cette notion complexe et affirmer, sans le
fonder, que les crimes prévus par le Statut du Tribunal pouvaient faire l’objet d’une
telle compétence. Ensuite, une amnistie nationale pour des crimes qui ne sont pas
des crimes internationaux ne saurait être invoquée devant les juridictions d’un autre
Etat, quel que soit le principe de compétence exercé par celui-ci. Finalement, si les
amnisties de l’Accord de Lomé ne peuvent pas être invoquées devant le TSSL pour
les crimes internationaux du fait de la nature de ces derniers, qu’en est-il des crimes
de droit sierra-léonais, en sachant que le Statut prévoit l’application tant du droit
international que du droit national ?
908
67
68
69
70
71
72
73
Olufemi/Merkouris, p. 339 ; Schabas, Amnesty, p. 159.
Sur cette Commission, voir, parmi d’autres, D ugal in Barria/Roper ; K elsall , Truth ; S chabas ,
Amnesty, p. 150 ss. Sur la relation entre la Commission et le TSSL, voir Schabas, Twins ; Tejan-Cole,
Relationship.
« We had resisted the persuasion of the international community for the exclusion of war crimes,
crimes against humanity and against international humanitarian law from the applicability of
the amnesty provision in the Lomé Agreement. We did this deliberately », voir Schabas, Amnesty,
p. 148.
TSSL, Gbao, Chambre d’appel, 25 mai 2004, § 9 ; TSSL, Kallon/Kamara, Chambre d’appel, 13 mars
2004, § 84. Voir aussi Rapport du Secrétaire général sur l’établissement d’un Tribunal spécial pour
la Sierra Leone, S/2000/915, 4 octobre 2000, § 22 ss ; Cryer, Special Court, p. 442-443.
Voir les critiques formulées par un juge dissident au sein de la Chambre d’appel du TSSL, TSSL,
Kondewa, Chambre d’appel, 25 mai 2004, Op. dissid. du Juge Robertson, § 47. Voir aussi l’avis de
Schabas, Amnesty, p. 162 ; Doria in Doria/Gasser/Bassiouni, p. 243.
TSSL, Gbao, Chambre d’appel, 25 mai 2004, § 8.
TSSL, Kallon/Kamara, Chambre d’appel, 13 mars 2004, § 67. Voir aussi Schabas, Amnesty, p. 168.
Sur la compétence universelle et son rapport avec les différents types de crimes, voir infra Chapitre
7 N 1227 ss, et en particulier N 1231 ss.
229
Compétence pénale fondée sur un principe classique
909
En revanche, il n’a pas été discuté de la question de savoir si l’Accord de Lomé était
toujours applicable au moment de conclusion de l’Accord établissant le TSSL. En
effet, les hostilités ont repris malgré la conclusion de l’Accord de paix74, ce qui amène
certains commentateurs à dire que l’Accord, y compris la disposition garantissant
les amnisties, ne pouvait être invoqué devant le TSSL75. Néanmoins, il faudrait alors
déterminer si les amnisties sont suspendues à l’égard de toutes les personnes initialement couvertes par l’Accord de Lomé, ou seulement les personnes qui n’ont pas
respecté les dispositions de cet Accord76. Dans ce dernier cas, la compétence ratione
personae du TSSL devrait être restreinte en conséquence.
910
Le fait est que le TSSL a décidé que les amnisties prévues par l’Accord de Lomé
ne pourraient exclure sa compétence à l’égard des personnes concernées. Ainsi, le
« dirty word »77 qu’est l’amnistie ne constitue pas une restriction ratione personae de
la compétence du TSSL.
iii.Immunités
911
La question de l’application des immunités liées à la fonction officielle comme restriction ratione materiae de la compétence du TSSL s’est posée en rapport avec l’affaire
Taylor78, « the « biggest fish » among the defendants »79. Un acte d’accusation a été émis
contre Charles Ghankay Taylor alors que celui-ci était encore Président du Libéria
et bénéficiait donc d’une immunité personnelle, liée à sa fonction. Le TSSL a décidé
que cette immunité ne pouvait être invoquée devant cette juridiction, les immunités
ne constituant pas une restriction à sa compétence pénale80. Cette conclusion appelle
un certain nombre de remarques.
912
En parallèle à la question des immunités, s’est posée celle de la coopération avec
le TSSL d’Etats tiers, comme le Ghana ou les Pays-Bas. La coopération en matière
pénale, tout comme les immunités, est étroitement liée à la souveraineté des Etats.
Selon le TSSL lui-même, « the principle of state immunity derives from the equality of
sovereign states »81 et « [o]ther than a situation in which the receiving state has an obligation
74
Voir Premier rapport du Secrétaire général sur la mission des Nations Unies en Sierra Leone
(MINUSIL), S/1999/1223, 6 décembre 1999, § 7 ss et S/RES/1313, 4 août 2000. Voir aussi les faits
relatés par Cassese, Lomé Amnesty, p. 1135-1138.
75
Dans ce sens TSSL, Kondewa, Chambre d’appel, 25 mai 2004, Op. dissid. du juge Robertson, § 25 et
27 ; Bantekas, p. 449 ; Cassese, Lomé Amnesty, p. 1135. Contra Schabas, Amnesty, p 160.
76Voir Schabas, Amnesty, p 160.
Schabas, Amnesty, p. 165.
77
78
TSSL, Taylor, Chambre d’appel, 31 mai 2004. Sur cette affaire en général, voir Kienou ; Marchuk ;
Maystre/Werner in Kolb, p. 434 ss. En particulier sur la possibilité de tenir le procès à l’étranger,
voir Bigi. Sur la question des immunités traitée dans cette affaire, voir Bantekas, p. 448 ss ; DeenRacsmány ; Doria in Doria/Gasser/Bassiouni, p. 249 ss ; Jalloh ; Knoops, Theory, p. 98-99 ; Mangu ;
Maystre/Werner in Kolb, p. 421 ss ; Miglin, p. 28 ss ; Ragni, en particulier p. 280 ss ; Tejan-Cole in
Lutz/Reiger.
Stensrud in Barria/Roper, p. 156.
79
80
TSSL, Taylor, Chambre d’appel, 31 mai 2004, § 53.
81
TSSL, Taylor, Chambre d’appel, 31 mai 2004, § 51.
230
Délégation fonctionnelle de compétence à une juridiction pénale internationale
to execute the warrant, the receiving authority has no obligation to do so. That state asserts
its sovereignty by refusing to execute it »82.
Ces problématiques nous paraissent indissociables. Pourtant, le TSSL a non seulement dissocié la question de la coopération de celle des immunités, mais il a même
élaboré des raisonnements fondamentalement opposés pour y répondre. Ainsi, le
Tribunal a considéré que seule la Sierra Leone s’est engagée, par traité, à coopérer
avec le TSSL83. Ainsi, aucune obligation de coopération ne repose sur des Etats tiers à
ce traité84. Il était donc justifié pour le Ghana de ne pas remettre Taylor au TSSL lors
de sa présence sur sol ghanéen85, et pour les Pays-Bas, d’assortir de certaines conditions leur coopération avec le TSSL pour ce qui est de la tenue du procès de Taylor
sur leur territoire86, notamment de faire dépendre cette coopération d’une résolution
du Conseil de sécurité agissant en vertu du Chapitre VII de la Charte87.
913
Sur la question des immunités, le Tribunal a considéré que sa réponse devait être
en lien avec l’arrêt de la Cour Internationale de Justice dans l’affaire Yerodia, dans
laquelle la Cour dit qu’une personne remplissant des fonctions officielles couvertes
par une immunité, notamment de chef d’Etat,
914
« peut faire l’objet de poursuites pénales devant certaines juridictions
pénales internationales dès lors que celles-ci sont compétentes. Le
Tribunal pénal international pour l’ex-Yougoslavie et le Tribunal pénal
international pour le Rwanda, établis par des résolutions du Conseil de
sécurité adoptées en application du chapitre VII de la Charte des Nations
Unies, ainsi que la future Cour pénale internationale instituée par la
convention de Rome de 1998, en sont des exemples »88.
Le Tribunal, suivant l’avis des amici curiae Philippe Sands 89 et Diane Orentlicher90,
s’assimile à une telle « juridiction pénale internationale » 91. Pour le démonter, il
explique, d’une part, que l’Accord établissant le Tribunal a été conclu en vertu du
Chapitre VII de la Charte des Nations Unies, permettant d’assimiler le TSSL aux
82
83
84
85
86
87
88
89
90
91
TSSL, Taylor, Chambre d’appel, 31 mai 2004, § 57.
Tel que mentionné à l’art. 17 § 1 Accord. Voir Maystre/Werner in Kolb, p. 393 ss.
Rapport du Secrétaire général sur l’établissement d’un Tribunal spécial pour la Sierra Leone,
S/2000/915, 4 octobre 2000, § 10.
TSSL, Taylor, Chambre d’appel, 31 mai 2004, § 57. Voir aussi Scharf, SCSL ; Mangu, p. 243 ; Maystre/
Werner in Kolb, p. 426.
Lettre du Président du Tribunal spécial pour la Sierra Leone, S/2006/207, 3 avril 2006, Annexe I.
Voir la Lettre du Gouvernement néerlandais au Tribunal spécial pour la Sierra Leone, datée du 29
mars 2006, S/2006/207, 3 avril 2006, Annexe II. Tel a été le cas, voir S/RES/1688, 16 juin 2006, en
particulier § 8.
CIJ, Yerodia, 14 février 2002, § 61 (nous soulignons). Dans la mesure où il s’agit de la première
interprétation donnée par une juridiction pénale internationale de ce passage de l’arrêt de la Cour,
la décision du TSSL a suscité un grand nombre de réactions parmi la doctrine. Voir notamment
Bantekas, p. 448 ss ; Deen-Racsmány ; Nouwen, tous trois très critiques.
TSSL, Taylor, Chambre d’appel, 31 mai 2004, § 17.c.
TSSL, Taylor, Chambre d’appel, 31 mai 2004, § 18.a.
TSSL, Taylor, Chambre d’appel, 31 mai 2004, § 41.d. Voir aussi Williams in Kaikobad/Bohlander,
p. 468.
231
915
Compétence pénale fondée sur un principe classique
Tribunaux pénaux internationaux ad hoc pour l’ex-Yougoslavie et le Rwanda 92, et,
d’autre part, que, dans la mesure où l’Accord est conclu par l’Organisation des
Nations Unies,
« [t]he Agreement between the United Nations and Sierra Leone is thus an
agreement between all members of the United Nations and Sierra Leone.
This fact makes the Agreement an expression of the will of the international community. The Special Court established in such circumstances is
truly international »93.
916
Allant à l’encontre du droit des organisations internationales et, en particulier,
portant atteinte à la personnalité juridique distincte de l’Organisation des Nations
Unies, cette énonciation du Tribunal a fait l’objet de virulentes critiques en doctrine94.
Quoi qu’il en soit, sur la base de ces remarques, le TSSL arrive à la conclusion que
dans la mesure où il agit au nom de l’ensemble de la communauté internationale, les
immunités ne peuvent constituer d’obstacle à sa compétence95.
917
Le Tribunal accorde ainsi un rôle très important à la détermination de sa nature,
internationale ou non96. Il ne nous paraît pas contestable que le TSSL est une juridiction pénale internationale97, dans la mesure où il est créé par traité international. En
revanche, ce qui doit être déterminé c’est s’il fait partie de ces « certaines » juridictions dont traite la CIJ dans son arrêt98.
918
Il ne fait pas de doute que nul ne saurait déterminer le sens des termes utilisés par
la Cour mieux qu’elle-même. Néanmoins, en l’absence de précisions, nous pouvons
tenter de déterminer le sens que la Cour ne voulait en tout cas pas attribuer aux
92
TSSL, Taylor, Chambre d’appel, 31 mai 2004, § 37. Pour une critique, voir Deen-Racsmány, p. 309.
Voir aussi M aystre /W erner in Kolb, p. 423-424. En Suisse, la Loi fédérale du 21 décembre 1995
relative à la coopération avec les tribunaux internationaux chargés de poursuivre les violations
graves du droit international humanitaire, RS 351.20, prévoit, à son art. 1 al. 2, que son champ
d’application peut être étendu « à la coopération avec d’autres tribunaux institués par le Conseil
de sécurité des Nations Unies ». Le champ a ainsi été étendu au TSSL (Ordonnance du 12 février
2003 sur l’extension du champ d’application de l’arrêté fédéral relatif à la coopération avec
les tribunaux internationaux chargés de poursuivre les violations graves du droit international
humanitaire au Tribunal spécial pour la Sierra Leone, RS 351.201.11), bien que ce tribunal n’ait pas
été mis en place par le Conseil de sécurité et qu’il ne puisse, selon nous, être assimilé aux TPI.
93
TSSL, Taylor, Chambre d’appel, 31 mai 2004, § 38. Voir aussi D oria in Doria/Gasser/Bassiouni,
p. 251-252.
94Selon Nouwen, p. 651, « [n]ot only is this highly questionable considering the law on international
organizations; for the reasoning on the legal nature of the Special Court, the remark was also
unnecessary ». Cet auteur ajoute que le raisonnement lui semble « unconvincing », N ouwen ,
p. 657. Selon Deen-Racsmány, p. 319, « [t]he fact that, when authorizing the Secretary General, the
Security Council acted on behalf of the entire UN membership does not have any relevant legal
effect ».
95
TSSL, Taylor, Chambre d’appel, 31 mai 2004, § 51 ; Jalloh, V. ; Ragni, p. 282.
96
Dans ce sens Miglin, p. 40.
97Selon Condorelli/Boutruche in Romano/Nollkaemper/Kleffner, p. 433 ss, le TSSL est « very close to
a true international tribunal ».
98Voir N ouwen , p. 653. M aystre /W erner in Kolb, p. 423, reprochent au TSSL de ne pas avoir
« simplement » démontré que le TSSL est un tribunal international devant lequel les immunités
n’ont pas lieu d’être, bien que la question ne nous paraisse pas aussi aisée que ces auteurs semblent
l’admettre.
232
Délégation fonctionnelle de compétence à une juridiction pénale internationale
termes qu’elle a utilisés. Les deux exemples qu’elle a mentionnés sont similaires sur
un certain nombre de points. Il s’agit certainement de juridictions pénales, de nature
internationale, devant lesquelles, à tout le moins dans certains cas, les immunités ne
constituent pas des restrictions de la compétence99.
Malgré cela, les deux exemples donnés par la Cour relèvent de deux logiques différentes100. Les Tribunaux pénaux internationaux ad hoc101, établis par le Conseil de sécurité, font abstraction de toute question d’immunité du fait que leur base légale est le
Chapitre VII de la Charte des Nations Unies. Le TSSL, dont la mise en place n’est pas
fondée sur le Chapitre VII de la Charte, ne peut utiliser cet argument pour exercer
une compétence malgré l’existence d’une immunité personnelle octroyée par un Etat.
919
La Cour pénale internationale relève, quant à elle, d’une logique différente. A moins
qu’elle soit saisie par le Conseil de sécurité, auquel cas elle est assimilable, du moins
pour ce qui est de la question des immunités, aux TPI102, la CPI n’est pas soumise au
respect des immunités accordées par les Etats parties au Statut de Rome. Il n’était
certainement pas dans l’intention de la CIJ de permettre à toute juridiction internationale établie sur la base d’un traité international, notamment un tribunal établi par
traité bilatéral entre deux Etats, de passer outre les immunités personnelles accordées
par des Etats tiers à ce traité103. Le fait que l’entité cocontractante de la Sierra Leone soit
l’Organisation des Nations Unies ne fait pas de différence. Ainsi, le TSSL peut ignorer
seulement les immunités octroyées par les Etats parties à l’Accord, pour autant qu’il en
soit disposé ainsi dans ledit Accord. Tel est le cas, dans la mesure où le Statut du TSSL
le prévoit à son article 6 chiffre 2, le Statut étant annexé à l’Accord ONU-Sierra Leone.
920
Il faut alors conclure que la compétence du TSSL est limitée, ratione personae, aux
personnes qui ne sont pas couvertes par des immunités octroyées par des Etats
autres que la Sierra Leone, notamment le Libéria, comme c’était le cas de Charles
Taylor 104. Dans la mesure où telle n’est pas la conclusion à laquelle est arrivé le
TSSL, cette dernière a été l’objet de sévères critiques : elle a notamment été appelée
« nonsense »105, désignée comme « arbitrary and formalistic »106 ou simplement qualifiée
d’« incorrect conclusion »107.
921
99
Il s’agit là d’une caractéristique des juridictions dont la compétence est placée, selon Mégret in
Stahn/van den Herik, p. 192, dans une relation « verticale » avec celle des Etats.
100 Ainsi, ils ne peuvent être assimilés, comme cela est fait autant par l’amicus curiae Philippe Sands
(TSSL, Taylor, Chambre d’appel, 31 mai 2004, § 17.c) que par le TSSL (TSSL, Taylor, Chambre d’appel,
31 mai 2004, § 41).
101 En général concernant les TPI, voir infra Chapitre 5 N 1054 ss.
102
A ce sujet, voir infra Chapitre 6. Voir, en particulier, les affaires Al Bashir et Gaddafi, infra Chapitre
6 N 1124 ss et N 1126 ss.
103Voir David, Eléments, § 14.3.9 p. 917 ; Miglin, p. 40.
104 Dans ce sens Bantekas, p. 448-449 ; Nouwen, p. 656 ; Williams in Kaikobad/Bohlander, p. 469. Voir
aussi Sriram, p. 486 ss.
105 Bantekas, p. 448. Selon cet auteur, il s’agit d’une « decision defeating legal reasoning », Bantekas,
p. 449.
106 Nouwen, p. 668.
107 Deen-Racsmány, p. 301.
233
Compétence pénale fondée sur un principe classique
922
Il est compréhensible que le TSSL ne voulait pas arriver à une conclusion différente
que celle qui lui permettait de se déclarer compétent à l’égard de Charles Taylor.
En revanche, il est difficilement concevable pourquoi la question n’a pas été traitée
sous l’angle des immunités fonctionnelles et non personnelles, puisque Taylor n’était
plus couvert par cette dernière au moment de sa traduction devant le TSSL108. Pour
cela, un nouvel acte d’accusation aurait pu être délivré, permettant au Tribunal de
s’interroger non pas sur sa qualité de « juridiction pénale internationale » au sens
de l’arrêt Yerodia, mais plutôt sur la nature des crimes commis par Taylor et leur
qualification d’actes accomplis « à titre privé »109 ou dans le cadre de ses fonctions.
En accord avec un important courant actuel110, le TSSL aurait alors pu conclure que
Charles Taylor ne peut se prévaloir d’une immunité de fonction pour des crimes
qualifiés de crimes de jus cogens.
923
Néanmoins, tel n’a pas été le cas. Ainsi, contre l’avis du Tribunal selon lequel les
immunités, quel que soit l’Etat qui les octroie, ne sont pas des restrictions à sa compétence ratione personae, nous considérons que les juridictions internationales disposant
d’une compétence déléguée, dérivée de celle d’une ou plusieurs autres entités, ne
peuvent bénéficier d’une compétence pénale plus large que celle de l’entité disposant de la compétence originaire. Dans le cas contraire, la délégation de compétence
pourrait servir de moyen pour passer outre les principes régissant les relations interétatiques, notamment en matière de coopération ou d’immunités.
iv.
924
Limite d’âge
Au vu des circonstances particulières animant le conflit en Sierra Leone et l’enrôlement massif d’enfants-soldats, la responsabilité pénale a été fixée à 15 ans111, malgré
la ferme opposition d’organisations non gouvernementales112. Le processus judiciaire
concernant les personnes âgées entre 15 et 18 ans au moment des faits doit cependant poursuivre un objectif de réhabilitation et de resocialisation, bien plus que de
répression. La disposition est, par la suite, restée lettre morte113.
108
109
110
Dans ce sens Deen-Racsmány, p. 3621 ; Nouwen, p. 663. Voir aussi Ragni, p. 282-283.
CIJ, Yerodia, 14 février 2000, § 61.
Voir les opinions des Lords Browne-Wilkinson, Hutton et Phillips of Worth Matravers dans l’affaire
Pinochet, Royaume-Uni, Pinochet, Chambre des Lords, 24 mars 1999, respectivement p. 593-594, 639
et 663. Voir l’avis de certains juges dans l’affaire Yerodia : CIJ, Yerodia, 14 février 2002, Op. indiv.
commune des Juges Higgins, Kooijmans et Buergenthal, § 85 ; Op. dissid. du Juge Al-Khasawneh,
§ 5 (selon lequel la question est « moralement embarrassante »). En doctrine, voir les avis de
Cassese, State Officials, p. 867 ; Hamid/Kadouf, p. 16 ; Wirth, p. 888. Voir aussi les références citées
in CIJ, Yerodia, 14 février 2002, Op. indiv. commune des Juges Higgins, Kooijmans et Buergenthal,
§ 85. Sur cette question, voir aussi Bröhmer, p. 232-233 ; Chinkin, p. 7087 ; Day, p. 500 ss ; de Cara,
p. 93, ainsi que le récent arrêt du Tribunal pénal fédéral suisse, BB.2011.140, 25 juillet 2012, cons.
5.3.5 et 5.4.3.
111 Art. 7 Statut TSSL. Voir Frulli, SCSL, p. 866 ss.
112 Voir Rapport du Secrétaire général sur l’établissement d’un Tribunal spécial pour la Sierra Leone,
S/2000/915, 4 octobre 2000, § 32 ss ; S riram , p. 484-485. Voir aussi M aystre /W erner in Kolb,
p. 402-403
113Voir Laucci, TSSL, p. 40.
234
Délégation fonctionnelle de compétence à une juridiction pénale internationale
v.
Le cas particulier des « peacekeepers »
La délicate question de crimes commis par le personnel en mission sur le territoire
de l’Etat partie au Statut établissant la juridiction pénale internationale a été résolue,
pour ce qui est du TSSL, de manière différente que pour la Cour pénale internationale114. L’article 1 chiffres 2 et 3 du Statut du TSSL prévoit que la compétence de ce
dernier couvre les actes commis par les « peacekeepers and related personnel present in
Sierra Leone », subsidiairement à la compétence de l’Etat d’envoi115. Ainsi, la compétence du TSSL ne peut être exercée que si l’Etat d’envoi est « unwilling » ou « unable »
de mener les poursuites et qu’une autorisation est donnée par le Conseil de sécurité
au TSSL, sur la demande d’un Etat.
925
Concernant cette disposition, il a été reproché que les actes perpétrés par les peacekeepers sont désignés comme « transgressions »116 et non comme « serious violations »117
comme c’est le cas pour toute autre personne qui pourrait être soumise à la compétence du TSSL, induisant un traitement de faveur à l’égard des peacekeepers 118. De
plus, il n’existe pas d’obligation de remettre la personne au TSSL si l’Etat d’envoi
n’initie pas de poursuites à son encontre. La proposition émanant du Secrétaire
général119 de permettre au TSSL de demander au Conseil de sécurité la remise d’un
peacekeeper n’a pas été retenue par le Conseil de sécurité120. Face à ces obstacles, l’élargissement de la compétence ratione personae du TSSL au personnel de maintien de la
paix n’était qu’apparent et n’a pas été mis en pratique.
926
c.Conclusion
La compétence du TSSL a été qualifiée en doctrine de « narrow jurisdiction »121. Afin de
ne pas reproduire les erreurs122 commises avec l’établissement des Tribunaux pénaux
internationaux ad hoc, caractérisés par la lenteur des procédures et les importants
frais qu’elles ont engendrés, le TSSL se voulait être un équilibre entre lutte contre
l’impunité et justice rapide et peu couteuse.
114
115
116
117
118
119
120
121
122
Voir les remarques concernant l’art. 98 al. 2 SR, supra Chapitre 3 N 768 ss. En général sur la
responsabilité pénale individuelle des peacekeepers, voir Knoops, Peacekeepers.
Maystre/Werner in Kolb, p. 400, parlent de compétence « secondaire ». La compétence du TSSL
à l’égard des peacekeepers a été incluse dans le Statut à la demande du Conseil de sécurité, voir
S/2000/1234, 22 décembre 2000, § 1.
Art. 7 ch. 2 in limine Statut TSSL.
Art. 1 ch. 1 Statut TSSL.
Turns, p. 150.
Lettre datée du 12 janvier 2001, adressée au Président du Conseil de sécurité par le Secrétaire
général, S/2001/40, 12 janvier 2001, § 5.
Lettre datée du 31 janvier 2001, adressée au Secrétaire général par le Président du Conseil de
sécurité, S/2001/95, 31 janvier 2001. Voir Maystre/Werner in Kolb, p. 401.
Stensrud in Barria/Roper, p. 151.
Cassese, parle de « pitfalls » des TPI, Report on the Special Court for Sierra Leone submitted by the
Independent Expert Antonio Cassese, 12 décembre 2006, § 293, disponible sur http://www.sc-sl.org/
LinkClick.aspx?fileticket=VTDHyrHasLc=& (consulté le 01.07.2012). Voir aussi de Frouville, p. 25.26 ;
de la Brosse, p. 155.
235
927
Compétence pénale fondée sur un principe classique
928
Cette façon de « dancing with the devil », comme l’a qualifiée le Procureur du TSSL123, a
mené le TSSL à disposer d’une compétence déléguée fortement restreinte par rapport
à la compétence originaire de la Sierra Leone, sauf sur certains points, controversés,
telles les amnisties et les immunités, où la compétence déléguée va au-delà de la
compétence originaire.
B.
929
Relation avec la compétence des Etats
Dans la mesure où le TSSL est créé hors des systèmes judiciaires nationaux, la question se pose de savoir quelle est la relation entre la compétence déléguée dont dispose
cette juridiction et les compétences pénales nationales124.
1.
Primauté sur la compétence de la Sierra Leone
930
La délégation de la compétence pénale sierra-léonaise au TSSL ne mène pas à un
désistement de la part de cet Etat. Bien au contraire, le Statut mentionne que le TSSL
est concurremment compétent par rapport à la Sierra Leone 125. La Sierra Leone a
par ailleurs consenti, pour le bon déroulement du processus judiciaire, à ce que la
compétence déléguée prime sur la compétence originaire 126. Les autorités sierraléonaises doivent se dessaisir d’affaires que le TSSL pourrait et souhaiterait mener.
Le TSSL bénéficie ainsi d’une « limited primacy »127.
931
La primauté de la compétence du TSSL se traduit par des aménagements dans le
cadre du principe ne bis in idem. Ainsi, une personne jugée par le TSSL ne peut plus
faire l’objet de poursuites devant les juridictions nationales128. En revanche, une
personne qui a été jugée par les juridictions nationales peut, à certaines conditions
énumérées à l’article 9 chiffre 2 du Statut, faire l’objet de poursuites devant le TSSL.
2.Concurrence avec la compétence des Etats tiers
932
Dans la mesure où la compétence du TSSL est une compétence déléguée, dérivée de
la compétence territoriale de la Sierra Leone, elle est concurrente à la compétence
d’Etats tiers129, tout comme l’est la compétence sierra-léonaise. A moins d’une intervention dans ce sens du Conseil de sécurité, le TSSL ne peut obliger un Etat à se
dessaisir d’une affaire en sa faveur.
123
124
125
126
127
128
129
236
Stensrud in Barria/Roper, p. 152.
Sur cette question, voir Kleffner/Nollkaemper in Romano/Nollkaemper/Kleffner.
Art. 8 ch. 1 Statut TSSL.
Art. 8 ch. 2 Statut TSSL. Rapport du Secrétaire général sur l’établissement d’un Tribunal spécial
pour la Sierra Leone, S/2000/915, 4 octobre 2000, § 10.
Frulli, SCSL, p. 860.
Art. 9 ch. 1 Statut TSSL.
Rapport du Secrétaire général sur l’établissement d’un Tribunal spécial pour la Sierra Leone,
S/2000/915, 4 octobre 2000, § 10.
Délégation fonctionnelle de compétence à une juridiction pénale internationale
C.Conclusion
Bien qu’une des parties à l’Accord établissant le Tribunal spécial pour la Sierra Leone
soit une organisation internationale, ce Tribunal est une structure très proche de la
Cour pénale internationale étudiée dans le Chapitre précédent 130. Malgré le fait que
la participation de l’Organisation des Nations Unies ne soit pas une condition sine
qua non de la délégation de la compétence sierra-léonaise à un tribunal indépendant
du système judiciaire de cet Etat, elle est apparue comme fondamentale pour assurer
la garantie de standards internationaux dans le cadre de la justice exercée par le
Tribunal. Le soutien du Conseil de sécurité a, par ailleurs, fortement contribué à
l’assise de la légitimité de cette juridiction.
933
La forme spéciale sous laquelle le TSSL a été instauré permet un équilibre entre
justice de proximité131 et détachement des obstacles internes propres à un Etat ravagé
par de nombreuses années de conflit armé. Cet équilibre s’inscrit dans la logique
actuellement largement répandue selon laquelle il n’y pas de paix sans justice, les
commissions « vérité et réconciliation » ne pouvant pas, à elles seules, mener à une
paix durable132. La délégation fonctionnelle et volontaire de compétence par un Etat
à un tribunal international semble être une réponse privilégiée133 pour permettre la
répression de crimes internationaux.
934
II.Le Tribunal spécial pour le Liban
Le Tribunal spécial pour le Liban (TSL)134 a été établi suite à l’adoption de la résolution 1757 du Conseil de sécurité, agissant en vertu du Chapitre VII de la Charte
des Nations Unies135. Cette résolution prévoit que « les dispositions » de l’Accord
130Voir supra Chapitre 3. A la grande différence des immunités, voir supra N 911 ss.
131 Kerbrat in Tavernier, p. 263 parle de « justice pénale internationale de proximité ».
132 Pour reprendre les termes utilisés par le juge Roberston, « Naming and shaming is no path
to reconciliation when those who are named remain unshamed », TSSL, Kondewa, Chambre
d’appel, 25 mai 2004, Op. dissid. du juge Robertson, § 50. Le TSSL a ainsi pour but de « soutenir
un processus de réconciliation nationale [et] a été conçu comme un complément de la
Commission vérité-réconciliation », Kerbrat in Tavernier, p. 266. Selon Clark J. N., Reconciliation,
il ne faut pas surestimer l’importance de la justice retributive pour la reconstruction sociale.
En général sur le phénomène de « transitional justice », voir, parmi de nombreux autres, les
contributions in A lmqvist /E spósito ; H ayner ; H inton ; L incoln . Voir aussi les contributions in
Bassiouni, Post-Conflict.
133Selon Shraga in Romano/Nollkaemper/Kleffner, p. 36, « it is by far the preferred model of any
UN-assisted mixed jurisdiction ».
134 En général, sur le TSL, voir A ptel , STL ; A zar ; B antekas , p. 464 ss ; B ouhabib ; C esoni in Kolb/
Scalia ; C ryer et al., § 9.2.3 ; D avid , Eléments, § 14.3.17 ss ; E lberling ; F assbender , STL ;
F ennell /T ofan (pour un récapitulatif des faits et documents pertinents pour l’établissement
du Tribunal) ; J urdi , STL ; L elarge ; M égret , STL ; M ettraux , STL ; M oretti ; S ader ; T ouzin ;
T rincia ; S wart , STL ; W etzel /M itri ; W ierda /N assar /M aalouf ; W illiams in Kaikobad/Bohlander,
p. 479 ss.
135 S/RES/1757, 30 mai 2007, § 1.
237
935
Compétence pénale fondée sur un principe classique
entre l’Organisation des Nations Unies et le Liban (Accord ONU-Liban)136 figurant
en annexe de la résolution « entreront en vigueur » à une date fixée par le Conseil.
936
Tout comme pour le TSSL, la question n’est pas ici de déterminer le degré d’internationalisation du Tribunal, cette question étant discutée ailleurs137. En revanche, parmi
de nombreuses questions qui devront être traitées prochainement par le Tribunal 138,
celle de la compétence pénale occupe une place importante. Ainsi, il s’agira de déterminer quel est le fondement de la compétence pénale exercée par le Tribunal spécial
pour le Liban, en analysant tour à tour le mode d’attribution de cette compétence
(A.) et la relation entre cette compétence et celle des Etats (B.).
A.Attribution de la compétence pénale
1.Modalités
937
Le Tribunal spécial pour le Liban exerce une compétence pénale délimitée par les
dispositions de l’Accord ONU-Liban. Encore faut-il déterminer quelle est l’entité
délégante. Trois hypothèses sont alors envisageables. Le Tribunal peut exercer
une compétence qui lui est déléguée par le Conseil de sécurité sur le modèle des
Tribunaux pénaux internationaux ad hoc (a.), par le Liban en son nom propre (b.) ou
encore, alternative médiane, la délégation de compétence au TSL a été opérée par le
Conseil de sécurité au nom du Liban (c.).
a.
938
Par le Conseil de sécurité sur le modèle des TPI ?
Le Tribunal spécial pour le Liban devait, initialement, suivre la voie tracée par le
Tribunal spécial pour la Sierra Leone 139. Ainsi, il était prévu qu’un Accord serait
négocié puis conclu entre l’Organisation des Nations Unies et le Liban, à la demande
136
Accord entre l’Organisation des Nations Unies et la République libanaise sur la création d’un
Tribunal spécial pour le Liban, signé le 23 janvier 2007 par le Liban, et le 6 février 2006 par
l’Organisation des Nations Unies. Bien qu’il ne soit pas entré en vigueur par la procédure habituelle
pour un accord international, nous l’appellerons, par commodité, Accord ONU-Liban.
137
Voir par exemple Desessard, qui tente de reprendre les critères établis par Kolb in Ascensio/LambertAbdelgawad/Sorel et les appliquer au TSL. Une divergence terminologique concernant le TSL est
déjà à noter dans le premier attendu de l’Accord établissant le Tribunal : « tribunal international »
dans la version française, « tribunal of an international caracter » dans la version anglaise, espagnole
(« tribunal de carácter internacional ») et russe (« трибунал международного характера »). Voir
Schabas, STL, p. 516. Pour une énumération des facteurs à prendre en compte pour apprécier le
caractère du TSL, voir Rapport présenté par le Secrétaire général conformément au paragraphe 6
de la résolution 1644 (2005), S/2006/176, 20 mars 2006, § 5. Par commodité, nous dirons que le TSL
est un tribunal international dans la mesure où il ne fait pas partie du système judiciaire libanais.
138 Notamment la question de la connexité des affaires, celle des formes de responsabilité pénale
individuelle connues du Tribunal, et celle des jugements in absentia. Sur ce dernier point, voir
Aptel, STL, p. 1121 ss ; Gaeta, To Be ; Jordash/Parker ; Pons ; Riachy. En général sur ces questions,
voir Milanović, STL. Dans une décision récente, le TSL a décidé de juger par défaut la cause Ayyash
et al., voir TSL, Ayyash et al., Chambre de première instance, 1 février 2012.
139Voir David, Eléments, § 14.3.18 ; Williams in Kaikobad/Bohlander, p. 481.
238
Délégation fonctionnelle de compétence à une juridiction pénale internationale
du Liban140 et sur approbation du Conseil de sécurité qui en a chargé le Secrétaire
général141. Autant de l’avis du Secrétaire général142 que des membres du Conseil de
sécurité143, cette solution était non seulement celle qui était envisagée dès le départ
des discussions sur la question de l’établissement d’un tel Tribunal, mais il s’agissait
également de la solution qui semblait la plus appropriée.
Il était ainsi dans l’intention du Conseil de sécurité non pas de créer un organe subsidiaire sur le modèle des Tribunaux pénaux internationaux ad hoc 144, mais bien de
fournir un soutien à la création d’un tribunal ayant un fondement conventionnel 145.
Ainsi, il serait difficile de considérer que le Conseil de sécurité souhaitait attribuer
au Tribunal spécial pour le Liban une compétence pénale de la même manière qu’aux
Tribunaux pénaux internationaux ad hoc.
b.
939
Par le Liban ?
Pour reproduire le modèle du TSSL, il était prévu que l’Accord instaurant le TSL
serait conclu entre l’Organisation des Nations Unies et le Liban. Néanmoins, bien
que l’initiative portant sur la création de ce Tribunal venait des autorités libanaises146
qui ont, par la suite, mené des négociations ayant abouti à la rédaction de l’Accord
et du Statut du Tribunal tel qu’il est désormais en vigueur147, cet Accord n’a pas pu
suivre le processus habituel de ratification tel qu’il est prévu en droit libanais.
940
En effet, bien qu’il ait été signé par le Premier Ministre, il n’a pas été ratifié par le
Parlement, suite à un blocage de l’appareil politique libanais. Sans entrer ici dans des
considérations visant à déterminer quel est l’organe, en droit libanais, qui dispose
du pouvoir de représenter l’Etat envers l’étranger, il peut être affirmé que « les
941
140
141
142
143
144
145
146
147
Annexe à la lettre datée du 13 décembre 2005, adressée au Secrétaire général par le Chargé
d’affaires par intérim de la Mission permanente du Liban auprès de l’Organisation des Nations
Unies, S/2005/783, 13 décembre 2005.
S/RES/1644, 15 décembre 2005, § 6. Voir aussi Rapport du Secrétaire général sur la création d’un
tribunal spécial pour le Liban, S/2006/893, 15 novembre 2006, § 7.
Voir Rapport du Secrétaire général sur la création d’un tribunal spécial pour le Liban, S/2006/893,
15 novembre 2006, § 6.
Voir notamment la déclaration du représentant des Etats-Unis lors de l’adoption de la résolution
1757, Procès verbal de la 5685e séance du Conseil de sécurité du 30 mai 2007, S/PV.5685, p. 8.
Sur la question de la mise en place des TPI et de l’attribution de compétence les concernant, voir
infra Chapitre 5 N 1053 ss. Mégret, STL, p. 503, quant à lui, semble penser que le TSL a suivi le sort
du TPIR, d’abord demandé par les autorités nationales, puis rejeté par ces mêmes autorités. Cet
auteur perd néanmoins de vue que c’est précisément le fait de savoir quelle est la volonté du Liban
qui est incertain.
« Les membres du Conseil de sécurité accueillent avec satisfaction l’Accord annexé au rapport, y
compris le Statut du Tribunal spécial », Lettre datée du 21 novembre 2006, adressée au Secrétaire
général par le Président du Conseil de sécurité, S/2006/911, 24 novembre 2006. Voir aussi Rapport
du Secrétaire général sur la création d’un tribunal spécial pour le Liban, S/2006/893, 15 novembre
2006, § 6.
Annexe à la lettre datée du 13 décembre 2005, adressée au Secrétaire général par le Chargé
d’affaires par intérim de la Mission permanente du Liban auprès de l’Organisation des Nations
Unies, S/2005/783, 13 décembre 2005.
Voir Rapport du Secrétaire général sur la création d’un tribunal spécial pour le Liban, S/2006/893,
15 novembre 2006, Annexe I, p. 15, respectivement Pièce jointe, p. 22.
239
Compétence pénale fondée sur un principe classique
dirigeants libanais ne parlent pas d’une seule voix », pour reprendre la formule
utilisée par un des représentants au Conseil de sécurité148.
942
Le Conseil de sécurité dit être intervenu afin de passer outre ce blocage des institutions libanaises, blocage qu’il décrit comme l’existence de « sérieux obstacles »149. La
compétence du TSL ne peut ainsi avoir été octroyée au Tribunal directement par le
Liban, même si tel avait été l’objectif premier autant du Gouvernement libanais que
de l’Organisation des Nations Unies.
c.
Par le Conseil de sécurité au nom du Liban ?
i.
En général
943
Les deux hypothèses précédentes ne pouvant être retenues, la voie médiane doit être
prise en considération. En effet, il est indéniable que le Tribunal spécial pour le Liban
n’aurait pas été mis en place, et, a fortiori, une compétence pénale ne lui aurait pas
été attribuée, sans l’intervention du Conseil de sécurité.
944
L’« assistance internationale » 150, initialement considérée comme l’« extra-push » 151
nécessaire pour permettre au Liban de déléguer sa compétence pénale à la nouvelle
juridiction, s’est transformée en une « mise en vigueur »152, par le Conseil de sécurité,
des dispositions de l’Accord qui ne pouvait franchir toutes les étapes nécessaires
pour une conclusion habituelle en matière de traités par le Liban. Le Conseil de
sécurité, ayant considéré que le jugement des personnes responsables de l’attentat
terroriste contre Rafic Hariri et d’autres actes terroristes liés à celui-ci constituait
une mesure nécessaire afin de « restaurer la stabilité dans le pays et à établir les
148
Procès verbal de la 5685e séance du Conseil de sécurité du 30 mai 2007, S/PV.5685, p. 3, intervention
du représentant de l’Indonésie. La situation dans laquelle se trouve le système politique libanais
est décrite dans la Lettre datée du 15 mai 2007, adressée au Secrétaire général par le Président du
Liban, S/2007/286, 17 mai 2007. A ce propos, certains membres du Conseil de sécurité reprochent
au Conseil de ne pas avoir veillé à inclure dans la résolution 1757 les avis des différents acteurs de
la scène politique libanaise, notamment celui du Président, voir Procès verbal de la 5685e séance du
Conseil de sécurité du 30 mai 2007, S/PV.5685, p. 5, intervention du représentant de la Fédération
de Russie. Pour l’avis du Président du Liban concernant la création du TSL, voir Lettre datée du 15
mai 2007, adressée au Secrétaire général par le Président du Liban, S/2007/286, 17 mai 2007 ; Lettre
du Président Lahoud à Kofi Annan, 14 novembre 2006, TSL, Ayyash et al., Requête Ayyash, 4 mai
2012, Annexe A ; Rapport du Secrétaire général sur la création d’un tribunal spécial pour le Liban,
S/2006/893, § 54. Voir aussi Fassbender, STL, p. 1092 et n 3 ; Wierda/Nassar/Maalouf, p. 1074 n 41.
149 S/RES/1757, 30 mai 2007, p. 2. Selon le Secrétaire général, il s’agit d’« un climat d’insécurité et
d’intimidation qui pèse gravement sur le fonctionnement des institutions politiques, mais aussi
sur la vie économique du pays », Rapport présenté par le Secrétaire général conformément au
paragraphe 6 de la résolution 1644 (2005), S/2006/176, 20 mars 2006, § 13. Voir aussi les propos
du Président du TSL, Deuxième rapport annuel du Tribunal spécial pour le Liban (2010-2011),
p. 43, disponible sur le site du TSL, http://www.stl-tsl.org/fr/documents/president-s-reports-andmemoranda/second-annual-report-2010-2011 (consulté le 01.07.2012).
150 Rapport présenté par le Secrétaire général conformément au paragraphe 6 de la résolution 1644
(2005), S/2006/176, 20 mars 2006, § 5.
151 Mégret, STL, p. 502.
152Voir Ventura, n 34.
240
Délégation fonctionnelle de compétence à une juridiction pénale internationale
conditions d’une paix durable »153 pour reprendre les termes utilisés par le Secrétaire
général, a agi dans le cadre du Chapitre VII de la Charte et a décidé de l’entrée en
vigueur des dispositions de l’Accord ONU-Liban contenant le Statut du Tribunal si
le Liban n’était pas en mesure de procéder à la ratification dans un délai imparti 154.
La doctrine est partagée entre deux approches concernant l’action du Conseil de
sécurité155. Certains auteurs considèrent que le Conseil de sécurité s’est substitué au
Parlement libanais pour ce qui est de la ratification de l’Accord ONU-Liban156. Si l’on
suit ce raisonnement, le Conseil de sécurité se serait exprimé à la place d’un Etat et
aurait accepté certaines obligations et engagé sa responsabilité internationale, action
pour laquelle l’on ne dénote pas de précédent à l’heure actuelle157. Le Tribunal spécial
pour le Liban aurait alors un fondement conventionnel, en sachant que le Conseil de
sécurité est intervenu dans le processus d’adoption de ladite convention. Une telle
approche est choisie (pour être critiquée) par la Défense des quatre prévenus dans
l’affaire Ayyash158.
945
Selon une deuxième approche, le Tribunal a été créé par le Conseil de sécurité159, qui,
par commodité, s’est limité à joindre à sa résolution les dispositions de l’Accord et
du Statut, sans les renommer. Le TSL trouverait alors son fondement dans l’« acte
unilatéral international » 160 qu’est la résolution du Conseil de sécurité. C’est cette
position qui est défendue par le Procureur dans sa réponse adressée à la Défense 161.
946
Le Conseil de sécurité lui-même ne s’exprime pas sur la question. Dans la résolution « faisant entrer en vigueur » l’Accord ONU-Liban et le Statut du Tribunal, ces
derniers sont désignés non pas comme tels, mais comme « document figurant en
annexe, y compris sa pièce jointe, relati[f]s à la création d’un Tribunal spécial pour
le Liban »162.
947
153
Rapport présenté par le Secrétaire général conformément au paragraphe 6 de la résolution 1644
(2005), S/2006/176, 20 mars 2006, § 13. Voir Lelarge, p. 422-423.
154 S/RES/1757, 30 mai 2007, § 1.a.
155 En général, voir Fassbender, STL, p. 1095 ss.
156 Dans ce sens Azar ; Moretti, p. 34 ss. Selon Cryer et al., § 9.2.3 p. 187, « [l]ike the Special Court for
Sierra Leone, the Tribunal is treaty-based […] although its provisions were brought into force by
the Security Council ». Voir aussi Lelarge, p. 425. Selon Williams in Kaikobad/Bohlander, p. 481-482,
« the Council has, by resolution, brought into force a treaty between the UN and the Government
of Lebanon, unilaterally imposing obligations to which Lebanon has not consented to be bound
and bypassing domestic law requirements ».
157Voir Fassbender, STL, p. 1097.
158
Voir TSL, Ayyash et al., Requête Ayyash, 4 mai 2012, § 3 ss ; TSL, Ayyash et al., Requête Baddreddine,
9 mai 2012, § 82 ss ; TSL, Ayyash et al., Requête Oneissi, 9 mai 2012, § 28 ss ; TSL, Ayyash et al.,
Requête Sabra, 9 mai 2012, § 13 ss.
159 Dans ce sens Fassbender, STL, voir en particulier p. 1100 ; Bantekas, p. 465 ; Cesoni in Kolb/Scalia ;
David, Eléments, § 14.3.19 ; Wetzel/Mitri, en particulier p. 94 ss.
160 Lelarge, p. 404.
161 TSL, Ayyash et al., Bureau du Procureur, 6 juin 2012, § 22 ss, en particulier § 26.
162
S/RES/1757, 30 mai 2007, § 1.a. Voir sur ce point Fassbender, STL, p. 1096. Pour reprendre les termes
utilisés par la Défense de Badreddine lors de l’audience sur la compétence du Tribunal du 13 juin
2012, l’usage de cette « périphrase » montre la « gêne » du Conseil de sécurité. La Défense de
Badreddine décrit encore cette formule comme « soulign[ant] l’étrangeté du procédé et le malaise
241
Compétence pénale fondée sur un principe classique
948
Dans le cadre du sujet qui nous occupe, à savoir la question de l’attribution de compétence pénale au TSL, les deux approches mènent à la même conclusion : l’attribution
de compétence est opérée par le Conseil de sécurité qui agit au nom du Liban 163, en
l’absence de la possibilité pour celui-ci de se prononcer 164. Dans la première hypothèse, l’action du Conseil se traduit par une intervention dans le processus législatif
interne libanais. Dans la seconde – par une mesure visant à contourner la question
problématique de ce processus législatif.
ii.
Une délégation forcée ?
949
Le Conseil de sécurité, agissant dans le cadre du Chapitre VII de la Charte, a « mis en
vigueur » l’Accord et procédé à la délégation de la compétence pénale libanaise dans
un contexte politique libanais délicat, dans lequel l’appareil politique était divisé en
deux blocs : les partisans et les détracteurs de la création du Tribunal, sans qu’il puisse
véritablement être déterminé quel bloc représente la position de l’Etat libanais165.
950
Les partisans de la création du Tribunal ont non seulement initié le processus menant
à l’adoption de l’Accord ONU-Liban et du Statut du TSL, mais ont également
demandé l’intervention du Conseil de sécurité lorsqu’il s’est avéré qu’un processus
ordinaire de ratification dudit Accord ne serait pas possible166. Vue de cette perspective, la délégation de la compétence libanaise opérée par le Conseil de sécurité était
en accord avec la volonté de cet Etat et permettait de sortir de l’« impasse » politique
dans laquelle l’Etat libanais s’est trouvé167.
951
En revanche, pour les « forces obscures décidées à tout faire pour empêcher la création du tribunal »168, l’action du Conseil de sécurité allait contre la volonté de l’Etat
libanais, et constituait ainsi une délégation forcée par laquelle le Conseil de sécurité
a obligé le Liban à attribuer sa compétence pénale au TSL.
952
Il est certain qu’une délégation de la compétence pénale d’un Etat par le Conseil de
sécurité constitue une « diversification de l’action des Nations Unies »169. Tant qu’elle
du Conseil de sécurité » (TSL, Ayyash et al., Requête Baddreddine, 9 mai 2012, § 76).
Contra Bouhabib, p. 198 et Fassbender, STL, 1098, selon lesquels le Conseil de sécurité n’a pas agi
au nom du Liban en attribuant une compétence pénale au TSL. Selon la Défense de Sabra, « the
Security Council seriously exceeded its powers by delegating Lebanese law », TSL, Ayyash et al.,
Requête Sabra, 9 mai 2012, titre précédant le § 28.
164 Lelarge, p. 412 parle alors d’« internationalisations des conditions d’administration de la justice
pénale ».
165Selon M égret , STL, p. 492, il s’agit d’un « complex power crisis linked to power-sharing
agreements ».
166 Voir Lettre datée du 14 mai 2007, adressée au Secrétaire général par le Premier Ministre libanais,
S/2007/281, 16 mai 2007.
167 Lettre datée du 14 mai 2007, adressée au Secrétaire général par le Premier Ministre libanais,
S/2007/281, 16 mai 2007.
168 Déclaration du Secrétaire général adjoint aux affaires juridiques, Conseiller juridique, lors des
consultations officieuses tenues par le Conseil de sécurité le 20 novembre 2006, S/2006/893/Add.1,
21 novembre 2006, p. 4.
169 Lelarge, p. 420. Selon cet auteur, il s’agit d’une « solution originale et innovante », Lelarge, p. 428.
163
242
Délégation fonctionnelle de compétence à une juridiction pénale internationale
intervient avec l’assentiment du Liban, cette innovation ne soulève pas d’interrogations.
En revanche, dans la mesure où il n’est pas possible de déterminer quelle est la volonté
de l’Etat libanais, l’on peut se demander si une délégation forcée opérée par le Conseil
de sécurité ne constituerait pas une atteinte à la souveraineté de l’Etat en question170.
C’est cette question qui a été au centre171 des déclarations des représentants des différents Etats lors de la séance du Conseil de sécurité durant laquelle la résolution 1757
a été adoptée172. Selon l’Afrique du Sud173, la Chine174, l’Indonésie175, le Qatar176 et la
Russie177, le Conseil de sécurité ne devrait pas intervenir dans les affaires internes d’un
Etat. Ainsi, l’intervention de l’Organisation des Nations Unies aurait dû se limiter
à mettre en œuvre la délégation de compétence opérée par le Liban par le biais de
l’Accord ONU-Liban, pour autant que celui-ci ait été ratifié par le Parlement libanais178.
953
En revanche, selon d’autres Etats parmi lesquels la Belgique179, les Etats-Unis180, la
France181, l’Italie182 et le Royaume-Uni, la délégation de compétence telle qu’opérée
954
170
Pour une analyse des atteintes à la souveraineté des Etats lors de la création de juridictions pénales
internationales, voir Mégret, STL.
171Selon Mégret, STL p. 495, « the Council’s entire management of the Lebanese crisis brought about by the
murder of Hariri is thoroughly and symbolically obsessed with the theme of Lebanese sovereignty ».
172
Il faut rappeler ici que la résolution 1757 a été adoptée par « seulement » dix voix, dû à l’abstention
de cinq Etats, l’Afrique du Sud, la Chine, l’Indonésie, le Qatar et la Russie.
173
Procès verbal de la 5685e séance du Conseil de sécurité du 30 mai 2007, S/PV.5685, p. 4, intervention
du représentant de l’Afrique du Sud, selon lequel « le Conseil de sécurité viole la décision qu’il a
lui-même prise concernant la nécessité de respecter la souveraineté, l’intégrité territoriale, l’unité
et l’indépendance politique du Liban ».
174 Procès verbal de la 5685 e séance du Conseil de sécurité du 30 mai 2007, S/PV.5685, p. 4-5,
intervention du représentant de la Chine, selon lequel la résolution « créera un précédent
permettant au Conseil de sécurité de s’ingérer dans les affaires intérieures et l’indépendance
législative d’un État souverain ».
175
Procès verbal de la 5685e séance du Conseil de sécurité du 30 mai 2007, S/PV.5685, p. 3, intervention
du représentant de l’Indonésie, selon lequel « [a]ucun fondement juridique n’autorise le Conseil
de sécurité à se saisir d’une question nationale par nature ».
176
Procès verbal de la 5685e séance du Conseil de sécurité du 30 mai 2007, S/PV.5685, p. 2, intervention
du représentant du Qatar, selon lequel cet Etat « pla[ce] les intérêts du peuple frère du Liban au
sommet de nos priorités pour assurer le maintien de son indépendance, de sa souveraineté, de son
unité nationale et de sa stabilité politique ».
177
Procès verbal de la 5685e séance du Conseil de sécurité du 30 mai 2007, S/PV.5685, p. 5, intervention
du représentant de la Fédération de Russie, selon lequel la résolution constitue « essentiellement
une atteinte à la souveraineté du Liban ».
178
Procès verbal de la 5685e séance du Conseil de sécurité du 30 mai 2007, S/PV.5685, p. 5, intervention
du représentant de la Fédération de Russie.
179 Procès verbal de la 5685e séance du Conseil de sécurité du 30 mai 2007, S/PV.5685, p. 7, intervention
du représentant de la Belgique, selon lequel la résolution est la preuve de l’« engagement constant
[du Conseil de sécurité] en faveur de la stabilité et de la paix d’un Liban souverain et indépendant ».
180
Procès verbal de la 5685e séance du Conseil de sécurité du 30 mai 2007, S/PV.5685, p. 8, intervention
du représentant des Etats-Unis d’Amérique, selon lequel les Etats-Unis « exhort[ent] toutes les
parties à agir de manière responsable dans les jours à venir et à respecter l’obligation qui leur
incombe d’appuyer la souveraineté et l’indépendance politique du Liban ».
181 Procès verbal de la 5685e séance du Conseil de sécurité du 30 mai 2007, S/PV.5685, p. 6, intervention du
représentant de la France, selon lequel le Conseil de sécurité a aidé « le Liban à franchir l’obstacle auquel
il faisait face et à poursuivre sur la voie du recouvrement de son indépendance et de sa souveraineté ».
182
Procès verbal de la 5685e séance du Conseil de sécurité du 30 mai 2007, S/PV.5685, p. 7, intervention
du représentant de l’Italie, qui parle « d’un appui sans réserve à la souveraineté et à l’indépendance
du Liban ».
243
Compétence pénale fondée sur un principe classique
par le Conseil de sécurité ne constitue « pas une intervention capricieuse ou [une]
ingérence dans les affaires intérieures d’un Etat souverain »183. Bien au contraire,
l’action du Conseil viserait à protéger et renforcer l’indépendance et la souveraineté
libanaises184.
955
Quelle que soit la perspective adoptée, que le Conseil de sécurité ait agi dans l’intérêt
de la souveraineté libanaise ou en violation de celle-ci, il est certain qu’il l’a fait sans
l’assentiment clairement exprimé d’un Etat manifestant un avis unique. Ainsi, il y a
désormais un précédent montrant que le Conseil de sécurité peut se substituer à un
Etat dans la délégation de sa compétence pénale à une juridiction internationale 185.
iii.
956
Une délégation de la compétence territoriale libanaise
La délégation opérée par le Conseil de sécurité porte sur la compétence territoriale
libanaise. En effet, l’Accord ainsi que le Statut y annexé prévoient que le TSL est
compétent pour réprimer « l’attentat du 14 février 2005 qui a entraîné la mort de
l’ancien Premier Ministre libanais Rafic Hariri et d’autres personnes », qui se sont
déroulés au Liban, ainsi que « d’autres attentats terroristes survenus au Liban entre
le 1er octobre 2004 et le 12 décembre 2005 »186.
2.Une compétence restreinte
957
958
La compétence pénale attribuée au Tribunal spécial pour le Liban est restreinte à
de nombreux égards par rapport à la compétence originaire libanaise dont elle est
dérivée. Il en est ainsi ratione materiae (a.) et ratione personae (b.).
a.
Ratione materiae
i.
Les crimes concernés
La compétence ratione materiae du TSL est limitée, à l’article premier du Statut du
Tribunal, à un nombre restreint d’événements, à savoir « l’attentat du 14 février 2005
qui a entraîné la mort de l’ancien Premier Ministre libanais Rafic Hariri et d’autres
personnes, et causé des blessures à d’autres personnes » ainsi que « d’autres attentats terroristes survenus au Liban [qui ont] un lien de connexité avec l’attentat du 14
février 2005 et sont de nature et de gravité similaires ». Cette compétence ne porte
183
184
185
186
244
Procès verbal de la 5685e séance du Conseil de sécurité du 30 mai 2007, S/PV.5685, p. 6, intervention
du représentant du Royaume-Uni.
Sur cette argumentation, voir Mégret, STL, p. 491 ss.
Selon un auteur, l’affaire Lockerbie constitue un précédent au TSL, voir M égret , STL, p. 508.
Selon nous, l’affaire Lockerbie n’est pas un cas de délégation de compétence dans la mesure où
le tribunal écossais disposait d’une compétence à raison du principe de territorialité, voir infra
Chapitre 8 N 1374.
Art. 1 Accord ONU-Liban ; art. 1 Statut TSL.
Délégation fonctionnelle de compétence à une juridiction pénale internationale
ainsi que sur les actes visant certaines victimes particulières187, dont une est expressément nommée, ainsi que les affaires connexes à l’attentat contre cette personne 188.
La qualification de ces actes a d’ores et déjà été faite par le Conseil de sécurité qui,
par l’intermédiaire de son Président, a déclaré au lendemain de l’attentat contre Rafic
Hariri qu’il s’agissait d’un « attentat terroriste à la bombe »189. Cette qualification
d’acte terroriste a été réitérée dans toutes les résolutions concernant la situation au
Liban, y compris dans la résolution 1757 « mettant en vigueur » l’Accord ONU-Liban
et le Statut du TSL190.
959
Le Tribunal spécial pour le Liban n’a pas compétence à raison de la matière pour
des crimes de jus cogens, comme c’est le cas des Tribunaux pénaux internationaux ad
hoc191 ou de la Cour pénale internationale192 ou encore, dans une certaine mesure, du
TSSL193, bien que cette possibilité ait été considérée, du moins en ce qui concerne le
crime contre l’humanité194. La délégation par le Conseil de sécurité d’une compétence
pénale ne portant pas sur un crime de jus cogens n’a pas été positivement accueillie
par tous les commentateurs195.
960
Par ailleurs, il a, à plusieurs reprises, été dit que la compétence du TSL ne portait pas
sur un crime international196, dans la mesure où elle concerne le crime de terrorisme
« en tant que crime en soi »197, commis en temps de paix198. Ce crime, bien qu’il fasse
l’objet de nombreuses conventions, n’est (ou en tout cas n’était jusqu’à peu) pas
961
187Voir Aptel, STL, p. 1108 ss ; Wierda/Nassar/Maalouf, p. 1072.
188 Rapport du Secrétaire général sur la création d’un tribunal spécial pour le Liban, S/2006/893, 15
novembre 2006, § 18 ; Wierda/Nassar/Maalouf, p. 1072.
189 Déclaration du Président du Conseil de sécurité, S/PRST/2005/4, 15 février 2005, faite au nom des
Etats membres du Conseil et dûment autorisé par eux, voir Procès verbal de la 5122e séance du
Conseil de sécurité du 15 février 2005, S/PV.5122, p. 2.
190 Voir S/RES/1757, 30 mai 2007, p. 2 et les références aux résolutions précédentes p. 1.
191Voir infra Chapitre 5 N 1094 ss.
192Voir supra Chapitre 3 N 789 ss.
193Voir supra N 898.
194 Rapport du Secrétaire général sur la création d’un tribunal spécial pour le Liban, S/2006/893, 15
novembre 2006, § 23 ss. Voir J urdi , STL, p. 1128 ; M ilanovi ć, STL, p. 1140-1141 ; S chabas , STL,
p. 519 ; Yun, p. 189 ss.
195 P. ex. Azar, p. 657.
196 Tel est l’avis de la Défense et du bureau du Procureur du TSL, voir Saul, p. 677. Selon cet auteur,
« the majority of states and scholars do not recognize a customary crime of terrorism », S aul ,
p. 678. Dans le même sens Azar, p. 652 ; Jurdi, STL, p. 1126 ; Milanović, STL, p. 1141 ; Schabas, STL,
p. 517. Ambos, STL, p. 667, voit le « terrorism as a particularly serious treaty-based crime coming
close to a « true » international crime ». Voir aussi G illet /S chuster , p. 1006 ; L elarge , p. 417 ;
Mégret, STL, p. 507.
197 Tel est l’avis de la Défense et du bureau du Procureur du TSL, voir Saul, p. 677. Selon cet auteur,
« the majority of states and scholars do not recognize a customary crime of terrorism », S aul ,
p. 678. Dans le même sens Azar, p. 652 ; Jurdi, STL, p. 1126 ; Milanović, STL, p. 1141 ; Schabas ,
STL, p. 517. Ambos, STL, p. 667, voit le « terrorism as a particularly serious treaty-based crime coming close to a « true » international crime ». Voir aussi Gillet/Schuster, p. 1006 ; Lelarge, p. 417 ;
Mégret, STL, p. 507.
198
Sur le terrorisme en tant que crime distinct, voir notamment Bantekas, p. 260 ss ; Bourgues Habif in
Ascensio/Decaux/Pellet ; Cassese, ICL, p. 162 ss ; Cryer et al., p. 336 ss ; David, Eléments, § 15.4.1 ss ;
Fisher, p. 42 ss.
245
Compétence pénale fondée sur un principe classique
considéré comme un crime per se199. Il pouvait en revanche prendre la forme d’un
crime de guerre, d’un crime contre l’humanité ou même d’un acte constitutif de
génocide200. Le fait pour le Conseil de sécurité d’attribuer une compétence au TSL
pour ce type de crime a été qualifié de « Pandora box that could legitimate in the future
any interference within criminal affairs of a state »201.
962
De plus, la Chambre d’appel du TSL a qualifié le crime de terrorisme de crime en
droit international coutumier202, cela non sans soulever de critiques de la part de la
doctrine203 qui lui reproche, en substance, d’usurper des fonctions de « législateur
international »204.
963
Le TSL doit, à teneur de l’article 2 du Statut, appliquer le droit libanais, et ce afin de
« enhance the legitimacy of the tribunal in the Lebanese people »205. La disposition effectue
un renvoi sélectif à un certain nombre de dispositions du droit libanais206. Cependant,
la Chambre d’appel a considéré que celui-ci doit être lu « à la lumière et sur la base
des règles internationales pertinentes » coutumière ou conventionnelles207. Bien que
certains auteurs doutent de la légalité, au regard de la disposition claire du Statut,
d’une telle interprétation208, le TSL estime qu’elle est compatible avec la qualification
faite par le Conseil de sécurité des attentats, désignés de menace contre la paix et la
sécurité internationale209.
964
Néanmoins, force est de constater que la Chambre d’appel du TSL a non seulement
énoncé l’existence, en droit international coutumier, d’une règle criminalisant le
terrorisme, mais elle a également donné la définition de ce crime. Certains auteurs
199 Sur la controverse, voir Bianchi/Naqvi, p. 263 ss.
200Voir Bianchi/Naqvi, p. 209 ss ; Yun, p. 189 ss.
201 Cesoni in Kolb/Scalia. Voir aussi les déclarations des représentants de l’Afrique du Sud et de la
Chine, Procès verbal de la 5685e séance du Conseil de sécurité du 30 mai 2007, S/PV.5685, p. 2 ss,
notamment l’intervention du représentant de la Fédération de Russie, p. 5.
202 TSL, Chambre d’appel, 16 février 2011, § 85.
203Selon Saul, p. 678, bien que la majorité des commentateurs estime que le crime de terrorisme
n’existe pas en droit international coutumier, il y a une « prominent exception of one eminent
jurist, Antonio Cassese, who happened to be President of the Appeals Chamber ». De nombreuses
critiques ont également été faites à l’encontre de la manière dont cette qualification a été opérée :
une modification du Règlement de procédure et de preuve du TSL (insertion des art. 68 ch. 7 et
art. 176bis) a permis à la Chambre d’appel de se prononcer sur le droit applicable sur la demande
du Juge de la mise en état, voir Gillet/Schuster, p. 991 ss. Ces auteurs doutent également de la
nécessité pour le TSL de se prononcer sur l’existence ou non d’une telle règle de droit international
coutumier, voir Gillet/Schuster, p. 1006. Selon Ventura, p. 1025, « the Appeals Chamber entered
uncharted and highly contested waters ». Voir aussi Ambos, STL, p. 665 ss ; Bianchi/Naqvi, p. 285 ;
Di Filippo.
204Voir Gillet/Schuster, p. 993. En revanche, selon Bantekas, p. 261, l’absence de crime de terrorisme
en droit international coutumier est un « myth of international law ». Dans le même sens, Cassese,
ICL, p. 162 ss, selon lequel une définition générale peut être dégagée.
205 Yun, p. 195.
206 A défaut de prévoir un renvoi in extenso, voir L elarge , p. 418. Pour une brève analyse des
dispositions pertinentes du droit libanais, voir Jurdi, STL, p. 1129 ss
207 TSL, Chambre d’appel, 16 février 2011, § 45 et § 123 ss.
208 Gillet/Schuster, p. 999 ss. Dans le même sens Ambos, STL, p. 658 ss.
209 TSL, Chambre d’appel, 16 février 2011, § 104.
246
Délégation fonctionnelle de compétence à une juridiction pénale internationale
estiment que la définition donnée par la Chambre d’appel du crime de terrorisme
en droit international coutumier suit une « line-of-best-fit »210. Selon d’autres, en
revanche, « every category of source relied upon by the Appeals Chamber […] was misinterpreted, exaggerated, or erroneously applied »211. Sans entrer ici dans les détails matériels de cette définition212, il est incontestable qu’elle élargit la définition du crime de
terrorisme tel que prévu en droit libanais213, ce que la Chambre d’appel elle-même
admet214. Une compréhension souple du principe nullum crimen sine lege, qui doit
davantage reposer sur la prévisibilité pour l’individu de la nature criminelle de
son acte que sur une lecture littérale de la règle de droit semblerait permettre un tel
élargissement215.
La compétence du TSL qui devait porter sur un crime de droit interne en application des dispositions du droit interne libanais porte désormais sur un crime qui
existe en droit international coutumier et qui devra être analysé sur la base du droit
libanais avec une forte influence du droit international. L’on peut se demander
alors si l’affirmation selon laquelle le TSL est un exemple d’« internationalisation du cadre de la justice pénale, mais non de son objet »216, comme le définit un
commentateur, est encore d’actualité. En effet, après la décision de la Chambre
d’appel, la compétence dérivée du TSL nous semble s’éloigner de la compétence
originaire libanaise sur laquelle elle repose et du modèle initialement poursuivi à
savoir celui du TSSL.
ii.
Ratione temporis
La compétence ratione materiae est également limitée dans le temps. En effet, seuls les
actes terroristes commis entre le 1er octobre 2004 et le 12 décembre 2005 sont soumis
210
211
212
213
214
215
216
965
Gillet/Schuster, p. 1007, selon lesquels la définition est « justified and realistic » dans la mesure où
il ne s’agit pas d’une décision qui « missed the forest for the trees ».
Saul, p. 679. Selon cet auteur, la décision de la Chambre d’appel est « an example of a judiciary
transforming itself into a global legislature, creating entirely new law and exceeding the accepted
bounds of the judicial function », Saul, p. 678. De plus, selon cet auteur, les aménagements du
droit applicable devant le TSL constituent une « incorrect decision based on poor reasons and loose
methodology [which is] not good for international law or public confidence in its institutions and
processes » ainsi que « a house of cards », voir Saul, p. 699.
Pour des développements concernant les définitions en droit libanais, d’une part, et telle que
retenue par le TSL en droit international coutumier, d’autre part, voir TSL, Chambre d’appel, 16
février 2011, § 47 ss, respectivement § 83 ss. Pour le droit applicable devant le TSL, tel que décidé
par la Chambre d’appel, voir TSL, Chambre d’appel, 16 février 2011, § 145 ss. Voir aussi Ambos, STL,
p. 660 ss, sur le crime de terrorisme en droit libanais. Sur des éléments de définition de ce crime en
droit international, voir Bianchi/Naqvi, p. 269 ss.
Gillet/Schuster, p. 1000 ss.
TSL, Chambre d’appel, 16 février 2011, § 130. Selon Gillet/Schuster, p. 1002, un tel élargissement
est dangereux dans la mesure où il peut permettre au Procureur de lancer des poursuites contre
des personnes contre lesquelles cela n’aurait pas été possible si le droit libanais était appliqué à la
lettre.
TSL, Chambre d’appel, 16 février 2011, § 138 ss. Pour une critique, voir Ambos, STL, p. 662 ss, selon
lequel il faudrait, entre autres, s’assurer que le droit libanais a adopté cette même approche du
principe de la légalité.
Lelarge, p. 413.
247
966
Compétence pénale fondée sur un principe classique
à la compétence du Tribunal, et seulement dans la mesure où les affaires en question
seront jugées connexes à l’attentat du 14 février 2005 ayant entrainé la mort de Rafic
Hariri217, cet attentat étant l’objet principal de la compétence du TSL218.
b.
Ratione personae
i.
Absence de limitation pour le degré de responsabilité
967
La compétence ratione personae du TSL couvre toutes les personnes « responsables » des attentats terroristes tombant dans la compétence ratione materiae du
Tribunal. L’obstacle rencontré par les Tribunaux pénaux internationaux ad hoc, le
TSSL et les autres formations hybrides n’existe pas pour le TSL : le nombre restreint
de crimes commis permet de ne pas imposer une quelconque sélectivité pour ce qui
est du degré de responsabilité des personnes qui seront jugées par le Tribunal plutôt
que devant la justice étatique.
968
De plus, la création du Tribunal se place comme une réponse au besoin manifesté par
le peuple libanais de voir traduites en justice les personnes responsables de l’attentat
contre Rafic Hariri et des attentats connexes219. Ce besoin n’est pas semblable à celui
rencontré notamment en Sierra Leone, où la condamnation des plus hauts responsables répondait déjà, dans une certaine mesure, à la demande de la population 220.
ii.
969
La question des immunités
Tout comme pour le Tribunal spécial pour la Sierra Leone, l’obligation de coopérer
avec le Tribunal spécial pour le Liban se limite à l’Etat libanais 221, à l’exclusion de
tout autre Etat222, à la différence de la Commission d’enquête internationale indépendante223, avec laquelle tout Etat a l’obligation de coopérer224. Le TSL qualifie sa coopé-
217
218
219
220
221
222
223
224
248
Voir Rapport du Secrétaire général sur la création d’un tribunal spécial pour le Liban, S/2006/893,
15 novembre 2006, § 11 ss.
A noter que le mandat du TSL peut, à la demande de ce dernier, être étendu par le Conseil de
sécurité, art. 1 Statut TSL.
En adoptant la résolution 1757, le Conseil de sécurité est « conscient que le peuple libanais exige
que toutes les personnes responsables de l’attentat terroriste à l’explosif qui a tué l’ancien Premier
Ministre, Rafic Hariri, et d’autres personnes, soient identifiées et traduites en justice », S/RES/1757,
30 mai 2007, p. 2. Voir Rapport du Secrétaire général sur la création d’un tribunal spécial pour le
Liban, S/2006/893, 15 novembre 2006, § 19-20.
Sur ce point, voir Stensrud in Barria/Roper, p. 151 ss.
Art. 15 Accord ONU-Liban. Un Mémorandum d’Entente a été signé entre le Liban et le TSL, voir
« Le TSL six mois plus tard : Aperçu », Rapport du Président du Tribunal spécial pour le Liban, § 36,
disponible sur http://www.stl-tsl.org/fr/documents/president-s-reports-and-memoranda/the-stl-sixmonths-on-a-bird-s-eye-view (consulté le 01.07.2012).
Sur la coopération par le Liban et les Etats tiers avec le TSL, voir Rapport du Secrétaire général sur la création
d’un tribunal spécial pour le Liban, S/2006/893, 15 novembre 2006, § 52 ss ; Korecki, p. 929 ss ; Swart, STL.
Cette Commission a été mise en place par résolution du Conseil de sécurité, S/RES/1595, 7 avril
2005, § 1. Sur cette Commission en général, voir Cesoni in Kolb/Scalia ; Moretti, p. 20 ss.
S/RES/1595, 7 avril 2005, § 7, obligation réaffirmée in S/RES/1636, 31 octobre 2005. Voir Aptel, TSL,
p. 1114-1115 ; Azar, p. 649. En particulier concernant la Syrie, voir Swart, STL, p. 1160 ss.
Délégation fonctionnelle de compétence à une juridiction pénale internationale
ration avec le Liban de « coopération verticale »225, à la différence de la « coopération
horizontale » avec les Etats tiers226, celle-ci étant basée sur la conclusion d’accords
avec le Tribunal227.
Ainsi, bien que le TSL ait été créé suite à l’adoption d’une résolution du Conseil de
sécurité en vertu du Chapitre VII de la Charte des Nations Unies, celle-ci ne prévoit
pas d’obligation de coopération pour les Etats tiers. Une telle obligation avait été
envisagée, puis n’a pas été retenue par le Conseil de sécurité228.
970
La question des immunités, nous l’avons vu229, est étroitement liée à celle de l’obligation de coopérer. En revanche, elle ne fait l’objet d’aucune disposition dans le Statut
du TSL230. En appliquant le raisonnement expliqué supra en rapport avec le TSSL231, la
jurisprudence développée dans l’arrêt Yerodia de la Cour internationale de justice232
mènerait à une conclusion intermédiaire selon laquelle, dans la mesure où le TSL
a été instauré par l’adoption d’une résolution du Conseil de sécurité en vertu du
Chapitre VII de la Charte des Nations Unies, il pourrait être assimilé aux Tribunaux
pénaux internationaux ad hoc devant lesquels les immunités n’ont pas lieu d’être 233.
971
Néanmoins, dans la mesure où le Conseil de sécurité a délégué au TSL une compétence pénale nationale libanaise, les immunités octroyées par l’Etat libanais doivent,
en l’absence d’une renonciation allant dans ce sens par le Liban, être respectées
par le Tribunal. En effet, la compétence déléguée qu’il exerce ne peut aller au-delà
de la compétence originaire libanaise qui, elle, ne peut porter sur des personnes
couvertes par une immunité à moins que celle-ci soit officiellement levée. En l’état
actuel (absence de disposition à cet effet dans l’Accord ONU-Liban ; absence de
résolution du Conseil de sécurité à ce propos), les immunités, autant libanaises que
celles octroyées par des Etats tiers, doivent être respectées par le Tribunal.
972
3.Conclusion
Le Tribunal spécial pour le Liban dispose d’un mandat très restreint234, autant à raison
de la matière que, a fortiori, des personnes qui seront soumises à cette compétence.
225
226
227
Premier rapport annuel du Tribunal spécial pour le Liban (2009-2010), S/2010/159, 29 mars 2010, § 49 ss.
Premier rapport annuel du Tribunal spécial pour le Liban (2009-2010), S/2010/159, 29 mars 2010, § 53 ss.
Voir « Le TSL six mois plus tard : Aperçu », Rapport du Président du Tribunal spécial pour le Liban,
§ 35, disponible sur http://www.stl-tsl.org/fr/documents/president-s-reports-and-memoranda/
the-stl-six-months-on-a-bird-s-eye-view (consulté le 01.07.2012). Pour une discussion de cette
distinction entre « horizontal » et « vertical », voir Kress/Prost/Wilkitzki in Triffterer, N 5.
228 Rapport du Secrétaire général sur la création d’un tribunal spécial pour le Liban, S/2006/893, 15
novembre 2006, § 53.
229Voir supra N 911 ss.
230 Sur la question des immunités devant le TSL, voir Schabas, STL.
231Voir supra N 914 ss.
232 CIJ, Yerodia, 14 février 2002, § 61.
233 Dans ce sens Williams in Kaikobad/Bohlander, p. 483.
234Voir Aptel, STL, p. 1108 ; Bouhabib, p. 190. Voir aussi Touzin, p. 26 ; Yun, p. 186.
249
973
Compétence pénale fondée sur un principe classique
Face au mode intrusif d’attribution de la compétence autant qu’à cette sélectivité des
actes sur lesquels porte la compétence, l’on peut se demander, avec un commentateur, si la délégation porte véritablement sur une compétence territoriale libanaise
comprenant de nombreuses restrictions, ou s’il faudrait davantage parler de la délégation de compétence pour un certain nombre déterminé d’affaires235.
B.
Relation avec la compétence des Etats
1.
Primauté sur la compétence du Liban
974
La compétence déléguée exercée par le Tribunal spécial pour le Liban est concurrente par rapport à la compétence originaire de l’Etat libanais236, dans la mesure où
la délégation n’empêche pas le Liban d’exercer sa compétence.
975
En revanche, l’Accord octroie à la compétence déléguée une primauté par rapport à
la compétence originaire libanaise237 : ainsi, lorsque le Tribunal se saisit d’une affaire,
les juridictions libanaises qui seraient en train de mener des poursuites devront se
dessaisir en sa faveur. Le dessaisissement de l’affaire concernant l’attentat contre
Rafic Hariri est expressément prévu dans le Statut du Tribunal 238. Ceux concernant
les affaires connexes devront être demandés par le Tribunal239. Tel a été le cas pour
les attentats contre El-Murr, Hawi et Hamadeh, considérées comme connexes par le
Juge de la mise en état240.
2.Concurrence avec la compétence des Etats tiers
976
La compétence exercée par le TSL ne bénéficie d’aucune priorité par rapport aux
juridictions d’autres Etats. Ainsi, à moins que le Conseil de sécurité n’en décide
autrement, si un Etat prétend qu’une affaire est traitée par ses juridictions, cet Etat ne
pourra être forcé à la transmettre au TSL. Un tel cas pourra notamment se présenter
en rapport avec la Syrie, les enquêtes pouvant révéler un lien entre cet Etat et les
attentats commis au Liban241.
C.Conclusion
977
Le Tribunal spécial pour le Liban exerce une compétence déléguée, dérivée de la
compétence territoriale libanaise. La délégation fonctionnelle de compétence, opérée
235Voir Mettraux, STL, p. 912.
236 Art. 4 ch. 1 Statut TSL. Voir Cesoni in Kolb/Scalia.
237 Art. 4 ch. 1 Statut TSL. Voir Mettraux, STL, p. 913.
238 Art. 4 ch. 2 Statut TSL.
239 Art. 4 ch. 3 Statut TSL.
240 TSL, Affaires connexes, 19 août 2011.
241Voir Swart, STL, p. 1162-1163.
250
Délégation fonctionnelle de compétence à une juridiction pénale internationale
avec ou sans le consentement du Liban selon la position que l’on adopte, n’aurait pu
être réalisée sans l’intervention du Conseil de sécurité. Cette « solution originale et
innovante »242 peut être perçue comme une solution médiane entre la Cour pénale
internationale et les Tribunaux pénaux internationaux ad hoc.
La perspective adoptée dans ce travail, celle de l’analyse du discours des acteurs
juridiques, ne peut être complète sans prendre en compte la position du plus important d’entre eux pour ce qui est de la compétence du TSL, à savoir le Tribunal luimême. Ainsi, dans la mesure où la compétence du TSL a désormais été contestée243,
la décision de la Chambre de première instance en la matière, éventuellement suivie
d’une décision de la Chambre d’appel, apportera bientôt des éléments sans lesquels
le présent travail ne saurait être complet.
242
243
Lelarge, p. 428.
TSL, Ayyash et al., Requête Ayyash, 4 mai 2012 ; TSL, Ayyash et al., Requête Baddreddine, 9 mai
2012 ; TSL, Ayyash et al., Requête Oneissi, 9 mai 2012 ; TSL, Ayyash et al., Requête Sabra, 9 mai
2012. Voir aussi les plaidoiries lors de l’audience du 13 juin 2012 sur la compétence du Tribunal.
251
978
Compétence pénale fondée sur un principe classique
Conclusion du Chapitre
979
La compétence pénale des Tribunaux spéciaux pour la Sierra Leone et le Liban est
fondée sur une délégation par l’Etat originairement compétent. Il s’agit d’une délégation fonctionnelle ad hoc, volontaire ou forcée dépendant du degré d’intervention de
la part de l’Organisation des Nations Unies. L’aide internationale apportée aux Etats
pour garantir la répression de certains crimes vise à pallier un disfonctionnement244.
Plus celui-ci est important, plus l’intervention devra être intrusive.
980
Autant dans le cas du TSSL, où un appui principalement logistique était nécessaire,
que dans celui du TSL, où le Conseil de sécurité s’est substitué aux organes décisionnels libanais, la délégation de compétence à une juridiction internationale était
la réponse au besoin national de répression et à l’impossibilité d’y remédier dans
le cadre du système judiciaire interne. La diversité des solutions adoptées en Sierra
Leone et au Liban, et, plus généralement, pour toutes les formations pénales dites
de la troisième génération, est la preuve d’un « extraordinary experimentalism »245 de
la part des l’Organisation des Nations Unies et de l’adaptation des réponses par
rapport aux enjeux évolutifs du droit pénal.
244Voir Pellet in Romano/Nollkaemper/Kleffner, p. 440.
245 Orentlicher in Lattimer/Sands, p. 213.
252
Conclusion du Titre
Nous avons considéré les juridictions internationales au sens large, comme celles
qui ne font pas partie d’un système judiciaire national, mais plutôt sont constituées,
intentionnellement, indépendamment d’un tel système. Les deux Chapitres qui ont
précédé nous ont permis d’étudier des situations dans lesquelles, bien que les Etats
disposant d’une compétence originaire fondée sur des principes classiques veuillent,
en principe, exercer un droit de punir pour un certain type d’infractions, ils ne sont
pas en mesure de le faire seuls.
981
La délégation fonctionnelle de compétence peut être permanente et ex ante, comme
c’est le cas de la Cour pénale internationale, ou ad hoc et ex post, dans le cas des Tribunaux spéciaux pour la Sierra Leone et le Liban. Elle peut être volontaire, lorsque
l’Etat (les Etats) délégant(s) est (sont) en mesure de procéder seul(s) à l’attribution de
compétence à la juridiction internationale, ou forcée, lorsqu’une intervention extérieure est nécessaire à cette fin.
982
Dans tous les cas, la délégation fonctionnelle de compétence telle qu’elle est intervenue entre les Etats parties au Statut de Rome et la Cour pénale internationale ou
entre la Sierra Leone, respectivement le Liban, et les Tribunaux spéciaux concernés
est une réponse à un besoin de répartition optimale de la compétence pénale pour
permettre une répression effective et efficace.
983
253
Conclusion de la Première Partie
984
La première Partie de ce travail nous a permis d’étudier la délégation portant sur la
compétence pénale de l’Etat, d’une part à un autre Etat et, d’autre part, à une juridiction internationale. Il s’agissait, dans les deux cas de figure, de la délégation d’une
compétence étatique fondée sur un principe classique.
985
Les principes classiques de compétence ne correspondent plus aux réalités de la
criminalité d’aujourd’hui. Qu’il s’agisse des infractions de masse, caractérisées par
une faible gravité mais une fréquence importante, ou des crimes les plus graves, pour
lesquels l’impunité semble intolérable, le besoin de répression ne peut être adéquatement couvert par la seule application des principes classiques de compétence.
986
Dans le premier cas de figure, la nécessité de répression au lieu de commission ou par
l’Etat national de la personne est moindre, voire négligeable si l’on prend en considération un autre objectif du droit pénal qu’est la resocialisation. Dans le deuxième
cas, force est de constater l’incapacité de répression par les Etats qui pourraient
invoquer les principes classiques de compétence dans la mesure où leurs appareils
judiciaires ne sont pas en mesure de traiter les crimes commis, du fait précisément
de leur ampleur et leur impact dévastateur sur la société.
987
La répression doit, par préférence ou par nécessité, être exercée dans le cadre de
structures autres que les appareils judiciaires des Etats au bénéfice des principes
classiques de compétence. Malgré une volonté exprimée allant dans le sens de la
répression, d’autres Etats ou d’autres structures ne disposent pas de la compétence
pénale nécessaire pour agir. Afin de passer outre l’obstacle qu’est l’absence de fondement classique de compétence, les Etats recourent à la délégation. Celle-ci permet
d’octroyer une compétence pénale à l’Etat, ou la juridiction pénale internationale,
considéré comme le plus à même de répondre au besoin de répression.
988
Autant la délégation de compétence à une juridiction internationale est désormais
une « formalité », intervenant parfois même sans un assentiment certain de l’Etat
concerné, la délégation de compétence interétatique reste encore peu développée.
Pourtant, elle permettrait de faciliter la coopération en garantissant la circulation des
poursuites pénales, circulation qui nous paraît particulièrement importante dans les
espaces de coopération rapprochée, notamment l’Union européenne.
989
Pour conclure cette première Partie, nous pouvons affirmer que la délégation de
compétence pénale fondée sur des principes classiques apparaît comme une réponse
à l’inadéquation de l’exercice de ces compétences par les Etats qui en disposent
originairement.
254
Deuxième Partie
Compétence pénale fondée
sur des valeurs universelles
255
Introduction
A la recherche d’une définition
des valeurs universelles
La justification de l’exercice du droit de punir se fait dans certains cas par l’invocation de valeurs qui permettraient à toute entité de réprimer les atteintes y contrevenant. Ainsi, certaines infractions seraient d’une telle gravité qu’elles emporteraient
la possibilité de répression sans que soient donnés les principes classiques de compétence tels qu’étudiés dans la première Partie de ce travail.
990
Pour certains crimes les plus graves, la nature de l’infraction se substituerait aux
principes de compétence pour fonder l’exercice du droit de punir. Il convient de
s’interroger sur cette nature et les valeurs qu’elle véhicule.
991
Il est possible de distinguer deux catégories d’infractions. L’infraction peut tout
d’abord être ordinaire (appelée aussi de droit commun). Elle peut alors être purement interne, auquel cas elle viole les règles d’un seul Etat, ou transnationale lorsque,
du fait d’un élément d’extranéité, elle viole les règles de plusieurs Etats. Dès lors,
une coopération interétatique peut intervenir, prenant notamment la forme d’une
délégation de poursuite, en tant que plusieurs Etats ont un intérêt à la répression.
Par exemple, l’infraction ordinaire qu’est le vol peut intervenir sur le territoire d’un
Etat, et être commise par une personne de la nationalité d’un autre Etat, Etat dans
lequel elle se réfugie et revend les biens volés. Sa répression dans l’un de ces Etats
nécessitera peut-être une action commune, ou du moins une sollicitation des autres
Etats concernés.
992
Une infraction peut également être internationale. Dans ce cas, elle va à l’encontre
d’intérêts partagés par plusieurs Etats1. Elle peut, ou non, avoir une portée dépassant
un Etat in concreto2, mais son éradication fait partie de l’intérêt de tous. En d’autres
termes, ce ne sont pas les faits qui ont une portée inter-nationale, mais la valeur
protégée par la norme prohibant le comportement en cause. Pour prendre en compte
l’importance des valeurs protégées, on parle souvent de crime international3.
993
1Voir Broomhall, p. 22.
Paust et al., p. 19. Contra Fouchard, p. 34, selon laquelle la notion de crime international couvre
2
tous les crimes qui ont un élément d’extranéité.
3
Sur la notion de crimes internationaux, voir Cassese, International Law, p. 11 ss ; Fouchard, p. 3 ss.
Voir aussi voir Cryer et al., p. 6 ss.
257
Compétence pénale fondée sur des valeurs universelles
994
Un crime international peut avoir une source conventionnelle ou coutumière 4.
Lorsqu’il est conventionnel, il est la traduction de la volonté partagée des Etats
parties à une convention, qui considèrent un certain comportement comme violant
des intérêts communs et décident qu’il est nécessaire qu’il soit réprimé. La convention est alors la manifestation d’une action commune de ces Etats.
995
Cette action commune peut se limiter à annoncer qu’un certain comportement est
contraire aux principes reconnus par les Etats, la convention ne faisant que criminaliser ce comportement. Elle peut également être la traduction de la volonté des
Etats à s’engager à réprimer les actes concernés, par l’insertion de dispositions
comportant des principes de compétence5.
996
Le crime international coutumier consiste en la reconnaissance de certaines valeurs
partagées par tous les Etats 6. Il peut être repris dans une convention qui aura
pour but de le codifier. Il peut avoir pour base une convention, lorsque celle-ci est
l’objet d’une acceptation générale, y compris par les Etats qui n’y sont pas partie.
Nous avons vu 7 que les Etats n’ont pas d’obligation coutumière à réprimer ces
comportements.
997
La source coutumière de l’incrimination n’implique pas en soi une supériorité des
valeurs protégées, mais seulement une reconnaissance générale de celles-ci. Ainsi,
la piraterie constitue un crime international, de source coutumière, codifié dans
une convention8. La criminalisation de la piraterie montre un intérêt partagé par
tous les Etats d’empêcher un comportement qui consiste à mettre en péril la navigation maritime9. Cette même reconnaissance générale se traduit par la pratique et
l’opinio juris des Etats en matière de trafic de stupéfiants 10, de destruction de câbles
sous-marins11, d’apartheid12, d’esclavage, de trafic d’êtres humains13 ou encore de
terrorisme14.
4
Bantekas/Nash, p. 5 ; Paust et al., p. 5 ; Cassani/Roth, p. 466-467.
5Voir Bantekas/Nash, p. 5 ; Bosly/Vandermeersch, p. 23 ; Gaeta, in Cassese/Delmas-Marty, p. 192 ;
Huet/Koering-Joulin, p. 93-95.
6
A l’exception des persistent objectors. Pour une discussion sur le fait de savoir si ces derniers
doivent être soumis aux obligations auxquelles ils sont opposés, voir T omuschat , Obligations,
p. 284 ss.
7Voir supra Introduction générale N 63 ss.
Henzelin, Universalité, § 852.
8
Cassese, ICL, p. 12.
9
10
Sur cette infraction, voir El Zein in Ascensio/Decaux/Pellet.
11Voir Tchikaya in Ascensio/Decaux/Pellet.
12
Sur ce crime voir Cassese, ICL, p. 162 ss ; Cryer et al., p. 336 ss ; Henzelin, Universalité, § 1095.
13Voir Broomhall p. 22-23 ; Cassese, ICL, p. 12-13. Contra Bassiouni, DPI, p. 101-102 pour lequel ces
crimes constituent des crimes de jus cogens. Pour leur liste complète, voir Bassiouni, Draft Code,
p. 41-42. Sur les propositions de Bassiouni, voir Paust et al., p. 19.
14Voir Broomhall, p. 39-40. Les crimes regroupés sous le terme « terrorisme » sont contenus dans
diverses conventions, p. ex. la prise d’otage fait l’objet d’une Convention internationale contre
la prise d’otages, New York le 17 décembre 1979, RS 0.351.4 ; la capture d’aéronefs – Convention
pour la répression de la capture illicite d’aéronefs, la Haye le 16 décembre 1970, RS 0.748.710.2.
Sur le terrorisme en tant que crime en droit international coutumier, voir supra Chapitre 4 N 962
et les références citées.
258
Introduction
A l’intérieur de la catégorie des crimes internationaux, certains semblent avoir
une composante d’ordre moral, qui les place au dessus des autres15. Ainsi, selon la
désormais célèbre formule, certains crimes d’une atrocité caractérisée « touchent
la communauté internationale dans son ensemble » 16. Il faut ainsi distinguer ces
crimes des autres crimes internationaux17. Souvent appelés « crimes de jus cogens »18
ou « core crimes », parfois crimes « supranationaux »19 ou encore « mondiaux »20, on
dit d’eux qu’ils constituent le « noyau dur » des crimes internationaux, ce afin de
montrer leur importance supérieure dans l’ordre juridique international 21.
998
Ces crimes sont définis comme les violations des règles de jus cogens. Les règles de jus
cogens reflèteraient les valeurs essentielles liées à la condition humaine. Leur violation
choque la conscience collective22 et bafoue les fondements de l’humanité23. Par leur gravité,
leur ampleur, leur caractère systématique24 et le but d’anéantissement poursuivi, les crimes
de jus cogens impliquent un risque d’atteinte à la paix et la sécurité internationale25 en tant
qu’ils remettent en question les principes de base de la coexistence des êtres humains26.
Pour cela, il n’est pas besoin que ces crimes soient commis en temps de conflit armé : leur
seul objectif suffit à constituer une menace pour la paix. Ainsi, selon Pella, ces crimes sont
« des faits dirigés contre les biens juridiques de haute valeur que représente pour l’Etat la
raison d’être de la paix internationale, ou plus précisément, comme des faits dirigés contre
les intérêts fondamentaux d’ordre moral et matériel, qui imposent l’établissement et le
maintien de relations pacifiques entre les membres de la communauté internationale » 27.
999
15
Une autre distinction est établie par B assiouni , Draft Code. Cet auteur proposait en 1987 la
distinction entre « international crimes » (B assiouni , Draft Code, Part II art. I ss), catégorie
dans laquelle tombent les quatre core crimes, l’usage illicite d’armes, la discrimination raciale
et l’apartheid, « international delicts » (torture, esclavage et bien d’autres) et « international
infractions » (p. ex. les délits liés aux timbres-postes). Voir Bassiouni, Draft Code, Part II art. VII ss.
16
Pour une critique de cette expression, voir Kolb, Ius cogens, p. 73 ss. Sur cette expression, voir aussi
Dupuy, Ordre juridique, p. 247 ss. Sur l’existence d’une communaué internationale, voir Abi-Saab,
International Community.
17Voir Broomhall, p. 23.
Garibian, p. 494 parle à ce titre de « prohibition impérative des crimes internationaux ».
18
Fouchard, p. 169 ss.
19
Zimmermann, n 80 reprend le terme « crimes mondiaux » utilisé par le Tribunal fédéral suisse, ATF
20
116 IV 244, cons. 4b.
Broomhall, p. 42.
21
22
Voir, parmi de nombreux autres, le premier jugement de condamnation prononcé par le TPIY,
Erdemović, Chambre de première instance, 29 novembre 1996 ; Israël, Eichmann, Cour du District
de Jérusalem, 12 décembre 1961, § 12 ; France, Barbie, Chambre Criminelle de la Cour de Cassation,
8 juillet 1983, p. 607 ; Bassiouni, Jus Cogens, p. 70.
23
Sur la notion d’« humanité » en général, voir Teitel, en particulier p. 19 ss.
24
Voir Legal Committee of the U.N War Crimes Commission, repris in Fawcett, p. 202-203.
25
Voir déjà l’intitulé du Projet de Code des crimes contre la paix et la sécurité de l’humanité
(Commission du droit international 1996). Selon B assiouni , Jus Cogens, p. 70, tous les crimes
extranationaux ne doivent pas nécessairement avoir cette composante (« two essential factors which
establish the jus cogens status of a particular crime, namely a threat to the peace and security of
mankind and conduct or consequences which are shocking to the conscience of humanity. […] Each
of these jus cogens crimes, however, does not necessarily reflect the co-existence of all elements »).
26
« [L]es crimes contre l’humanité transcendent aussi l’individu puisqu’en attaquant l’homme, est visée,
est niée, l’Humanité. C’est l’identité de la victime l’Humanité, qui marque d’ailleurs la spécificité du
crime contre l’humanité » (TPIY, Erdemović, Chambre de première instance, 29 novembre 1996, § 28).
Pella, p. 51.
27
259
Compétence pénale fondée sur des valeurs universelles
1000
Ainsi, il y a des valeurs codifiées par le jus cogens qui appartiendraient à « la communauté internationale des Etats dans son ensemble ». Elles feraient partie du « patrimoine commun de l’humanité » et leur respect serait nécessaire dans « l’intérêt
de l’humanité toute entière »28. Ce sont des valeurs qui appellent à la « collective
conscience of humanity »29 et dont la violation met en cause la paix et la sécurité internationale30 par l’atteinte à l’égalité et l’indépendance souveraine des Etats31.
1001
La communauté internationale montre qu’elle protège ces valeurs en en criminalisant
les violations32. Ainsi, ces crimes de jus cogens sont des « actes inhumains qui de par
leur ampleur outrepassent les limites tolérables par la communauté internationale »33.
1002
Comportant invariablement un élément lié à la mise en danger de la paix et la sécurité
internationale, ces crimes étaient initialement considérés comme actes d’Etat34. La responsabilité pénale de l’individu35 pour crimes de jus cogens apparaît après la première guerre
mondiale36 et se développe considérablement après la seconde37. Les deux conséquences,
individuelle et étatique, du même fait tendent de plus en plus à être autonomes38 et
28Voir Carillo-Salcedo, p. 218-219 ; Bassiouni in Macedo, p. 42. Pour une critique de ces termes, voir
Kolb, Ius cogens, 73-74.
Broomhall, p. 22.
29
Broomhall, p. 23. Pella, p. 50 qualifie la paix de « bien juridique suprême ».
30
Tomuschat, Obligations, p. 292.
31
F ouchard ,