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Book
La situation juridique des migrants sans statut légal : entre droit
international des droits de l'homme et droit suisse des migrations
PETRY, Roswitha
Reference
PETRY, Roswitha. La situation juridique des migrants sans statut légal : entre droit
international des droits de l'homme et droit suisse des migrations. Genève :
Schulthess éd. romandes, 2013, 308 p.
Available at:
http://archive-ouverte.unige.ch/unige:83220
Disclaimer: layout of this document may differ from the published version.
[ Downloaded 22/05/2016 at 20:25:52 ]
Droit
international
Roswitha Petry
La situation juridique des
migrants sans statut légal
Entre droit international des droits de
l’homme et droit suisse des migrations
CG
Collection
Genevoise
Roswitha Petry
La situation juridique des migrants
sans statut légal
Entre droit international des droits de l’homme
et droit suisse des migrations
CG
Collection
Genevoise
Droit international
Roswitha Petry
La situation juridique des
migrants sans statut légal
Entre droit international des droits de
l’homme et droit suisse des migrations
Thèse n° 855 de la Faculté de droit de l’Université de Genève
La Faculté de droit autorise l’impression de la présente dissertation sans entendre émettre par
là une opinion sur les propositions qui s’y trouvent énoncées.
Information bibliographique: ‹Die Deutsche Bibliothek›.
Die Deutsche Bibliothek a répertorié cette publication dans la Deutsche Nationalbibliografie;­
les données bibliographiques détaillées peuvent être consultées sur Internet à l’adresse ‹http://
dnb.ddb.de›.
Tous droits réservés. Toute traduction, reproduction, représentation ou adaptation intégrale ou
partielle de cette publication, par quelque procédé que ce soit (graphique, électronique ou méca­
nique, y compris photocopie et microfilm), et toutes formes d’enregistrement sont strictement
­interdites sans l’autorisation expresse et écrite de l’éditeur.
© Schulthess Médias Juridiques SA, Genève · Zurich · Bâle 2013
ISBN 978-3-7255-6823-9
Schulthess Médias Juridiques SA, Genève · Zurich · Bâle
www.schulthess.com
Diffusion en France
Lextenso Editions, Paris, www.lextenso-editions.fr
ISSN Collection genevoise 1661-8963
Pour Sylvain
Remerciements
La rédaction d’une thèse est un parcours tortueux et semé d’embûches, mais c’est aussi
une formidable aventure et une chance inouïe d’approfondir un sujet passionnant.
Au terme de cet exercice, je prends conscience de cette chance et tiens à exprimer ma
profonde gratitude à toutes les personnes qui ont contribué à ce que ce travail voie le jour.
Mes remerciements vont en premier lieu à mes directeurs de thèse, les Professeurs
François Bellanger et Michel Hottelier, pour leur confiance, leur patience et leur disponibilité. Je remercie tout particulièrement le Professeur Bellanger pour son soutien et ses
encouragements tout au long de mon assistanat au département de droit public et surtout
pour m’avoir ménagée durant les derniers mois de ma thèse, ce qui m’a permis de mener
à bien mon projet dans les meilleures conditions.
Je tiens également à remercier les membres du jury de thèse, à savoir le Professeur
Maya Hertig Randall, qui a toujours manifesté un grand intérêt pour mon sujet, le Professeur Minh Son Nguyen, qui a éveillé en moi la passion du droit des étrangers et qui m’a
donné l’idée du sujet, ainsi que le Professeur Christian Bovet qui m’a fait l’honneur de
présider le jury. J’exprime également ma gratitude au Professeur Thierry Tanquerel pour
sa disponibilité, ses analyses critiques et ses conseils avisés.
L’aboutissement de cette thèse a aussi été encouragé par les nombreuses discussions
fructueuses avec mes amis et mes collègues du département de droit public de l’Université de Genève. La liste complète de toutes les personnes qui m’ont soutenue dans
ce projet étant trop longue, je ne citerai ici que les noms de ceux qui ont relu tout ou
partie du manuscrit, à savoir Monsieur Arun Bolkensteyn (dank je wel !), Madame Karin
Byland, Madame Sarita Goutorbe, Madame Roxana Guignard (multumesc Schatz !),
Madame Ursula Marti (hab Dank !), Madame Yasmine Sabry ainsi que Madame Alara
Efsun Yazicioglu.
Un grand merci également à Madame Tanja Weber et Monsieur Philippe Rahmy pour
leurs corrections stylistiques et grammaticales ainsi que leurs précieux commentaires.
Enfin, le plus grand mérite revient à mon compagnon Sylvain, qui m’a soutenue et
supportée tout au long de ce parcours laborieux. Cette thèse lui est dédiée en guise de
mon affection et de mon infinie reconnaissance.
VII
Préface
La migration et ses conséquences juridiques sont souvent examinées. En particulier, le
contrôle de l’admission des migrants fait l’objet de nombreuses études. En revanche, le sort
des migrants en situation irrégulière est moins connu alors qu’il a des implications souvent
vitales pour les personnes concernées. Ce sujet pose des problèmes complexes, notamment
en raison de l’opposition entre le droit international et le droit interne des migrations.
C’est à l’ensemble de cette problématique qu’est consacrée la thèse de doctorat que
Madame Roswitha Petry a présentée à la Faculté de droit de l’Université de Genève le
3 juillet 2012. L’auteure commence par donner une perspective globale de la situation
juridique du migrant irrégulier tant en droit international qu’en droit suisse, en illustrant
l’état actuel du droit par une utile perspective historique. Elle traite ensuite de quatre
domaines particuliers importants pour la protection des migrants irréguliers, le mariage et
la vie privée et familiale, le monde du travail, la protection sociale et l’accès aux soins ainsi
que la formation. Ces quatre volets de l’étude couvrent les principaux aspects de la vie des
migrants en situation irrégulière et permettent de comprendre les difficultés auxquelles
ils sont confrontés comme la protection dont ils peuvent ou devraient bénéficier.
Le droit des migrants en situation irrégulière ainsi exposé et analysé révèle toute la
complexité du cadre juridique dans lequel ils évoluent. Fragilisés par leur absence de droit
de séjour, ils doivent néanmoins vivre, travailler, se soigner ou assurer une éducation à
leurs enfants. Le droit fédéral, très rigoureux quant aux conditions d’admission, déploie
dans ce cas plutôt des effets protecteurs grâce aux libertés fondamentales. Un grand chemin
reste toutefois à parcourir pour assurer à ces migrants des conditions de vie décentes.
Bâtie sur une analyse solidement documentée, étayée de très nombreuses références
normatives, doctrinales et jurisprudentielles, la thèse de Madame Petry démontre brillamment, page après page, les rouages de notre système juridique dont certains aspects
paraissent, à l’heure de la mondialisation, parfois anachroniques. Elle trace des pistes
intéressantes pour l’avenir qui montreront peut-être le chemin pour des évolutions législatives ou, même simplement, de la pratique des autorités administratives et judiciaires.
François Bellanger
IX
Table des matières
Remerciements
�����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������
VII
Préface ����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������� IX
Table des matières ����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������� XI
Table des abréviations �������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������� XVII
Bibliographie
������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������
XXV
Remarques ������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������ LV
Introduction
I.La migration internationale au XXIème siècle ���������������������������������������������������������������������������������������������� 2
II.La migration irrégulière et ses effets néfastes ������������������������������������������������������������������������������������������ 4
III.Objet de l’étude ���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������� 6
IV. Clarifications terminologiques �������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������� 8
V. Situation et profil socio-économique des migrants irréguliers en Suisse ����������������� 11
Titre 1
La situation juridique du migrant irrégulier en droit international
et en droit suisse des étrangers ��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������� 17
I.Le migrant irrégulier face au droit international ������������������������������������������������������������������������������� 18
A.Souveraineté, droits de l’homme et contrôle de l’immigration ������������������������������������������� 19
1.Souveraineté et Etat-nation
���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������
19
2.Souveraineté et droits de l’homme ��������������������������������������������������������������������������������������������������������������� 21
2.1La souveraineté de l’Etat – un principe soumis à des limites ����������������������������������������������� 21
2.2Les droits de l’homme comme limite à la souveraineté… ������������������������������������������������������� 22
2.3… et la souveraineté comme limite aux droits de l’homme ��������������������������������������������������� 24
3.Souveraineté, droits de l’homme et droits du migrant ��������������������������������������������������������������� 25
3.1Incidence des droits de l’homme sur la situation juridique du migrant ��������������������� 25
3.2Accords bi- et multilatéraux dans le domaine de l’immigration ��������������������������������������� 27
3.3Contrôle de l’immigration – un principe qui résiste à la mondialisation
�����������������
28
3.4Vers une autre conception de la souveraineté en matière d’immigration ? ������������� 32
B.Protection du migrant irrégulier en droit international des droits de l’homme ����������� 37
XI
La situation juridique des migrants sans statut légal
1.Le migrant irrégulier en tant que titulaire des droits de l’homme ����������������������������������� 38
1.1Champ d’application personnel des droits de l’homme ����������������������������������������������������������� 38
1.1.1Droits énoncés par le Pacte ONU II et la CEDH ������������������������������������������������������������������������������� 38
1.1.2Droits énoncés par le Pacte ONU I
���������������������������������������������������������������������������������������������������������������
41
1.2Le migrant irrégulier face au principe d’égalité ������������������������������������������������������������������������������� 48
1.2.1Différences de traitement fondées sur la nationalité ��������������������������������������������������������������������� 52
a)Pratique du Comité des droits de l’homme ������������������������������������������������������������������������������������������� 54
b)Jurisprudence de la CourEDH ��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������� 55
1.2.2Différences de traitement fondées sur la régularité du séjour ��������������������������������������������� 62
2.Protection du migrant irrégulier contre l’éloignement ��������������������������������������������������������������� 69
2.1Principe du non-refoulement ����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������� 69
2.1.1Notion et portée
�������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������
69
a)Dans le contexte de la protection des réfugiés ����������������������������������������������������������������������������������� 69
b)Dans le contexte du droit international des droits de l’homme ����������������������������������������� 70
2.1.2Portée de l’art. 3 CEDH dans le contexte migratoire
�������������������������������������������������������������������
72
a)Eloignement en cas de persécution étatique ou non étatique ����������������������������������������������� 72
b)Eloignement de personnes gravement malades ������������������������������������������������������������������������������� 75
2.1.3Portée pour les migrants irréguliers ������������������������������������������������������������������������������������������������������������� 79
2.2Protection de la vie privée et familiale ������������������������������������������������������������������������������������������������������� 81
2.2.1Contenu et portée dans le contexte migratoire ����������������������������������������������������������������������������������� 81
a)Protection de la vie familiale au sens de l’art. 8 CEDH
b)Protection de la vie privée au sens de l’art. 8 CEDH
�������������������������������������������������������������
82
�������������������������������������������������������������������
82
c)Principes jurisprudentiels de la CourEDH �������������������������������������������������������������������������������������������� 83
2.2.2Portée pour les migrants irréguliers ������������������������������������������������������������������������������������������������������������� 87
a)Vie familiale ����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������� 87
b)Vie privée
�����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������
96
c) Synthèse et appréciation ����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������� 98
3.Convention onusienne sur les droits des travailleurs migrants ��������������������������������������� 101
3.1But, champ d’application et contenu de la CTM
���������������������������������������������������������������������������
101
3.2Protection des travailleurs migrants en situation irrégulière ��������������������������������������������� 102
3.3Critiques et perspectives ��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������� 103
C.Remarques conclusives
�����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������
108
II.Le migrant irrégulier face au droit suisse des étrangers ����������������������������������������������������������� 109
A.Perspective historique ��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������� 110
1.Politique des étrangers de la fin du XIXème siècle à nos jours
���������������������������������������������
110
1.1Avant la Première Guerre mondiale : libre circulation ������������������������������������������������������������� 110
XII
Table des matières
1.2De la Première à la Seconde Guerre mondiale : naissance de la LSEE ����������������������� 111
1.3Années 1950 : période de portes ouvertes ��������������������������������������������������������������������������������������������� 112
1.4Années 1960 : tentatives de plafonnement ������������������������������������������������������������������������������������������� 113
1.51970 à 1985 : fin de la vague d’immigration ��������������������������������������������������������������������������������������� 114
1.61985 à 1998 : politique des trois cercles et augmentation des demandes d’asile ������� 115
1.6.1Modèle des trois cercles ����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������� 117
1.6.2Politique d’asile ������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������� 118
1.71998 à nos jours : système binaire d’admission ������������������������������������������������������������������������������� 119
1.7.1Accord sur la libre circulation des personnes ����������������������������������������������������������������������������������� 119
1.7.2Loi sur les étrangers du 16 décembre 2005 ������������������������������������������������������������������������������������������� 121
1.7.3Révisions de la législation sur l’asile ��������������������������������������������������������������������������������������������������������� 121
1.7.4Accords d’association à Schengen et Dublin ������������������������������������������������������������������������������������� 122
2.Emergence et prise de conscience du « problème des sans-papiers » ������������������������� 123
2.1Evolution depuis 1970 : des « enfants de l’ombre »
aux « collectifs des sans-papiers » ��������������������������������������������������������������������������������������������������������������� 123
2.2Mobilisation et motions parlementaires ������������������������������������������������������������������������������������������������� 124
2.3Régularisation par le biais de la reconnaissance d’un cas de rigueur ������������������������� 126
2.4Disparités cantonales ����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������� 126
2.5Développements depuis 2005 ��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������� 127
B.Perspective juridique ����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������� 128
1.Structure du droit suisse des migrations ����������������������������������������������������������������������������������������������� 128
1.1Régime ordinaire ��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������� 128
1.2Régime spécial ALCP/AELE
���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������
129
1.3Régime spécial de l’asile ��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������� 129
2.Entrée en Suisse ������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������� 129
2.1Etrangers soumis au régime ordinaire ����������������������������������������������������������������������������������������������������� 129
2.2Etrangers soumis au régime ALCP/AELE ������������������������������������������������������������������������������������������� 131
2.3Etrangers relevant du droit d’asile
�������������������������������������������������������������������������������������������������������������
132
2.4Entrée irrégulière ��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������� 132
3.Présence en Suisse ������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������� 133
3.1Etrangers soumis au régime ordinaire ����������������������������������������������������������������������������������������������������� 133
3.2Etrangers soumis au régime ALCP/AELE ������������������������������������������������������������������������������������������� 136
3.3Etrangers relevant du droit d’asile
�������������������������������������������������������������������������������������������������������������
137
3.4Présence irrégulière ��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������� 137
3.4.1Définition ���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������� 137
3.4.2Typologie ����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������� 140
XIII
La situation juridique des migrants sans statut légal
3.4.3Ressortissants UE/AELE ������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������� 141
3.5Conséquences de l’entrée ou de la présence irrégulière
���������������������������������������������������������
141
3.5.1Conséquences pour l’étranger ������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������� 141
a)Sur le plan administratif ��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������� 142
b)Sur le plan pénal ����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������� 143
3.5.2Conséquences pour les tiers ������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������� 144
C.Remarques conclusives
�����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������
145
Titre 2
Portée des droits fondamentaux pour les migrants irréguliers en Suisse ����������� 151
I. Clarifications préalables ������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������� 152
A.Rapport entre le droit international et le droit interne ������������������������������������������������������������� 152
B.Obligations qui découlent pour l’Etat des droits fondamentaux
�����������������������������������
155
C.La dignité humaine – principe directeur
dans l’interprétation des droits fondamentaux ������������������������������������������������������������������������������� 156
II.Mariage et protection de la vie privée et familiale ������������������������������������������������������������������������� 159
A.Droit au mariage ����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������� 159
1.Sources, champ d’application personnel et portée ����������������������������������������������������������������������� 159
2.Effets du mariage en droit des étrangers ����������������������������������������������������������������������������������������������� 160
3.Lutte contre les mariages de complaisance ����������������������������������������������������������������������������������������� 161
3.1Notion
�����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������
161
3.2Prévention et sanction du mariage de complaisance
à la lumière du droit au mariage ������������������������������������������������������������������������������������������������������������������� 163
3.2.1Refus de l’officier de l’état civil de célébrer le mariage
�����������������������������������������������������������
164
3.2.2Annulation du mariage et cessation de la présomption de paternité ����������������������� 170
3.2.3Pas de mariage en cas de séjour illégal ��������������������������������������������������������������������������������������������������� 173
a)Critiques doctrinales ������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������� 173
b)Portée incertaine ����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������� 174
c)ACEDH O’Donoghue c. Royaume-Uni et son incidence en droit suisse ����������������� 175
B.Protection de la vie privée et familiale ����������������������������������������������������������������������������������������������������� 182
1.Abus en matière de regroupement familial ����������������������������������������������������������������������������������������� 182
2.Portée de l’art. 8 CEDH pour l’étranger en situation irrégulière en Suisse ����������� 185
2.1Protection de la vie familiale : la condition du droit de présence assurée
�������������
185
2.2Regroupement familial inversé ����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������� 186
2.3Protection de la vie privée après un séjour prolongé ? ������������������������������������������������������������� 191
C.Remarques conclusives
XIV
�����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������
194
Table des matières
III.Protection dans le domaine du travail ��������������������������������������������������������������������������������������������������������� 196
A.Droits dans le domaine du travail ��������������������������������������������������������������������������������������������������������������� 197
1.Droit au travail ��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������� 197
2.Droit à des conditions de travail justes et favorables ����������������������������������������������������������������� 199
B.L’étranger sans statut légal face à la lutte contre le travail au noir ������������������������������� 204
1.Loi fédérale contre le travail au noir (LTN) ����������������������������������������������������������������������������������������� 204
2.Collaboration entre autorités et communication des données ������������������������������������������� 208
C.Interdiction de l’esclavage, de la servitude et du travail forcé
�����������������������������������������
214
1.L’esclavage moderne – une réalité reconnue ������������������������������������������������������������������������������������� 214
2.Art. 4 CEDH et la jurisprudence Siliadin ����������������������������������������������������������������������������������������������� 215
3.Situation en droit suisse ����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������� 217
3.1Dispositions pénales pertinentes ������������������������������������������������������������������������������������������������������������������� 217
3.2Traite d’êtres humains (art. 182 CP) ����������������������������������������������������������������������������������������������������������� 218
3.2.1En général ��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������� 218
3.2.2Exploitation de la force de travail ����������������������������������������������������������������������������������������������������������������� 218
D.Remarques conclusives
�����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������
223
VI.Protection sociale et accès aux soins médicaux ����������������������������������������������������������������������������������� 224
A.Assurances sociales ��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������� 224
1.Dispositions pertinentes ��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������� 224
2.Accès aux assurances sociales pour l’étranger en situation irrégulière ��������������������� 225
B.Droit d’obtenir de l’aide dans les situations de détresse ��������������������������������������������������������� 230
1.Principe et portée de l’art. 12 Cst. ����������������������������������������������������������������������������������������������������������������� 232
2.Mise en œuvre de l’art. 12 Cst. par les cantons
�������������������������������������������������������������������������������
234
2.1Dans les cantons de Vaud et de Genève ������������������������������������������������������������������������������������������������� 235
2.2Modalités d’accès à l’aide d’urgence ��������������������������������������������������������������������������������������������������������� 237
2.3Etendue de l’aide d’urgence cantonale sous l’angle de la dignité humaine ��������� 238
2.4L’aide d’urgence cantonale à la lumière du principe d’égalité. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 244
2.4.1Différences de traitement fondées sur la nationalité et le statut de résidence ��������� 245
2.4.2Distinctions opérées en matière de prestations d’assistance ����������������������������������������������� 251
C.Accès aux soins médicaux ����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������� 257
1.Droit à la santé ��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������� 258
2.Mise en œuvre du droit d’accès aux soins ������������������������������������������������������������������������������������������� 261
2.1Assurance obligatoire des soins ��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������� 261
2.2Prise en charge médicale ��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������� 263
2.3Protection des données ������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������� 266
XV
La situation juridique des migrants sans statut légal
D.Remarques conclusives
�����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������
270
V.Accès à la formation ������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������� 273
A.Droit à l’enseignement ������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������� 274
B.Mise en œuvre par les cantons
�����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������
278
1.Accès à la scolarité ����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������� 278
2.Protection des données ������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������� 279
C.Accès à la formation professionnelle ��������������������������������������������������������������������������������������������������������� 281
1.Obstacles légaux empêchant les jeunes « sans-papiers »
d’accéder à l’apprentissage ��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������� 281
2.Obligation d’ouvrir l’accès à l’apprentissage ?
�������������������������������������������������������������������������������
282
3.Options législatives et réglementaires ����������������������������������������������������������������������������������������������������� 285
D.Remarques conclusives
�����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������
288
V.Pour accéder pleinement aux droits fondamentaux – la régularisation ��������������������� 289
A.Réglementation relative aux cas de rigueur ��������������������������������������������������������������������������������������� 289
1.Art. 30 al. 1 let. b de la loi sur les étrangers ����������������������������������������������������������������������������������������� 289
2.Art. 14 al. 2 de la loi sur l’asile ������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������� 290
3.Critères de l’art. 31 al. 1 de l’ordonnance d’exécution (OASA) ����������������������������������������� 293
B.Pratique jurisprudentielle ����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������� 295
1.Approche globalement restrictive ��������������������������������������������������������������������������������������������������������������� 295
2.Difficultés particulières liées au séjour illégal ����������������������������������������������������������������������������������� 297
C.Remarques conclusives et pistes de réflexion ����������������������������������������������������������������������������������� 300
Conclusions . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 303
XVI
Table des abréviations
a(loi abrégée)ancienne teneur du texte législatif dont l’abréviation suit
ACEDHArrêt de la Cour européenne des droits de l’homme
ACFArrêté du Conseil fédéral
AELEAssociation européenne de libre échange
AJILAmerican Journal of International Law
al.alinéa
ALCPAccord entre la Confédération suisse d’une part, et la Communauté
européenne et ses Etats membres, d’autre part, sur la libre circulation des
personnes, du 21 juin 1999, en vigueur depuis le 1er juin 2002, RS 0.142.112.681
art.article
ATAFRecueil officiel des arrêts du Tribunal administratif fédéral
ATFRecueil officiel des arrêts du Tribunal fédéral
BO/CEBulletin officiel du Conseil des Etats
BO/CNBulletin officiel du Conseil national
BVerfGEArrêt de la Cour constitutionnelle allemande
c.considérant
CCCode civil suisse, du 10 décembre 1907, en vigueur depuis le 1 er janvier
1912, RS 210
CCTConvention contre la torture et autres peines ou traitements cruels,
inhumains ou dégradants, du 10 décembre 1984, en vigueur pour la
Suisse depuis le 26 juin 1987, RS 0.105
CDAP-VDCour de droit administratif et public du Tribunal cantonal vaudois
CDASConférence des directeurs cantonaux des affaires sociales
CDEConvention relative aux droits de l’enfant, du 20 novembre 1989, en
vigueur pour la Suisse depuis le 26 mars 1997, RS 0.107
CDESCComité des droits économiques, sociaux et culturels
CDHComité des droits de l’homme
CEDEFConvention sur l’élimination de toutes les formes de discrimination à
l’égard des femmes, du 18 décembre 1979, en vigueur pour la Suisse
depuis le 26 avril 1997, RS 0.108
XVII
La situation juridique des migrants sans statut légal
CEDHConvention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés
fondamentales, du 4 novembre 1950, en vigueur pour la Suisse depuis le
28 novembre 1974, RS 0.101
CEDRComité pour l’élimination de la discrimination raciale
CFConseil fédéral
CFMCommission fédérale pour les questions de migration
CFRCommission fédérale contre le racisme
CFSCode frontières Schengen
ch.chiffre(s)
CIEDRConvention internationale sur l’élimination de toutes les formes de
discrimination raciale, du 21 décembre 1965, en vigueur pour la Suisse
depuis le 29 décembre 1994, RS 0.104
CIJCour Internationale de Justice
CJUECour de justice de l’Union européenne (anciennement Cour de justice des
Communautés européennes, CJCE)
CMMICommission mondiale sur les migrations internationales
COLoi fédérale complétant le code civil suisse (Livre cinquième: Droit des
obligations), du 30 mars 1911, en vigueur depuis le 1 er janvier 1912,
RS 220
ComEDHCommission européenne des droits de l’homme
CourEDHCour européenne des droits de l’homme
CPCode pénal suisse, du 21 décembre 1937, en vigueur depuis le 1er décembre
1942, RS 311.0.
CPACour permanente d’arbitrage
CPPCode de procédure pénale suisse, du 5 octobre 2007, en vigueur depuis
le 1er janvier 2011, RS 312.0
CRConvention relative au statut des réfugiés, du 28 juillet 1951, en vigueur
pour la Suisse depuis le 21 avril 1955, RS 0.142.30
Cst.Constitution fédérale de la Confédération suisse, du 18 avril 1999, en
vigueur depuis le 1er janvier 2000, RS 101
Cst. 1874Constitution fédérale de la Confédération suisse, du 29 mai 1874, en
vigueur du 29 mai 1874 au 31 décembre 1999
CTMConvention internationale sur la protection des droits de tous les
travailleurs migrants et des membres de leur famille, du 18 décembre
1990
CTTContrat-type de travail
XVIII
Table des abréviations
CVDTConvention de Vienne sur le droit des traités, du 23 mai 1969, en vigueur
pour la Suisse depuis le 6 juin 1990, RS 0.111
DFAEDépartement fédéral des affaires étrangères
DFJPDépartement fédéral de justice et police
DUDHDéclaration universelle des droits de l’homme des Nations Unies, du
10 décembre 1948
EEEEspace économique européen
EJILEuropean Journal of International Law
EJMLEuropean Journal of Migration and Law
EuGRZEuropäische Grundrechte-Zeitschrift
FamPraLa pratique du droit de la famille
FFFeuille fédérale
GATSGeneral Agreement on Trade in Services (Accord général sur le commerce
des services, Annexe 1B de l’Accord instituant l’organisation mondiale
du commerce, du 15 avril 1994, en vigueur depuis le 1 er juillet 1995,
RS 0.632.20)
GCGrande Chambre de la CourEDH
HCRHaut Commissariat des Nations Unies pour les réfugiés
HUGHôpitaux universitaires genevois
ICLQInternational and Comparative Law Quarterly
IDIInstitut de droit international
IMESOffice fédéral de l’immigration, de l’intégration et de l’émigration
(devenu Office fédéral des migrations après la fusion avec l’Office fédéral
des réfugiés du 1er janvier 2005)
JAACJurisprudence des autorités administratives de la Confédération
JOJournal officiel de l’Union européenne
LAALoi fédérale sur l’assurance-accidents, du 20 mars 1981, en vigueur
depuis le 1er janvier 1984, RS 832.20
LACILoi fédérale sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas
d’insolvabilité, du 25 juin 1982, en vigueur depuis le 1er janvier 1983,
RS 837.0
LaCPLoi genevoise d’application du code pénal, du 27 août 2009, en vigueur
depuis le 1er janvier 2011, RS/GE E 4 10
LAILoi fédérale sur l’assurance-invalidité, du 19 juin 1959, en vigueur depuis
le 15 octobre 1959, RS 831.20
XIX
La situation juridique des migrants sans statut légal
LAMalLoi fédérale sur l’assurance-maladie, du 18 mars 1994, en vigueur depuis
le 1er janvier 1996, RS 832.10
LARALoi vaudoise sur l’aide aux requérants d’asile et à certaines catégories
d’étrangers, du 7 mars 2006, en vigueur depuis le 1er septembre 2006,
RS/VD 142.21
LAsiLoi sur l’asile, du 26 juin 1998, en vigueur depuis le 1er octobre 1999,
RS 142.31
LASVLoi sur l’action sociale vaudoise, du 2 décembre 2003, en vigueur depuis
le 1er janvier 2006, RS/VD 850.051
LAVSLoi fédérale sur l’assurance-vieillesse et survivants, du 20 décembre 1946,
en vigueur depuis le 1er janvier 1948, RS 831.10
LEgLoi fédérale sur l’égalité entre femmes et hommes, du 24 mars 1995, en
vigueur depuis le 1er juillet 1996, RS 151.1
let.lettre
LEtrLoi fédérale sur les étrangers, du 16 décembre 2005, en vigueur depuis le
1er janvier 2008, RS 142.20
LFPrLoi fédérale sur la formation professionnelle, du 13 décembre 2002, en
vigueur depuis le 1er janvier 2004, RS 412.10
LIASILoi genevoise sur l’insertion et l’aide sociale individuelle, du 22 mars
2007, en vigueur depuis le 19 juin 2007, RS/GE J 4 04
LIPLoi genevoise sur l’instruction publique, du 6 novembre 1940, en vigueur
depuis le 14 décembre 1940, RS/GE C 1 10
LIPADLoi genevoise sur l’information du public, l’accès aux documents et
la protection des données personnelles, du 5 octobre 2001, en vigueur
depuis le 1er mars 2002, RS/GE A 2 08
LNLoi fédérale sur l’acquisition et la perte de la nationalité suisse, du
29 septembre 1952, en vigueur depuis le 1er janvier 1953, RS 141.0
LPACLoi genevoise relative au personnel de l’administration cantonale, du
pouvoir judiciaire et des établissements publics médicaux, du 4 décembre
1997, en vigueur depuis le 1er mars 1998, RS/GE B 5 05
LPartLoi fédérale sur le partenariat enregistré entre personnes du même sexe,
du 18 juin 2004, en vigueur de puis le 1er janvier 2007, RS 211.231
LPDLoi fédérale sur la protection des données, du 19 juin 1992, en vigueur
depuis le 1er juillet 1993, RS 235.1
LPersLoi sur le personnel de la Confédération, du 24 mars 2000, en vigueur
depuis le 1er janvier 2001, RS 172.220.1
XX
Table des abréviations
LPGALoi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales, du
6 octobre 2000, en vigueur depuis le 1er janvier 2003, RS 830.1
LSLoi genevoise sur la santé, du 7 avril 2006, en vigueur depuis le 1er septembre
2006, RS/GE K 1 03
LSEELoi fédérale sur le séjour et l’établissement des étrangers, du 26 mars
1931, en vigueur du 1er janvier 1934 au 31 décembre 2007
LSPLoi vaudoise sur la santé publique, du 29 mai 1985, en vigueur depuis le
1er septembre 1986, RS/VD 800.01
LTFLoi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005, en vigueur depuis le
1er janvier 2007, RS 173.110.
LTNLoi fédérale concernant des mesures en matière de lutte contre le travail
au noir, du 17 juin 2005, en vigueur depuis le 1er janvier 2008, RS 822.41
LTrLoi fédérale sur le travail dans l’industrie, l’artisanat et le commerce, du
13 mars 1964, en vigueur depuis le 1er février 1966, RS 822.11
LUsCLoi fédérale sur l’usage de la contrainte et de mesures policières dans
les domaines relevant de la compétence de la Confédération, du 20 mars
2008, en vigueur depuis le 1er janvier 2009, RS 364
NEMDécision de non-entrée en matière
OAMalOrdonnance sur l’assurance-maladie, du 27 juin 1995, en vigueur depuis
le 1er janvier 1996, RS 832.102
OASAOrdonnance relative à l’admission, au séjour et à l’exercice d’une activité
lucrative, du 24 octobre 2007, en vigueur depuis le 1 er janvier 2008,
RS 142.201
OCDEOrganisation de coopération et de développement économiques
OCPOffice cantonal de la population (Genève)
ODMOffice fédéral des migrations
ODROffice fédéral des réfugiés (devenu Office fédéral des migrations après
la fusion avec l’Office fédéral de l’immigration, de l’intégration et de
l’émigration au 1er janvier 2005)
OECOrdonnance sur l’état civil, du 28 avril 2004, en vigueur depuis le 1er juillet
2004, RS 211.112.2
OEVOrdonnance sur l’entrée et l’octroi de visas, du 22 octobre 2008, en
vigueur depuis le 12 décembre 2008, RS 142.204
OFASOffice fédéral des assurances sociales
OFJOffice fédéral de la justice
OFSPOffice fédéral de la santé publique
XXI
La situation juridique des migrants sans statut légal
OITOrganisation internationale du Travail
OLEOrdonnance limitant le nombre des étrangers, du 6 octobre 1986, en
vigueur du 1er novembre 1986 au 31 décembre 2007
OLUsCOrdonnance relative à l’usage de la contrainte et de mesures policières
dans les domaines relevant de la compétence de la Confédération, du
12 novembre 2008, en vigueur depuis le 1er janvier 2009, RS 364.3
ONUOrganisation des Nations Unies
OSAROrganisation suisse d’aide aux réfugiés
Pacte ONU IPacte international relatif aux droits économiques sociaux et culturels,
du 16 décembre 1966, en vigueur pour la Suisse depuis le 18 septembre
1992, RS 0.103.1
Pacte ONU IIPacte international relatif aux droits civils et politiques, du 16 décembre
1966, en vigueur pour la Suisse depuis le 18 septembre 1992, RS 0.103.2
par. ou §paragraphe
PJAPratique juridique actuelle
RDAFRevue de droit administratif et fiscal
RDSRevue de droit suisse
RECRevue de l’état civil
Rec.Recueil
RIASIRèglement d’exécution de la loi genevoise sur l’insertion et l’aide sociale
individuelle, du 25 juillet 2007, en vigueur depuis le 1 er août 2007, RS/
GE J 4 04.01
RIPRèglement d’application de certaines dispositions de la loi sur l’instruction
publique, du 12 janvier 2011, en vigueur depuis le 20 janvier 2011,
RS/GE C 1 10.03
RLARARèglement sur l’assistance et l’aide d’urgence octroyées en application de
la loi sur l’aide aux requérants d’asile à certaines catégories d’étrangers,
du 3 décembre 2008, en vigueur depuis le 1er janvier 2009, RS/VD 142.21.2
RORecueil officiel du droit fédéral
RPSRevue pénale suisse
RSRecueil systématique du droit fédéral
RS/FRRecueil systématique de la législation fribourgeoise
RS/GERecueil systématique de la législation genevoise
RS/JURecueil systématique de la législation du Jura
RS/VDRecueil systématique de la législation vaudoise
XXII
Table des abréviations
RSASRevue suisse des assurances sociales et de la prévoyance professionnelle
RSCRevue suisse de criminologie
RSEERèglement d’exécution de la loi fédérale sur le séjour et l’établissement
des étrangers, en vigueur du 21 mars 1949 au 31 décembre 2007
RSJBRevue de la Société des juristes bernois
RTDHRevue trimestrielle des droits de l’homme
s/sspage(s) suivante(s)
SCOTTService de coordination contre la traite d’êtres humains et le trafic de
migrants
SECOSecrétariat d’Etat à l’économie
SPOPService de la population (Vaud)
TAFTribunal administratif fédéral
TFTribunal fédéral
TPIYTribunal pénal international pour l’ex-Yougoslavie
U.S.United States
UEUnion européenne
UN Doc.Document des Nations Unies
VBVerwaltungsgerichtsbeschwerde
Vol.Volume
ZBlSchweizerisches Zentralblatt für Staats- und Verwaltungsrecht
XXIII
Bibliographie
Publications officielles (institutions internationales et pays étrangers)
Organisation des Nations Unies
Déclaration de l’Assemblée générale sur les droits de l’homme des personnes qui
ne possèdent pas la nationalité du pays dans lequel elles vivent, UN Doc. A/
RES/40/144 du 13 décembre 1985.
Migrations internationales et développement, Rapport du Secrétaire général, UN
Doc. A/60/871 du 18 mai 2006 [cité : Rapport ONU sur les migrations internationales
et le développement 2006].
Conseil économique et social, Prévention de la discrimination – Les droits des non-ressortissants, Rapport final du Rapporteur spécial M. David Weissbrodt du 26 mai 2003,
UN Doc. E/CN4/Sub.2/2003/23.
Comité des droits de l’homme, Observations finales relatives à la Suisse, UN Doc. CCPR/
CO/73/CH du 12 novembre 2001 [cité : CDH, Observations finales relatives à la
Suisse du 12 novembre 2001].
Comité des droits économiques, sociaux et culturels, Observations finales relatives
aux deuxième et troisième rapports de la Suisse, UN Doc. E/C.12/CHE/CO/2-3
du 26 novembre 2010 [cité : CDESC, Observations finales relatives à la Suisse du
26 novembre 2010].
Comité pour l’élimination de la discrimination raciale, Observations finales relatives à
la Suisse, UN Doc. CERD/C/CHE/CO/6 du 23 septembre 2008.
Haut Commissariat des Nations Unies pour les réfugiés (HCR), Guide des procédures et
critères à appliquer pour déterminer le statut de réfugié au regard de la Convention
de 1951 et du Protocole de 1967 relatifs au statut des réfugiés, Genève 1992 [cité : HCR,
Guide des procédures et critères à appliquer pour déterminer le statut de réfugié].
Haut Commissariat des Nations Unies pour les réfugiés (HCR), Protection des réfugiés :
Guide sur le droit international relatif aux réfugiés, 2001 [cité : HCR, Guide sur le
droit international relatif aux réfugiés].
Haut Commissariat des Nations Unies pour les réfugiés (HCR), Programme
d’introduction à la protection, 2006.
UNESCO, Classification internationale type de l’éducation 2011, disponible sous
www.uis.unesco.org/education/pages/international-standard-classification-ofeducationFR.aspx?SPSLanguage=FR [cité : UNESCO, CITE 2011].
XXV
La situation juridique des migrants sans statut légal
Observations générales des Comités onusiens
Pour les observations générales citées ci-après, voir « Récapitulation des observations
générales ou recommandations générales adoptées par les organes créés en vertu
d’instruments internationaux relatifs aux droits de l’homme », UN Doc HRI/
GEN/1/Rev.9 du 27 mai 2008.
Comité des droits de l’homme, Observation générale No 15 (Situation des étrangers au
regard du Pacte), 1986 [cité : CDH, Observation générale No 15].
Comité des droits de l’homme, Observation générale No 17 (Article 24, droits de l’enfant),
1989 [cité : CDH, Observation générale No 17].
Comité des droits de l’homme, Observation générale N o 18 (Non-discrimination) [cité :
CDH, Observation générale No 18].
Comité des droits de l’homme, Observation générale No 19 (Article 23, protection de la
famille), 1990 [cité : CDH, Observation générale No 19].
Comité des droits de l’homme, Observation générale No 20 (art. 7 du Pacte ONU II ; interdiction de la torture et des peines ou traitements cruels, inhumains ou dégradants),
1992 [cité : CDH, Observation générale No 20].
Comité des droits de l’homme, Observation générale No 27 (art. 12 du Pacte ONU II ;
liberté de circulation), 1999 [cité : CDH, Observation générale No 27].
Comité des droits économiques, sociaux et culturels, Observation générale N o 4 (The
right to adequate housing ; art. 11 du Pacte ONU I), 1999 [cité : CDESC, Observation
générale No 4].
Comité des droits économiques, sociaux et culturels, Observation générale No 13 (Le droit
à l’éducation ; art. 13 du Pacte ONU I), 1999 [cité : CDESC, Observation générale
No 13].
Comité des droits économiques, sociaux et culturels, Observation générale No 14 (Le droit
au meilleur état de santé susceptible d’être atteint ; art. 12 du Pacte ONU I), 2000
[cité : CDESC, Observation générale No 14].
Comité des droits économiques, sociaux et culturels, Observation générale No 18 (Le droit
au travail ; art. 6 du Pacte ONU I), 2005 [cité : CDESC, Observation générale No 18].
Comité des droits économiques, sociaux et culturels, Observation générale N o 19 (Le
droit à la sécurité sociale ; art. 9 du Pacte ONU I), 2007 [cité : CDESC, Observation
générale No 19].
Comité des droits économiques, sociaux et culturels, Observation générale N o 20 (La non
discrimination dans l’exercice des droits économiques, sociaux et culturels ; art. 2,
par. 2 du Pacte ONU I), 2009 [cité : CDESC, Observation générale No 20].
Comité pour l’élimination de la discrimination raciale, Recommandation générale No 30 :
recommandation générale concernant la discrimination contre les non-ressortissants,
1er octobre 2004 [cité : CEDR, Recommandation générale No 30].
XXVI
Bibliographie
Comité des droits de l’enfant, Observation générale N o 6 (Traitement des enfants non
accompagnés et des enfants séparés en dehors de leur pays d’origine), 2005 [cité :
Comité des droits de l’enfant, Observation générale No 6]
Conseil de l’Europe
Résolution de l’Assemblée parlementaire du Conseil de l’Europe, du 1 er octobre 2007,
no 1568 (2007), « Programmes de régularisation des migrants en situation irrégulière »
[cité : Résolution 1568 (2007) de l’Assemblée parlementaire du Conseil de l’Europe].
Résolution de l’Assemblée parlementaire du Conseil de l’Europe, du 27 juin 2006, no 1509
(2006), « Droits fondamentaux des migrants irréguliers » [cité : Résolution 1509 (2006)
de l’Assemblée parlementaire du Conseil de l’Europe].
Rapport explicatif de la Convention du Conseil de l’Europe sur la lutte contre la traite
des êtres humains, 2005.
Rapport de M. Alvaro Gil-Robles, commissaire aux droits de l’homme, sur sa visite en
Suisse (29 novembre au 3 décembre 2004) à l’attention du Comité des Ministres et
de l’Assemblée parlementaires, du 8 juin 2005, CommDH (2005) 7 [cité : Rapport
Gil-Robles].
Union européenne (UE) et autres pays
Étude sur les liens entre immigration légale et immigration clandestine, Communication
de la Commission au Conseil, au Parlement européen, au Comité économique et
social européen et au Comité des régions, du 4 juin 2004, COM (2004) 412 final [cité :
Commission européenne, Etude sur les liens entre immigration légale et immigration clandestine].
Bundesministerium des Innern, Illegal aufhältige Migranten in Deutschland : Datenlage, Rechtslage, Handlungsoptionen, Bericht zum Prüfauftrag « Illegalität » aus der
Koalitionsvereinbarung vom 11. November 2005, Kapitel VIII 1.2, février 2007 [cité :
Rapport du ministère de l’intérieur allemand sur la migration illégale 2007].
Autres organisations et commissions
Commission mondiale sur les migrations internationales (CMMI), Les migrations dans
un monde interconnecté : nouvelles perspectives d’action. Rapport de la Commission, Genève, octobre 2005 [cité : Rapport final de la Commission mondiale sur les
migrations internationales 2005].
Organisation internationale pour les migrations (OIM), World migration 2005, Costs and
benefits of international migration, OIM Genève 2005 [cité : OIM, World migration 2005]
Organisation internationale pour les migrations (OIM), World migration 2010, The future
of migration: building capacities for change, OIM Genève 2010 [cité : OIM, World
migration 2010]
XXVII
La situation juridique des migrants sans statut légal
Rapport final de la huitième conférence internationale des institutions nationales des
droits de l’homme consacrée au sujet : migration – le rôle des institutions nationales
de droits de l’homme, 23-27 octobre 2006, Santa Cruz, Bolivie [cité : Rapport final de
la 8ème conférence internationale des institutions nationales des droits de l’homme
2006]
Organisation internationale du Travail (OIT), Une approche équitable pour les travailleurs migrants dans une économie mondialisée, Rapport VI, Conférence internationale du Travail, 92ème session, Genève 2004 [cité : OIT, Rapport VI 2004].
Déclaration mondiale sur l’éducation pour tous, adoptée par la Conférence mondiale sur
l’éducation pour tous « Répondre aux besoins éducatifs fondamentaux » à Jomtien,
Thaïlande, du 5 au 9 mars 1990, disponible sous www.unesco.org/education/efa/
fr/ed_for_all/background/jomtien_declaration.shtml.
Publications officielles (Suisse)
Messages du Conseil fédéral
Message du Conseil fédéral du 26 mai 2010 concernant la modification de la loi sur l’asile,
FF 2010 4035 ss.
Message du Conseil fédéral portant approbation du Protocole facultatif du 25 mai 2000
se rapportant à la Convention relative aux droits de l’enfant, concernant la vente
d’enfants, la prostitution des enfants et la pornographie mettant en scène des enfants
et sur la modification correspondante de la norme pénale relative à la traite d’êtres
humains, du 11 mars 2005, FF 2005 2639 ss [cité : Message du CF du 11 mars 2005
concernant le Protocole facultatif à la CDE].
Message concernant le programme d’allègement 2003 du budget de la Confédération
(PAB 03), du 2 juillet 2003, FF 2003 5091 ss [cité : Message PAB 03].
Message concernant la modification de la loi sur l’asile, de la loi fédérale sur l’assurancemaladie et de la loi fédérale sur l’assurance-vieillesse et survivants, du 4 septembre
2002, FF 2002 6359 ss [cité : Message LAsi du 4 septembre 2002].
Message du Conseil fédéral concernant la loi sur les étrangers, du 8 mars 2002, FF 2002
3469 ss [cité : Message LEtr].
Message du Conseil fédéral concernant la loi fédérale contre le travail au noir, du 16
janvier 2002, FF 2002 3371 ss [cité : Message LTN].
Message du Conseil fédéral relatif à une nouvelle Constitution fédérale, du 20 novembre
1996, FF 1997 I 1 ss [cité : Message relatif à une nouvelle Constitution fédérale].
Message du Conseil fédéral concernant l’adhésion de la Suisse à la Convention internationale de 1965 sur l’élimination de toutes les formes de discrimination raciale et la
révision y relative du droit pénal, du 2 mars 1992, FF 1992 III 265 ss [cité : Message
CIEDR].
XXVIII
Bibliographie
Message du Conseil fédéral à l’appui d’un arrêté fédéral sur la procédure d’asile (APA)
et d’une loi fédérale instituant un Office fédéral pour les réfugiés, du 25 avril 1990,
FF 1990 II 537.
Message du Conseil fédéral du 19 juin 1978 à l’appui d’un projet de loi sur les étrangers,
FF 1978 II 165 ss.
Message du Conseil fédéral du 2 juin 1924 à l’Assemblée fédérale concernant la réglementation du séjour et de l’établissement des étrangers en Suisse par le droit fédéral,
FF 1924 II 511 ss [cité : Message du CF du 2 juin 1924 concernant la réglementation
du séjour et de l’établissement des étrangers par le droit fédéral].
Rapports fédéraux et cantonaux
Commentaire de l’ODM sur l’adaptation de l’ordonnance relative à l’admission, au séjour
et à l’exercice d’une activité lucrative (OASA) en raison de la mise en œuvre de la
motion Barthassat (08.3616), Accès à l’apprentissage pour les jeunes sans statut légal,
février 2012 [cité : Rapport explicatif sur la modification de l’OASA en raison de la
mise en œuvre de la motion Barthassat].
Rapport du Conseil fédéral sur l’échange de données personnelles entre autorités fédérales et autorités cantonales en exécution du postulat Lustenberger 07.3682 du 5
octobre 2007 «Faciliter l’échange de données entre autorités fédérales et cantonales»,
du 22 décembre 2010, FF 2011 615 ss [cité : Rapport du Conseil fédéral sur l’échange
de données personnelles entre autorités fédérales et autorités cantonales]
Rapport du Conseil fédéral sur la relation entre droit international et droit interne, du 5
mars 2010, FF 2010 2067 ss.
Office fédéral de la santé publique, Migration et santé : Résumé de la stratégie fédérale
phase II (2008-2013), janvier 2008 [cité : OFSP, Migration et santé]
Rapport de la Commission des institutions politiques du Conseil national relatif à
l’initiative parlementaire « Empêcher les mariages fictifs », du 31 janvier 2008, FF
2008 2247 ss.
Rapport du Bureau de direction du Service de coordination contre la traite d’êtres
humains et le trafic de migrants (SCOTT) intitulé « Lutte contre la traite des êtres
humains en Suisse : Progrès, situation et priorités », approuvé par l’Organe de pilotage du SCOTT le 8 novembre 2007 [cité : Rapport du SCOTT de novembre 2007].
Rapport du Conseil d’Etat vaudois au Grand Conseil sur la gestion du phénomène des
travailleurs clandestins dans le canton de Vaud (et d’autres objets), Lausanne, janvier
2007 [cité : Rapport du Conseil d’Etat vaudois 2007].
Rapport du Groupe de travail Sans-papiers sur la première phase de travail allant de
mars 2005 à mars 2006 (groupe créé sur initiative de la Commission fédérale des
étrangers pour l’examen indépendant des dossiers des sans-papiers), Berne, juin
2006 [cité : Rapport du Groupe de travail Sans-papiers 2006].
XXIX
La situation juridique des migrants sans statut légal
Rapport sur la migration illégale du 23 juin 2004 (IMES/ODR/fedpol/Corps des gardesfrontière [AFD]) [cité : IMES et al., Rapport sur la migration illégale].
Office fédéral des réfugiés, Les sans-papiers en Suisse : Entre contradictions et conflits
d’intérêts, Berne-Wabern 2004 [cité : ODR, Les sans-papiers en Suisse].
Rapport de la commission d’experts pour les travailleurs « sans-papiers » à l’intention
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LIII
Remarques
Sauf exception indiquée entre parenthèses, les références doctrinales sont citées de la
manière suivante : (nom de l’auteur), (partie du titre en italique ci-dessus), page(s) ou
numéro(s) de paragraphe.
La bibliographie ci-dessus contient toutes les références doctrinales citées dans le
texte.
S’agissant des publications officielles (internationales ou nationales), seules les références principales figurent dans la bibliographie, les publications de moindre importance
étant citées uniquement dans les notes de bas de page.
Les arrêts de la Cour européenne des droits de l’homme (publiés ou non, rendus
avant ou après 1998) sont cités de la manière suivante : ACEDH (nom du requérant)
c. (Etat défendeur) du (date), (numéro de la requête).
Les décisions de l’ancienne Commission ou de la Cour européenne des droits de
l’homme sont citées de la manière suivante : ComEDH ou CourEDH, affaire (nom du
requérant) c. (Etat défendeur), décision sur la recevabilité du (date), (numéro de la
requête).
Les décisions du Comité des droits de l’homme sont citées de la manière suivante :
CDH, (nom du requérant) c. (Etat défendeur), (numéro de la communication), (numéro
UN Doc) du (date).
Tous les liens Internet cités ont été consultés le 1er septembre 2012.
Par mesure de simplification, tous les termes désignant des personnes sont utilisés
au masculin.
LV
Introduction
1
Introduction
I.
La migration internationale au XXIème siècle
La migration est un phénomène indissociablement lié à l’humanité. Depuis toujours, des
populations ou des individus ne cessent de se déplacer d’une région à l’autre pour des
raisons les plus diverses. Si les uns sont à la recherche de meilleures perspectives économiques, d’autres tentent de fuir la guerre, la répression ou encore les catastrophes naturelles.
A l’ère de la mondialisation, où les moyens d’information, de communication et de
transport sont plus nombreux que jamais, la migration est à la portée d’un nombre sans
cesse croissant de personnes. Alors qu’en 1960, on dénombrait 75 millions de migrants
dans le monde, les estimations de la Division de la population des Nations Unies font
état de plus de 210 millions de migrants internationaux pour 20101.
Ce chiffre doit cependant être relativisé, car au regard de la population mondiale, le
pourcentage de migrants n’a pas connu d’augmentation spectaculaire : de 2,5 pour cent en
1960, il est passé à 3,1 pour cent en 20102. Il convient également de préciser que, contrairement aux idées reçues, les migrations internationales ne se font pas uniquement en
direction des pays prospères. En effet, seul un tiers des migrants se rendent d’un pays en
développement vers un pays développé, alors que les deux autres tiers se déplacent entre
pays développés, ou quittent un pays en voie de développement pour un autre 3. Ainsi,
tout bien considéré, les flux migratoires entre les pays du Sud sont aussi importants que
les migrations du Sud vers le Nord4. S’agissant de la catégorie particulière des réfugiés,
on relèvera que sur les 15,2 millions de réfugiés recensés dans le monde en 2008, plus de
13 millions ont été accueillis par les pays en voie de développement, alors que, durant
la même année, « seulement » 1,6 millions d’entre eux ont trouvé refuge en Europe 5.
La mobilité humaine touche aujourd’hui pratiquement toutes les régions du globe.
Il s’agit d’un phénomène aux implications de plus en plus complexes, en constante
évolution6. Les traditionnelles distinctions entre pays de provenance, pays de transit
et pays d’accueil s’estompent peu à peu, car nombreux sont les pays qui appartiennent
aujourd’hui à toutes ces catégories à la fois7. Par ailleurs, vu l’ampleur du phénomène
migratoire et la variété des raisons incitant les personnes à quitter leur pays, le groupe
des migrants internationaux est tout sauf homogène8.
Dans de nombreux pays d’accueil, les migrants n’occupent pas seulement les emplois
dédaignés par les nationaux, mais exercent également des activités qualifiées9. Tout en
1
2
3
4
5
6
7
8
9
2
Informations statistiques disponibles sur le site de la Division de la population de l’ONU disponible sous
www.un.org/esa/population/publications/2009Migration_Chart/ittmig_wallchart09.pdf.
Informations statistiques disponibles sur le site de la Division de la population de l’ONU, précité en note 1.
Rapport ONU sur les migrations internationales et le développement 2006, p. 7.
Ibidem.
Informations statistiques disponibles sur le site de la Division de la population de l’ONU, précité en note 1.
Rapport final de la Commission mondiale sur les migrations internationales 2005, p. 7.
Rapport final de la Commission mondiale sur les migrations internationales 2005, p. 6.
Rapport final de la Commission mondiale sur les migrations internationales 2005, p. 7.
Rapport ONU sur les migrations internationales et le développement 2006, p. 7.
La migration internationale au XXIème siècle
contribuant ainsi à la prospérité des pays d’accueil, les migrants transfèrent également
des fonds à leurs familles restées au pays, stimulant ainsi l’économie des pays de provenance. Selon les estimations de la Banque mondiale, les envois de fonds effectués par les
migrants à destination des pays en voie de développement ont atteint 325 milliards de
dollars en 201010. Cela représente plus du double de l’aide publique au développement
versée la même année11. Les pays prospères profitent eux aussi de ces remises de fonds,
car celles-ci serviront, entre autres, à acquérir les biens qu’ils exportent.
Si les migrations transfrontalières sont dans une large mesure utiles à l’économie
mondiale, il ne faut toutefois pas oublier que, dans de nombreux cas, la décision de
quitter son pays n’est souvent pas un choix, mais répond à une « stratégie de survie »12.
Selon la Commission mondiale sur les migrations internationales (CMMI) 13, le phénomène migratoire actuel s’explique surtout par les disparités entre pays riches et pays
pauvres, notamment sur le plan du développement économique, de la croissance démographique et de la gouvernance politique14. La majeure partie de la population mondiale
vit en effet dans des Etats marqués par la surpopulation, l’instabilité politique et sociale,
l’absence de perspectives économiques ou encore la violation des droits de l’homme15. Par
ailleurs, un nombre grandissant de pays est touché par des catastrophes naturelles telles
qu’inondations ou sécheresses, engendrant un mouvement toujours plus important de
« réfugiés climatiques »16. Dans la mesure où les disparités en question se creusent davantage, la pression migratoire sur les pays prospères n’est pas susceptible de diminuer17.
Cette évolution inquiète les pays prospères. Soucieux d’endiguer les flux migratoires
en provenance des pays moins développés, ils mettent en place des dispositifs législatifs
visant à dissuader les étrangers indésirables de s’installer chez eux : restrictions d’accès
au marché du travail, accélération des procédures d’asile, renforcement des mesures de
contrainte, diminution de la protection sociale, criminalisation du soutien aux étrangers
en situation irrégulière, pour ne nommer que quelques-uns de ces dispositifs.
Guidés par une conception essentiellement utilitariste de l’immigration, les Etats
sont toujours plus nombreux à adopter le modèle de l’immigration choisie, cherchant
ainsi à faciliter l’admission d’une élite et à empêcher celle des personnes peu ou pas
10
11
12
13
14
15
16
17
Données statistiques disponibles sur le site Internet de la Banque mondiale sous http://web.worldbank.
org/WBSITE/EXTERNAL/NEWS/0,,contentMDK:20648762~pagePK:64257043~piPK:437376~theSit
ePK:4607,00.html.
Pour les statistiques relatives à l’aide publique au développement, voir le site Internet de l’OCDE sous
http://stats.oecd.org/Index.aspx?DatasetCode=REF_TOTALODA.
Rapport final de la Commission mondiale sur les migrations internationales 2005, p. 63.
Composée de dix-neuf spécialistes internationaux du domaine des migrations, la Commission mondiale
sur les migrations internationales a été créée le 9 décembre 2003 sur les encouragements du Secrétaire
général des Nations Unies pour dresser un état des lieux de la situation migratoire internationale. Elle
a rendu son rapport final en octobre 2005 et cessé ses fonctions le 31 décembre 2005.
Rapport final de la Commission mondiale sur les migrations internationales 2005, p. 13 et 39. Voir
également OIM, World migration 2005, p. 395.
Rapport final de la Commission mondiale sur les migrations internationales 2005, p. 6.
Cf. à ce sujet Gonin/Lassailly-Jacob, Les réfugiés de l’environnement.
OIM, World migration 2010, p. 3.
3
Introduction
qualifiées18. Une telle approche restrictive répond en effet aux intérêts économiques des
pays d’accueil, de même qu’aux attentes de la majorité de leurs citoyens, qui perçoivent
les migrants souvent issus de milieux culturels peu familiers comme une menace pour
l’Etat de providence et pour l’identité culturelle19.
Cette politique migratoire favorise cependant la fuite des cerveaux, qui prive déjà
de nombreux pays en voie de développement des professionnels indispensables au fonctionnement de certains secteurs20. En outre, cette approche de l’immigration contribue
à renforcer l’image des pays développés ne cherchant qu’à défendre leurs richesses et
privilèges contre la pauvreté grandissante d’un Tiers-Monde toujours plus mobile21. Mais
avant tout, elle a pour conséquence inévitable d’engendrer une migration illégale.
II.
La migration irrégulière et ses effets néfastes
Si la majorité des migrations internationales s’opère dans la légalité22, l’accroissement
généralisé de la mobilité des personnes entraîne également une augmentation de la
migration irrégulière, caractérisée par l’entrée ou le séjour de personnes dans un Etat
en violation des règles nationales en matière d’immigration23. L’ampleur de la migration irrégulière est, par définition, difficile à évaluer puisque les étrangers sans titre de
séjour mettent généralement tout en œuvre pour passer inaperçus, et échappent ainsi aux
statistiques. Selon les estimations de la Commission européenne, le territoire de l’Union
européenne compte environ huit millions de migrants irréguliers 24 ; aux Etats-Unis leur
nombre dépasserait même les 11 millions25.
Les voies menant à une situation d’irrégularité sont variables. Certains migrants
entrent illégalement dans le pays de destination, c’est-à-dire sans visa, ni documents de
voyage. Nombreux sont cependant ceux qui pénètrent légalement sur le territoire d’un
Etat, mais qui ne le quittent pas après expiration de leur visa touristique ou de leur titre
18
19
20
21
22
23
24
25
4
Cf., en droit suisse, l’art. 23 al. 1 LEtr, qui limite l’immigration en provenance des pays extra-européens
aux cadres, spécialistes et autres travailleurs qualifiés. Voir également, pour l’Allemagne, § 19 de la
Gesetz über den Aufenthalt, die Erwerbstätigkeit und die Integration von Ausländern im Bundesgebiet
(Aufenthaltsgesetz - AufenthG) du 30 juillet 2004, qui facilite l’octroi d’une autorisation d’établissement
aux personnes hautement qualifiées ; pour la France, voir Livre III, Titre 1 er, chapitre V du Code de
l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile, prévoyant un titre de séjour spécial intitulé
« compétences et talents ».
Rapport final de la Commission mondiale sur les migrations internationale 2005, p. 9s.
Rapport final de la Commission mondiale sur les migrations internationale 2005, p. 25s ; Rapport ONU
sur les migrations internationales et le développement 2006, p. 16 ; Zeugin, Wo steht die Schweizer
Migrationspolitik ?, p. 25.
Joppke, Immigration and the Nation-State, p. 3 ; voir également Crépeau/Atak, Les politiques migratoires
au Canada et en Europe : des convergences manifestes à terme, p. 321 ss.
OIM, World migration 2010, p. 29.
Rapport final de la Commission mondiale sur les migrations internationales 2005, p. 35.
Communication de la Commission 262 (2009), du 10 juin 2009, p. 5.
Cf. les estimations du Pew Hispanic Center (www.pewhispanic.org/2011/02/01/unauthorized-immigrantpopulation-brnational-and-state-trends-2010) ; voir également le Rapport final de la Commission
mondiale sur les migrations internationales 2005, p. 94.
La migration irrégulière et ses effets néfastes
de séjour26. Le statut d’un migrant peut d’ailleurs changer rapidement. Ainsi, un requérant d’asile en situation régulière durant la procédure d’asile peut se trouver en situation
irrégulière, une fois sa demande rejetée, s’il ne quitte pas le pays au terme du délai qui
lui est imparti.
S’agissant des causes de la migration irrégulière, les experts s’accordent à considérer
que la migration irrégulière résulte à la fois d’une insuffisance des moyens de subsistance
dans les pays de provenance, et d’une demande de main-d’œuvre flexible et bon marché
dans les pays d’accueil dont les politiques d’admission restrictives n’offrent souvent pas
de possibilité de migrer légalement27. La migration irrégulière est en outre favorisée par
l’existence de réseaux sociaux et familiaux transnationaux, qui facilitent l’installation
dans un autre pays28, et ce même à défaut d’autorisation de séjour.
La Suisse n’est évidemment pas épargnée par le phénomène de la migration irrégulière. Selon une étude mandatée par l’Office fédéral des migrations (ODM), il y aurait
entre 80’000 et 100’000 migrants irréguliers en Suisse29. D’autres estimations vont de
70’000 à 180’000 personnes30. Compte tenu des conditions restrictives en matière d’admission des étrangers, désormais ancrées dans la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les
étrangers (LEtr), entrée en vigueur le 1er janvier 2008, les experts s’attendent généralement à une augmentation du nombre de migrants irréguliers dans les années à venir 31.
De manière générale, la migration irrégulière est source de nombreux problèmes.
Du point de vue de l’Etat, elle porte atteinte au principe de la souveraineté nationale, en vertu duquel tout Etat est en droit de réglementer l’entrée et le séjour des nonnationaux sur son territoire32. Elle favorise en outre l’économie souterraine et le travail
au noir33, qui font perdre des recettes au secteur public34 et mettent en péril la protection
sociale des travailleurs. Elle engendre également la sous-enchère salariale et le dumping
social, puisque les travailleurs migrants en situation irrégulière sont souvent prêts à
accepter des conditions de travail peu favorables, n’osant pas faire valoir leurs droits
par crainte d’être expulsés35. Le travail clandestin pose par ailleurs des problèmes de
concurrence déloyale, dans la mesure où les entreprises qui emploient systématique-
26
Cholewinski, Etude des obstacles à l’accès effectif des migrants irréguliers aux droits sociaux minimaux,
p. 9.
27
Rapport final de la Commission mondiale sur les migrations internationales 2005, p. 36. Voir également
pour la Suisse, Rapport Longchamp 2005, p. 41, et Efionayi-Mäder/Schönenberger/Steiner, Leben als SansPapiers in der Schweiz – Entwicklungen 2000-2010, p. 17 ss.
28
Rapport final de la Commission mondiale sur les migrations internationales 2005, p. 7, 36 et 40.
29Rapport L ongchamp 2005, p. 57. Ces estimations reposent sur des études de cas conduites dans six
cantons.
30
Cf. notamment Achermann/Efionayi-Mäder, Leben ohne Bewilligung in der Schweiz, p. 13.
31Rapport Longchamp 2005, p. 4 ; Röthlisberger, Sans-papiers in der Schweiz, p. 36.
32
Pour la notion de souveraineté et sa portée dans le domaine des migrations, voir infra en p. 56 ss.
33
Cf. notamment C ommission européenne, Etude sur les liens entre immigration légale et immigration
clandestine, p. 13.
34
Pour la Suisse, voir IMES et al., Rapport sur la migration illégale, qui indique que les pertes peuvent aller
jusqu’à 10 milliards de francs par année (p. 8).
35
Rapport ONU sur les migrations internationales et le développement 2006, p. 80.
5
Introduction
ment des travailleurs bon marché en situation irrégulière bénéficient d’un avantage
concurrentiel sur celles qui ont recours à une main d’œuvre légale et plus coûteuse 36.
Ajoutons également qu’un trop grand nombre de migrants irréguliers sur le territoire
d’un Etat peut être perçu par la population comme le signe d’une politique migratoire
inefficace et ainsi décrédibiliser les autorités étatiques 37.
Les conséquences négatives de la migration irrégulière frappent cependant avant
tout les migrants eux-mêmes. Pour eux, la migration irrégulière est essentiellement
synonyme d’insécurité et de précarité 38. L’actualité regorge d’informations sur les
immigrés clandestins qui tentent, souvent au péril de leur vie, de gagner les côtes européennes ou nord-américaines, entassés sur des embarcations de fortune ou cachés dans
des camions 39. Certains ont recours à des passeurs peu scrupuleux qui leur soutirent
des sommes substantielles pour les transporter, sans garantie de rejoindre, un jour, le
pays de destination40. D’autres sont victimes de la traite d’êtres humains et, une fois
arrivés dans le pays d’accueil, contraints d’exercer des activités mal payées ou dégradantes 41. Le point commun de tous les « sans-papiers » est leur position vulnérable.
Outre les difficultés qu’ils ont à faire respecter la législation relative aux conditions de
travail, ils doivent affronter de nombreux autres obstacles dans la vie quotidienne, que
ce soit dans la recherche d’un logement, dans l’accès aux soins médicaux ou lorsqu’il
s’agit de scolariser leurs enfants.
III.
Objet de l’étude
La situation juridique des migrants irréguliers est particulièrement délicate, car ils sont
les « victimes » d’un paradoxe qui oppose le droit international des droits de l’homme
au droit interne des migrations. En effet, si l’émigration est une question qui intéresse les
droits de l’homme, l’immigration relève, elle, de la souveraineté de l’Etat 42.
Ce paradoxe se révèle au moment même où le migrant pénètre sur le territoire du
pays de destination. Alors que le droit international lui reconnaît « le droit de quitter tout
pays y compris le sien »43, le fait même de quitter son pays est, comme le relève Vincent
36
37
38
39
40
41
42
43
6
Cf. notamment le message du Conseil fédéral concernant la loi contre le travail au noir (Message LTN),
p. 3430. Voir également le Rapport du ministère de l’intérieur allemand sur la migration illégale 2007,
p. 20.
Rapport final de la Commission mondiale sur les migrations internationales 2005, p. 37 ; Zeugin, Papiere
für Sans-Papiers, p. 8.
De Tapia, Les nouvelles configurations de la migration irrégulière en Europe, p. 24.
Pour un aperçu détaillé de ces événements, voir les lettres d’information de PICUM (Platform for
international cooperation on undocumented migrants), disponibles sous www.picum.org.
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Commission mondiale sur les migrations internationales 2005, p. 37.
Pécoud/de Guchteneire, Le scénario « migrations sans frontières », p. 22 et les références citées.
Art. 13 § 2 de la Déclaration universelle des droits de l’homme (DUDH) et art. 12 § 2 du Pacte relatif aux
droits civils et politiques (Pacte ONU II).
Objet de l’étude
Chétail, « érigé en une infraction par le droit interne, lorsque le but même du départ est
atteint, c’est à dire au moment de l’entrée dans un autre pays »44.
Une fois entré dans le pays d’accueil, le migrant irrégulier continue de subir ce même
paradoxe tant qu’il y séjourne. Dans la mesure où son statut est qualifié « d’illégal » par
le droit interne, il peut à tout moment être contraint de quitter le territoire. Sa situation
est d’autant plus inextricable que la législation interne est généralement muette sur ses
droits, puisque l’ordre juridique national ne peut en principe pas réglementer le statut
de personnes censées ne pas exister45.
Or, tout en étant en infraction avec le droit interne, les migrants irréguliers ne sont
pas dépourvus de droits pour autant. Ils sont en effet titulaires des droits de l’homme,
consacrés par le droit international et interne, et en principe applicables à tous les individus, indépendamment de leur nationalité ou de leur statut du point de vue de la police
des étrangers. Il est notamment incontestable que le droit à la vie ou à la sûreté s’applique
à eux de la même manière qu’aux nationaux, et l’Etat doit poursuivre les infractions
commises à leur encontre comme il est censé le faire pour les nationaux ou les étrangers
en situation régulière 46. De même, l’accès aux tribunaux leur est en principe garanti
comme à toute autre personne qui relève de la juridiction de l’Etat.
Toutefois, de nombreux droits de l’homme ne leur sont pas reconnus de manière
absolue. En outre, se prévaloir de leurs droits comporte le risque de se dévoiler aux autorités étatiques avec toutes les conséquences qui en découlent, en particulier le probable
renvoi. Cette discrétion forcée à laquelle le migrant irrégulier se voit contraint a une
incidence directe sur l’exercice effectif de l’ensemble de ses droits fondamentaux. Ainsi,
s’il est, en théorie, titulaire de la liberté d’expression, de réunion ou d’association, l’exercice de ces droits peut, le cas échéant, compromettre son séjour en Suisse si les autorités
apprennent sa présence irrégulière, par exemple suite à une dénonciation. La situation
est encore plus délicate pour les droits sociaux. Contrairement aux libertés, qui, dans un
Etat démocratique, peuvent en règle générale être exercées à l’abri du regard de l’Etat,
l’exercice des droits sociaux implique en principe une prise de contact avec les autorités, ce que l’étranger en situation irrégulière tentera par tous les moyens d’éviter pour
échapper au renvoi.
En vertu de sa souveraineté en matière d’admission des étrangers, tout Etat est en
principe libre de déterminer qui peut séjourner sur son territoire ou non, et de prendre des
mesures visant à combattre l’immigration irrégulière. A ces prérogatives de l’Etat s’opposent cependant ses obligations sur le plan des droits de l’homme, dont tout individu
présent sur son territoire peut se prévaloir et qui sont susceptibles de restreindre la liberté
d’action de l’Etat en matière de lutte contre l’immigration irrégulière. La situation du
migrant irrégulier est donc déterminée par le mode de résolution du conflit entre, d’une
44
45
46
Chetail, Migration, droits de l’homme et souveraineté, p. 74.
Wisard, Les droits des « sans-papiers », p. 149.
Kälin, Menschenrechte für « Sans-Papiers » ? – 10 Thesen, thèse 2.
7
Introduction
part, l’intérêt de l’Etat au respect de la législation en matière d’immigration et, d’autre
part, ses obligations envers les migrants irréguliers au regard des droits de l’homme47.
La question est donc de savoir si et dans quelle mesure l’Etat peut restreindre les droits
des étrangers sans statut légal au nom de la maîtrise de l’immigration. La présente étude
a pour ambition de mettre en lumière la manière dont ce problème est abordé en Suisse.
Pour ce faire, nous procéderons à une analyse divisée en deux parties principales.
Le titre 1 ci-après vise à donner une perspective globale de la situation juridique du
migrant irrégulier, d’abord en droit international, puis en droit suisse des étrangers. La
section consacrée au droit international rappelle les principes généraux gouvernant l’admission des étrangers et examine l’incidence du développement des droits de l’homme
en la matière. La section relative au droit suisse revient brièvement sur les évolutions
législatives dans le domaine du droit des migrations depuis la fin du XIXème siècle, avant
d’examiner la notion d’irrégularité à la lumière du droit actuel des étrangers.
Le titre 2 a pour objet un examen plus détaillé de la protection du migrant irrégulier
dans l’ordre juridique suisse. Compte tenu de l’ampleur du sujet, nous avons choisi de
nous focaliser sur quatre domaines particuliers : le mariage et la protection de la vie
privée et familiale, la protection dans le domaine du travail, la protection sociale et l’accès
aux soins ainsi que le droit à la formation. Un dernier chapitre sera consacré à la problématique de la régularisation des étrangers sans statut légal. Il ne s’agit pas d’examiner
ces domaines de manière exhaustive, mais de poser, pour chaque domaine spécifique,
certaines questions juridiques précises qui revêtent, à notre sens, un intérêt particulier.
Notre étude visant à appréhender la situation des migrants irréguliers en leur qualité de
membres de la société au même titre que les nationaux, les aspects ayant trait à leur éloignement ne seront pas abordés. Ne seront donc pas traités les renvois et leur exécution,
ni les mesures de contraintes destinées à garantir le départ des personnes concernées.
Dans la mesure où le droit interne est traité, notre analyse portera principalement
sur le droit fédéral. Dans les domaines dans lesquels il sera nécessaire d’examiner le droit
cantonal, nous nous référerons en premier lieu au droit genevois et/ou vaudois.
Avant toutefois d’entrer dans le vif du sujet, il nous paraît utile de procéder à
certaines clarifications terminologiques, puis de présenter quelques données socio-économiques concernant les migrants irréguliers présents en Suisse.
IV.
Clarifications terminologiques
Tout d’abord, il convient de préciser que les notions d’étranger et de migrant ne sont a
priori pas synonymes. Alors que le terme d’« étranger » désigne tout individu ne possédant pas la nationalité du pays sur le territoire duquel il réside, la notion de « migrant »
47
8
Rousset, L’étranger en situation irrégulière dans les Etats membres de l’Union européenne, p. 57.
Clarifications terminologiques
fait plutôt référence à l’état d’une personne engagée dans un processus de migration48,
interne ou transfrontalière. Le migrant qui s’est installé durablement dans un Etat d’accueil n’est plus vraiment un migrant, mais doit en principe être qualifié d’immigrant ou
d’étranger résident. Or, le problème des étrangers séjournant sans statut légal dans un
pays d’accueil tient au fait que leur statut les empêche d’être reconnus comme immigrants, même s’ils y résident depuis de nombreuses années. Dès lors, d’un point de vue
juridique, et même après un séjour durable, leur situation est toujours celle de migrants
voulant accéder au territoire. C’est pourquoi nous nous permettrons, ci-après, d’utiliser
les notions de migrant et d’étranger de manière interchangeable.
Quant à la notion proprement dite d’« étranger en situation irrégulière », elle désigne
généralement une personne qui réside sur le territoire d’un Etat dont elle n’a pas la nationalité, avec l’intention d’y rester pour une durée dépassant celle d’un séjour touristique,
tout en étant dépourvue d’un droit de présence dans l’Etat en question49. Les personnes
concernées sont aussi communément appelées « sans-papiers », « clandestins » ou encore
« migrants illégaux ». Elles sont en outre souvent assimilées aux travailleurs « au noir »
ou aux requérants d’asile. Quelques clarifications s’imposent.
L’expression de « sans-papiers » a été forgée dans les années 1970 en France par
les mouvements de soutien aux immigrés en situation irrégulière. Il s’agit donc d’une
« création militante » 50, visant à présenter les migrants irréguliers avant tout comme
des « victimes » et non comme des « délinquants »51. Le terme peut d’ailleurs prêter à
confusion, dans la mesure où il sous-entend que les étrangers en situation irrégulière ne
possèdent pas de papiers d’identité en règle ou sont apatrides. La plupart d’entre eux ont
cependant bien un passeport valable, mais ne disposent pas d’une autorisation de séjour.
Quant aux qualificatifs de « clandestins » ou de « migrants illégaux », ils sont souvent
critiqués pour leur connotation dénonciatrice, voire criminalisante 52. Selon ClaudeValentin Marie, « le terme de «clandestin» a pour effet majeur de conforter dans l’imaginaire social l’idée d’une nature «criminogène» du migrant lui-même, perçu comme une
«menace» potentielle, justifiant a priori un traitement exclusivement policier de sa situation et légitimant, enfin, une politique où la logique sécuritaire l’emporte sur toute autre »53.
C’est pourquoi nous utiliserons, dans la présente étude, de préférence les termes
de « migrant irrégulier », « étranger en situation irrégulière » ou encore migrant ou
48
49
50
51
52
53
Cf. notamment De Tapia, Les nouvelles configurations de la migration irrégulière en Europe, p. 14s ;
Tribalat, De l’immigration à l’assimilation, p. 271.
Cf., par exemple, Rapport Longchamp, p. 2 ; Amarelle, Les migrations économiques sans statut légal,
p. 133 ; Röthlisberger, Sans-papiers in der Schweiz, p. 21.
Cf., par exemple, Rapport Longchamp, p. 2 ; Amarelle, Les migrations économiques sans statut légal,
p. 133 ; Röthlisberger, Sans-papiers in der Schweiz, p. 21.
Cf. notamment ODR, Les sans-papiers en Suisse, p. 12.
Cf. notamment Siméant, La cause des sans-papiers, p. 439 ; Marie, Prévenir l’immigration irrégulière,
p. 13. voir également Cholewinski, Etude des obstacles à l’accès effectif des migrants irréguliers aux
droits sociaux minimaux, p. 9.
Marie, Prévenir l’immigration irrégulière, p. 13.
9
Introduction
étranger « sans statut légal » 54, conformément à l’esprit de la résolution de l’Assemblée générale des Nations Unies relative aux mesures destinées à respecter les droits de
l’homme et la dignité de tous les travailleurs migrants55.
Il convient également de préciser que la notion de migrant irrégulier n’est pas synonyme de requérant d’asile. Si une fraction de la population sans statut légal est composée
de requérants d’asile déboutés, tel n’est de loin pas le cas de toutes les personnes concernées. En effet, quantité de migrants en situation irrégulière n’ont jamais déposé de
demande d’asile, ni d’autorisation de séjour, comme nous le verrons dans la section
suivante, consacrée au profil des migrants irréguliers.
Par ailleurs, l’activité exercée par un migrant en situation irrégulière est souvent
qualifiée de « travail au noir ». Ce terme ne fait pas l’objet d’une définition unanime 56.
Pour plusieurs auteurs, le travail au noir désigne une activité rémunérée qui n’est pas
annoncée aux assurances sociales ou à l’administration fiscale 57, indépendamment de la
question de savoir si le travailleur dispose, ou non, d’une autorisation de séjour. Dans
cette optique, tous les travailleurs migrants sans titre de séjour ne seraient pas forcément des travailleurs au noir, car certains exercent des activités lucratives déclarées aux
assurances sociales et même au fisc58. Inversement, le travail au noir peut également
être exercé par des nationaux ou des étrangers en situation régulière59. La loi fédérale
concernant des mesures en matière de lutte contre le travail au noir (LTN) retient cependant une conception large du travail au noir et entend par là non seulement l’emploi en
violation des prescriptions en matière d’assurances sociales et de législation fiscale, mais
également « l’emploi clandestin de travailleurs étrangers en violation des dispositions
du droit des étrangers »60. L’activité lucrative exercée par un étranger sans statut légal
est donc, dans tous les cas, du « travail au noir » au sens de la LTN, qu’elle soit, ou non,
déclarée aux assurances sociales ou aux autorités fiscales.
Enfin, pour les besoins de notre étude, il convient également de préciser les notions
de « droits fondamentaux » et « droits de l’homme ». Ces deux notions font référence à
54
55
56
57
58
59
60
10
Néanmoins, pour des raisons de lisibilité, nous aurons parfois recours au terme de « sans-papiers », placé
entre guillemets en raison de son caractère imprécis.
Résolution 3449 (XXX) de l’Assemblée générale de l’ONU concernant les mesures destinées à faire
respecter les droits de l’homme et la dignité de tous les travailleurs migrants, UN Doc. A/RES/3449 (XXX)
du 9 décembre 1975, § 2. Voir également la Résolution 1509 (2006) de l’Assemblée parlementaire du
Conseil de l’Europe, § 7.
Heller, Schwarzarbeit, p. 3s.
Dolivo/Tafelmacher, Combattre véritablement le travail au noir, p. 59 ; Byrne-Sutton, Travail clandestin :
le cas de Genève, p. 9, en particulier la note 2 ; Zeugin, Papiere für Sans-Papiers, p. 13.
Cf. notamment le Rapport du Groupe de travail Sans-papiers 2006, p. 8. On emploie généralement
le terme de « travail au gris » lorsque le travailleur est en situation irrégulière du point de vue de la
police des étrangers, mais déclaré aux assurances sociales (Byrne-Sutton, Travail clandestin : le cas de
Genève, p. 9). Heller utilise cette notion pour les étrangers en situation irrégulière dont les revenus sont
régulièrement imposés (Heller, Schwarzarbeit, p. 4).
Ce sont d’ailleurs les autres hypothèses envisagées par le Conseil fédéral dans son message concernant
la loi fédérale contre le travail au noir (Message LTN), p. 3374. Voir également Rapport Longchamp 2005,
p. 2 et 8 ainsi que Heller, Schwarzarbeit, p. 4.
Message LTN, p. 3374. Dans ce sens également, Heller, Schwarzarbeit, p. 3s.
Situation et profil socio-économique des migrants irréguliers en Suisse
des droits jugés essentiels dans l’ordre juridique, car ils sont indissociablement liés aux
fondements même de l’Etat de droit libéral et social61. Les droits fondamentaux énoncés
dans les constitutions nationales peuvent inclure des droits qui sont réservés aux seuls
citoyens, alors que la notion de « droits de l’homme » fait en principe référence aux
conventions internationales et vise les droits reconnus à tout individu62. Le catalogue
des droits fondamentaux qui figure dans la Constitution fédérale se présente cependant,
pour l’essentiel, sous forme de catalogue des droits de l’homme63. Dès lors, et par souci
de simplification, nous nous permettrons d’utiliser les deux termes comme synonymes.
V.
Situation et profil socio-économique des migrants
irréguliers en Suisse
Pour terminer cette introduction, il convient d’exposer brièvement le profil des migrants
en situation irrégulière présents en Suisse. Pour ce faire, nous nous appuierons sur
diverses études réalisées dans ce domaine depuis 2003, soit à partir d’enquêtes auprès
des personnes concernées, soit sur la base d’interrogations d’experts.
Comme mentionné précédemment, la Suisse compterait entre 80’000 et 100’000 étrangers en situation irrégulière 64, dont la majeure partie vit en zone urbaine 65. Selon une
étude menée en 2005, ils seraient environ 20’000 dans le canton de Zurich et 5’000 dans
le canton de Bâle, entre 12’000 et 15’000 dans le canton de Vaud, et 8’000 à 12’000 dans
celui de Genève66. Une étude récente affirme que ces chiffres sont toujours d’actualité,
même si la composition de cette population est en constante évolution67.
Globalement, on peut distinguer deux catégories d’étrangers en situation irrégulière : ceux qui n’ont jamais été au bénéfice d’une autorisation de séjourner en Suisse et
ceux qui ont perdu l’autorisation dont ils bénéficiaient68. Parmi les seconds figurent, entre
autres, les requérants d’asile déboutés et les personnes dont l’autorisation annuelle ou de
61
62
63
Auer/Malinverni/Hottelier, Droit constitutionnel suisse, Vol. II, p. 8.
Kiener/Kälin, Grundrechte, p. 22.
Précisons, toutefois, que seuls les Suisses bénéficient des droits politiques (art. 34 Cst.), de la liberté
d’établissement (art. 24 Cst.) et de l’interdiction absolue de l’expulsion et de l’extradition (art. 25 al. 1
Cst.). La liberté économique (art. 27 Cst.) n’est, quant à elle, pas reconnue à tous les étrangers.
64Rapport Longchamp 2005, p. 57. Selon les estimations de l’Organisation internationale du Travail (OIT), la
proportion d’étrangers en situation irrégulière est généralement de 10 à 15 pour cent de la population
étrangère résidente (OIT, Rapport VI 2004, p. 12), ce qui représente, pour la Suisse, entre 170’000 et
260’000 personnes en l’an 2010. Pour les statistiques relatives à la population étrangère résidente en
Suisse, voir le site de l’ODM sous www.bfm.admin.ch/content/bfm/fr/home/dokumentation/zahlen_und_
fakten/auslaenderstatistik.html.
65Rapport Longchamp 2005, p. 2 et 64.
66Rapport Longchamp 2005, p. 3.
Efionayi-Mäder/Schönenberger/Steiner, Leben als Sans-Papiers in der Schweiz – Entwicklungen 200067
2010, p. 21 ss.
68
Nous nous contenterons ici d’un bref aperçu général des catégories de migrants sans autorisation de
séjour. La typologie juridique des situations irrégulières sera détaillée dans le titre suivant (voir infra
Titre 1/II/B/3.4.2).
11
Introduction
courte durée n’a pas été renouvelée pour diverses raisons. La répartition des migrants
irréguliers varie selon les régions. Marcello Valli relève un nombre important d’anciens
requérants d’asile à Lausanne69, alors que le canton de Genève compterait davantage de
migrants n’ayant jamais demandé d’autorisation de séjour ou dont l’autorisation n’a pas
été renouvelée70. Dans les cantons alémaniques, la grande majorité des personnes interrogées n’auraient jamais été en possession d’une autorisation de séjour 71.
L’origine des migrants en situation irrégulière a considérablement changé durant
les vingt dernières années. En effet, dans les décennies 1980 et 1990, les étrangers sans
autorisation de séjour étaient souvent originaires de pays européens, tels que le Portugal
ou l’Espagne. L’entrée en vigueur de l’ALCP en 2002 a permis de « régulariser » le statut
de nombreux migrants en provenance de ces Etats. A l’heure actuelle, les migrants sans
autorisation viennent majoritairement de pays extra-européens72. Le rapport Longchamp
constate une différence de répartition des nationalités entre cantons urbains et cantons
ruraux. Alors que la majorité des migrants irréguliers dans les cantons urbains sont originaires de pays d’Amérique centrale et du Sud, les cantons campagnards compteraient
surtout des « sans-papiers » en provenance des Balkans73.
Au début des années 2000, la région de Lausanne comptait une forte proportion
d’Equatoriens 74, dont le nombre est toutefois en baisse depuis quelques années75. A
Genève, ce sont les Brésiliens qui forment la plus grande communauté, suivis de ressortissants de Colombie, des Philippines et de Bolivie76.
La composition du groupe des requérants d’asile déboutés varie en permanence. La
majorité d’entre eux proviennent d’Afrique subsaharienne, des Balkans et de divers pays
à l’Est de l’Europe77.
S’agissant des motifs de migration, on observe une multiplicité de facteurs incitant
les personnes à venir séjourner en Suisse. Si la majorité des intéressés migrent pour des
69
70
Valli, Les migrants sans permis de séjour à Lausanne, p. 21.
Byrne-Sutton, Travail clandestin : le cas de Genève, p. 10. Byrne-Sutton cite en particulier le cas d’anciens
employés de diplomates ou de fonctionnaires internationaux, qui, après avoir passé de nombreuses
années auprès de leur employeur, perdent le droit de séjourner à Genève suite à la résiliation de leur
contrat de travail.
71
Anlaufstelle basel, Leben und arbeiten im Schatten, p. 8.
72
Les médias font parfois état d’une recrudescence du nombre de citoyens communautaires en situation
précaire en provenance de pays de l’UE mis à mal par la crise économique (voir, par exemple, l’article
de Marion Moussadek, « A Genève, les nouveaux sans-papiers sont Européens », Tribune de Genève du
18 mars 2010). La situation de ces personnes n’est toutefois pas comparable à celle des autres « sanspapiers » dans la mesure où leur statut peut être régularisé si elles remplissent les conditions de l’ALCP
(voir infra Titre 1/II/B/3.4.3).
73Rapport Longchamp 2005, p. 38.
Valli, Les migrants sans permis de séjour à Lausanne, p. 28.
74
Efionayi-Mäder/Schönenberger/Steiner, Leben als Sans-Papiers in der Schweiz – Entwicklungen 200075
2010, p. 30.
76
Ibidem. Voir également Rapport de la commission d’experts « sans-papiers » à Genève 2004, p. 45 ;
Byrne-Sutton, Travail clandestin : le cas de Genève, p. 13.
Efionayi-Mäder/Schönenberger/Steiner, Leben als Sans-Papiers in der Schweiz – Entwicklungen 200077
2010, p. 28 ; Rapport du Conseil d’Etat vaudois 2007, p. 10 ; Achermann/Efionayi-Mäder, Leben ohne
Bewilligung in der Schweiz, p. 16.
12
Situation et profil socio-économique des migrants irréguliers en Suisse
raisons économiques, d’autres ont des motivations politiques (guerre, persécution) ou
personnelles (homosexualité, regroupement familial, émancipation) qui les poussent à
quitter leur pays78.
Les experts s’accordent pour dire que les migrants irréguliers ont en règle générale entre
20 et 40 ans à leur arrivée en Suisse79. A l’heure actuelle, on peut donc constater un vieillissement de cette population, certains d’entre eux étant déjà installés depuis 15 ou 20 ans80.
Selon plusieurs études, la majorité des « sans-papiers » sont des femmes81. Le rapport
Longchamp indique cependant que les femmes ne sont majoritaires que dans les villes,
tandis que les cantons campagnards comptent souvent plus de « sans-papiers » masculins82.
Les étrangers en situation irrégulière vivent majoritairement sans partenaire en
Suisse83. Certaines femmes sont accompagnées de leurs enfants. D’autres ont des enfants
qui sont restés au pays d’origine et dont l’éducation est financée par la mère travaillant
en Suisse84. Valli fait état d’une constante augmentation des enfants « sans-papiers »
scolarisés à Lausanne depuis la fin des années 199085. Il en découle qu’à l’heure actuelle,
on compte un nombre grandissant d’adolescents « sans-papiers »86.
S’agissant des qualifications professionnelles, plusieurs études soulignent le niveau
de formation post-obligatoire, voire universitaire des étrangers en situation irrégulière87.
L’étude Longchamp relève cependant qu’il s’agit là d’un phénomène spécifique aux
cantons romands, alors que les cantons alémaniques compteraient davantage de migrants
non qualifiés88.
La grande majorité des étrangers en situation irrégulière exercent une activité rémunérée. Dans le canton de Bâle, seuls six pour cent des migrants irréguliers interrogés
indiquent ne pas travailler89.
Les femmes travaillent en priorité dans le secteur de l’économie domestique (travaux
ménagers, garde d’enfants, soins à domicile)90. On les trouve également dans la restau-
78Rapport Longchamp 2005, p. 61 ; Anlaufstelle basel, Leben und arbeiten im Schatten, p. 6.
79Rapport Longchamp 2005, p. 38 ; Achermann/Efionayi-Mäder, Leben ohne Bewilligung in der Schweiz,
p. 16.
Efionayi-Mäder/Schönenberger/Steiner, Leben als Sans-Papiers in der Schweiz – Entwicklungen 200080
2010, p. 28.
A chermann /E fionayi -M äder , Leben ohne Bewilligung in der Schweiz, p. 17 ; B yrne -S utton , Travail
81
clandestin : le cas de Genève, p. 17.
82Rapport Longchamp 2005, p. 38.
83Rapport Longchamp 2005, p. 40.
Achermann/Efionayi-Mäder, Leben ohne Bewilligung in der Schweiz, p. 18.
84
Valli, Les migrants sans permis de séjour à Lausanne, p. 43, en particulier la note 71.
85
Efionayi-Mäder/Schönenberger/Steiner, Leben als Sans-Papiers in der Schweiz – Entwicklungen 200086
2010, p. 28.
87
Ibidem ; Byrne-Sutton, Travail clandestin : le cas de Genève, p. 18 ; Valli, Les migrants sans permis de
séjour à Lausanne, p. 20.
88Rapport Longchamp 2005, p. 40.
Anlaufstelle basel, Leben und arbeiten im Schatten, p. 9.
89
90
Cf., entre autres, Rapport Longchamp 2005, p. 41 ; Byrne-Sutton, Travail clandestin : le cas de Genève,
p. 14.
13
Introduction
ration et dans l’industrie du sexe91. Les hommes occupent essentiellement des emplois
dans la construction, la restauration et l’agriculture92. De nombreux migrants irréguliers
travaillent pour plusieurs employeurs et dans plusieurs secteurs à la fois, souvent en
fonction des saisons. Ils proposent leurs services aux ménages privés pour des travaux de
jardinage, de peinture ou de rénovation93, certains d’entre eux parvenant même à devenir
de véritables petits entrepreneurs94.
Les salaires des travailleurs en situation irrégulière sont généralement inférieurs aux
salaires usuels versés dans la branche d’activité. La moyenne de leurs salaires mensuels
oscille entre 1’500 et 2’000 francs95. Le rapport Longchamp indique en outre un salaire
maximum de 3’000 à 5’000 francs96. Selon le rapport de Anlaufstelle basel, le salaire
horaire dans la restauration serait en moyenne de huit francs. Dans le secteur du nettoyage,
il atteindrait 13 francs, et dans la construction, 17,50 francs. Les meilleurs salaires seraient
obtenus par les personnes qui exercent des travaux de nettoyage dans les ménages privés
(salaire horaire de Fr. 19,50 en moyenne)97. Un rapport récent fait également état de
quelques cas isolés exerçant des activités relativement bien payées dans le secteur tertiaire98.
Quant aux assurances sociales, les données nous manquent. Il semblerait toutefois
que la majorité des étrangers en situation irrégulière ne soient pas déclarés aux assurances sociales99. Seule une minorité serait affiliée à une caisse maladie100.
S’agissant des conditions de logement, les situations sont variables. Du fait de leur
statut, les migrants irréguliers ne peuvent généralement pas louer un appartement en
passant par les voies de location usuelles. Ils dépendent, à cet égard, d’autres personnes.
Si certains peuvent loger chez leur employeur, nombreux sont ceux qui vivent en communauté, avec les membres de leurs familles, chez des amis ou des compatriotes101. Il n’est pas
rare qu’ils soient contraints de vivre à plusieurs dans un espace restreint. Tel est tout particulièrement le cas à Genève où sévit une grave pénurie de logements depuis de nombreuses
années. Certains migrants tiennent à changer régulièrement de logement pour éviter de se
faire repérer102. D’autres, en particulier les anciens requérants d’asile, ne disposent d’aucun
logement fixe et sont en permanence à la recherche d’un « toit pour la nuit »103.
91
92
93
94
Achermann/Efionayi-Mäder, Leben ohne Bewilligung in der Schweiz, p. 19.
Cf., entre autres, Anlaufstelle basel, Leben und arbeiten im Schatten, p. 9.
Ibidem ; Achermann/Efionayi-Mäder, Leben ohne Bewilligung in der Schweiz, p. 19.
Efionayi-Mäder/Schönenberger/Steiner, Leben als Sans-Papiers in der Schweiz – Entwicklungen 20002010, p. 54.
95
Pour un aperçu des salaires moyens dans différents cantons, voir Rapport Longchamp 2005, p. 38.
96Rapport Longchamp 2005, p. 41.
97
Pour l’ensemble de ces informations, voir Anlaufstelle basel, Leben und arbeiten im Schatten, p. 9s.
Efionayi-Mäder/Schönenberger/Steiner, Leben als Sans-Papiers in der Schweiz – Entwicklungen 200098
2010, p. 54.
Byrne-Sutton, Travail clandestin : le cas de Genève, p. 19 ; Anlaufstelle basel, Leben und arbeiten im
99
Schatten, p. 11.
100 Valli, Les migrants sans permis de séjour à Lausanne, p. 36.
101 Achermann/Chimienti, Migration, Prekarität und Gesundheit, p. 48.
102 Idem, p. 49.
103 Idem, p. 50 ; Valli, Les migrants sans permis de séjour à Lausanne, p. 36.
14
Situation et profil socio-économique des migrants irréguliers en Suisse
Enfin, d’après le rapport Longchamp, le nombre d’étrangers en situation irrégulière dépend principalement de l’évolution du marché du travail. Autrement dit, plus
la situation économique d’un canton est favorable, plus la part d’étrangers en situation
irrégulière dans sa population est importante104. L’étude confirme également la corrélation existant entre migration régulière et migration irrégulière : les migrants sans autorisation de séjour se trouvent généralement dans les régions où vivent déjà de nombreux
étrangers ayant un statut légal105.
Le rapport nie par ailleurs l’existence d’un quelconque lien entre l’augmentation du
nombre de migrants irréguliers et la politique d’asile restrictive106. Il convient toutefois
de préciser que le rapport date d’avril 2005 et n’a donc pas pu prendre en considération
les effets des durcissements en matière d’asile introduits par la suite. Efionayi-Mäder/
Schönenberger/Steiner signalent, au contraire, une augmentation des « sans-papiers »
relevant du domaine d’asile au sens large. En particulier, toujours plus de personnes à la
recherche de protection renonceraient, au vu des conditions restrictives, à déposer une
demande d’asile, mais préfèreraient entrer directement dans la clandestinité107. Néanmoins, ce groupe de personnes constituerait, selon eux, toujours une minorité au sein
des étrangers en situation irrégulière108.
104Rapport Longchamp 2005, p. 64.
105Rapport Longchamp 2005, p. 51.
106Rapport Longchamp 2005, p. 58.
107 Efionayi-Mäder/Schönenberger/Steiner, Leben als Sans-Papiers in der Schweiz – Entwicklungen 20002010, p. 26.
108 Ibidem.
15
Titre 1
La situation juridique du migrant irrégulier
en droit international
et en droit suisse des étrangers
17
La situation juridique du migrant irrégulier en droit international et en droit suisse des étrangers
I.
Le migrant irrégulier face au droit international
A la lecture des nombreux arrêts de la Cour européenne des droits de l’homme relatifs
au contentieux migratoire, la Cour débute régulièrement son raisonnement par l’affirmation suivante :
« Les Etats contractants ont, en vertu d’un principe de droit international bien
établi et sans préjudice des engagements découlant pour eux de traités internationaux y compris la Convention, le droit de contrôler l’entrée, le séjour et
l’éloignement des non-nationaux »109.
La Cour fait ici référence au principe de la souveraineté étatique et à son corollaire, le pouvoir discrétionnaire des Etats en matière d’admission et d’éloignement
des étrangers. En effet, le droit international général ne prévoit aucune obligation
pour les Etats d’accueillir des étrangers sur leur territoire, ni aucun droit pour les
étrangers d’accéder au territoire de leur choix. Il renvoie en la matière au droit interne
des Etats 110, lesquels peuvent, en principe, librement réglementer l’entrée et le séjour
des étrangers 111, voire s’abstenir d’établir des règles en la matière 112. L’Etat a donc
le droit souverain de distinguer entre nationaux et étrangers, dont découle également son droit de distinguer entre régularité et irrégularité du statut de l’étranger113.
Si l’évolution des conventions internationales, notamment en matière de droits de
l’homme, n’a pas fondamentalement bouleversé le principe de la souveraineté, elle
a néanmoins contribué à en limiter la portée, infléchissant, par là-même, la situation
des migrants. Notre première section retrace cette évolution (A.).
Dans un deuxième temps, nous examinerons plus en détail la protection du
migrant irrégulier au regard des droits de l’homme. Pour ce faire, nous débuterons
par une étude du champ d’application des droits de l’homme, avant d’examiner la
question de la situation juridique du migrant irrégulier sous l’angle du principe
d’égalité et de l’interdiction des discriminations. Ensuite, nous nous intéresserons
plus particulièrement aux droits de l’homme qui sont de nature à limiter le pouvoir
discrétionnaire des Etats en matière d’admission ou d’éloignement des étrangers. Le
principe du non-refoulement et la protection de la vie privée et familiale seront alors
au cœur de notre analyse. Nous terminerons par une évocation de la Convention des
Nations Unies sur la protection des droits des travailleurs migrants et des membres
de leur famille, seul instrument à consacrer explicitement des droits aux migrants
irréguliers (B.).
109
110
111
112
113
18
Cf., parmi de nombreux autres, ACEDH Saadi c. Italie du 28 février 2008 [GC], requête no 37201/06,
§ 124 ; ACEDH Chahal c. Royaume-Uni du 15 novembre 1996, requête no 22414/93, § 73 ; ACEDH Boujlifa
c. France du 21 octobre 1997, § 42 ; ACEDH Abdulaziz, Cabales et Balkandali c. Royaume-Uni du 28 mai
1985, requête no 9214/80, 9473/81, 9474/81, § 67.
Combacau/Sur, Droit international public, p. 370.
Cf., entre autres, Wolfrum, Völkerrechtliche Rahmenbedingungen für die Einwanderung, p. 20.
Giegerich, Rechtliche Steuerung der Einwanderung, p. 485.
Riecken, Die Duldung als Verfassungsproblem, p. 164.
Le migrant irrégulier face au droit international
A.
Souveraineté, droits de l’homme et contrôle
de l’immigration
1.
Souveraineté et Etat-nation
Notion polysémique et complexe, le concept de la souveraineté a fait l’objet de multiples
interprétations et controverses au fil des siècles. Sa présentation exhaustive dépasserait
le cadre de notre étude. C’est pourquoi nous nous bornerons ici à rappeler brièvement
les origines du concept, puis à aborder sa portée dans le contexte migratoire.
L’émergence du principe remonte aux transformations politiques qu’a connues
l’Europe à l’aube des temps modernes. Cette période a vu la naissance d’une pluralité d’Etats, soucieux de s’émanciper à la fois de l’Empereur et du pouvoir religieux
central. Qualifiée en 1576 par Jean Bodin (1529-1596), l’un des premiers théoriciens de
l’absolutisme politique, de « puissance absolue et perpétuelle d’une République »114, la
souveraineté est alors synonyme de pouvoir suprême et illimité de l’Etat, visant aussi
bien à asseoir l’autorité du souverain dans l’ordre interne qu’à affirmer son indépendance à l’égard de toute puissance étrangère. C’est avec les traités de Westphalie de
1648, mettant fin à la guerre de Trente Ans, que la souveraineté de l’Etat est reconnue
comme un principe fondamental des rapports entre Etats dans le nouvel ordre international mis en place en Europe115. La notion de souveraineté est donc indissociablement
liée au système westphalien d’Etats-nations, qui, bien que parfois remis en cause116,
constitue encore à l’heure actuelle la pierre angulaire de l’ordre juridique international.
Traditionnellement, on distingue donc deux dimensions de la souveraineté, à
savoir, d’une part, la souveraineté interne, désignant la compétence de l’Etat à déterminer discrétionnairement la forme de son régime, les modalités d’exercice du pouvoir
politique ou encore le fonctionnement de ses institutions et, d’autre part, la souveraineté externe ou internationale, qui fait essentiellement référence à l’absence de subordination de l’Etat à une autorité supérieure ainsi qu’à son indépendance à l’égard des
autres Etats sur la scène internationale 117.
L’indépendance est donc un critère fondamental de la souveraineté internationale,
comme le relève d’ailleurs la célèbre sentence arbitrale rendue en 1928 par la Cour
permanente d’arbitrage dans l’affaire de l’Ile de Palmas :
« La souveraineté dans les relations entre Etats signifie l’indépendance. L’indépendance relativement à une partie du globe, est le droit d’y exercer à l’exclusion de
tout autre Etat, les fonctions étatiques. Le développement de l’organisation natio-
114
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116
117
Bodin, Les six livres de la République, Livre Premier, chapitre VIII.
Daillier/Forteau/Pellet, Droit international public, p. 61.
Cf., notamment Fassbender, Die souveräne Gleichheit der Staaten – ein angefochtenes Grundprinzip des
Völkerrechts, p. 8.
Cf. notamment C ombacau /S ur , Droit international public, p. 234s ; S aroléa , Droits de l’homme et
migrations, p. 11 ss ; voir également Peters, Humanity as the A and W of Sovereignty, p. 515s.
19
La situation juridique du migrant irrégulier en droit international et en droit suisse des étrangers
nale des Etats durant les derniers siècles et, comme corollaire, le développement
du droit international ont établi le principe de la compétence exclusive de l’Etat
en ce qui concerne son propre territoire […] »118.
Cela nous conduit à la définition même de l’Etat en droit international, lequel est
traditionnellement caractérisé par la réunion de trois éléments : un gouvernement, un
territoire délimité par des frontières ainsi qu’une population qui englobe tous les individus rattachés à l’Etat par le lien de la nationalité119. C’est précisément en vertu de son
autorité sur son territoire que l’Etat dispose du pouvoir de réglementer et de contrôler
l’accès des personnes qui ne sont pas ses ressortissants 120.
Le principe de la souveraineté comme synonyme du pouvoir discrétionnaire
de l’Etat d’admettre ou non des étrangers sur son territoire est souvent attribué à la
doctrine du droit des gens du XVIIIème siècle, notamment à Emmerich de Vattel (17141768)121. Ce dernier invoquait essentiellement des raisons sécuritaires pour justifier les
restrictions que l’on pouvait imposer à la venue des étrangers :
« [T]oute nation est en droit de refuser à un étranger l’entrée de son pays,
lorsqu’il ne pourrait y entrer sans la mettre dans un danger évident, ou sans lui
porter un notable préjudice. Ce qu’elle se doit à elle-même, le soin de sa propre
sûreté, lui donne ce droit. Et en vertu de sa liberté naturelle, c’est à la nation de
juger si elle est, ou si elle n’est pas dans le cas de recevoir cet étranger […] Il ne
peut donc s’établir de plein droit et comme il lui plaira, dans le lieu qu’il aura
choisi; mais il doit en demander la permission au supérieur du lieu; et si on la
lui refuse, c’est à lui de se soumettre. […] » 122.
A l’heure actuelle, le pouvoir de contrôler l’accès des étrangers est toujours considéré comme un attribut fondamental de la souveraineté de l’Etat 123. En vertu de sa
souveraineté, l’Etat peut donc refuser aux étrangers l’accès à son territoire ou le subordonner à la réalisation de certaines conditions, refouler les étrangers indésirables et, en
particulier, éloigner du territoire ceux qui y séjournent sans être au bénéfice d’un titre
de séjour valable. L’Etat est, au demeurant, libre de pratiquer une politique d’admission des étrangers qui sert uniquement ses propres intérêts124. Cela inclut la possibilité
118
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122
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124
20
CPA, Affaire de l’Ile de Palmas (Etats-Unis c. Pays-Bas), arrêt du 4 avril 1928, disponible sous www.
haguejusticeportal.net/eCache/DEF/10/035.TD1GUg.html.
D aillier /F orteau /P ellet , Droit international public, p. 450 ss. Voir également l’article premier de la
Convention internationale de Montevideo du 26 décembre 1933 sur les droits et les devoirs des Etats,
qui dispose ce qui suit : « L’Etat comme personne de Droit international doit réunir les conditions
suivantes : I. Population permanente. II. Territoire déterminé. III. Gouvernement. IV. Capacité d’entrer
en relations avec les autres Etats. »
Combacau/Sur, Droit international public, p. 368 ; Daillier/Forteau/Pellet, Droit international public,
p. 529 et 533.
Il est souvent cité comme référence à la conception actuelle du principe de la souveraineté en matière
d’admission des étrangers : voir, par exemple, l’avis de droit de la Direction du droit international public
du DFAE du 11 août 1999, publié à la JAAC 64.159, § 1.
De Vattel, Le droit des gens, Tome I, Livre I, ch. XIX, § 230.
Cf. notamment Dowty qui relève que « [c]ontrol of entry is essentiel to the idea of sovereingty, for
without it a society has no control over its basic character » (Dowty, Closed Borders, p. 14).
Mona, Das Recht auf Immigration, p. 13.
Le migrant irrégulier face au droit international
de faciliter l’admission des ressortissants de certains pays par le biais de conventions
spécifiques125 ou de restreindre l’immigration à certaines catégories d’étrangers, même
s’il en résulte une augmentation de la migration irrégulière.
2.
Souveraineté et droits de l’homme
2.1
La souveraineté de l’Etat – un principe soumis à des limites
Si, historiquement, le dogme de la souveraineté a servi à affirmer l’indépendance de
l’Etat-nation sur la scène internationale, le concept du pouvoir absolu de l’Etat a toutefois rapidement trouvé ses limites. Une première limite découle de la coexistence même
des Etats souverains, qui a dicté la nécessité d’une coopération internationale et donc
la mise en place de règles de droit international assignant des bornes à l’autonomie
des Etats126.
La doctrine politique et juridique s’est en outre efforcée très tôt de cadrer l’exercice
de la souveraineté. Ainsi, Jean Bodin lui-même admettait déjà que, dans l’exercice de
ses pouvoirs, le souverain était tenu de respecter les « lois de Dieu et de la nature » de
même que « plusieurs lois humaines communes à tous les peuples » 127. Thomas Hobbes
(1588-1679) affirme à son tour, dans le Léviathan, que « la fonction du souverain, qu’il
soit un monarque ou une assemblée, consiste dans la fin pour laquelle le pouvoir
souverain lui a été confié, à savoir procurer au peuple la sécurité, fonction à laquelle il
est obligé par la loi de nature »128. Le concept de la souveraineté de Jean-Jacques Rousseau (1712-1778) est, lui aussi, fondé sur le principe selon lequel « la suprême direction
de la volonté générale » à laquelle les individus sont soumis « peut seule diriger les
forces de l’Etat selon la fin de son institution, qui est le bien commun »129.
Enfin, la sentence précitée relative à l’Ile de Palmas associe, elle aussi, le pouvoir
souverain de l’Etat à un devoir, voire à une responsabilité :
« Ce droit [i. e. le droit exclusif d’exercer les activités étatiques] a pour corollaire
un devoir : l’obligation de protéger à l’intérieur du territoire, les droits des autres
Etats, en particulier leur droit à l’intégrité et à l’inviolabilité en temps de paix et
en temps de guerre, ainsi que les droits que chaque Etat peut réclamer pour ses
nationaux en territoire étranger. L’Etat ne peut pas remplir ce devoir s’il ne manifeste pas sa souveraineté territoriale d’une manière adéquate aux circonstances.
La souveraineté territoriale ne peut se limiter à son aspect négatif, c’est-à-dire au
fait d’exclure les activités des autres Etats ; car c’est elle qui sert à répartir entre les
125
126
127
128
129
Cf. à ce sujet la position de la Commission fédérale contre le racisme sur le système binaire d’admission
de la politique des étrangers en Suisse du 2 mai 2003, p. 9.
Saroléa, La souveraineté en droit belge : mythe et réalité, p. 77.
Bodin, Les six livres de la République, Livre premier, chapitre VIII.
Hobbes, Léviathan, chapitre 30.
Rousseau, Du contrat social, Livre premier, chapitre VI et Livre deuxième, chapitre premier.
21
La situation juridique du migrant irrégulier en droit international et en droit suisse des étrangers
nations l’espace sur lequel se déploient les activités humaines, afin de leur assurer
en tous lieux le minimum de protection que le droit international doit garantir »130.
Cette corrélation entre pouvoir et devoir du souverain constitue également un principe fondamental du droit onusien. Selon la résolution 2625 (XXV) de l’Assemblée générale de l’ONU, le principe de l’égalité souveraine des Etats, tel que consacré par l’art. 2
§ 1 de la Charte des Nations unies, implique non seulement que « chaque Etat jouit
des droits inhérents à la pleine souveraineté » et que « l’intégrité territoriale et l’indépendance politique de l’Etat sont inviolables »131, mais également que chaque Etat doit
« s’acquitter pleinement et de bonne foi de ses obligations internationales » 132. La souveraineté de l’Etat contemporain est donc contrebalancée par ses obligations à l’égard de
la communauté internationale.
Ce que nous venons de développer à propos de la souveraineté étatique en général
s’applique également au pouvoir souverain des Etats en matière d’admission des étrangers. Pour revenir à Emmerich De Vattel, qui, on l’a vu, a érigé en principe le pouvoir
discrétionnaire de l’Etat s’agissant de l’accès des étrangers, précisons qu’il ne lui a jamais
conféré les contours d’un principe absolu. Selon lui, l’étranger restait au bénéfice d’un
droit d’accès au territoire en cas de nécessité impérieuse :
« Quand une vraie nécessité vous oblige à entrer dans le pays d’autrui, par
exemple, si vous ne pouvez autrement vous soustraire à un péril éminent, si vous
n’avez point d’autre passage pour vous procurer les moyens de vivre, ou ceux de
satisfaire à quelque autre obligation indispensable, vous pouvez forcer le passage
qu’on vous refuse injustement »133.
2.2
Les droits de l’homme comme limite à la souveraineté…
Nous l’avons vu, le pouvoir de l’Etat est donc contrebalancé par ses obligations. Cellesci ont été considérablement élargies avec le développement du droit international des
droits de l’homme durant la seconde moitié du XXème siècle, lequel a marqué un tournant
dans le droit international en posant de nouvelles limites au principe de la souveraineté.
Les atrocités de la Seconde Guerre mondiale ayant démontré qu’une conception
abusive du principe de la souveraineté pouvait entraîner les pires atteintes à l’intégrité
de la personne, il est apparu incontournable de mettre en place des règles destinées à
protéger les aspects élémentaires de la dignité humaine. Cette prise de conscience a
130
131
132
133
22
CPA, Affaire de l’Ile de Palmas, précitée en note 118.
Résolution 2625 (XXV) de l’Assemblée générale de l’ONU (Déclaration relative aux principes du droit
international touchant les relations amicales et la coopération entre les Etats conformément à la Charte
des Nations Unies du 24 octobre 1970), UN Doc. A/RES/2625 (XXV), section « Le principe de l’égalité
souveraine des Etats », lettres b) et d).
Résolution 2625 (XXV) de l’Assemblée générale de l’ONU, précitée en note 131, section « Le principe de
l’égalité souveraine des Etats », lettre f).
De Vattel, Le droit des gens, Tome II, Livre II, ch. IX, § 123.
Le migrant irrégulier face au droit international
conduit à la création progressive d’instruments internationaux des droits de l’homme,
qui confèrent aux individus des droits à l’égard de l’Etat134.
L’internationalisation des droits de l’homme a donc fondamentalement modifié la
place de l’individu dans la société internationale, reléguant au passé l’idée selon laquelle
le droit international ne régissait que les relations interétatiques et le fonctionnement
des organisations internationales 135. L’individu est désormais, lui aussi, titulaire de
droits supra-étatiques qui lui garantissent une protection internationale du seul fait de
sa qualité d’être humain. Comme le relève Matthias Koenig, le rôle de l’individu ne
se limite plus à celui d’être « membre d’une communauté de citoyens en raison de son
appartenance à la nation », mais il devient un « acteur doté de droits subjectifs en raison
de sa condition humaine »136. Le concept même des droits de l’homme repose en effet
sur l’idée que chaque être humain dispose de certains droits que n’importe quel Etat est
tenu de respecter à son égard. Autrement dit, l’individu est titulaire de ces droits indépendamment de la volonté de l’Etat de les lui concéder. Cette nature objective des droits
de l’homme a également pour conséquence que les traités y relatifs se distinguent des
traités ordinaires entre Etats en ce qu’ils ne sont pas soumis au principe de la réciprocité,
usuel en droit international classique137.
Tout au long de la seconde moitié du XXème siècle, les instances de droit international
n’ont cessé d’affirmer le caractère universel des droits de l’homme. Ainsi, en 1970, la
Cour Internationale de Justice (CIJ) a qualifié les « principes et […] règles concernant les
droits fondamentaux de la personne humaine » d’obligations erga omnes, qui lient l’ensemble de la communauté internationale et dont l’importance est telle que « tous les Etats
peuvent être considérés comme ayant un intérêt à ce que ces droits soient protégés »138. La
résolution onusienne 2625 (XXV), adoptée la même année, affirme que « [t]out Etat a le
devoir de favoriser, conjointement avec d’autres Etats ou séparément, le respect universel
et effectif des droits de l’homme et des libertés fondamentales »139.
En 1989, l’Institut de droit international souligne, dans son préambule de la résolution de Saint-Jacques-de-Compostelle, que « les droits de l’homme, bénéficiant désor-
134
135
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137
138
139
Kälin/Künzli, Universeller Menschenrechtsschutz, p. 37. Parmi les principaux traités onusiens mis en
place, auxquels il sera d’ailleurs fait référence dans notre étude, citons le Pacte international relatif
aux droits civils et politiques (Pacte ONU II), le Pacte international relatif aux droits économiques,
sociaux et culturels (Pacte ONU I), la Convention contre la torture et autres peines ou traitements cruels,
inhumains ou dégradants (CTT), la Convention relative aux droits de l’enfant (CDE), la Convention
internationale sur l’élimination de toutes les formes de discrimination raciale (CIEDR) ou encore la
Convention internationale sur la protection des droits de tous les travailleurs migrants et des membres
de leur famille (CTM). Au niveau régional, l’instrument le plus important est la Convention européenne
des droits de l’homme (CEDH).
Kälin/Künzli, Universeller Menschenrechtsschutz, p. 17.
Koenig, Mondialisation des droits de l’homme et transformation de l’Etat-nation, p. 693.
Chetail, Migration, droits de l’homme et souveraineté, p. 51.
CIJ, Affaire de la Barcelona Traction, Light and Power Company Limited, arrêt du 5 février 1970, §§ 33
et 34, disponible sous www.icj-cij.org/docket/index.php?p1=3.
Résolution 2625 (XXV) de l’Assemblée générale, précitée en note 131.
23
La situation juridique du migrant irrégulier en droit international et en droit suisse des étrangers
mais d’une protection internationale, cessent d’appartenir à la catégorie des affaires qui
relèvent essentiellement de la compétence nationale des Etats »140.
L’impact du développement des droits de l’homme sur le dogme de la souveraineté
a été relevé en particulier par la Cour d’appel du Tribunal pénal international pour l’exYougoslavie, laquelle précise dans son jugement rendu en 1995 dans l’affaire Tadic :
« [L]e développement et la propagation rapides dans la communauté internationale des doctrines des droits de l’homme, en particulier après l’adoption de
la Déclaration universelle des droits de l’homme en 1948, ont apporté des changements significatifs au droit international […]. Une approche axée sur la souveraineté de l’Etat a été progressivement supplantée par une approche axée sur les
droits de l’homme »141.
Dès lors, comme le relève Michael Reisman, il est aujourd’hui impensable de faire
référence à la souveraineté en faisant abstraction des droits de l’homme :
« Those who yearn for “the good old days” and continue to trumpet terms like
“sovereignty” without relating them to the human rights conditions […] do more
than commit an anachronism. They undermine human rights »142.
La consécration internationale des droits de l’homme n’est finalement qu’un rappel à
l’Etat qu’il n’est pas une fin en soi, mais qu’il a pour devoir de réaliser le bien commun143.
Pour Anne Peters, la souveraineté et les droits de l’homme ne sont d’ailleurs pas incompatibles : « There is no incompatibility or clash. It is conceded that human rights need, in
order to be effectively enjoyed, some form of power which guarantees them »144.
Sylvie Saroléa relève elle aussi que le développement des droits de l’homme ne
signifie pas l’abandon de la souveraineté de l’Etat, mais exige une autre lecture de ce
paradigme, lequel s’éloigne toujours plus de la notion de pouvoir pour prendre la forme
d’un devoir de respecter et de mettre en œuvre les droits de l’homme 145.
2.3
… et la souveraineté comme limite aux droits de l’homme
Si la reconnaissance des droits de l’homme est aujourd’hui bien ancrée dans les textes
juridiques, leur mise en œuvre effective est cependant loin d’être acquise 146.
140
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143
144
145
146
24
IDI, Résolution concernant « La protection des droits de l’homme et le principe de non-intervention dans
les affaires intérieures des Etats », Session de Saint-Jacques-de-Compostelle 1989, disponible sous www.
idi-iil.org/idiF/resolutionsF/1989_comp_03_fr.PDF.
TPIY, Arrêt relatif à l’appel de la défense concernant l’exception préjudicielle d’incompétence dans
l’affaire Tadic, Tadic no IT-94-1, Chambre d’appel, 2 octobre 1995, § 97, disponible sous www.icty.org/x/
cases/tadic/acdec/fr/51002JN3.htm.
Reisman, Sovereignty and Human Rights in Contemporary International Law, p. 876.
Müller, Wandel des Souveränitätsbegriffs im Lichte der Grundrechte, p. 57 et 62 ; Riecken, Die Duldung
als Verfassungsproblem, p. 57 ss.
Peters, Humanity as the A and W of Sovereignty, p. 543.
Saroléa, Droits de l’homme et migrations, p. 136-143.
K älin /K ünzli , Universeller Menschenrechtsschutz, p. 17 ; T omuschat , Recht und Politik bei der
Gewährleistung der Menschenrechte, p. 267.
Le migrant irrégulier face au droit international
En effet, la protection des droits de l’homme incombe avant tout au juge national,
l’intervention des instances de contrôle internationales n’étant prévue qu’en dernier
recours. Or, la question de savoir dans quelle mesure les particuliers peuvent se prévaloir des garanties internationales devant leurs tribunaux internes dépend essentiellement
du droit national, si bien qu’un contrôle efficace à ce niveau n’est pas nécessairement
assuré147. Le manque d’institutions nationales chargées de contrôler la mise en œuvre des
droits de l’homme fait d’ailleurs régulièrement l’objet de critiques148.
S’agissant des conventions onusiennes, nous rappelons que, si la majeure partie
des traités instaurent des mécanismes permettant aux particuliers de se plaindre d’une
violation des droits de l’homme auprès d’un organe de contrôle, l’accès à ces mécanismes
n’est possible que si l’Etat concerné déclare reconnaître la compétence de l’organe en
question149. Autrement dit, la soumission de l’Etat à ce contrôle n’est que facultative.
De plus, il sied de relever qu’à l’exception des jugements de la Cour européenne
des droits de l’homme (CourEDH) et de ceux de la Cour interaméricaine des droits
de l’homme, les décisions et observations des organes de contrôle, tels que les comités
onusiens, n’ont pas d’effet contraignant pour les Etats parties, même si elles bénéficient
d’une grande autorité150.
Enfin, la définition même des droits de l’homme est loin de faire l’unanimité. Le
postulat de leur universalité – qui en fait des droits applicables à tous les hommes en tous
lieux – est notamment remis en cause par les thèses du relativisme culturel et religieux,
qui tendent à sacrifier les droits des particuliers au nom de l’intérêt de la communauté151.
En résumé, si la reconnaissance des droits de l’homme est aujourd’hui une préoccupation majeure de la société internationale, leur protection effective reste encore largement tributaire de la bonne volonté de chaque Etat.
3.
Souveraineté, droits de l’homme et droits du migrant
3.1
Incidence des droits de l’homme sur la situation
juridique du migrant
Avant la mise en place des instruments internationaux relatifs aux droits de l’homme,
l’étranger était protégé en droit international par ce qui est généralement appelé le
147
148
149
150
151
Kälin/Künzli, Universeller Menschenrechtsschutz, p. 17s.
Cf., par exemple, Von Weber, Der Menschenrechtsstaat, p. 38-41.
Cf. à ce propos et dans une perspective helvétique, Hertig Randall, L’internationalisation de la juridiction
constitutionnelle : défis et perspectives, p. 267.
Kälin/Künzli, Universeller Menschenrechtsschutz, p. 17.
Cf., à ce sujet, la proposition de résolution « Réaffirmer l’universalité des droits de l’homme » présentée
à l’Assemblée parlementaire du Conseil de l’Europe du 23 juin 2010 (Doc. 12312). Voir également
K älin /K ünzli , Universeller Menschenrechtsschutz, p. 28-30, et T omuschat , Recht und Politik bei der
Gewährleistung der Menschenrechte, p. 266.
25
La situation juridique du migrant irrégulier en droit international et en droit suisse des étrangers
« standard minimum de civilisation » 152. Parfois qualifié de précurseur des droits de
l’homme153, ce standard n’avait toutefois pas réellement pour but de protéger l’étranger
en tant que personne, mais bien plutôt en sa qualité de « représentant » de l’Etat étranger,
auquel le droit international classique reconnaît un droit à la protection de ses ressortissants154. De plus, à la différence de ce qui vaut pour les droits de l’homme, le standard
minimum était réservé aux étrangers uniquement, le traitement des nationaux relevant
en principe du domaine réservé de l’Etat155. Les garanties accordées assuraient, enfin, une
protection très sommaire, incluant, pour l’essentiel, le droit à la vie et à la sûreté personnelle, le droit au respect des biens ainsi que certaines garanties judiciaires 156.
L’institutionnalisation des droits de l’homme et la remise en cause des prérogatives traditionnelles de l’Etat qu’elle a entraînée ont modifié la relation entre l’Etat et
les étrangers à bien des égards. L’Etat, qui auparavant avait pour mission de représenter la communauté nationale, doit désormais répondre du respect de dispositions du
droit international valables pour toutes les personnes qui relèvent de sa juridiction 157,
c’est-à-dire quels que soient leur nationalité et, le cas échéant, leur statut migratoire. La
traditionnelle différence entre nationaux et étrangers qu’instaure le principe de la souveraineté s’en trouve affaiblie puisque les droits de l’homme n’ont qu’un seul titulaire :
l’individu.
Nous verrons à cet égard que la protection conférée par les droits de l’homme aux
migrants est susceptible de restreindre le pouvoir souverain des Etats en matière d’admission et d’éloignement des étrangers.
Certes, aucun des instruments internationaux relatifs aux droits de l’homme ne
reconnaît à ce jour explicitement le droit pour un étranger d’entrer ou de résider dans
un pays particulier. Il n’en reste pas moins que ces instruments créent des obligations à
la charge des Etats que ceux-ci sont tenus de respecter également lorsqu’ils exercent leurs
prérogatives en matière de contrôle de l’immigration158. La jurisprudence en déduit le
caractère illicite de toute mesure d’éloignement ou de tout refus d’admission de nature
à porter atteinte à certains droits fondamentaux d’un migrant. Grâce à ce mécanisme de
152
153
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155
156
157
158
26
Flauss, L’étranger, entre souveraineté nationale et droits de l’homme, p. 45 ; Müller/Wildhaber, Praxis
des Völkerrechts, p. 519s.
Flauss, L’étranger, entre souveraineté nationale et droits de l’homme, p. 45 ; Chetail, Migration, droits
de l’homme et souveraineté, p. 44s.
Chetail, Migration, droits de l’homme et souveraineté, p. 37. Cette conception est confirmée par la
jurisprudence arbitrale relative à l’Ile de Palmas précitée, qui relève l’obligation de l’Etat de « protéger à
l’intérieur du territoire, les droits des autres Etats, en particulier leur droit à l’intégrité et à l’inviolabilité
en temps de paix et en temps de guerre, ainsi que les droits que chaque Etat peut réclamer pour ses
nationaux en territoire étranger », voir note 118.
Flauss, L’étranger, entre souveraineté nationale et droits de l’homme, p. 45s ; Kälin/Künzli, Universeller
Menschenrechtsschutz, p. 8.
Flauss, L’étranger, entre souveraineté nationale et droits de l’homme, p. 45 ; Müller/Wildhaber, Praxis
des Völkerrechts, p. 520 ; Chetail, Migration, droits de l’homme et souveraineté, p. 45, en particulier la
note 97.
Jacobson, Rights accross borders, p. 89 ; Koenig, Mondialisation des droits de l’homme et transformation
de l’Etat-nation, p. 693.
Sudre, Droit européen et international des droits de l’homme, p. 662.
Le migrant irrégulier face au droit international
« protection par ricochet », il existe donc aujourd’hui, dans certaines circonstances, une
forme de « droit à l’immigration »159.
Les principaux vecteurs de cette protection sont le principe du non-refoulement,
qui interdit aux Etats de renvoyer un étranger dans un pays où il risque de subir la
torture ou d’autres mauvais traitements, ainsi que le droit au respect de la vie privée et
familiale, susceptible de protéger l’étranger contre la rupture de ses attaches sociales ou
familiales et de lui conférer, à certaines conditions, un droit au regroupement familial160.
Ces droits intéressent tout particulièrement le migrant irrégulier, raison pour laquelle
nous les examinerons plus en détail dans la section B. ci-dessous.
Si l’interdiction des traitements inhumains et dégradants ou le droit à la protection
de la vie familiale peuvent donc mettre en échec une mesure d’éloignement, tous les
droits de l’homme ne confèrent pas une telle protection. La Commission européenne des
droits de l’homme (ComEDH) a ainsi jugé que le refus d’autoriser un étudiant étranger à
rester sur le territoire de l’Etat hôte pour qu’il puisse terminer ses études ne saurait être
considéré comme une atteinte au droit à l’éducation ancré à l’art. 2 du premier protocole
additionnel à la CEDH161. Le même raisonnement a été appliqué pour les libertés d’expression, de réunion et d’association, qui, de l’avis de la CourEDH, ne font pas obstacle
à l’éloignement d’un étranger vers un Etat où ces droits ne sont pas respectés162. La Cour
a d’ailleurs précisé de manière générale qu’on ne saurait exiger d’un Etat contractant de
limiter les renvois d’étrangers aux seuls pays garantissant pleinement et effectivement
l’ensemble des droits et libertés énoncés par la CEDH163.
Dès lors, le pouvoir discrétionnaire des Etats en matière d’admission des étrangers n’est limité que par quelques garanties spécifiques, jugées particulièrement
fondamentales.
3.2
Accords bi- et multilatéraux dans le domaine
de l’immigration
Indépendamment de l’impact des droits de l’homme sur la situation du migrant en droit
international, il convient également de signaler l’existence des accords bi- et multilatéraux
159
160
161
162
163
Chetail, Migration, droits de l’homme et souveraineté, p. 75.
Sudre, Droit européen et international des droits de l’homme, p. 663. Par ailleurs, le Comité des droits
de l’homme a considéré qu’un Etat abolitionniste partie au Pacte ONU II porte atteinte au droit à la vie
(art. 6) s’il éloigne une personne vers un pays où elle risque de subir la peine capitale (Judge c. Canada,
décision du 5 août 2003, § 10.6). La CourEDH a également reconnu une telle protection sur la base de
l’art. 6 CEDH dans les cas où l’individu risquerait de subir « un déni de justice flagrant » dans l’Etat de
destination (ACEDH Mamatkulov et Askarov c. Turquie du 4 février 2004 [GC], requêtes nos 46827/99 et
46951/99, §§ 90-91).
ComEDH, Affaire 15 étudiants étrangers c. Royaume-Uni, décision sur la recevabilité du 19 mai 1977,
requête no 7671/76.
CourEDH, Affaire Alidjah-Anyame c. Royaume-Uni, décision sur la recevabilité du 4 mai 1999, requête
no 39633/98.
CourEDH, Affaire Z. et T. c. Royaume-Uni, décision sur la recevabilité du 28 février 2006, requête
no 27034/05, et les références citées.
27
La situation juridique du migrant irrégulier en droit international et en droit suisse des étrangers
ayant une incidence sur l’entrée et le séjour des étrangers 164. Sur le plan européen, on
assiste à une harmonisation progressive des règles d’immigration, qui limite considérablement le pouvoir discrétionnaire des Etats. On citera, dans ce contexte, l’art. 67 du
Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne, qui prévoit la mise en place d’une
politique commune en matière d’asile, d’immigration et de contrôle des frontières extérieures. De même, suite à la création et au développement de l’espace Schengen, il existe
aujourd’hui des exigences uniformes régissant l’entrée et l’obtention de visas dans de
nombreux pays européens.
La Suisse a, elle aussi, conclu différents accords ayant une incidence sur l’admission
des étrangers. Outre les accords avec l’UE et l’AELE165, il y a lieu de mentionner le General
Agreement on Trade in Services (GATS)166, accord multilatéral à vocation commerciale sur
la base duquel certaines catégories d’étrangers sont susceptibles de se voir octroyer une
autorisation de séjour. On citera également les accords relatifs à l’échange de stagiaires,
de même que les deux Conventions de Vienne sur les relations diplomatiques et consulaires respectivement167, qui font obligation à la Suisse d’autoriser l’entrée et le séjour des
membres de représentations étrangères.
Dans le domaine de la migration irrégulière en particulier, il convient encore de
mentionner les accords bilatéraux de réadmission, qui visent à faciliter le retour dans
leur pays d’origine ou de transit des ressortissants étrangers entrés ou séjournant sans
autorisation sur le territoire d’un Etat168. Ces accords ne concernent donc pas seulement
la réadmission par les parties de leurs propres citoyens, mais peuvent également s’appliquer aux apatrides et aux ressortissants de pays tiers ayant transité par le territoire d’un
Etat partie. A titre d’exemple, on citera l’art. 3 § 1 let. b de l’Accord du 3 novembre 2008
entre la Suisse et la Bosnie et Herzégovine concernant la réadmission de personnes en
situation irrégulière169. Celui-ci prévoit notamment que la Bosnie et Herzégovine s’engage à réadmettre tout citoyen d’un pays tiers entré illégalement en Suisse après avoir
séjourné en Bosnie et Herzégovine ou transité par son territoire.
3.3
Contrôle de l’immigration – un principe qui résiste
à la mondialisation
A l’heure actuelle, où la mondialisation économique, le transfert de pouvoirs étatiques
aux organisations supranationales ou encore le développement des droits de l’homme
ont profondément transformé la société internationale, la référence même à la souveraineté peut paraître plus obsolète que jamais. D’ailleurs, peut-on encore légitimement
164
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168
169
28
Cf., pour cette évolution, Achermann, Migration und Völkerrecht, p. 90 ss.
En particulier l’ALCP ainsi que les accords de Schengen et Dublin.
RS 0.632.20.
RS 0.191.01 et 0.191.02.
La Suisse a conclu à ce jour plus de 40 accords de réadmission.
RS 0.142.111.919.
Le migrant irrégulier face au droit international
qualifier un Etat de « souverain », alors que les interconnexions croissantes entre Etats
rendent chaque jour un peu plus illusoire l’idée d’une quelconque « indépendance »
de l’Etat sur la scène internationale170 ?
Joe Verhoeven pose le problème comme suit :
« La mondialisation repose sur le constat que les Etats ne sont plus en mesure
d’imposer une fragmentation de l’espace et un ordre corrélatif, ni d’assumer la
régulation d’un système qu’ils renoncent à contrôler. Nul doute que la souveraineté individuelle n’y trouve plus guère son compte, d’aucuns considèrent
d’ailleurs qu’elle est devenue mythique »171.
L’attachement à une conception traditionnelle du principe de la souveraineté apparaît particulièrement en contradiction avec la réalité des flux migratoires que génère
précisément la mondialisation172. Martino M ona dénonce ainsi un conflit entre une
société toujours plus cosmopolite, d’une part, et l’existence des frontières des Etatsnations, d’autre part, dont les systèmes juridiques limitent les droits et libertés des
migrants. Selon lui, ces systèmes ne sont pas seulement discutables au regard des droits
de l’homme, mais s’opposent également aux principes fondamentaux sur lesquels
reposent les démocraties libérales modernes, à savoir la liberté d’action subjective
(subjektive Handlungsfreiheit) et l’égalité entre les individus173.
Une vision traditionaliste de l’Etat-nation continue en effet d’imprégner le « droit
des étrangers », certains auteurs qualifiant d’ailleurs cette branche du droit comme le
« dernier bastion de la souveraineté »174. Comme déjà exposé175, la crainte d’une migration incontrôlable, qui menacerait l’identité nationale et la cohésion sociale, est en
effet bien ancrée dans l’esprit collectif. S’agissant de l’identité nationale en particulier,
une augmentation du nombre d’étrangers sur le territoire d’un Etat est effectivement
susceptible de modifier les contours de l’Etat-nation, en particulier lorsqu’elle s’accompagne d’une assimilation de la condition des étrangers (régulièrement établis) à celle
des nationaux. Il en va ainsi pour l’espace de libre circulation en Europe, qui consacre le
principe de non-discrimination entre nationaux et étrangers soumis à ce régime. Le rôle
de la nationalité s’en trouve alors relativisé dans la mesure où l’acquisition de celle-ci
n’est plus guère indispensable pour permettre à l’étranger de bénéficier des mêmes
droits que les nationaux176, exception faite des droits politiques. Vu sous cet angle, les
170
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173
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175
176
Pour une analyse du concept de la souveraineté de l’Etat contemporain, voir Besson, Post-souveraineté
ou simple changement de paradigmes ?, p. 9s.
Verhoeven, Droit international public, p. 32.
Cf. Bosniak, Human rights, State Sovereignty and the Protection of Undocumented Migrants under the
International Migrant Workers’ Convention, p. 320 ; Pécoud/de Guchteneire, Le scénario « migrations
sans frontières », p. 29-31.
Mona, Das Recht auf Immigration, p. 7s.
D auvergne , Making People Illegal, p. 47. Voir également C hetail , Migration, droits de l’homme et
souveraineté, p. 18.
Cf. supra Introduction, chapitre I in fine.
Sassen, Losing control ?, p. 101s.
29
La situation juridique du migrant irrégulier en droit international et en droit suisse des étrangers
migrations internationales contribuent à une dissociation entre l’Etat et la nation, les
frontières de l’un ne correspondant plus à celles de l’autre.
Cette perspective d’une transformation progressive de l’Etat-nation, accompagnée de préoccupations sécuritaires et d’inquiétudes d’ordre économique et social, est
propice à une attitude défensive face aux flux migratoires, et débouche logiquement sur
une législation restrictive en matière d’immigration. C’est pourquoi, à la différence des
marchandises, des capitaux et des informations, qui circulent aujourd’hui relativement
librement à travers la planète, la liberté de circuler pour les personnes est loin d’être
une réalité. Les régimes de libre circulation, tels qu’évoqués plus haut, constituent en
effet l’exception à l’heure actuelle et ne profitent du reste qu’à certaines catégories de
migrants177.
Dans son étude consacrée à l’incidence de la mondialisation sur la migration,
Catherine D auvergne conclut même à l’existence d’un lien direct entre l’affaiblissement des frontières par la mondialisation et une tendance croissante des Etats à
renforcer leur législation en matière d’immigration178. Cette volonté de réaffirmer le
droit souverain de contrôler les frontières s’exprime tout particulièrement dans la
lutte contre l’immigration irrégulière. Celle-ci pose évidemment le plus grand défi
à la souveraineté territoriale, la présence d’étrangers en situation irrégulière mettant
en évidence l’incapacité de l’Etat à maîtriser ses frontières et sa population 179. Par la
mise en place de dispositifs répressifs en matière d’immigration, les Etats tentent – en
désespoir de cause – d’afficher leur autorité dans ce domaine :
« As control over the population, its movements and its membership is held
up as evidence that the nation state remains relevant, powerful and sovereign, strong assertions of power against people who threaten this control are
vital. “Cracking down” on illegal migration provides a rhetorical demonstration
that the nation retains this power »180.
Or, le renforcement des contrôles migratoires – dont le coût humain et financier est
non négligeable181 – n’a jusqu’ici pas produit les effets dissuasifs escomptés, car, comme
le relève Vincent Chetail, chaque nouveau durcissement législatif ne fait qu’engendrer
de nouvelles catégories de migrants irréguliers, dont la venue aboutit, à son tour, à la
mise en place de nouvelles restrictions 182, créant ainsi un cercle vicieux qui profite en
premier lieu à l’industrie du trafic humain 183.
La souveraineté et le contrôle aux frontières ne sont donc pas en mesure d’empêcher le migrant irrégulier d’accéder au territoire. Toutefois, accès au territoire n’est
177
178
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180
181
182
183
30
L’ALCP ne vise en effet que les ressortissants des Etats parties à l’accord.
Dauvergne, Making People Illegal, p. 169 ss.
Jacobson, Rights Across Borders, p. 131 ; Dauvergne, Illegal Migration and Sovereignty, p. 202.
Dauvergne, Illegal Migration and Sovereignty, p. 201.
Pécoud/de Guchteneire, Le scénario « migrations sans frontières », p. 17.
Chetail, Migration, droits de l’homme et souveraineté, p. 74.
Broeders/Engbersen, The Fight Against Illegal Migration, p. 1605.
Le migrant irrégulier face au droit international
pas synonyme d’accès à la communauté, étant précisé que la souveraineté ne se limite
pas au contrôle des frontières, mais se définit également en termes d’appartenance à
une communauté. Autrement dit, ce n’est pas seulement aux frontières, mais également à l’intérieur des frontières que la souveraineté déploie ses effets. En confinant
une certaine catégorie d’étrangers à un statut d’« illégal », l’Etat les écarte du reste de
la communauté nationale sans devoir les éloigner physiquement 184 dans la mesure où
leur présence n’est pas reconnue juridiquement. Cette forme de marginalisation est
précisément à l’origine de leur vulnérabilité et sert surtout les intérêts des employeurs
désireux de disposer d’une main-d’œuvre facilement exploitable 185.
En bref, le principe de la souveraineté de l’Etat en matière d’immigration garde
pour l’heure toute sa force, ni la mondialisation ni les droits de l’homme n’ayant fondamentalement bouleversé l’essence de ce principe.
L’extrait jurisprudentiel cité en ouverture de ce titre186 confirme ce constat. En effet,
en débutant régulièrement leur raisonnement par l’affirmation selon laquelle « en vertu
d’un principe de droit international bien établi, les Etats peuvent contrôler l’entrée, le
séjour et l’éloignement des non-nationaux »187, les organes de la CEDH confèrent une
valeur de principe directeur à la souveraineté de l’Etat. Cette prémisse est régulièrement rappelée, aussi bien lorsque le migrant se prévaut de l’art. 3 CEDH, alléguant
que son éloignement l’exposerait à la torture ou à d’autres mauvais traitements, que
lorsqu’il invoque l’art. 8 CEDH pour en déduire un droit au regroupement familial 188.
Ce n’est qu’une fois cette prémisse posée que la Cour admet qu’en exerçant leurs prérogatives, les Etats doivent respecter les droits protégés par la Convention.
La souveraineté prend ainsi la valeur d’une norme supérieure, « d’un principe,
auquel les droits de l’homme constituent l’exception » 189. Pour Sylvie Saroléa, cette
articulation entre souveraineté et droits de l’homme affaiblit considérablement la
portée de ces derniers dans le contentieux migratoire. Nous verrons, dans la jurisprudence examinée à la section B. ci-dessous, que ce constat se confirme dans de nombreux
arrêts. Toutefois, nous verrons également que la jurisprudence récente fait preuve de
davantage de souplesse.
184
185
186
187
188
189
Dauvergne, Making People Illegal, p. 17.
Pécoud/de Guchteneire, Le scénario « migrations sans frontières », p. 19.
Cf. l’extrait cité en page 56 ci-dessus.
Parmi de nombreux autres, ACEDH Abdulaziz, Cabales et Balkandali du 28 mai 1985, § 67. D’autres
formulations sont possibles : voir, p. ex., ACEDH Amuur (1996), § 41, où la Cour indique que « les Etats
contractants ont le droit indéniable de contrôler souverainement l’entrée et le séjour des étrangers sur
leur territoire ».
Cf., par exemple, à propos de l’art. 3 CEDH, ACEDH Vilvarajah et autres c. Royaume-Uni du 30 octobre
1991, requête no 13163/87, 13164/87, 13165/87, 13447/87, 13448/87, § 102 ; ACEDH Chamaïev et autres
c. Géorgie et Russie du 12 avril 2005, requête n o 36378/02, § 334 ; concernant l’art. 8 CEDH, ACEDH
Tuquabo-Tekle et al. c. Pays-Bas du 1er décembre 2005, requête no 60665/00, § 43 ; ACEDH Gül c. Suisse
du 19 février 1996, requête no 23218/94, § 38.
Cf., pour une analyse approfondie de cette problématique effectuée à la lumière de différents ordres
juridiques, Saroléa, Droits de l’homme et migration, p. 316 ss.
31
La situation juridique du migrant irrégulier en droit international et en droit suisse des étrangers
3.4
Vers une autre conception de la souveraineté en matière
d’immigration ?
Si le principe de la souveraineté des Etats domine toujours les politiques migratoires, les
voix critiques face à cette situation ne cessent cependant de se multiplier. Toujours plus
d’auteurs considèrent en effet la gestion migratoire actuelle comme globalement inefficace, peu respectueuse des droits des migrants et génératrice d’inégalités.
Daniel Thürer voit même dans les politiques d’admission actuelles des Etats développés une source potentielle de futurs conflits internationaux :
« Dieses System [i. e. le principe du pouvoir discrétionnaire des Etats en matière d’admission des étrangers] aber erscheint unter dem Blickwinkel globaler Ordnungsbedürfnisse
als anachronistisch und in hohem Masse dysfunktional. Es begünstigt Menschenhandel
[…], irreguläre Anwesenheit und Schattenwirtschaft von Ausländern und unsolidarisches Zuschieben unerwünschter Ausländer durch den einen Staat vor die Tore des
anderen […]; vor allem aber hat das Paradigma national-egoistischer Entscheidung
zur natürlichen Folge, dass die zutiefst unbefriedigenden Sozialstrukturen der
Welt weiterhin erstarren und sich Spannungen aufbauen, die sich eines Tages in
Form von kriegerischen Explosionen oder Massenwanderungen mit all ihrer Zerstörungskraft entladen könnten, wie sie die Geschichte immer wieder gekannt hat »190.
Fort de ce constat, il conclut à la nécessité de revoir les schémas traditionnels, non
seulement au nom du devoir de coopération internationale des Etats mais encore pour
assurer une certaine justice globale :
« Es ist heute unzeitgemäss, ja unwissenschaftlich und unmoralisch geworden,
Ausländerrecht losgelöst von den sich international stellenden Kooperations- und
Gerechtigkeitsperspektiven allein aus dem Inseldasein einer einzelstaatlichen Rechtsordnung zu betrachten »191.
Daniel Thürer soulève ici la question fondamentale de savoir quelles sont les obligations sinon juridiques du moins morales qui s’imposent aux Etats en matière d’immigration. Les Etats libéraux doivent-ils combler les inégalités socio-économiques dans
le monde en accueillant les migrants ? Peuvent-ils toujours donner la priorité à leurs
propres intérêts au détriment de ceux d’autrui192 ?
La prémisse de la Déclaration universelle des droits de l’homme selon laquelle tous
les hommes son égaux en dignité et en droits193 traduit la volonté de ses auteurs d’œuvrer
en faveur de l’égalité des chances, dont la réalisation nécessite en substance la mise en
place de mesures visant à éliminer les inégalités qui frappent l’individu et dont il ne peut
être tenu pour responsable194. Il est incontestable que le lieu de naissance d’un individu
190
191
192
193
194
32
Thürer, Gerechtigkeit im Ausländerrecht ?, p. 40.
Ibidem (c’est nous qui soulignons).
Pécoud/de Guchteneire, Le scénario « migrations sans frontières », p. 25.
Art. 1 DUDH.
Gädeke, Migration und Gerechtigkeit, p. 68 ; Shachar, The Birthright Lottery, p. 9.
Le migrant irrégulier face au droit international
relève du hasard et non de son libre choix. Il n’est donc pas responsable des conditions
socio-économiques dans lesquelles il est placé à sa naissance, pas plus qu’il ne l’est des
frontières qui existent entre les Etats. L’égalité des chances voudrait alors que l’individu
dispose du droit de migrer afin de s’installer à l’endroit qu’il juge le plus propice à la
réalisation de ses projets de vie. Faut-il alors reconnaître un droit à l’immigration ?
Cette question a reçu une attention croissante dans la littérature de ces dernières
années195.
Avant d’y consacrer quelques développements, il convient de préciser que, contrairement à ce qui est parfois affirmé196, l’émergence de l’Etat-nation n’a, dans un premier
temps, pas été jugée inconciliable avec un droit à la mobilité197. En effet, les pères fondateurs du droit international tels que Francisco de Vitoria (1492-1546) et Hugo Grotius
(1583-1645), attribuant à l’homme une sociabilité naturelle, défendaient la « liberté de
communication » entre les peuples, dont ils déduisaient le principe de la libre circulation
des hommes198. Ce droit de s’installer ailleurs était certes soumis à exception et ne s’appliquait, selon Francisco de Vitoria, qu’aux « étrangers qui n’ont pas commis de faute » et
uniquement dans la mesure où il n’en résultait « aucune injustice ni aucun préjudice »
pour le pays d’accueil199. Il faut également se placer dans le contexte de l’époque. En effet,
cette « liberté de communication » avait pour but premier de légitimer la conquête de
l’Amérique et consacrait surtout un droit à la libre circulation pour les Européens désireux de s’aventurer dans les futures colonies200. De plus, il était essentiellement question
d’un droit au voyage et au séjour temporaire et non d’un droit à l’établissement définitif201. Il n’en demeure pas moins que la libre circulation des personnes était plutôt le
principe et les restrictions d’admission l’exception202.
Cette articulation entre principe et exception est reprise à l’heure actuelle par
Martino M ona , selon lequel le droit à l’immigration devrait être une liberté fondamentale garantie par tout ordre juridique démocratique se voulant libéral et respectueux de l’égalité des chances. S’appuyant sur les postulats philosophiques de John
Rawls, Martino Mona érige la liberté de mouvement en principe, qui impose à l’Etat
195
196
197
198
199
200
201
202
Cf., entre autres, pour la doctrine internationale, P écoud / de G uchteneire , Le scénario « migrations
sans frontières », p. 13 ss ; Moses, International Migration, p. 57 ss ; Juss, International migration and
global justice, p. 93 ; Wihtol de Wenden, Les frontières de la mobilité, p. 91 ss ; Gädeke, Migration und
Gerechtigkeit, p. 55 ss. Pour la doctrine suisse, voir Mona, Das Recht auf Immigration ; Spescha, Zukunft
« Ausländer », p. 87 ss.
Cf. par exemple le jugement de la Chambre des Lords britannique dans l’affaire Regina v. Immigration
Officer at Prague Airport and Another, Ex parte European Roma Rights Centre and Others, du 9
décembre 2004, § 11 : « The power to admit, exclude and expel aliens was among the earliest and
most widely recognised powers of the sovereign state », disponible en ligne sur www.publications.
parliament.uk/pa/ld200405/ldjudgmt/jd041209/roma-1.htm (c’est nous qui soulignons).
Chetail, Migration, droits de l’homme et souveraineté, p. 24s.
Idem, p. 26s.
De Vitoria Francisco, Leçons sur les Indiens et sur le droit de guerre, §§ 233 et 235.
Chetail, Migration, droits de l’homme et souveraineté, p. 25 ; Saroléa, Droits de l’homme et migration,
p. 444.
Ibidem.
Chetail, Migration, droits de l’homme et souveraineté, p. 26.
33
La situation juridique du migrant irrégulier en droit international et en droit suisse des étrangers
l’obligation de justifier une éventuelle restriction à ce droit et non au migrant d’établir les raisons pour lesquelles un Etat devrait l’accueillir 203. A l’instar de ce qui vaut
pour les autres libertés fondamentales, le droit à l’immigration ne serait donc pas un
droit absolu, mais pourrait être restreint à certaines conditions. De telles restrictions
seraient notamment envisageables lorsque l’immigration prendrait la forme d’une
invasion ou quand il y aurait lieu de protéger l’Etat contre des personnes ayant la
volonté et les moyens de renverser l’ordre étatique établi 204.
Antoine de G uchteneire et Paul P écoud relèvent, quant à eux, que, dans un
contexte international marqué par des inégalités socio-économiques entre Etats, la
reconnaissance d’un droit individuel à la mobilité favoriserait l’exercice d’autres
droits fondamentaux, tels que le libre choix d’un travail 205 ou le droit à un niveau de
vie suffisant 206.
Ces auteurs estiment en outre que le droit à la mobilité aurait globalement peu
d’impact sur le nombre total des migrations. Certes, l’ouverture des frontières inciterait davantage de personnes à migrer, mais elle faciliterait simultanément le retour
des migrants, ce qui compenserait une éventuelle augmentation des arrivants 207. Le
système actuel est en effet peu propice à encourager les migrants irréguliers à rentrer
chez eux, mais les incite plutôt à s’établir durablement dans les Etats d’accueil. Ces
personnes ont souvent fait d’énormes sacrifices pour parvenir à destination et, une
fois installées, elles ne veulent pas prendre le risque de repartir faute de garantie
de pouvoir revenir 208 . Selon Catherine W ithol de W enden , la liberté de mouvement favorise en outre l’intégration de ceux qui s’installent durablement puisqu’elle
supprime les effets de précarité qu’entraîne précisément le séjour illégal 209 , sans
parler des dangers auxquels les migrants irréguliers ne seraient alors plus exposés.
L’une des craintes majeures que suscite l’idée d’une ouverture des frontières est
en effet de voir déferler des vagues de migrants qui viendraient bouleverser les équilibres démographiques, économiques et culturels des Etats de providence européens.
Or, différents auteurs rappellent, à juste titre, que chaque étape de l’élargissement
de l’UE à des pays au niveau de vie plus faible a donné lieu à des craintes d’une
immigration massive qui, au final, se sont révélées sans fondement 210. Martino Mona
relève également que l’être humain est en principe attaché à un mode de vie sédentaire. Ainsi, même s’il disposait d’un droit à la mobilité, il n’en ferait pas nécessai-
203
204
205
206
207
208
209
210
34
Mona, Das Recht auf Immigration, p. 10.
Idem, p. 384 ss.
Art. 23 § 1 DUDH et 6 § 1 Pacte ONU I.
Art. 25 § 1 DUDH et 11 § 1 Pacte ONU I ; Pécoud/de Guchteneire, Le scénario « migrations sans frontières »,
p. 26s.
Pécoud/de Guchteneire, Le scénario « migrations sans frontières », p. 33.
Ibidem.
Wihtol de Wenden, Faut-il ouvrir les frontières ?, p. 79.
Cf. notamment Pécoud/de Guchteneire, Le scénario « migrations sans frontières », p. 33 ; Mona, Das
Recht auf Immigration, p. 342.
Le migrant irrégulier face au droit international
rement usage211. Certains auteurs affirment par ailleurs que l’ouverture des frontières
n’aurait – globalement – pas d’impact négatif sur les revenus, les marchés de travail
et les équilibres financiers des pays d’accueil 212. La liberté de mouvement réduirait
en outre le travail au noir, augmentant les recettes fiscales et les contributions aux
systèmes de protection sociale dont la pérennité ne pourra être assurée, de l’avis de
certains, que si les Etats développés font venir de jeunes migrants pour compenser
l’effet du vieillissement des populations occidentales 213.
Tous les avis doctrinaux ne sont toutefois pas aussi optimistes. Certains auteurs
affirment que le droit à la mobilité entraînerait nécessairement une baisse générale des
niveaux de vie en raison, d’une part, du risque de nivellement vers le bas des salaires
et, d’autre part, de la nécessaire diminution du niveau des prestations sociales214. En
outre, si la mise en place d’un droit à la mobilité est souvent motivée par des considérations d’égalité de chances et de justice distributive215, il n’est pas certain que ce droit
permettra effectivement de remédier aux inégalités matérielles et sociales existantes.
En effet, la liberté de circulation ne profite pas nécessairement aux personnes les plus
démunies dans les pays de provenance. L’expérience européenne de la libre circulation
démontre plutôt que celle-ci tend à avantager les travailleurs les plus qualifiés, dont
l’émigration n’est précisément pas souhaitable dans une perspective de développement
des pays défavorisés216. Le droit à la mobilité créerait alors de nouvelles inégalités et
pourrait même accélérer la paupérisation des sociétés des pays de provenance.
Au bout du compte, de nombreuses incertitudes subsistent au sujet des conséquences sociales et économiques de la mise en place d’un droit de l’homme à la mobilité.
Cet aspect ne doit pas être négligé, car pour qu’un droit de l’homme puisse déployer
ses effets, il faut que les Etats soient en mesure d’en assurer la mise en œuvre. Christian
Tomuschat préconise dès lors d’aborder les droits de l’homme avec réalisme :
« Der Inhalt von Rechten muss sich im Staate und auch in der internationalen
Gemeinschaft auf das beschränken, was durch Bündelung menschlicher Leistungskraft in einer kollektiven Anstrengung erreicht werden kann » 217.
Personne ne peut dire à ce jour quel serait l’impact d’un droit à l’immigration sur
les sociétés des pays d’accueil et de départ, ni d’ailleurs si les Etats seraient effectivement capables de mettre en œuvre les changements d’ordre politique, économique
211
212
213
214
215
216
217
Idem, p. 343. Dans ce sens également Moses, International Migration, p. 13.
Cf., par exemple, les développements de Mehmet Ugur qui affirme qu’une augmentation du chômage
ne toucherait qu’une minorité des travailleurs indigènes, effet qui pourrait toutefois être compensé par
la mise en place de mesures de perfectionnement (Ugur, L’éthique, l’économie et la gouvernance de la
liberté de mouvement, p. 118-121) ; dans ce sens également Mona, Das Recht auf Immigration, p. 407s.
Pécoud/de Guchteneire, Le scénario « migrations sans frontières », p. 34s.
Kunz/Leinonen, Une Europe sans frontières : pure rhétorique, réalité ou utopie ?, p. 215.
Dans ce sens, notamment, Gädeke, selon laquelle les Etats libéraux devraient accueillir prioritairement les
réfugiés politiques et économiques en provenance des pays défavorisés et ne pas donner la préférence
aux migrants volontaires (Gädeke, Migration und Gerechtigkeit, p. 97).
Pécoud/de Guchteneire, Le scénario « migrations sans frontières », p. 28s.
Tomuschat, Recht und Politik bei der Gewährleistung der Menschenrechte, p. 265.
35
La situation juridique du migrant irrégulier en droit international et en droit suisse des étrangers
et social qu’un droit à l’immigration rendrait nécessaire. A cela s’ajoute qu’aucun Etat
ne sera disposé à ouvrir ses frontières sans être assuré de voir d’autres Etats en faire
autant218.
L’ouverture des frontières serait dans tous les cas un nouveau paradigme qui exigerait une redéfinition du rôle de l’Etat. Or, à ce jour, l’Etat est avant tout considéré
comme ayant pour mission première d’assurer le bien-être et la prospérité de sa nation
et non du monde 219, ce qui peut effectivement justifier une politique migratoire qui
réponde avant tout à ses propres intérêts. Selon Falk Fritzsch, un droit à l’immigration mettrait en péril l’ensemble des ressources des pays d’accueil. L’auteur estime que
les critères établis par l’Etat pour assurer une certaine justice distributive à l’intérieur
de ses frontières ont été conçus par et pour la collectivité qui les a mis en place. Ces
critères n’auraient en revanche pas pour vocation d’assurer une distribution équitable
des ressources à l’échelle globale et ne devraient donc pas guider les politiques migratoires220. Fritzsch relève en outre que toute collectivité est en droit de vouloir conserver
une certaine homogénéité culturelle, ce qui justifie, selon lui, le droit de toute société de
limiter l’accès à son territoire dans la mesure nécessaire au maintien de son identité221.
Ce sont en effet ces thèses qui reflètent dans une large mesure les conceptions qui
dominent les politiques migratoires actuelles222. Inutile de préciser que, dans ce contexte,
la mise en place d’un droit général à la mobilité relève plutôt de l’utopie et n’est pas, on
l’a vu, nécessairement souhaitable dans une perspective de justice distributive.
Plutôt que d’ouvrir les frontières, il paraît plus utile, dans un premier temps,
d’améliorer la gestion des migrations internationales par le biais d’une approche multilatérale. L’idée de certains auteurs selon laquelle l’Etat ne devrait plus être l’unique
autorité investie du pouvoir de réglementer l’admission des étrangers sur son territoire
semble être une voie à suivre. Cela nécessite la mise en place d’un régime multilatéral
des migrations 223, voire, comme le propose Mehmet U gur , la création d’une organisation internationale pour la régulation des migrations, dont la mission consisterait à
« gérer les migrations au lieu de les restreindre »224. Un tel régime devrait alors tenir
compte des intérêts de tous les Etats impliqués, assurer une répartition équitable des
charges liées aux mouvements migratoires et également veiller à une répartition plus
efficiente des ressources humaines en tenant compte de l’évolution démographique
218
219
220
221
222
223
224
36
Moses, International Migration, p. 146 ; Pécoud/de Guchteneire, Le scénario « migrations sans frontières »,
p. 40.
Idem, p. 25. En droit suisse, cette mission découle notamment des art. 2, 54 al. 2 et 94 al. 2 Cst.
Fritzsch, Der Schutz sozialer Bindungen von Ausländern, p. 140s.
Idem, p. 142.
Dans ce sens également, Gädeke, Migration und Gerechtigkeit, p. 14 et 22 ss.
Gosh, La gestion des migrations : le régime manquant ?, p. 154 ss.
Cf. par exemple le jugement de la Chambre des Lords britannique dans l’affaire Regina v. Immigration
Officer at Prague Airport and Another, Ex parte European Roma Rights Centre and Others, du 9
décembre 2004, § 11 : « The power to admit, exclude and expel aliens was among the earliest and
most widely recognised powers of the sovereign state », disponible en ligne sur www.publications.
parliament.uk/pa/ld200405/ldjudgmt/jd041209/roma-1.htm (c’est nous qui soulignons).
Le migrant irrégulier face au droit international
mondiale225. Un tel dispositif rendrait les mouvements migratoires plus prévisibles et
offrirait également davantage de transparence aux migrants potentiels quant aux possibilités effectives de migration226. Enfin, un système ordonné de gestion des migrations
nous paraît plus réaliste et serait également plus susceptible de rencontrer l’agrément
des Etats que la mise en place d’un droit à la mobilité227, même si la création d’une telle
structure ne se fera pas sans heurts.
B.
Protection du migrant irrégulier en droit international
des droits de l’homme
Il existe de nombreux instruments internationaux et régionaux consacrant les droits de
l’homme228. Dans nos développements ci-après, nous nous référerons essentiellement
aux deux pactes onusiens 229 ainsi qu’à la CEDH 230. Nous aurons toutefois également
recours à d’autres instruments dans la mesure où ils apportent des précisions quant à
l’interprétation de certains droits.
Afin de mieux comprendre la portée des droits de l’homme pour les migrants irréguliers, nous examinerons, dans une première étape, le champ d’application ratione
personae des droits de l’homme. Nous étudierons ensuite la portée du principe d’égalité
et de non-discrimination pour les étrangers en situation irrégulière, soit plus particulièrement les différences de traitement susceptibles d’être opérées en fonction de la
nationalité et de la « qualité » du séjour (1.).
Dans une deuxième étape, nous nous intéresserons de plus près aux droits de
l’homme protégeant spécifiquement l’étranger en situation irrégulière contre l’éloignement. Nous l’avons vu, grâce au mécanisme de la « protection par ricochet », certaines
225
226
227
228
229
230
Achermann, Migration und Völkerrecht, p. 102s ; Gosh, La gestion des migrations : le régime manquant ?,
p. 154. On précisera au passage que l’Organisation internationale pour les migrations (OIM) ne remplit
pas cette mission. Opérant hors du système des Nations Unies, elle n’intervient qu’avec l’accord des Etats
concernés pour leur fournir conseil et assistance dans les questions migratoires, sans toutefois disposer
d’un mandat international de protection (pour la mission de l’OIM, voir http://www.iom.int/jahia/Jahia/
mission/lang/fr).
Gosh, La gestion des migrations : le régime manquant ?, p. 155s.
Si les Etats ne sont pour l’heure pas disposés à renoncer au contrôle de leurs frontières, on constate
néanmoins qu’ils portent un intérêt accru aux questions migratoires, comme le démontrent les
nombreuses initiatives internationales lancées dans ce domaine ces dernières années pour permettre
aux Etats d’échanger leurs vues, initiatives qui traduisent un début de volonté des Etats de s’orienter
vers une approche multilatérale du problème migratoire : outre le travail de la Commission mondiale
sur les migrations internationales (CMMI), qui avait pour mission d’analyser la situation migratoire
internationale au début des années 2000, citons également le Dialogue de haut niveau sur les migrations
internationales et le développement en 2006, la mise en place du Forum mondial sur la migration et
le développement en 2007, l’Initiative de Berne en 2001, le Processus de La Haye sur les réfugiés et les
migrations (THP) lancé en 2002 ou encore le Cadre multilatéral de l’OIT pour les migrations de maind’œuvre adopté en 2005 (Cf. De Guchteneire/Pécoud, Les obstacles à la ratification de la Convention des
Nations Unies sur la protection des droits des travailleurs migrants, p. 447-449).
Cf. notre aperçu à la note 134.
Le Pacte international relatif aux droits civils et politiques (Pacte ONU II) et le Pacte international relatif
aux droits économiques, sociaux et culturels (Pacte ONU I).
Les dispositions de la DUDH, n’ayant pas valeur contraignante, ne seront pas citées.
37
La situation juridique du migrant irrégulier en droit international et en droit suisse des étrangers
garanties ancrées dans les instruments relatifs aux droits de l’homme sont susceptibles
de limiter la compétence souveraine des Etats en matière d’immigration, soit en empêchant l’Etat d’éloigner un étranger, soit en lui faisant obligation de l’accueillir sur son
territoire. Dans ce cadre, notre analyse portera sur la protection offerte par le principe
du non-refoulement et le droit à la protection de la vie privée et familiale (2.).
Nous tenons à préciser que cette section analyse principalement la situation du
migrant irrégulier au regard des dispositions du droit international et de la jurisprudence des organes internationaux en la matière. La portée de certains droits fondamentaux pour les migrants irréguliers présents en Suisse fera l’objet du titre suivant.
Enfin, la dernière partie de cette section sera consacrée à la Convention onusienne
sur les droits des travailleurs migrants, seul texte de niveau universel à tenir explicitement compte de la situation des migrants irréguliers, mais dont la portée reste malgré
tout marginale dans la mesure où seuls les pays d’émigration l’ont ratifiée (3.).
1.
Le migrant irrégulier en tant que titulaire
des droits de l’homme
1.1
Champ d’application personnel des droits de l’homme
Comme l’indique le terme de « droits de l’homme », les droits et libertés consacrés par les
instruments internationaux en la matière visent a priori tous les individus, sans distinction de nationalité ou de statut du point de vue de la police des étrangers.
1.1.1
Droits énoncés par le Pacte ONU II et la CEDH
Le caractère universel des droits de l’homme découle de l’art. 2 § 1 Pacte ONU II, qui
dispose que « [l]es Etats parties au présent Pacte s’engagent à respecter et à garantir à
tous les individus se trouvant sur leur territoire et relevant de leur compétence les droits
reconnus dans le présent Pacte » 231. Dans son Observation générale relative à la situation des étrangers au regard du Pacte, le Comité des droits de l’homme a explicitement
rappelé ce principe pour les migrants, affirmant que « les droits énoncés dans le Pacte
s’appliquent à toute personne, sans considération de réciprocité, quelle que soit sa nationalité ou même si elle est apatride. […] la règle générale est que chacun des droits énoncés
dans le Pacte doit être garanti, sans discrimination entre les citoyens et les étrangers »232.
On retrouve le même principe à l’art. 1 CEDH, lequel dispose que « [l]es Hautes
Parties contractantes reconnaissent à toute personne relevant de leur juridiction les droits
et libertés définis au titre I de la présente Convention»233.
231
232
233
38
C’est nous qui soulignons.
CDH, Observation générale no 15, §§ 1 & 2.
C’est nous qui soulignons.
Le migrant irrégulier face au droit international
La question de savoir si « toute personne » vise également les étrangers entrés
ou séjournant illégalement sur le territoire d’un Etat a reçu une réponse très claire
de la part de la CourEDH. En effet, l’irrégularité de l’entrée ou du séjour d’un
étranger n’est en principe pas un obstacle à l’application de la CEDH. Dans l’affaire
D. c. Royaume-Uni, la Cour a relevé explicitement qu’un étranger bénéficie de la
protection de la Convention dès qu’il se trouve physiquement sur le territoire d’un
Etat partie, indépendamment du fait qu’il y soit entré légalement ou non 234.
Il en va de même pour le Pacte ONU II, bien que l’Observation générale du
Comité des droits de l’homme relative à la situation des étrangers au regard du
Pacte soulève certaines interrogations à cet égard. En effet, au § 6 de celle-ci, le
Comité des droits de l’homme précise que « une fois autorisés à entrer sur le territoire d’un Etat partie, les étrangers bénéficient des droits énoncés par le Pacte », ce
qui pourrait laisser penser a contrario que le Pacte ne s’applique pas aux étrangers
entrés sans autorisation et donc en situation irrégulière. La pratique décisionnelle
du Comité contredit toutefois une telle interprétation, ce dernier ayant en effet
jugé que les droits énoncés par le Pacte ONU II bénéficient également aux migrants
irréguliers 235.
Cela étant, l’égalité dans la jouissance des droits énoncés par ces textes connaît
certaines exceptions, prévues par les textes eux-mêmes. Les unes ont trait à la nationalité, les autres à la « qualité » du séjour.
Quant à la nationalité, on relèvera que le Pacte ONU II ne contient qu’une seule
disposition qui exclut explicitement les non-nationaux de son champ d’application. En effet, l’art. 25 réserve aux seuls citoyens le droit de participer à la direction
des affaires publiques et aux votations et élections ainsi que l’accès aux fonctions
publiques.
S’agissant de la CEDH, l’article 5 § 1 let. f, qui autorise l’arrestation ou la détention d’une personne pour l’empêcher de pénétrer irrégulièrement sur le territoire, ou
lorsqu’elle fait l’objet d’une procédure d’expulsion ou d’extradition. Cette disposition
ne vise évidemment que les étrangers, les nationaux ne pouvant en principe ni être
expulsés ni privés du droit d’entrer sur le territoire de l’Etat dont ils sont ressortissants 236. L’art. 16 CEDH autorise les parties contractantes à imposer des restrictions
à l’activité politique des étrangers en réduisant les garanties des art. 10 (liberté d’ex-
234
235
236
ACEDH D. c. Royaume-Uni du 2 mai 1997, requête no 30240/96, § 48 : « Qu’il soit ou non entré sur le
territoire britannique au sens technique du terme […], le fait est qu’il s’y trouve physiquement, et relève
donc de la juridiction de l’Etat défendeur, au sens de l’article 1 de la Convention (art. 1) ».
Cf., par exemple, l’affaire Winata c. Australie, communication no 930/2000, UN Doc CCPR/C/72/D/930/2000
du 16 août 2001, § 6.3.
Il s’agit d’un principe général largement reconnu en droit international. Cf. également art. 3 du
Protocole no 4 à la CEDH. L’interdiction d’expulser les nationaux découle également de l’art. 12 § 4 Pacte
ONU II, qui consacre le droit d’entrer dans son propre pays, ce qui implique également le droit de rester
dans son propre pays et, par conséquent, de ne pas en être expulsé (Cf. CDH, Observation générale
no 27, § 19). En droit suisse, voir l’art. 25 al. 1 Cst.
39
La situation juridique du migrant irrégulier en droit international et en droit suisse des étrangers
pression), 11 (liberté de réunion et d’association) et 14 (interdiction de discrimination)
de la Convention 237.
Certaines dispositions font en outre dépendre la jouissance d’un droit de la présence
régulière de l’étranger sur le territoire de l’Etat contractant. Il en va ainsi pour l’art. 12 § 1
Pacte ONU II, qui n’accorde le droit de circuler et de choisir sa résidence librement
qu’aux étrangers qui séjournent légalement sur le territoire d’un Etat partie. L’art. 2 § 1
du Protocole no 4 à la CEDH connaît une règlementation analogue. Un migrant irrégulier
ne peut donc pas se prévaloir de ces dispositions.
La régularité du séjour est également une condition d’application de l’art. 13 Pacte
ONU II et de son pendant à l’art. 1 § 1 du Protocole no 7 à la CEDH, dispositions qui
concernent les garanties procédurales devant être accordées aux étrangers en cas d’expulsion (prise d’une décision conformément à la loi, respect du droit d’être entendu,
examen du cas par l’autorité compétente, représentation). Conformément à la lettre
de ces dispositions, les garanties en cause sont réservées aux étrangers qui résident
« légalement »238 sur le territoire de l’Etat. L’Observation générale relative au statut des
étrangers au regard du Pacte ONU II précise que les étrangers entrés illégalement ou
séjournant sans titre de séjour valable ne peuvent se prévaloir de l’art. 13 du Pacte 239.
Le Comité a toutefois ajouté que « si la légalité de l’entrée ou du séjour d’un étranger
fait l’objet d’un litige, toute décision pouvant entraîner l’expulsion de l’étranger doit
être prise dans le respect de l’article 13 »240. Il est donc possible que même un étranger
en situation irrégulière puisse bénéficier de la protection de cette disposition s’il
conteste la mesure d’éloignement dont il fait l’objet – et donc également l’irrégularité
de son séjour – en se prévalant, par exemple, d’une garantie susceptible de lui conférer
le droit de rester sur le territoire, comme le principe du non-refoulement ou le droit au
respect de la vie privée et familiale241. Si une telle interprétation est envisageable pour
le Pacte, la CourEDH ne semble cependant pas l’admettre pour la disposition analogue
de la CEDH. Elle a en effet jugé, dans une affaire concernant un requérant afghan
dépourvu de titre de séjour qui faisait valoir que son éloignement était contraire à
l’art. 3 CEDH, que l’art. 1 du Protocole no 7 à la CEDH ne trouvait pas à s’appliquer
et que les griefs procéduraux soulevés par le requérant ne devaient donc pas être
examinés à la lumière de cette disposition242. Sous l’angle des garanties procédurales,
le Comité des droits de l’homme semble donc offrir une protection plus étendue au
migrant irrégulier que la CourEDH.
237
238
239
240
241
242
40
La portée de cette disposition est toutefois réduite ; Cf. ACEDH Piermont c. France du 27 avril 1995,
requêtes nos 15773/89 et 15774/89, arrêt dans lequel la Cour a jugé que les ressortissants communautaires
se trouvant sur le territoire d’un Etat membre de l’UE dont ils ne sont pas ressortissants ne sont pas des
« étrangers » au sens de l’art. 16 CEDH.
Art. 1 § 1 du Protocole no 7 à la CEDH emploie le terme « régulièrement ».
CDH, Observation générale No 15, § 9.
Ibidem.
Saroléa, Droits de l’homme et migrations, p. 492.
ACEDH Sultani c. France du 20 septembre 2007, requête no 45223/05, §§ 87-88.
Le migrant irrégulier face au droit international
En résumé, et sous réserve des exceptions citées ci-dessus, on constate que la nationalité et le statut d’immigration n’ont pas d’incidence sur la titularité de la majeure partie
des droits énoncés par le Pacte ONU II et la CEDH.
C’est ce que rappelle d’ailleurs l’Assemblée parlementaire du Conseil de l’Europe
dans sa résolution 1509 (2006) relative aux droits fondamentaux des migrants irréguliers :
« L’Assemblée part du principe fondamental que les instruments internationaux
en matière de droits de l’homme s’appliquent à toutes les personnes, quels que
soient leur nationalité ou leur statut »243.
1.1.2
Droits énoncés par le Pacte ONU I
Qu’en est-il des droits sociaux et économiques, tels que le droit à des conditions de travail
équitables, à la sécurité sociale, à la protection de la santé ou encore à un niveau de vie
suffisant ? En vertu de l’art. 2 § 2 Pacte ONU I, les droits sociaux, économiques et culturels connaissent en principe un régime analogue à celui du Pacte ONU II244 et devraient,
eux aussi, être reconnus à « toute personne ».
La seule exception à ce principe est ancrée à l’art. 2 § 3 Pacte ONU I, qui permet aux
pays en voie de développement de déterminer dans quelle mesure ils garantiront les
droits économiques du Pacte aux non-ressortissants. A contrario, cela signifie, d’une part,
que les pays développés n’ont pas ce privilège. D’autre part, toute discrimination fondée
sur la nationalité est interdite s’agissant des droits non économiques, à savoir les droits
sociaux et culturels245, que ce soit dans un pays développé ou en voie de développement.
Hormis cette exception, on ne trouve aucune autre disposition prévoyant une restriction
dans l’applicabilité fondée sur la nationalité ou faisant dépendre la jouissance d’un droit
de la présence régulière sur le territoire de l’Etat contractant. Précisons toutefois que
l’art. 4 Pacte ONU I permet aux Etats de restreindre les droits énoncés par le Pacte, pour
autant qu’une telle limitation soit établie par la loi. De plus, une restriction n’est autorisée
que dans la mesure « compatible avec la nature de ces droits et exclusivement en vue de
favoriser le bien-être général dans une société démocratique ».
S’agissant de l’applicabilité du Pacte aux migrants, l’organe de surveillance du traité
– le Comité des droits économiques, sociaux et culturels (CDESC) – a précisé, dans son
Observation générale No 20 du 2 juillet 2009, que
« le motif de la nationalité ne doit pas empêcher l’accès aux droits consacrés par
le Pacte ; par exemple, tous les enfants vivant dans un Etat, même ceux qui sont en
situation irrégulière, ont le droit de recevoir une éducation et d’avoir accès à une
nourriture suffisante et à des soins de santé abordables. Les droits visés par le
243
244
245
Résolution 1509 (2006) de l’Assemblée parlementaire du Conseil de l’Europe, § 5.
Notre attention se focalise sur les droits sociaux et économiques, la spécificité des droits culturels ne sera
pas prise en compte.
Gebert, Das Recht auf Bildung nach Art. 13 des UNO-Paktes über wirtschaftliche, soziale und kulturelle
Rechte, p. 186.
41
La situation juridique du migrant irrégulier en droit international et en droit suisse des étrangers
Pacte s’appliquent à chacun, y compris les non‑ressortissants, dont font partie
notamment les réfugiés, les demandeurs d’asile, les apatrides, les travailleurs
migrants et les victimes de la traite internationale de personnes, indépendamment
de leurs statut juridique et titres d’identité »246.
Ce faisant, le Comité a repris l’interprétation qui était déjà la sienne dans les Observations générales no 13 (droit à l’éducation) et 14 (droit au meilleur état de santé susceptible
d’être atteint)247, dans lesquelles il avait précisé que l’accès à ces droits doit également
être garanti aux non-nationaux, indépendamment de leur statut juridique.
Par ailleurs, dans différentes observations finales relatives aux rapports remis par
les Etats parties, le Comité demande aux Etats d’assurer l’accès aux droits économiques,
sociaux et culturels aux étrangers en situation irrégulière également248. Le Comité est du
reste favorable à la régularisation des travailleurs migrants sans statut légal 249 et recommande, selon les cas, une telle mesure aux fins de garantir l’accès effectif des personnes
concernées aux droits sociaux et économiques250.
Durant les dernières années, l’importance de reconnaître les droits économiques
et sociaux aux migrants irréguliers a également été soulignée par d’autres organismes
internationaux. Ainsi, le rapport final de la Conférence mondiale contre le racisme, la
discrimination raciale, la xénophobie et l’intolérance qui y est associée du 25 janvier 2002
demande aux Etats
« de promouvoir et de protéger pleinement et efficacement les droits de l’homme
et les libertés fondamentales de tous les migrants, conformément à la Déclaration
universelle des droits de l’homme et aux obligations qu’ils ont contractées en
vertu des instruments internationaux relatifs aux droits de l’homme, quel que soit
le statut juridique des migrants »,
et les invite instamment
« à prendre toutes les mesures envisageables qui favoriseraient le plein exercice
par tous les migrants de tous les droits de l’homme, y compris ceux qui concernent
l’équité des salaires, l’égalité des rémunérations pour un travail d’égale valeur
sans distinction d’aucune sorte ainsi que le droit à la sécurité en cas de chômage,
de maladie, d’invalidité, de veuvage, de vieillesse ou d’autres situations indépendantes de leur volonté les privant de moyens de subsistance, la sécurité sociale, y
246
247
248
249
250
42
CDESC, Observation générale no 20, § 30 (c’est nous qui soulignons).
CDESC, Observation générale no 13, § 34 et Observation générale no 14, § 34.
Cf., par exemple, les Observations finales du CDESC relatives au rapport remis par la République
dominicaine, UN Doc E/C.12/1/Add.16 du 12 décembre 1997, § 34.
Cf. les Observations finales du Comité relatives au rapport remis par l’Italie, UN Doc E/C.12/1/Add.103 du
14 décembre 2004, § 8 : « Le Comité se félicite de la régularisation de la situation de 700’000 travailleurs
migrants dans l’Etat partie ».
Cf., par exemple, les Observations finales du CDESC relatives au rapport remis par la République
dominicaine, UN Doc E/C.12/1/Add.16 du 12 décembre 1997, § 34. Voir également les Observations finales
du CEDR surveillant l’application de la CIEDR relative à la République dominicaine, UN Doc. CERD/C/
DOM/CO/12 du 16 mai 2008, § 14.
Le migrant irrégulier face au droit international
compris les assurances sociales, et l’accès à l’enseignement, aux soins de santé et
aux services sociaux, et qui assureraient le respect de leur identité culturelle »251.
De même, dans sa résolution 1509 (2006), l’Assemblée parlementaire du Conseil
de l’Europe s’est prononcée comme suit sur l’accès des migrants irréguliers aux droits
sociaux et économiques :
« 13.1. un logement et un abri adéquats garantissant la dignité humaine devraient
être offerts aux migrants en situation irrégulière ;
13.2. les migrants en situation irrégulière devraient avoir accès à des soins médicaux d’urgence et les Etats devraient s’efforcer de fournir des soins médicaux plus
globaux, tenant compte notamment des besoins particuliers des groupes vulnérables que sont, par exemple, les enfants, les personnes handicapées, les femmes
enceintes et les personnes âgées ;
13.3. la protection sociale découlant de la sécurité sociale qui est nécessaire pour
lutter contre la pauvreté et préserver la dignité humaine ne devrait pas être refusée
aux migrants en situation irrégulière. Les enfants sont dans une situation particulièrement vulnérable. Ils devraient avoir droit à la protection sociale, sur un pied
d’égalité avec les enfants des nationaux ;
13.4. les migrants en situation irrégulière qui ont cotisé à la sécurité sociale
devraient pouvoir profiter des cotisations versées ou être remboursés en cas d’expulsion du pays, par exemple ;
13.5. les travailleurs migrants en situation irrégulière devraient avoir droit à une
rémunération équitable, à des conditions de travail raisonnables, à l’indemnisation des accidents du travail, à l’accès aux tribunaux pour défendre leurs droits
ainsi qu’à la liberté de créer un syndicat et d’y adhérer. Tout employeur qui ne
respecte pas ces droits fera rigoureusement l’objet de poursuites par les autorités
compétentes de l’Etat membre ;
13.6. tous les enfants jouissent du droit à l’éducation dans l’enseignement primaire
et dans l’enseignement secondaire dans les pays où pareille scolarisation est obligatoire. L’enseignement devrait correspondre à leur culture et à leur langue.
Ils devraient avoir droit à la reconnaissance du niveau obtenu, y compris des
diplômes »252.
Selon ce qui précède, la nationalité étrangère ou la qualité du séjour n’ont pas d’incidence sur le champ d’application personnel des droits sociaux et économiques.
En dépit des recommandations susmentionnées 253, il semble toutefois exister une
tendance générale à considérer que les droits sociaux et économiques bénéficient dans
251
252
253
Rapport de la Conférence mondiale contre le racisme, la discrimination raciale, la xénophobie et
l’intolérance qui y est associée (UN Doc. A/Conf.189/12 du 25 janvier 2002, Programme d’action, §§ 26
et 30 g ; c’est nous qui soulignons). La Suisse a participé à cette conférence.
Résolution 1509 (2006) de l’Assemblée parlementaire du Conseil de l’Europe, § 13.
Il y a lieu de préciser que les résolutions du Conseil de l’Europe n’ont aucune valeur juridique
contraignante, mais qu’elles sont l’expression d’un consensus sur les obligations morales des Etats
(Kälin/Künzli, Universeller Menschenrechtsschutz, p. 86s).
43
La situation juridique du migrant irrégulier en droit international et en droit suisse des étrangers
une moindre mesure aux étrangers254, voire pas du tout aux migrants irréguliers255. Cette
tendance est d’ailleurs confirmée par certaines conventions régionales. Ainsi, l’art. 34 de
la Charte des droits fondamentaux de l’UE réserve les prestations de sécurité sociale et
les avantages sociaux à « toute personne qui réside et se déplace légalement à l’intérieur
de l’Union »256. De même, tant la Charte sociale européenne de 1961 que la Charte sociale
européenne révisée de 1996257 réservent la majorité des droits énoncés, tels que le droit
à des conditions de travail équitables ou le droit à la formation professionnelle, « aux
ressortissants des autres Parties résidant légalement ou travaillant régulièrement sur le
territoire de la Partie intéressée »258.
Certains auteurs invoquent par ailleurs la nature juridique particulière des droits
sociaux et économiques pour justifier leur applicabilité restreinte aux étrangers. En effet,
la thèse traditionnelle veut qu’à la différence des droits civils et politiques, les droits
sociaux et économiques soient considérés comme de simples dispositions programmatiques, dépourvues d’applicabilité directe et donc non invocables en justice, dont la mise
en œuvre nécessiterait en premier lieu l’intervention du législateur259. Ce dernier peut
alors fixer les conditions de leur exercice et en limiter la portée, voire exclure certaines
catégories d’étrangers de leur bénéfice, notamment les migrants irréguliers 260.
Sans vouloir retomber dans le débat autour de la justiciabilité des droits sociaux et
économiques261, il convient de rappeler qu’à la différence du Pacte ONU II, obligeant les
Etats parties à garantir immédiatement les droits qui y sont énoncés262, le Pacte ONU I
prévoit, à son art. 2 § 1 que « chacun des Etats parties au présent Pacte s’engage à agir
[…] au maximum de ses ressources disponibles, en vue d’assurer progressivement le
plein exercice des droits reconnus dans le présent Pacte par tous les moyens appropriés,
y compris en particulier l’adoption de mesures législatives ». Le Pacte ONU I s’adresse
ici clairement au législateur des Etats contractants, qui disposent d’une certaine marge
d’appréciation dans la mise en œuvre des droits énoncés, aussi bien d’un point de vue
254
255
256
257
258
259
260
261
262
44
Cf., par exemple, Kokott, Die Staatsangehörigkeit als Unterscheidungsmerkmal für soziale Rechte von
Ausländern, p. 36.
Rousset, L‘étranger en situation irrégulière dans les Etats membres de l’Union européenne, p. 118 ss ;
Flauss, L’étranger, entre souveraineté nationale et droits de l’homme, p. 72. Voir également Schoukens/
Pieters, Rapport exploratoire sur l’accès des travailleurs migrants irréguliers à la protection sociale, p. 25.
C’est nous qui soulignons.
Aucune des Chartes n’a été ratifiée par la Suisse.
Cf. § 1 de l’Annexe de chacune des Chartes (c’est nous qui soulignons). Voir cependant la décision du
Comité européen des droits sociaux, qui a conclu, dans l’affaire Fédération Internationale des Ligues des
Droits de l’Homme c. France, que le droit à l’assistance médicale bénéficie également aux ressortissants
étrangers en situation irrégulière (Réclamation no 14/2003, § 32 ; Cf. infra Titre 1/I/B/1.2.2).
Cf., par exemple, B uergenthal /T hürer , Menschenrechte, p. 40s ; A uer /M alinverni /H ottelier , Droit
constitutionnel suisse, Vol. II, p. 671. Telle est également l’interprétation du Tribunal fédéral (ATF 120 Ia
1, c. 5c ; ATF 123 II 472, c. 4d).
Rousset, L‘étranger en situation irrégulière dans les Etats membres de l’Union européenne, p. 122.
Cf., pour cette problématique, Malinverni, Les Pactes dans l’ordre juridique interne, p. 73 ss ; Wilson,
Applicabilité des droits économiques, sociaux et culturels garantis par le Pacte ONU I, p. 1506 ss ; Künzli,
Soziale Menschenrechte : blosse Gesetzgebungsaufträge oder invididuelle Rechtsansprüche ?, p. 532 ss.
Il en va de même pour les droits énoncés par la CEDH.
Le migrant irrégulier face au droit international
temporel qu’en ce qui concerne le contenu matériel263. Il est également vrai que, dans la
mesure où, en particulier, les droits sociaux sollicitent des ressources auprès de l’Etat, il
paraît légitime de considérer que seul le législateur national soit en mesure d’apprécier
l’étendue des ressources disponibles pour ensuite définir les critères de redistribution en
tenant compte des circonstances locales et des contraintes budgétaires264.
La conception selon laquelle les dispositions du Pacte ONU I ne donneraient lieu
à aucun droit subjectif a inévitablement pour conséquence de faire apparaître l’accès
éventuel aux droits sociaux que l’Etat pourrait ouvrir aux migrants irréguliers davantage comme une concession, et non pas comme une obligation découlant du droit
international265.
Or, depuis un certain temps déjà, la conception traditionnelle des droits sociaux
et économiques est remise en cause par la doctrine et par le Comité des droits économiques, sociaux et culturels lui-même. En particulier, est considérée comme obsolète la
dichotomie classique entre, d’une part, les libertés publiques, qui n’imposeraient aux
Etats qu’une obligation d’abstention, et, d’autre part, les droits économiques et sociaux,
qui ne seraient que de purs droits de prestations266. Il est largement reconnu aujourd’hui
que ces deux types de droits imposent à la fois des obligations d’abstention et de prestation aux Etats. En outre, la position du Comité qui affirme que « le Pacte n’exclut pas
la possibilité de considérer les droits qui y sont énoncés comme directement applicables
dans les systèmes qui le permettent »267 et que « de nombreuses dispositions du Pacte
se prêtent à une application immédiate »268, est partagée par une importante partie de
la doctrine269. Le Comité relève, par ailleurs, que « l’adoption d’une classification rigide
des droits économiques, sociaux et culturels qui les placerait, par définition, en dehors
de la juridiction des tribunaux serait […] arbitraire et incompatible avec le principe de
263
264
265
266
267
268
269
Cette marge de manœuvre n’est toutefois pas illimitée. Le CDESC a ainsi précisé que les Etats doivent
« œuvrer aussi rapidement et aussi efficacement que possible » pour assurer le plein exercice des droits
économiques, sociaux et culturels (CDESC, Observation générale No 3, § 9). De plus, le principe de nondiscrimination énoncé à l’art. 2 § 2 du Pacte « est immédiatement applicable et n’est ni sujet à une mise
en œuvre progressive ni tributaire des ressources disponibles » (voir, p. ex., CDESC, Observation générale
No 18, § 33). Enfin, les mesures régressives ne sont tolérées qu’à des conditions exceptionnelles (voir
notamment CDESC, Observation générale No 3, § 9 ; Observation générale No 13, § 45 ; Observation
générale No 14, § 3).
Kokott, Die Staatsangehörigkeit als Unterscheidungsmerkmal für soziale Rechte von Ausländern, p. 28
et 50.
Rousset, L‘étranger en situation irrégulière dans les Etats membres de l’Union européenne, p. 123.
Dans ce sens déjà, ACEDH Airey c. Irlande du 9 octobre 1979, requête n o 6289/73, § 26, dans laquelle
la Cour affirme à propos de la CEDH que « si elle énonce pour l’essentiel des droits civils et politiques,
nombre d’entre eux ont des prolongements d’ordre économique ou social » et qu’il ne faut pas
« écarter telle ou telle interprétation pour le simple motif qu’à l’adopter on risquerait d’empiéter sur
la sphère des droits économiques et sociaux ; nulle cloison étanche ne sépare celle-ci du domaine de la
Convention » (c’est nous qui soulignons).
CDESC, Observation générale no 9, § 11.
CDESC, Observation générale no 9, § 10.
Cf., notamment, M alinverni, Les Pactes dans l’ordre juridique interne, p. 76s ; W ilson, Applicabilité
des droits économiques, sociaux et culturels garantis par le Pacte ONU I, p. 1509 ; K ünzli , Soziale
Menschenrechte : blosse Gesetzgebungsaufträge oder invididuelle Rechtsansprüche ?, p. 537.
45
La situation juridique du migrant irrégulier en droit international et en droit suisse des étrangers
l’indivisibilité et de l’interdépendance des deux types de droits de l’homme »270. Une
séparation stricte entre libertés publiques, d’une part, et droits sociaux et économiques,
d’autre part, n’existe d’ailleurs pas non plus dans d’autres instruments relatifs aux droits
de l’homme, tels que, par exemple, la Convention relative aux droits de l’enfant. Cette
précision n’implique évidemment pas que tous les droits énoncés par le Pacte ONU I
puissent être d’emblée considérés comme justiciables. Le Comité et la doctrine semblent
plutôt admettre que certaines dispositions imposent des obligations pouvant sans autre
faire l’objet d’un contrôle judiciaire271, alors que d’autres nécessitent d’être concrétisées,
étant précisé qu’une éventuelle absence d’applicabilité directe ne remet pas en cause le
caractère contraignant de ces droits pour les autorités chargées de leur mise en œuvre 272.
On notera, enfin, en matière de justiciabilité, que l’adoption en date du 10 décembre
2008 du Protocole facultatif au Pacte ONU I 273, introduisant un système de communications individuelles devant le Comité des droits économiques, sociaux et culturels,
contribue au rapprochement entre le régime des droits énoncés par le Pacte ONU I et
celui des libertés274, remettant ainsi un peu plus en cause les thèses déniant tout caractère
justiciable aux droits sociaux, économiques et culturels.
S’agissant plus particulièrement des droits sociaux et, notamment, du droit à la sécurité sociale, il est parfois fait référence aux conventions de sécurité sociale pour justifier
l’exclusion de certaines catégories d’étrangers de l’accès aux droits sociaux. L’argument
consiste à faire de l’existence d’un réseau mondial de conventions de sécurité sociale
fondées sur la réciprocité, une preuve d’un consensus entre les Etats parties, qui refusent
de déduire du Pacte ONU I une obligation générale de reconnaissance d’un droit aux
prestations sociales pour tous les étrangers275.
Cet argument est cependant problématique, car il revient à soumettre le bénéfice
des droits sociaux au principe de la réciprocité. Or, le caractère erga omnes des droits
de l’homme a précisément pour effet de les soustraire à ce principe 276. L’art. 60 de la
Convention de Vienne sur le droit des traités semble également s’opposer à un tel raison-
270 CDESC, Observation générale no 9, § 10.
271Giorgio M alinverni cite notamment l’accès non-discriminatoire aux droits économiques, sociaux et
culturels, le droit à un salaire équitable ou encore les mesures spéciales de protection et d’assistance
en faveur des enfants (M alinverni , Les Pactes dans l’ordre juridique interne, p. 76). Walter K älin et
Jörg Künzli considèrent comme self-executing le contenu minimum essentiel des droits prévus par le
Pacte (Kälin/Künzli, Die Bedeutung des UNO-Paktes über wirtschaftliche, soziale und kulturelle Rechte
für das schweizerische Recht, p. 109s). Barbara Wilson indique plus généralement que les obligations
de respecter et de protéger les droits économiques, sociaux et culturels sont susceptibles d’un examen
judiciaire.
272 Cf. Sambuc Bloise, La situation juridique des Tziganes en Suisse, p. 338.
273 Protocole facultatif se rapportant au Pacte international relatif aux droits économiques, sociaux et
culturels (UN Doc. A/63/435 ; disponible sous www2.ohchr.org/french/law/docs/A.RES.63.117_fr.pdf).
N’ayant pour l’instant pas atteint le nombre de ratifications nécessaire, ce protocole n’est pas encore
entré en vigueur.
274 Wilson, Applicabilité des droits économiques, sociaux et culturels garantis par le Pacte ONU I, p. 1515.
275 Kokott, Die Staatsangehörigkeit als Unterscheidungsmerkmal für soziale Rechte von Ausländern, p. 45
et les références citées.
276 Idem, p. 46.
46
Le migrant irrégulier face au droit international
nement. Cette disposition exclut explicitement la possibilité pour un Etat contractant
de suspendre l’application d’un traité en ce qui concerne les « dispositions relatives à
la protection de la personne humaine contenues dans des traités de caractère humanitaire »277, même en cas de violation substantielle du traité par un autre Etat contractant.
Autrement dit, les agissements répréhensibles d’un Etat contractant ne sauraient justifier
qu’un autre Etat contractant prive les ressortissants du premier du bénéfice des droits
visant à protéger leur personne. A plus forte raison, on pourrait argumenter qu’un Etat
ne saurait priver un ressortissant étranger d’un droit ancré dans le Pacte ONU I au motif
que l’Etat du ressortissant étranger ne confère pas les mêmes droits aux ressortissants
de l’Etat hôte. Le critère de la réciprocité ne semble donc pas être un argument valable
pour exclure d’emblée certaines catégories d’étrangers du bénéfice des droits sociaux 278.
S’agissant enfin des ressources nécessaires à la mise en œuvre des droits du Pacte
ONU I, on peut se demander si le manque de ressources ou la volonté d’un Etat d’utiliser parcimonieusement ses ressources serait, par exemple, de nature à justifier l’exclusion des migrants irréguliers du bénéfice des droits sociaux. A cet égard, il convient de
préciser que, selon le Comité, chaque Etat a l’obligation « d’utiliser tous les moyens dont
il dispose pour donner effet aux droits consacrés dans le Pacte »279. Dans son Observation
générale no 3, le Comité a en outre relevé que
« chaque Etat partie a l’obligation fondamentale minimum d’assurer, au moins, la
satisfaction de l’essentiel de chacun des droits. […] De la même façon, il convient
de noter que, pour déterminer si un Etat s’acquitte de ses obligations fondamentales minimum, il faut tenir compte des contraintes qui pèsent sur le pays considéré en matière de ressources. En vertu du paragraphe 1 de l’article 2, chacun des
Etats parties est tenu d’agir «au maximum de ses ressources disponibles». Pour
qu’un Etat partie puisse invoquer le manque de ressources lorsqu’il ne s’acquitte
même pas de ses obligations fondamentales minimum, il doit démontrer qu’aucun
effort n’a été épargné pour utiliser toutes les ressources qui sont à sa disposition
en vue de remplir, à titre prioritaire, ces obligations minimum »280.
Le Comité semble donc plutôt réticent à accepter l’argument selon lequel les
ressources d’un Etat ne seraient pas suffisantes pour assurer le minimum des droits
énoncés. Un tel argument ne saurait donc certainement pas le convaincre s’il est avancé
pour exclure de manière générale les migrants irréguliers de l’accès aux droits sociaux
minimaux.
Par ailleurs, l’interdépendance et l’indivisibilité des droits de l’homme s’opposent
également à une telle exclusion. Comme le rappelle Damien R ousset , les droits de
l’homme sont indissociablement liés à l’idée de dignité humaine qui constitue leur fonde-
277
278
279
280
Art. 60 § 5 de la CVDT. Voir à ce sujet les développements de K okott , Die Staatsangehörigkeit als
Unterscheidungsmerkmal für soziale Rechte von Ausländern, p. 46.
Telle est en tout cas la conclusion de Kokott s’agissant des droits sociaux acquis par cotisation (Kokott,
Die Staatsangehörigkeit als Unterscheidungsmerkmal für soziale Rechte von Ausländern, p. 46s).
CDESC, Observation générale no 9, § 2.
CDESC, Observation générale no 3, § 10.
47
La situation juridique du migrant irrégulier en droit international et en droit suisse des étrangers
ment et leur raison d’être. Vouloir exclure les migrants irréguliers de l’accès aux droits
sociaux fondamentaux, tels que, par exemple, l’accès aux soins ou le droit à des conditions minimales d’existence est susceptible de porter atteinte à d’autres droits fondamentaux, tels que le droit à la vie ou l’interdiction des traitements inhumains et dégradants,
et s’avère donc contraire à la dignité humaine281.
En résumé, le Pacte ONU I oblige les Etats à garantir, en principe, à tout individu au
minimum la satisfaction de l’essentiel de chacun des droits énoncés. Vu sous cet angle,
il n’est pas possible d’exclure d’emblée certaines catégories d’étrangers, fussent-ils en
situation irrégulière, du champ d’application des droits sociaux et économiques. Pour
autant, les droits sociaux ou économiques ne leur sont pas nécessairement garantis sur
un pied d’égalité absolu. De plus, ils n’ont pas pour effet de leur conférer le droit d’entrer
ou de séjourner sur le territoire d’un Etat, pas plus qu’ils ne donnent droit à la régularisation du séjour illégal.
1.2
Le migrant irrégulier face au principe d’égalité
Dans le prolongement de ce qui vient d’être traité, il s’agit à présent d’examiner la situation des étrangers sans statut légal au regard du principe d’égalité.
Garantie fondamentale de l’Etat de droit et pilier incontestable de tout ordre juridique démocratique, le principe d’égalité est étroitement lié à la notion d’équité, au
respect de la dignité humaine et à la protection contre l’arbitraire. Il est, en effet, fondé
sur la conviction que tous les individus – de par leur qualité d’être humain et sans égard
à leurs différences physiques, intellectuelles ou sociales – ont la même valeur et un droit
égal à être traités en fonction de critères objectifs et raisonnables282. La reconnaissance de
cette même valeur à tout un chacun interdit à l’Etat d’opérer des différences de traitement
injustifiées ou discriminatoires.
L’égalité de traitement étant une garantie reconnue à tous, le migrant irrégulier en
est également titulaire. Cependant, comme tous les droits de l’homme, l’égalité n’est pas
un principe absolu. Dès lors, ce principe ne s’oppose pas à des différences de traitement
à condition que celles-ci reposent sur des motifs objectifs et raisonnables. S’agissant des
étrangers en situation irrégulière, deux motifs nous intéressent plus particulièrement, à
savoir la nationalité et le statut migratoire.
Avant de nous y attarder, il convient de préciser que les instruments internationaux
relatifs aux droits de l’homme ne prévoient généralement pas un « droit à l’égalité de
traitement », mais consacrent le principe de « l’interdiction des discriminations ». Cette
interdiction est notamment ancrée aux articles 2 § 1 Pacte ONU II et 2 § 2 Pacte ONU I,
qui font obligation aux Etats parties de garantir les droits reconnus par les Pactes à toute
281
282
48
Rousset, L‘étranger en situation irrégulière dans les Etats membres de l’Union européenne, p. 130-132 ;
voir également Müller A., Limitations to and Derogations from ESC Rights, p. 601.
Pulver, L’interdiction de la discrimination, p. 5, 6 et 131 à 133 ; Kiener/Kälin, Grundrechte, p. 346.
Le migrant irrégulier face au droit international
personne se trouvant sur leur territoire et relevant de leur compétence, sans distinction
aucune, notamment de race, de couleur, de sexe, de langue, de religion, d’opinion politique ou de toute autre opinion, d’origine nationale ou sociale, de fortune, de naissance
ou de toute autre situation. L’art. 14 CEDH offre une garantie similaire 283. Il y a donc
discrimination lorsqu’on est en présence d’une différence de traitement, fondée sur un
critère particulier, soit explicitement énuméré, soit susceptible de compléter une liste
de critères non exhaustive, et ayant pour but ou pour effet d’entraver la jouissance ou
l’exercice des droits fondamentaux.
Les dispositions précitées garantissent la non-discrimination de manière « accessoire », c’est-à-dire dans la jouissance des droits énoncés par les textes respectifs. Le Pacte
ONU II contient, en outre, à son article 26, une disposition consacrant l’égalité en tant
que droit autonome, élargissant ainsi le principe de non-discrimination à des domaines
qui n’entrent pas dans le champ de protection des droits énoncés par le Pacte 284. L’art. 26
Pacte ONU II interdit en effet « toute discrimination en droit ou en fait dans tout domaine
réglementé et protégé par les pouvoirs publics »285.
Une discrimination peut être directe ou indirecte. On parle généralement de discrimination indirecte lorsqu’une disposition, un critère ou une pratique apparemment neutre
est susceptible de défavoriser un groupe de personnes sans motif objectif286.
La question du rapport entre l’égalité de traitement et l’interdiction des discriminations n’est pas définitivement résolue et fait l’objet de controverses dont la présentation
dépasserait le cadre de notre étude287. Précisons simplement qu’en droit suisse, ces deux
concepts font l’objet de deux alinéas distincts au sein d’une même disposition. Ainsi, à
la différence du principe d’égalité de traitement consacré à l’art. 8 al. 1 de la Constitution
fédérale (Cst.), l’interdiction des discriminations ancrée à l’art. 8 al. 2 Cst. est associée
à des critères prédéfinis sur la base desquels une différenciation entre deux situations
est en principe prohibée. Sur ce point, l’art. 8 al. 2 Cst. ressemble aux dispositions des
conventions internationales qui associent également l’interdiction des discriminations à
l’utilisation de critères présumés impropres à justifier des différences de traitement, tels
283
284
285
286
287
L’interdiction des discriminations est également ancrée dans des instruments plus spécifiques ayant
pour but de protéger certains groupes de population considérés comme vulnérables. Citons notamment
la Convention internationale sur l’élimination de toutes les formes de discrimination raciale (CIERD)
et la Convention internationale sur l’élimination de toutes les formes de discrimination à l’égard des
femmes (CEDEF), la Convention relative aux droits de l’enfant (CDE), la Convention internationale sur la
protection des droits de tous les travailleurs migrants et des membres de leur famille (CTM) ou encore
la Convention relative aux droits des personnes handicapés (CDPH).
Cf. Kälin/Künzli, Universeller Menschenrechtsschutz, p. 393. La Suisse a émis une réserve au sujet de
l’article 26, laquelle limite l’interdiction des discriminations aux seuls droits contenus dans le Pacte, de
sorte que, pour la Suisse, la portée de l’article 26 Pacte ONU II est similaire à celle de l’article 14 CEDH.
On précisera encore que l’art. 1 du Protocole additionnel no 12 à la CEDH, non ratifié par la Suisse,
contient une disposition analogue à l’art. 26 Pacte ONU II.
CDH, Observation générale no 18, § 12.
Cf., par exemple, CDESC, Observation générale no 20, § 10.
Voir, notamment, Vandenhole, Non-Discrimination and Equality in the View of the UN Human Rights
Treaty Bodies, p. 34 et les références citées ; Waldmann, Das Diskriminierungsverbot von Art. 8 Abs. 2
BV als besonderer Gleichheitssatz, en particulier p. 126 ss ; Kälin, Ausländerdiskriminierung, p. 566 ss.
49
La situation juridique du migrant irrégulier en droit international et en droit suisse des étrangers
que la race, le sexe ou les convictions religieuses. Il s’agit, en effet, de caractéristiques
« sensibles », historiquement à l’origine de la mise à l’écart de certaines catégories de
la population288 et encore aujourd’hui sources de préjugés. Selon la jurisprudence du
Tribunal fédéral, une différence de traitement fondée sur l’art. 8 al. 1 Cst. doit reposer
sur un motif objectif et raisonnable, alors qu’une différence de traitement fondée sur un
critère énoncé à l’art. 8 al. 2 est présumée dépréciative et ne peut être justifiée que par des
motifs « particulièrement sérieux ». La discrimination au sens de l’art. 8 al. 2 Cst. est donc
une inégalité de traitement « qualifiée » fondée sur un critère suspect, qui a pour effet
d’abaisser la valeur d’une personne et de porter ainsi atteinte à sa dignité humaine 289.
Les instruments internationaux relatifs aux droits de l’homme ne contiennent, quant
à eux, généralement que l’équivalent de l’art. 8 al. 2 Cst. Il semblerait, toutefois, que
l’interdiction des discriminations ancrée dans ces instruments ait souvent la portée d’une
obligation d’assurer l’égalité de traitement dans la jouissance des droits qui y sont consacrés. Cela ressort déjà de la définition de la notion de discrimination retenue par l’Observation générale no 18 du Comité des droits de l’homme290. La discrimination y est définie
comme « toute distinction, exclusion, restriction ou préférence fondée notamment sur la
race, la couleur, le sexe, la langue, la religion, les opinions politiques ou autres, l’origine
nationale ou sociale, la fortune, la naissance ou toute autre situation, et ayant pour effet
ou pour but de compromettre ou de détruire la reconnaissance, la jouissance ou l’exercice
par tous, dans des conditions d’égalité, de l’ensemble des droits de l’homme et des libertés
fondamentales »291.
D’autres dispositions internationales relatives à l’interdiction des discriminations
nous incitent également à cette interprétation, telles que le droit à la non-discrimination
fondée sur la nationalité prévu à l’art. 2 ALCP. Alors que cette disposition emploie le
terme de « non-discrimination », les dispositions spéciales de l’Annexe I de l’accord ayant
pour objet de concrétiser ce droit utilisent, elles, le terme « égalité de traitement »292.
L’Office fédéral de la justice interprète d’ailleurs la notion de l’interdiction de discrimination prévue par l’ALCP dans le sens d’une « obligation d’égalité de traitement »293.
Dès lors, et par souci de simplification, nous utiliserons dans la présente section le
terme de « principe d’égalité » pour désigner également l’interdiction des discriminations.
S’agissant de la portée du principe d’égalité, il y a lieu de préciser que toute différence de traitement n’est pas d’emblée discriminatoire. En effet, selon le Comité des
288
289
290
291
292
293
50
Guyaz, L’incrimination de la discrimination raciale, p. 36.
ATF 134 I 49, c. 3.1. Voir également, parmi d’autres, ATF 126 II 377, c. 6a ; ATF 129 I 217, c. 2.1.
Cette définition reprend celle de l’art. 1 § 1 CIERD.
CDH, Observation générale no 18, § 7 (c’est nous qui soulignons).
Art. 9 et 15 Annexe I ALCP.
Office fédéral de la justice, L’admissibilité de mesures d’intégration à l’égard des citoyens de l’Union
européenne, Avis de droit du 6 juillet 2009, JAAC 2010.3 (p. 16-38) du 15 avril 2010, p. 21. Voir également
Rieder, Form oder Effekt ?, p. 88s à propos de l’interdiction des discriminations ancrée à l’art. 14 CEDH
qui renferne, selui lui, un principe général de l’égalité de traitement, les distinctions examinées par la
CourEDH portant également sur des critères n’étant pas liés à la dignité humaine.
Le migrant irrégulier face au droit international
droits de l’homme, une différence de traitement fondée sur des critères raisonnables
et objectifs, et poursuivant un but légitime au regard du Pacte, ne constitue pas une
discrimination294.
La CourEDH adopte une approche similaire à propos de l’article 14 CEDH. Dans
sa jurisprudence relative à cette disposition, la Cour a jugé qu’un traitement juridique
distinct doit reposer sur une « justification objective et raisonnable », dont l’existence
« doit s’apprécier par rapport au but et aux effets de la mesure considérée, eu égard aux
principes qui prévalent généralement dans les sociétés démocratiques » ; une différence
de traitement doit donc « poursuivre un but légitime » et présenter un « rapport raisonnable de proportionnalité entre les moyens employés et le but visé »295. La Cour a également relevé que l’article 14 CEDH « n’empêche pas une distinction de traitement si elle
repose sur une appréciation objective de circonstances de fait essentiellement différentes
et si, s’inspirant de l’intérêt public, elle ménage un juste équilibre entre la sauvegarde
des intérêts de la communauté et le respect des droits et libertés garantis par la Convention »296. L’Etat dispose en outre d’une certaine marge d’appréciation pour « déterminer
si et dans quelle mesure des différences entre des situations à d’autres égards analogues justifient des différences de traitement »297. La portée concrète du principe d’égalité
dépend évidemment des circonstances du cas particulier et du contexte général. Fondamentalement liée aux valeurs véhiculées par la société, la traduction du principe d’égalité
évolue au gré des époques et en fonction des conceptions dominantes298. Ainsi, une différence de traitement jugée admissible hier, peut ne plus paraître légitime aujourd’hui299.
L’on précisera par ailleurs que la constatation d’une « inégalité de traitement non
justifiée » suppose que deux situations soient a priori comparables. Si tel n’est pas le cas,
il n’y a pas lieu de procéder à la justification d’un traitement distinct, puisque celui-ci est
justifié par la différence même des deux situations. En revanche, lorsque deux situations
sont a priori comparables tout en faisant l’objet d’un traitement distinct, il y a bien lieu
d’examiner si celui-ci peut être justifié par un motif raisonnable. Si un tel motif ne peut
être trouvé, l’on est alors en présence d’une inégalité de traitement300.
Dans le cadre de notre étude, nous nous intéresserons aux différences de traitement
fondées sur deux critères en particulier : d’une part, la nationalité et, d’autre part, le
statut de résidence. Aucun des deux critères ne figure explicitement parmi les critères
prohibés énumérés dans les dispositions consacrant le principe de non-discrimination.
294
295
296
297
298
299
300
CDH, Observation générale no 18, § 13.
Cf., à titre d’exemple, ACEDH relatif à certains aspects du régime linguistique de l’enseignement en
Belgique du 23 juillet 1968, requêtes nos 1474/62 ; 1677/62 ; 1691/62 ; 1769/63 ; 1994/63 ; 2126/64, § 10.
ACEDH Ünal Tekeli c. Turquie du 16 novembre 2004, requête no 29865/96, § 51.
ACEDH Glor c. Suisse, du 30 avril 2009, requête no 13444/04, § 74.
Müller/Schefer, Grundrechte in der Schweiz, p. 656 ; Waldmann, Das Diskriminierungsverbot von Art. 8
Abs. 2 BV als besonderer Gleichheitssatz, p. 68.
Cf., par exemple, l’évolution de la jurisprudence du Tribunal fédéral en matière d’égalité des sexes : si en
1887, le Tribunal fédéral a jugé admissible que les femmes soient exclues de la pratique du barreau (ATF
13 1 5), il a déclaré inconstitutionnelle une loi similaire quelques décennies plus tard (ATF 49 I 14, p. 19).
Le raisonnement exposé est inspiré de Martenet, Géométrie de l’égalité, p. 11 et 28-34.
51
La situation juridique du migrant irrégulier en droit international et en droit suisse des étrangers
Nous renonçons dans la présente section à revenir sur les controverses doctrinales
autour de la question de savoir quels critères sont susceptibles de compléter les listes de
critères sensibles, et dans quelle mesure la nationalité et le statut de résidence pourraient
y figurer. Cette problématique sera examinée plus en détail, dans le titre 2, à la lumière
de la doctrine suisse301. A présent, nous nous contenterons d’examiner la position des
organes internationaux en la matière.
On ajoutera encore que les étrangers en situation irrégulière, formant un groupe
hétérogène, sont évidemment susceptibles d’être victimes de plusieurs formes de discrimination. A l’irrégularité de leur statut peuvent en effet s’ajouter d’autres caractéristiques
personnelles sensibles, telles que l’origine ethnique, la couleur de la peau, le mode de vie
ou encore la conviction religieuse. Ces aspects ne seront pas abordés ici, notre analyse
étant consacrée aux seuls critères de la nationalité et de la qualité du séjour.
1.2.1
Différences de traitement fondées sur la nationalité
Il est généralement admis que toute différence de traitement des personnes fondée sur
la nationalité n’est pas prohibée d’emblée302. Certaines distinctions reposant sur ce critère
sont d’ailleurs inhérentes à l’existence même de l’Etat-nation303. Que l’Etat fasse usage de
sa faculté reconnue par le droit international de réglementer l’entrée et le séjour des étrangers sur son territoire implique nécessairement l’utilisation du critère de la nationalité pour
déterminer qui est soumis aux règles de la police des étrangers (les non-nationaux) et qui ne
l’est pas (les nationaux). Une telle différence de traitement en matière d’assujettissement au
« droit des étrangers » ne saurait être considérée comme contraire au principe d’égalité304.
Cela étant, l’étranger ne se définit pas uniquement à la lumière du « droit des étrangers ». Comme le formule François Julien-Laferrière, « le fait d’être étranger ne doit pas
impliquer que l’on est tout entier régi, dans toutes ses activités et dans tous les actes de la
vie civile ou publique, par des règles spécifiques, distinctes de celles qui s’appliquent aux
nationaux »305. Cela signifie, sous l’angle du principe d’égalité, que la condition juridique
d’étranger n’est pas de nature à justifier systématiquement une différence de traitement
par rapport aux nationaux, dans tous les domaines. Ce raisonnement est transposable à
301
302
303
304
305
52
Cf. Titre 2/IV/B/2.4.1 ci-dessous.
Cf. notamment Lambert, La situation des étrangers au regard de la Convention européenne des Droits
de l’homme, p. 13 ; Kokott, Die Staatsangehörigkeit als Unterscheidungsmerkmal für soziale Rechte von
Ausländern, p. 30. Pour la doctrine suisse, notamment, Auer/Malinverni/Hottelier, Droit constitutionnel
suisse, Vol. II, p. 482 ; K älin /K iener , Grundrechte, p. 361 ; K älin , Ausländerdiskriminierung, p. 583 ;
Müller/Schefer, Grundrechte in der Schweiz, p. 714s.
Herdegen, Der « Fremde » im Völkerrecht, p. 15.
Julien-Laferrière, Droit des étrangers et principe d’égalité, p. 253 et 255 ; Auer, La quadrature des trois
cercles, p. 1237. Voir également ComEDH, affaire Agee c. Royaume-Uni, décision sur la recevabilité du
17 décembre 1976, requête no 7729/76 : Le « statut d’étranger [du requérant] fournirait en lui-même
une justification objective et raisonnable du fait qu’il est soumis, dans le domaine de la législation
en matière d’immigration, à un traitement différent de celui appliqué aux personnes possédant la
nationalité britannique ».
Julien-Laferrière, Droit des étrangers et principe d’égalité, p. 253.
Le migrant irrégulier face au droit international
la « qualité » du séjour. Nicolas Wisard relève avec raison que le caractère irrégulier du
séjour n’a pas nécessairement de pertinence dans tous les domaines régis par l’Etat 306.
Toute distinction fondée sur les critères de la nationalité et de la qualité du séjour doit donc
respecter, elle aussi, les exigences générales du principe d’égalité et reposer sur une justification objective et raisonnable.
Pour revenir à la nationalité, relevons que, de manière générale, les différences de
traitement opérées entre nationaux et non-nationaux sont considérées comme moins
« suspectes » que celles entre différentes catégories d’étrangers. Cela découle en effet de
la Convention internationale sur l’élimination de la discrimination raciale (CIEDR), qui
interdit à son art. 1 § 1 toute discrimination en raison de la race, la couleur, l’ascendance ou
l’origine nationale ou ethnique. L’art. 1 § 2 précise cependant explicitement que la Convention ne s’applique pas aux distinctions, exclusions, restrictions ou préférences établies par
un Etat partie à la Convention selon qu’il s’agit de ses ressortissants ou de non-ressortissants. Les distinctions entre nationaux et non-nationaux ne sont donc a priori pas visées par
le critère prohibé de « l’origine nationale », mentionné à l’art. 1 § 1 CIEDR. En revanche, il
en va autrement pour les distinctions en fonction de la nationalité opérées entre différentes
catégories de non-nationaux. En effet, dans ses observations finales relatives au rapport
du Qatar, le Comité pour l’élimination de la discrimination raciale a qualifié d’illicite la
différence de traitement opérée entre différentes catégories de non-nationaux en matière de
liberté du mariage en affirmant qu’il s’agissait là d’une discrimination fondée sur « l’origine nationale »307. La nationalité semble donc constituer un critère suspect dès lors qu’une
distinction fondée sur ce critère est opérée entre ressortissants étrangers.
Il découle cependant de la Recommandation générale no 30 adoptée le 1er octobre
2004, concernant la discrimination contre les non-ressortissants, que le Comité semble
vouloir étendre cette interprétation aux distinctions entre nationaux et non-nationaux.
Il a en effet apporté une importante restriction à la portée de l’article 1 § 2 CIEDR en
soulignant que « l’application d’un traitement différent fondé sur le statut quant à la
citoyenneté ou à l’immigration constitue une discrimination si les critères de différenciation, jugés à la lumière des objectifs et des buts de la Convention, ne visent pas un
but légitime et ne sont pas proportionnés à l’atteinte de ce but »308. Le Comité s’inquiète
donc des différenciations injustifiées entre nationaux et étrangers, préoccupation dont il
fait également état dans différentes observations finales relatives aux rapports étatiques
qui lui ont été soumis ces dernières années309. Cette préoccupation s’explique par le fait
306
307
308
309
Wisard, Les droits et libertés des étrangers en situation irrégulière, p. 329.
UN Doc. CERD/C/60/CO/11 du 20 mars 2002, § 14.
CEDR, Recommandation générale no 30, § 4.
Cf. notamment les observations finales du Comité pour l’élimination de la discrimination raciale
relatives au rapport du Bahrein (CERD/C/BHR/CO/7 du 14 avril 2005, § 14), au rapport de l’Azerbaijan
(UN Doc. CERD/C/AZE/CO/4 du 14 avril 2005, § 12) et au rapport du Danemark (UN Doc. CERD/C/DEN/
CO/17 du 25 octobre 2006, §§ 16 et 18). Voir également De Schutter, Commentaire de l’article 26 Pacte
ONU II, p. 24 ; Vandenhole, Non-Discrimination and Equality in the View of the UN Human Rights Treaty
Bodies, p. 91s.
53
La situation juridique du migrant irrégulier en droit international et en droit suisse des étrangers
que la nationalité étrangère recouvre parfois l’appartenance à une minorité ethnique, de
sorte qu’il n’est pas à exclure que derrière la distinction entre nationaux et étrangers, a
priori autorisée, se cache en réalité une discrimination raciale310.
Nous verrons ci-après que cette tendance à considérer comme suspecte toute distinction fondée sur la nationalité, qu’elle soit opérée entre nationaux et étrangers ou entre
différentes catégories d’étrangers, se confirme dans la jurisprudence des organes de
surveillance des traités relatifs aux droits de l’homme.
a)
Pratique du Comité des droits de l’homme
Les travaux préparatoires relatifs au Pacte ONU II relèvent l’attachement de certains Etats
à la possibilité d’opérer des distinctions fondées sur la citoyenneté. Une motion indonésienne visant à remplacer le terme « personnes » de l’art. 26 par celui de « citoyens »
n’a été retirée que suite à une déclaration unanime selon laquelle la nationalité n’était
pas comprise dans les critères énumérés à l’art. 26311. Certains Etats ont néanmoins tenu
à formuler des réserves explicites, notamment l’Autriche dont la réserve précise que les
différences de traitement entre Autrichiens et étrangers ne tombent pas sous le coup de
cette disposition.
Cela étant, les observations finales et la pratique décisionnelle du Comité des
droits de l’homme ont dénoncé des cas de discrimination fondée sur la nationalité312
tant entre ressortissants nationaux et étrangers qu’entre différentes catégories d’étrangers. Le Comité a ainsi jugé discriminatoire une loi française prévoyant un mode de
calcul différent pour les pensions versées aux militaires retraités, selon qu’ils soient de
nationalité sénégalaise ou française313. A également été jugé discriminatoire le fait, pour
l’Etat tchèque, d’exiger des anciens citoyens ayant quitté le pays sous le régime communiste, qu’ils réintègrent la citoyenneté tchèque et retournent s’établir dans le pays pour
récupérer leurs biens confisqués ou obtenir une indemnisation314. Dans l’affaire Karakurt
c. Autriche, le Comité des droits de l’homme était amené à se prononcer sur une loi autrichienne réservant l’éligibilité au sein d’un comité d’entreprise (Betriebsrat) aux seuls
Autrichiens et ressortissants des Etats membres de l’Espace économique européen (EEE),
fermant ainsi tout accès à cette fonction aux ressortissants d’Etats tiers 315. Compte tenu
de la réserve formulée par l’Autriche à propos de l’art. 26 du Pacte, le Comité ne pouvait
pas examiner la partie de la communication alléguant un traitement discriminatoire des
étrangers par rapport aux ressortissants autrichiens. En revanche, dite réserve ne l’empê-
310
311
312
313
314
315
54
Cf. Bell, Invisible Actors ? Irregular Migrants and Discrimination, p. 347.
Nowak, CCPR Commentary, N 37 ad art. 26.
Pour un aperçu des décisions et des observations finales, voir V andenhole , Non-Discrimination and
Equality in the View of the UN Human Rights Treaty Bodies, p. 128s.
CDH, Gueye et al. c. France, communication no 196/1985, UN Doc. CCPR/C/35/D/196/1985 du 6 avril 1989.
CDH, Simunek et al. c. République tchèque, communication no 516/1992, UN Doc. CCPR/C/54/D/516/1992
du 31 juillet 1995.
CDH, Karakurt c. Autriche, communication no 965/2000, UN Doc. CCPR/C/74/D/965/2000 du 29 avril 2002.
Le migrant irrégulier face au droit international
chait pas d’examiner le traitement distinct opéré par la loi litigieuse entre les ressortissants de l’EEE et ceux des Etats tiers, différence que le Comité a jugé incompatible avec
l’art. 26 puisqu’elle reposait sur le seul critère de la nationalité.
Selon le Comité, une différence de traitement fondée sur le critère de la nationalité
peut cependant être justifiée par un motif objectif et raisonnable 316. S’agissant, notamment, du traitement préférentiel accordé aux ressortissants de certains Etats, comme le
prévoit en Suisse l’ALCP pour les citoyens communautaires, le Comité a relevé qu’un
accord international qui confère aux ressortissants de certaines nationalités un traitement
préférentiel peut constituer un critère objectif et raisonnable de différenciation, tout en
précisant que l’on ne peut pas « pour autant en dégager une règle générale selon laquelle
un tel accord constituerait en soi un critère suffisant au regard de l’article 26 du Pacte »,
un examen des circonstances concrètes dans chaque affaire étant toujours nécessaire 317.
En somme, le Comité affiche une certaine « méfiance »318 à l’égard du critère de la
nationalité et le soumet systématiquement à un examen approfondi.
b)
Jurisprudence de la CourEDH
On retrouve cette même méfiance dans la jurisprudence de la CourEDH 319. Celle-ci
affirme, en effet, régulièrement que seules des « considérations très fortes »320 peuvent
justifier une différence de traitement fondée sur la nationalité, s’inspirant ainsi de sa
jurisprudence en matière d’égalité des sexes321 et d’orientation sexuelle322.
La Cour a notamment jugé discriminatoire le refus d’octroyer des allocations
d’urgence (accordées après épuisement des droits aux allocations de chômage) à un
étranger en raison de sa nationalité étrangère, alors qu’il remplissait toutes les autres
conditions posées pour l’attribution de la prestation et avait versé ses cotisations comme
les nationaux323. Dans une affaire similaire concernant le versement d’une allocation
non contributive pour handicapés, la Cour a considéré qu’une différence de traitement
entre l’intéressé, un ressortissant ivoirien résidant légalement en France depuis plusieurs
années, et les ressortissants français ou de pays ayant signé une convention de réciprocité
« ne reposait sur aucune justification objective et raisonnable »324. La Cour a également
316
317
318
319
320
321
322
323
324
Cf., par exemple, l’affaire Simunek et al. c. République tchèque, précitée en note 314.
Affaire Karakurt c. Autriche, précitée en note 315, § 8.4.
Saroléa, Droits de l’homme et migrations, p. 565.
Voir, à ce sujet, les développements de Saroléa, Droits de l’homme et migrations, p. 529 ss.
ACEDH Gaygusuz c. Autriche du 16 septembre 1996, requête no 17371/90, § 42.
Cf., par exemple, ACEDH Schuler-Zgraggen c. Suisse du 24 juin 1993, requête no 14518/89, § 67, ACEDH
Burghartz c. Suisse du 22 février 1994, requête no 16213/90, § 27, ou encore ACEDH Karlheinz Schmidt
c. Allemagne du 18 juillet 1994, requête no 13580/88, § 24.
ACEDH L. et V. c. Autriche du 9 janvier 2003, requêtes nos 39392/98 et 39829/98 ; ACEDH Smith et Grady
c. Royaume-Uni du 27 septembre 1999, requêtes nos 33985/96 et 33986/96.
ACEDH Gaygusuz c. Autriche du 16 septembre 1996, requête no 17371/90.
ACEDH Koua Poirrez c. France du 30 septembre 2003, requête no 40892/98, § 49. L’affaire concernait
l’application de 14 CEDH combiné avec l’art. 1 du Protocole no 1 CEDH (droit de propriété qui inclut le
droit à des prestations sociales).
55
La situation juridique du migrant irrégulier en droit international et en droit suisse des étrangers
conclu à une discrimination dans une affaire concernant le refus des autorités lettonnes
d’octroyer une pension complète à une requérante apatride résidant depuis 54 ans en
Lettonie au seul motif qu’elle ne possédait pas la nationalité lettone, alors que, selon la
Cour, la requérante « se trouvait dans une situation analogue à celle des individus qui
ont eu une carrière professionnelle identique ou similaire mais qui, après 1991, ont été
reconnus comme citoyens lettons »325. A également été jugée discriminatoire une réglementation polonaise établissant une différence de traitement entre nationaux et étrangers
en matière d’affiliation au régime de sécurité sociale des exploitants agricoles. La Cour
a précisé que « même lorsque des considérations fortes ont été invoquées pour justifier
l’exclusion [d’un non-national] d’un tel régime, cette exclusion ne doit pas laisser l’intéressé dans une situation où, au péril de sa subsistance, il se trouverait privé de toute
couverture sociale »326. Autrement dit, même des motifs a priori légitimes ne sont pas
nécessairement de nature à justifier une différence de traitement s’il en va de la protection
d’un intérêt privé supérieur. Dans cette affaire, la Cour a en outre relevé que la situation
du requérant étranger ne pouvait guère être considérée comme différente de celle d’un
ressortissant national : « le requérant s’est vu refuser l’admission au régime agricole au
seul motif de sa nationalité, alors qu’en pratique il se trouvait, de tous points de vue, dans
une situation analogue à celle des ressortissants polonais qui, après avoir été affiliés au régime
général de sécurité sociale, sollicitaient leur affiliation au régime agricole »327. Citons enfin
l’affaire Saidoun c. Grèce, dans laquelle la Cour a jugé discriminatoire le refus des autorités
grecques d’accorder une allocation pour famille nombreuse à une personne reconnue
comme réfugiée politique et séjournant légalement dans le pays depuis plus de dix ans328.
Globalement, la Cour se montre donc réticente à accepter le critère de la nationalité comme motif de distinction, du moins – comme dans les cas cités – lorsque sont
concernés des étrangers qui résident légalement sur le territoire de l’Etat hôte, y vivent
depuis de nombreuses années et se conforment à l’ordre public.
La perspective de la Cour n’est pas la même lorsque l’étranger ne remplit pas ces
conditions, en particulier lorsqu’il fait l’objet d’une mesure d’éloignement à la suite d’une
condamnation pénale.
La CourEDH a ainsi écarté une discrimination fondée sur la nationalité dans l’affaire
Moustaquim c. Belgique. Le requérant, un jeune délinquant multirécidiviste de nationalité
marocaine, résidant légalement en Belgique depuis l’âge de deux ans et faisant l’objet
d’une mesure d’expulsion du territoire belge, se plaignait d’être victime d’une discrimination fondée sur la nationalité par rapport aux délinquants de nationalité belge et à ceux
provenant des Etats membres des Communautés européennes, qui se trouvaient, eux, à
l’abri d’une expulsion. Selon la CourEDH, la situation du requérant n’était pas comparable à celle des délinquants belges dans la mesure où ceux-ci « bénéficient du droit de
325
326
327
328
56
ACEDH
ACEDH
ACEDH
ACEDH
Andrejeva c. Lettonie du 18 février 2009 [GC], requête no 55707/00, § 88.
Luczak c. Pologne du 27 novembre 2007, requête no 77782/01, § 52.
Luczak c. Pologne, précité en note 326, § 55 (c’est nous qui soulignons).
Saidoun c. Grèce du 28 octobre 2010, requête no 40083/07, § 42.
Le migrant irrégulier face au droit international
résider sur le territoire de leur propre pays et ne peuvent en être expulsés »329. S’agissant
du traitement préférentiel octroyé aux ressortissants des Etats membres des Communautés européennes, la Cour y voit « une justification objective et raisonnable, la Belgique
faisant partie avec lesdits Etats d’un ordre juridique spécifique »330. Cette jurisprudence
a été confirmée dans l’affaire C. contre Belgique331, dans la décision sur recevabilité dans
l’affaire Aftab c. Norvège332 et dans l’affaire Üner c. Pays-Bas333. Dans ce dernier arrêt, la
Cour confirme sans équivoque que « même si un ressortissant étranger possède un statut
non précaire de résident et qu’il a atteint un haut degré d’intégration, sa situation ne
peut être mise sur le même pied que celle d’un ressortissant de l’Etat lorsqu’il s’agit du
pouvoir […] des Etats contractants d’expulser des étrangers »334.
Rappelons qu’une discrimination au sens de l’article 14 CEDH suppose que les
personnes se plaignant d’une inégalité de traitement injustifiée se trouvent dans des
« situations analogues » 335. Si la première étape du raisonnement révèle une absence
d’analogie entre deux situations, il n’y a pas lieu de procéder à l’étape de la justification
de la distinction opérée, le traitement distinct étant justifié par la différence même des
deux situations. Dans ce cas, il n’y a pas de discrimination au sens de la disposition citée.
En revanche, lorsque deux situations sont a priori comparables tout en faisant l’objet d’un
traitement distinct, il y a bien lieu d’examiner, dans une seconde étape du raisonnement,
si celui-ci peut être justifié par un motif raisonnable336. Si un tel motif fait défaut, la discrimination est établie.
Dans l’affaire Moustaquim, l’examen de la Cour relatif au principe de non-discrimination s’est limité à la comparabilité des situations des délinquants nationaux et nonnationaux, laquelle a été d’emblée écartée. La situation d’un délinquant belge n’étant
pas considérée comme analogue à celle d’un délinquant marocain, tout examen relatif
à la justification du traitement distinct devient ainsi superflu. S’agissant de la comparabilité entre la situation des étrangers non-UE et des ressortissants communautaires,
elle a certes été admise par la Cour, mais la non-appartenance du requérant à l’UE a été
considérée comme un motif objectif et raisonnable permettant de justifier un traitement
329
330
331
332
333
334
335
336
ACEDH Moustaquim c. Belgique du 18 février 1991, requête no 12313/86, § 49.
Ibidem. Voir également la décision sur la recevabilité dans l’affaire Verde c. France : « le statut d’étranger
constitue en lui-même une justification objective et raisonnable du fait d’être soumis, dans le domaine
de la législation en matière d’immigration, à un traitement différent de celui appliqué aux nationaux »
(ComEDH, affaire Verde c. France, décision sur la recevabilité du 28 février 1996, requête n o 26711/95,
in fine).
ACEDH C. c. Belgique du 8 août 1996, requête no 21794/93, § 38.
CourEDH, affaire Aftab et autres c. Norvège, décision sur recevabilité du 4 mai 2000, requête no 32365/96,
§ 2 in fine.
ACEDH Üner c. Pays-Bas du 18 octobre 2006 [GC], requête no 46410/99, § 56.
Ibidem. Voir également ACEDH Moustaquim c. Belgique, précité en note 329, § 49.
Cf., par exemple, ACEDH Rasmussen c. Danemark du 28 novembre 1984, requête n o 8777/79, § 35 ;
ACEDH Marckx c. Belgique du 13 juin 1979, requête no 6833/74, § 32. L’art. 14 CEDH protège également
contre les assimilations injustifiées entre situations sensiblement différentes (ACEDH Thlimmenos
c. Grèce du 6 avril 2000, requête no 34369/97, § 44 ; ACEDH Chapman c. Royaume Uni du 18 janvier
2001, requête no 27238/95, § 129).
Martenet, Géométrie de l’égalité, p. 11 et 28-34.
57
La situation juridique du migrant irrégulier en droit international et en droit suisse des étrangers
plus sévère à son égard en matière d’éloignement du territoire. La Cour n’a pas fourni
d’autres explications.
La manière dont la Cour aborde ici le critère de la nationalité peut surprendre, car il
n’y a plus trace de la suspicion dont il était question dans la jurisprudence citée plus haut.
Au contraire, le critère de la nationalité n’est pas même soumis à un examen approfondi,
et la motivation peu développée de la Cour peine à convaincre. Elle semble en effet opérer
une confusion entre critère de distinction et critère de justification, en considérant que la
différence de traitement fondée sur la nationalité se justifie par la différence de nationalité en soi, sans qu’il soit examiné davantage en quoi cette différence formelle constitue
réellement un motif objectif et raisonnable justifiant, en l’espèce, un traitement distinct337.
L’argumentation de la Cour semble également faire abstraction d’un aspect fondamental du principe d’égalité, à savoir la similitude des circonstances de fait. La situation
du requérant dans l’affaire Moustaquim peut en effet être considérée comme tout à fait
comparable à celle d’un national ou d’un ressortissant communautaire. Ayant grandi
sur le territoire belge, il a de réelles attaches avec son pays d’accueil dans lequel habite
toute sa famille et où il a noué des liens sociaux. De facto, sa situation est donc similaire à
celle d’un national. Le fait que sa condition d’étranger le rende « expulsable » ne change
rien à la similitude des circonstances de fait. Cet élément pourrait en revanche jouer un
rôle dans la seconde étape du raisonnement, c’est-à-dire lorsqu’il s’agit de décider si
son éloignement est, ou non, nécessaire sous l’angle du principe de la proportionnalité
et au regard de l’ensemble des circonstances. Une telle approche n’exclurait donc pas
nécessairement l’éloignement de l’étranger en tant que tel, mais garantirait du moins
l’examen de la justification de cet éloignement sous l’angle du principe de non-discrimination, examen dont l’étranger se voit privé si la comparabilité de sa situation à celle
d’un national est d’emblée écartée.
On relèvera au passage que la Cour se montre également plus sévère avec les délinquants
étrangers lorsqu’elle apprécie le fait, pour un requérant, de ne pas avoir usé de la possibilité d’acquérir la nationalité de son pays de résidence. Dans l’affaire Andrejeva c. Lettonie,
concernant une requérante ayant toujours eu un comportement irréprochable, la Cour
rejette la thèse du gouvernement letton selon laquelle il suffirait à la requérante d’acquérir
la nationalité lettonne pour échapper à la discrimination fondée sur la nationalité et obtenir
l’intégralité de la pension réclamée. L’argumentation de la Cour se présente comme suit :
« En effet, l’interdiction de discrimination consacrée par l’article 14 de la Convention
n’a de sens que si, dans chaque cas particulier, la situation personnelle du requérant
par rapport aux critères énumérés dans cette disposition est prise en compte telle
quelle. Une approche contraire, consistant à débouter la victime au motif qu’elle
aurait pu échapper à la discrimination en modifiant l’un des éléments litigieux –
par exemple, en acquérant une nationalité – viderait l’article 14 de sa substance »338.
337
338
58
Dans ce sens également Saroléa, Droits de l’homme et migrations, p. 570.
ACEDH Andrejeva c. Lettonie du 18 février 2009 [GC], requête no 55707/00, § 91 ; précité en note 325.
Le migrant irrégulier face au droit international
Son approche est toute autre pour les délinquants de nationalité étrangère faisant
l’objet d’une décision d’expulsion. Dans les affaires Boujlifa c. France et El Boujaïdi
c. France339, il est reproché aux requérants de n’avoir jamais manifesté la volonté d’acquérir la nationalité française, alors qu’ils en auraient eu la possibilité. La Cour y voit
un manque de volonté de la part des intéressés de s’intégrer dans la société du pays
hôte, ce qui fait apparaître leur éloignement comme d’autant plus légitime.
La distinction entre nationaux et étrangers en matière d’éloignement fait l’objet
de controverses au sein de la Cour elle-même. Plusieurs opinions dissidentes voient
d’un œil critique les mesures d’éloignement prises à l’égard d’étrangers qui résident
dans l’Etat hôte depuis une longue durée. Dans leur opinion dissidente concernant
l’affaire Boujlifa c. France, impliquant un Marocain résidant en France depuis l’âge de
cinq ans dont les infractions à l’âge adulte ont conduit au prononcé de son expulsion,
les juges Baka et van Dijk ont considéré que les immigrés de la deuxième génération
forment une « catégorie particulière » dont l’expulsion ne peut se justifier que pour
des « raisons très sérieuses ». Selon eux, « […] si un immigré a passé la quasi-totalité
de sa vie dans le pays d’accueil, entouré de ses proches parents, qu’il y a suivi sa scolarité, tout en ne gardant avec son pays d’origine d’autres attaches que le lien formel de
la nationalité […] en principe, cet immigré-là n’est pas plus susceptible d’être expulsé
que les nationaux ». Le fait qu’il ait « passé la majeure partie de sa vie en France, pays
avec lequel il a ses seules attaches réelles […] […] [suppose] que les autorités françaises ne le traitent pas moins favorablement que les ressortissants français »340. Aux
yeux des juges précités, un tel étranger devient donc inexpulsable. Dès lors, lorsque
la nationalité étrangère se réduit à une pure formalité qui ne s’accompagne pas d’un
réel attachement à l’Etat d’origine, il est légitime de douter du caractère approprié de
ce critère à justifier une différence de traitement entre nationaux et étrangers. L’opinion dissidente du juge Morenilla concernant la même affaire va précisément dans ce
sens et prend au surplus en considération les intérêts de l’Etat d’origine du migrant.
Il affirme ainsi, à juste titre, que l’éloignement de l’étranger criminel est « injuste
pour le pays qui doit accueillir l’étranger expulsé, pays qui n’est pas responsable de
la conduite antisociale de son ressortissant » 341.
Dans leur opinion dissidente relative à l’affaire Üner c. Pays-Bas, les juges Costa,
Zupancic et Türmen estiment, quant à eux, que les étrangers « doivent bénéficier d’un
traitement équitable et d’un statut juridique aussi proche que possible que celui des
nationaux ». Considérant du reste que l’expulsion d’un résident de longue durée, suite
à sa condamnation pour une infraction, constitue une double peine, ils expriment leur
« méfiance à l’égard de toute peine plus sévère frappant un étranger parce qu’il a le
339
340
341
ACEDH Boujlifa c. France du 21 octobre 1997, requête n o 25404/94, § 44 ; ACEDH El Boujaïdi c. France
du 26 septembre 1997, requête no 25613/94, § 41. Cette argumentation a été plus récemment confirmée
dans ACEDH Kaya c. Allemagne du 28 juin 2007, requête no 31753/02, § 64.
ACEDH Boujlifa c. France, précité en note 339, opinion dissidente des juges Baka et van Dijk.
ACEDH Boujlifa c. France, précité en note 339, opinion dissidente du juge Morenilla.
59
La situation juridique du migrant irrégulier en droit international et en droit suisse des étrangers
malheur de l’être », et souhaitent plutôt voir la jurisprudence évoluer « dans le sens
d’une protection accrue des étrangers (fussent-ils des criminels) que dans celui d’une
répression accrue, les visant plus particulièrement »342. Les juges dissidents vont ainsi
dans le sens de plusieurs recommandations des organes du Conseil de l’Europe, selon
lesquels l’expulsion des résidents de longue durée ne devrait pouvoir être envisagée
que pour les personnes ayant commis de très lourdes infractions, soulignant qu’il y a
lieu de veiller tout particulièrement à l’intérêt des mineurs 343.
Il découle donc de la jurisprudence de la Cour que le critère de la nationalité est
relativisé et susceptible de justifier une différence de traitement entre nationaux et
étrangers dès l’instant où le comportement de l’étranger a pour conséquence une
mesure d’éloignement du territoire en vertu du droit des étrangers. Sylvie S aroléa
dénonce cette contradiction entre la suspicion de la Cour à l’égard du critère de la
nationalité en général et la « tolérance » qu’elle manifeste envers ce même critère
dès que l’affaire concerne une mesure fondée sur le droit d’immigration344. De l’avis
de cette auteure, il s’agit là de « l’expression de ce que cette matière [i. e. le droit de
l’immigration], au nom de la souveraineté, est soustraite à un volet important de la
protection des droits fondamentaux »345. Or, pour Sylvie Saroléa, le droit d’immigration ne justifie pas que l’on diminue la protection conférée par les droits de l’homme,
qui protègent par définition tout individu, qu’il se trouve, ou non, dans un contexte
migratoire 346.
Si, sur le fond, nous partageons les conclusions de Sylvie Saroléa, nous jugeons
néanmoins important de ne pas perdre de vue la marge de manœuvre limitée de la
Cour. Il est vrai que dès lors qu’une mesure étatique relève du droit d’immigration,
la Cour admet les distinctions fondées sur le critère de la nationalité. Or, comme déjà
exposé, l’existence même du droit d’immigration entraîne par définition une inégalité
entre nationaux et étrangers. Sous l’angle du droit à la non-discrimination, la Cour ne
peut donc a priori pas remettre en cause la différence de traitement entre nationaux et
étrangers s’agissant des mesures relevant du droit de l’immigration national, qui, par
définition, concerne exclusivement les étrangers. Elle ne peut en effet qu’examiner la
conformité de ces mesures avec les droits garantis par la Convention et les déclarer illicites si elles portent atteinte à l’un ou l’autre d’entre eux. C’est d’ailleurs ce qu’a fait la
Cour dans l’affaire Moustaquim, en constatant que la mesure d’éloignement emportait
342
343
344
345
346
60
ACEDH Üner c. Pays-Bas, précité en note 333, § 54 ; ACEDH Boultif c. Suisse du 2 août 2001, requête
no 54273/00, opinion dissidente des juges Costa, Zupancic et Türmen, § 5 et 18.
ACEDH Üner c. Pays-Bas, précité en note 333, opinion dissidente des juges Costa, Zupancic et Türmen,
§ 7 ; Cf. notamment la Recommandation (2000)15 sur la sécurité de résidence des immigrés de longue
durée, qui stipule qu’un immigré ne devrait plus être expulsable après une durée de résidence de 20
ans. Il devrait en aller de même pour les immigrés majeurs qui sont nés dans le pays hôte ou y ont été
admis avant l’âge de 10 ans, toute mesure d’expulsion étant par ailleurs exclue pour les immigrés de
longue durée qui sont mineurs (voir, sur ce point, § 4 let. b et c).
Saroléa, Droits de l’homme et migrations, p. 565ss, spécialement p. 575.
Idem, p. 575.
Idem, p. 617.
Le migrant irrégulier face au droit international
violation de l’art. 8 CEDH. En revanche, la Cour ne peut gommer la distinction entre
nationaux et étrangers établie par le « droit des étrangers », aussi discutable ou obsolète qu’elle puisse paraître. Sanctionner de telles différences de traitement reviendrait
à faire abstraction du « droit des étrangers » en tant que tel et à instaurer, en pratique,
un droit général à l’immigration. Or, la Cour n’a pas ce pouvoir, car il n’appartient pas
à la CEDH de régler l’entrée, le séjour et l’éloignement des non-nationaux.
Sylvie S aroléa considère en substance que le migrant bénéficierait d’une meilleure protection s’il était considéré, à l’instar du sédentaire, comme un titulaire des
droits de l’homme avant tout. Autrement dit, le respect des droits de l’homme devrait
être érigé en principe et la souveraineté de l’Etat reléguée au rang d’exception 347. Un
tel raisonnement est en effet susceptible d’influer sur la pesée des intérêts qui est
opérée lorsque l’intérêt public à l’éloignement de l’étranger est mis en balance avec
l’intérêt au respect du droit de l’homme qui s’y oppose. Ce raisonnement ne saurait
toutefois faire disparaître le droit d’immigration national, ni la nécessaire inégalité
entre nationaux et étrangers qu’il produit, pas plus qu’il ne saurait transformer les
« droits de l’homme » en « droits à l’immigration ». Au bout du compte, la Cour – de
même que tout autre organe de surveillance instauré par un traité relatif aux droits
de l’homme – n’est pas en mesure de remettre en cause l’existence du droit d’immigration, mais doit forcément se contenter d’en limiter les dérives au regard des droits
fondamentaux.
Sous ce dernier angle, il convient de souligner, au contraire, que la protection du
migrant a connu des avancées significatives grâce à l’interprétation évolutive des
droits garantis par les instruments relatifs aux droits de l’homme. L’évolution jurisprudentielle récente démontre ainsi que certains étrangers sont devenus quasiment
inexpulsables, notamment ceux de la deuxième génération. A titre d’exemple, dans
son arrêt Maslov c. Autriche, concernant un délinquant juvénile, la Grande Chambre
de la CourEDH a considéré que « l’expulsion d’un immigré de longue durée en raison
d’infractions pour la plupart non violentes commises alors qu’il était mineur ne peut
guère se justifier » 348. Nous verrons également, dans nos développements ci-après
relatifs à la protection de la vie privée et familiale, que la jurisprudence internationale
affiche une certaine tendance à exiger des raisons toujours plus sérieuses pour justifier
l’éloignement d’un étranger qui peut se prévaloir d’attaches sociales ou familiales
dans le pays hôte, parfois même en dépit de la précarité de son statut. En particulier,
l’intérêt de l’Etat à mener une politique d’immigration restrictive tend progressivement à être considéré comme un argument ne pouvant plus, à lui seul, justifier une
restriction à l’exercice d’un droit fondamental.
347
348
Saroléa, Droits de l’homme et migrations, p. 618-627.
ACEDH Maslov c. Autriche du 23 juin 2008, requête n o 1638/03 [GC] ; voir également ACEDH Emre
c. Suisse du 22 mai 2008, requête n o 42034/04 et ACEDH Emre c. Suisse (no 2) du 11 octobre 2011,
requête no 5056/10 ; ACEDH Khan A. W. c. Royaue-Uni du 12 janvier 2010, requête no 47486/06 ; ACEDH
Omojudi c. Royaume-Uni, requête no 1820/08.
61
La situation juridique du migrant irrégulier en droit international et en droit suisse des étrangers
1.2.2
Différences de traitement fondées sur la régularité du séjour
Il découle des développements précédents qu’un étranger en situation irrégulière ne
saurait se prévaloir du principe de non-discrimination pour s’opposer à son éloignement
au motif que celui-ci constituerait un traitement inégal par rapport aux nationaux ou aux
étrangers légalement admis. Cette différence de traitement fondée sur le statut migratoire
découle du droit d’immigration national et n’est, en soi, pas contestable sous l’angle du
principe de non-discrimination.
Toutefois, et comme déjà exposé, si le caractère irrégulier du séjour peut justifier
l’éloignement d’un étranger, il n’est pas nécessairement susceptible de justifier dans tous
les domaines une différence de traitement par rapport à un national ou à un étranger en
situation régulière349.
Dans ce contexte, la question se pose de savoir si, et dans quelle mesure, l’intérêt
public de l’Etat à maîtriser l’immigration et à dissuader les migrants potentiels de venir
s’installer sur son territoire constitue un motif objectif et raisonnable susceptible de
légitimer une réglementation opérant des différences de traitement quant à l’accès des
migrants irréguliers à certains droits ou prestations. La réponse à cette question dépend
évidemment des droits en cause et du but des prestations accordées. Nous y reviendrons
dans le cadre de nos développements relatifs à certains domaines spécifiques de protection
traités dans le titre 2. A présent, nous nous contenterons de quelques réflexions générales.
On relèvera, tout d’abord, qu’une interprétation particulièrement extensive du principe de non-discrimination s’agissant de la protection des étrangers en situation irrégulière est défendue par la Cour interaméricaine des droits de l’homme. Dans son avis
consultatif no 18, celle-ci place en effet le travailleur migrant sans statut légal sur un pied
d’égalité absolue avec les travailleurs nationaux ou en situation régulière au regard de
la protection qui découle du droit du travail350. Qualifiant le principe d’égalité et de nondiscrimination de ius cogens, la Cour considère en particulier que
« the migratory status of a person can never be a justification for depriving him of
the enjoyment and exercise of his human rights, including those related to employment. On assuming an employment relationship, the migrant acquires rights as a
worker, which must be recognized and guaranteed, irrespective of his regular or
irregular status in the State of employment. These rights are a consequence of the
employment relationship »351.
avant de déclarer également que
« if undocumented migrants are engaged, they immediately become possessors of
the labor rights corresponding to workers and may not be discriminated against
349
350
351
62
Dans ce sens également Wisard, Les droits et libertés des étrangers en situation irrégulière, p. 330.
Inter-American Court of Human Rights, Advisory opinion OC.18/03 of September 17, 2003, requested by
the United Mexican States, Juridical Condition and Rights of the Undocumented Migrants.
Advisory opinion OC.18/03, précité en note 350, § 134.
Le migrant irrégulier face au droit international
because of their irregular situation. This is very important, because one of the principal problems that occurs in the context of immigration is that migrant workers
who lack permission to work are engaged in unfavorable conditions compared to
other workers »352.
L’irrégularité du séjour n’est donc pas considérée par la Cour comme un critère
pertinent susceptible de légitimer une différence de traitement du migrant irrégulier
s’agissant de ses conditions de travail. Dans cette optique, une fois les rapports de travail
établis, l’intérêt de l’Etat à lutter contre l’immigration irrégulière ne saurait légitimer
que l’étranger en situation irrégulière soit traité moins favorablement que toute autre
personne. La Cour considère, au contraire, que la position vulnérable du travailleur
migrant irrégulier justifie qu’il bénéficie d’une protection accrue.
Relevons également les observations finales du Comité des droits de l’homme relatives à la Suisse en 2001, dans lesquelles le Comité énonce ce qui suit :
« L’Etat partie devrait examiner sa politique concernant les distinctions entre
citoyens et étrangers et entre différentes catégories d’étrangers, en particulier ceux
qui n’ont pas de papiers et les conjoints d’étrangers titulaires de permis de séjour,
pour veiller à ce que les droits de ces personnes consacrés par le Pacte soient
respectés et garantis (art. 2, 3, 9, 12, 17 et 23) »353.
Les dispositions citées par le Comité concernent l’obligation de reconnaître à toute
personne les droits du Pacte sans discrimination (art. 2), l’égalité entre hommes et femmes
(art. 3), la liberté et la sécurité (art. 3), la liberté de mouvement (art. 12), la protection de
la sphère privée et familiale (art. 17) et le droit au mariage et à la protection de la famille
(art. 23). Toute distinction entre migrants réguliers et migrants irréguliers concernant
ces dispositions serait donc prohibée ? Nous ne saurions l’affirmer, car l’avis du Comité
manque manifestement de précision.
Quant à l’avis consultatif de la Cour interaméricaine des droits de l’homme, il reste
malgré tout isolé, de sorte qu’il n’est pas davantage possible d’en déduire une interdiction générale de distinguer en fonction de la régularité du statut.
Il est généralement admis qu’une différence de traitement entre personnes qui se
trouvent, par ailleurs, dans une situation analogue peut se justifier si elle s’avère nécessaire pour atteindre un but d’intérêt public354. La maîtrise de l’immigration ou la pérennité des systèmes de protection sociale peuvent être qualifiés de buts d’intérêt public
dignes de protection355.
352
353
354
355
Advisory opinion OC.18/03, précité en note 350, § 136.
CDH, Observations finales relatives à la Suisse du 12 novembre 2001, § 15.
Müller/Schefer, Grundrechte in der Schweiz, p. 661.
L’art. 4 Pacte ONU I autorise d’ailleurs les Etats à soumettre les droits énoncés à des limitations en
vue de favoriser le bien-être général dans une société démocratique. La maîtrise de l’immigration est
généralement considérée comme servant cet objectif.
63
La situation juridique du migrant irrégulier en droit international et en droit suisse des étrangers
Il convient de préciser, à cet égard, que l’argument généralement avancé par les pays
développés pour justifier un accès limité des étrangers aux droits sociaux relève de ce
qui est appelé la « welfare magnets thesis »356. Selon Thorsten Kingreen, cette thèse repose
en substance sur deux prémisses : la première étant qu’un niveau élevé de prestations
sociales attire les migrants dans le besoin, la seconde étant que la pérennité du niveau
actuel des prestations sociales ne saurait être garantie si de nouveaux arrivants bénéficient des mêmes prestations que les résidents357. Le bien-fondé de cette thèse est toutefois
contesté. En effet, d’une part, il n’est pas établi si, et dans quelle mesure, le niveau des
prestations sociales dans un Etat incite réellement les étrangers à migrer ; d’autre part, il
n’est pas davantage prouvé que les mouvements migratoires redoutés seront à ce point
importants qu’ils nuiraient effectivement aux niveaux de prestations sociales existants
des pays d’accueil358.
Quoi qu’il en soit, il n’est pas illégitime de penser que les systèmes de protection
sociale ne peuvent survivre que si un certain équilibre entre leur financement et le niveau
de prestations sociales est préservé359. De plus, il y a lieu de respecter le principe de la
solidarité sur laquelle repose tout système de protection sociale. Ce principe est mis en
péril si, comme le soulèvent Paul Schoukens et Danny Pieters en matière de sécurité
sociale, « certains travailleurs sont pris en compte pour financer les caisses mais jamais
pour en bénéficier, ou inversement lorsque certains en bénéficient sans jamais avoir fait
preuve de solidarité financière avec les autres »360.
Cependant, même à considérer que l’intérêt de l’Etat à lutter contre l’immigration
irrégulière et à assurer la pérennité de son système de protection sociale constitue un
but légitime, le principe de la proportionnalité exige que toute différence de traitement opérée dans ce but soit réellement appropriée et nécessaire pour l’atteindre. En
outre, selon Jörg Paul Müller et Markus Schefer, les différences de traitement dans les
domaines ayant trait aux besoins élémentaires de l’être humain, tels que l’accès à une
formation scolaire ou l’accès aux soins, exigent des motifs particulièrement sérieux 361.
On évoquera, à cet égard, un jugement de la Cour constitutionnelle allemande. Celleci a en effet considéré qu’une règlementation limitant les allocations familiales en fonction du statut de la police des étrangers ne permet pas d’atteindre le but de dissuader
les familles nombreuses à venir s’installer en Allemagne. En effet, il ne serait pas établi,
selon la Cour, que la question des allocations familiales ait une quelconque incidence
sur le comportement migratoire362. Une différence de traitement en matière d’allocations
356
357
358
359
360
361
362
64
Kingreen, Soziale Rechte und Migration, p. 55.
Ibidem.
Ibidem, ainsi que les références citées à la note 151.
Schoukens/Pieters, Rapport exploratoire sur l’accès des travailleurs migrants irréguliers à la protection
sociale, p. 30.
Idem., p. 29.
Müller /Schefer, Grundrechte in der Schweiz, p. 666 et les références citées.
BVerfGE 111, 160, du 6 juillet 2004, c. III/4 : « Dass die Frage des Kindergeldes für die hier betroffene
Gruppe Einfluss auf das Zuwanderungsverhalten hatte, ist weder belegt noch nachvollziehbar ».
Le migrant irrégulier face au droit international
familiales ne saurait donc se justifier si elle ne sert pas l’objectif dans lequel elle a été
mise en place363.
La maîtrise de l’immigration est donc certes un motif légitime dans certains cas, mais
elle ne saurait justifier des restrictions excessives ayant en réalité pour but de rendre
le séjour des migrants irréguliers désagréable et de les inciter à quitter le pays. Françoise Tulkens relève d’ailleurs, à juste titre, que « nulle justification objective et raisonnable ne peut être associée à une distinction de traitement dont la seule finalité est de
traduire l’hostilité qu’une partie de la population éprouve à l’encontre d’une catégorie de
personnes »364. De même, il serait tout aussi absurde de vouloir justifier des restrictions
ou inégalités au motif qu’elles garantissent la survie de certains secteurs économiques
qui dépendent d’une main d’œuvre bon marché, en particulier lorsque l’Etat prétend
simultanément vouloir lutter contre le travail au noir et la migration irrégulière.
Par ailleurs, toujours dans le domaine de la protection sociale, on constate une
certaine tendance en doctrine à vouloir reconnaître aux migrants irréguliers également
le droit aux prestations acquises par cotisation. Juliane Kokott juge ainsi problématique, sous l’angle de l’interdiction des discriminations, le fait d’exclure certaines catégories d’étrangers du bénéfice des prestations de l’assurance-chômage au motif qu’ils ne
disposent pas d’un titre de séjour leur permettant de prendre un emploi, même s’ils ont
cotisé comme des nationaux365. Si Juliane Kokott ne fait pas explicitement allusion aux
migrants irréguliers, ceux-ci sont bel et bien susceptibles de se trouver dans cette situation, puisqu’ils sont en règle générale exclus du bénéfice des prestations de l’assurancechômage, faute de disposer d’une autorisation de séjour valable qui les rendrait aptes au
placement, et ce même s’ils ont cotisé dans le cadre d’un précédent emploi. Si l’intérêt
de l’Etat à maîtriser l’immigration peut a priori justifier qu’il exclue du bénéfice des allocations de chômage des personnes n’étant pas autorisées à s’insérer dans le marché du
travail, il ne saurait toutefois justifier l’incohérence qui existe entre cette exclusion du
bénéfice des prestations et l’obligation des intéressés de cotiser en dépit de leur statut
illégal366. Autrement dit, lorsque l’Etat soumet les migrants irréguliers aux mêmes obligations de contribution que les nationaux ou migrants réguliers, il devrait également leur
permettre de bénéficier des droits que leur ouvrent les cotisations versées.
Le Comité des droits économiques, sociaux et culturels précise lui aussi que « les
non-ressortissants, dont les travailleurs migrants, qui ont cotisé à un régime de sécu-
363
364
365
366
Le Tribunal fédéral a d’ailleurs statué dans le même sens à propos d’une réglementation cantonale
refusant aux demandeurs d’asile exerçant une activité lucrative le droit aux allocations familiales pour
leurs enfants domiciliés à l’étranger (ATF 114 Ia 1, c. 8e).
T ulkens , L’évolution du principe de non-discrimination à la lumière de la jurisprudence de la Cour
européenne des droits de l’homme, p. 201.
Kokott, Die Staatsangehörigkeit als Unterscheidungsmerkmal für soziale Rechte von Ausländern, p. 47.
Kokott parle d’une discrimination injustifiée fondée sur la nationalité.
Dans ce sens, quoique moins affirmatif, W isard , Les droits et libertés des étrangers en situation
irrégulière, p. 330 ; S choukens /P ieters , Rapport exploratoire sur l’accès des travailleurs migrants
irréguliers à la protection sociale, p. 30.
65
La situation juridique du migrant irrégulier en droit international et en droit suisse des étrangers
rité sociale devraient pouvoir bénéficier de leurs cotisations ou se les voir restituer s’ils
quittent le pays »367. L’article 9 § 1 de la Convention n° 143 de l’Organisation internationale du travail (Convention sur les travailleurs migrants) va dans le même sens en
prévoyant l’égalité de traitement entre migrants irréguliers et réguliers en ce qui concerne
les droits découlant d’emplois antérieurs en matière de rémunération, de sécurité sociale
et autres avantages368. Une disposition analogue est prévue par la Convention onusienne
sur les droits des travailleurs migrants369. Ces deux dernières conventions ne bénéficient
cependant pas d’un nombre significatif de ratifications.
S’agissant plus particulièrement des prestations sociales non acquises par cotisation, toute restriction trouve sa limite absolue dans l’obligation de l’Etat de respecter la
dignité humaine des bénéficiaires, de sorte qu’une restriction qui priverait, par exemple
une personne de toute forme d’assistance médicale ne saurait se justifier. C’est ce qu’a
d’ailleurs relevé l’organe de surveillance de la Charte sociale européenne, le Comité
européen des droits sociaux, dans l’affaire Fédération Internationale des Ligues des Droits
de l’Homme (FIDH) c. France, concernant une modification législative ayant pour effet que
les enfants de migrants irréguliers ne sont admis au bénéfice du système d’assistance
médicale qu’après une certaine durée de présence sur le territoire. Le Comité a jugé cette
réglementation contraire à l’art. 17 de la Charte sociale, concernant le droit des enfants
et des adolescents à une protection sociale, juridique et économique. Il a considéré que,
même si, en application de l’annexe de la Charte, les étrangers en situation irrégulière ne
pouvaient être comptés au nombre des personnes protégées par ce texte, « une législation ou une pratique qui nie le droit à l’assistance médicale aux ressortissants étrangers,
fussent-ils en situation irrégulière, est contraire à la Charte » 370. Dans son interprétation,
le Comité s’écarte donc clairement du texte de la Charte, affirmant ainsi que la régularité
du séjour n’est pas un critère pertinent susceptible de justifier une différence de traitement des mineurs sans statut légal quant à l’accès aux soins médicaux.
Cependant, la décision du Comité européen des droits sociaux, qui est un Comité
d’experts et non une Cour, n’a pas la même autorité qu’un jugement contraignant,
émanant par exemple de la CourEDH371.
La jurisprudence de cette dernière offre cependant, elle aussi, des exemples de cas
dans lesquels le statut de résidence n’est pas considéré comme un élément pertinent pour
justifier une protection moindre des étrangers en situation irrégulière.
367
368
369
370
371
66
CDESC, Observation générale no 19, § 36.
Article 9 § 1 dispose que « Sans porter préjudice aux mesures destinées à contrôler les mouvements migratoires
aux fins d’emploi en assurant que les travailleurs migrants entrent sur le territoire national et y sont employés
en conformité avec la législation pertinente, le travailleur migrant doit, dans les cas où cette législation n’a
pas été respectée et dans lesquels sa situation ne peut pas être régularisée, bénéficier pour lui-même et
pour sa famille de l’égalité de traitement en ce qui concerne les droits découlant d’emplois antérieurs en
matière de rémunération, de sécurité sociale et autres avantages ». La Suisse n’a pas ratifié cette convention.
Cf. Titre 1/I/B/3 ci-dessous.
Comité européen des droits sociaux, Réclamation no 14/2003, décision sur le bien-fondé, § 32.
Ainsi, la Suisse n’est pas liée par ce type de décision puisqu’elle n’a ratifié ni la Charte sociale européenne
ni la Charte sociale européenne révisée.
Le migrant irrégulier face au droit international
Elle le reconnaît, de manière indirecte, dans les affaires Mengesha Kimfe c. Suisse et
Agraw c. Suisse372, concernant deux couples de ressortissants éthiopiens qui avaient saisi
la Cour en alléguant une violation de l’art. 8 CEDH. Les deux affaires étant similaires,
nous n’exposerons ici que les circonstances de l’affaire Mengesha Kimfe. Celle-ci concerne
un homme et une femme de nationalité éthiopienne entrés illégalement en Suisse respectivement en 1994 et en 1997 pour y déposer une demande d’asile. La requérante a été
attribuée administrativement au canton de St. Gall et son futur mari au canton de Vaud.
Leurs demandes d’asile ayant été rejetées, les intéressés auraient dû quitter la Suisse,
mais leur départ a été différé à plusieurs reprises en raison de difficultés de rapatriement.
Après leur mariage en 2003, la requérante a formulé plusieurs demandes en vue de son
attribution au canton de Vaud pour vivre auprès de son mari. Ses demandes ont toutefois
été rejetées, et le couple a dû attendre près de cinq ans avant de pouvoir vivre ensemble.
La CourEDH donne raison à l’épouse qui se plaint d’une violation du droit au
respect de la vie familiale. Les juges rejettent notamment l’argument du gouvernement
suisse selon lequel l’art. 8 ne serait pas applicable au motif que les « autorités helvétiques n’ont pas à garantir le développement d’une vie familiale optimale en Suisse à
des personnes dont les procédures d’asile sont closes et qui font l’objet de décisions
exécutoires de renvoi du territoire »373. La Cour considère, au contraire, que l’article 8
trouve bel et bien application en l’espèce puisque les intéressés se sont mariés en Suisse
après leur demande d’asile et relevaient clairement de la juridiction de cet Etat. Les juges
rejettent également les arguments d’ordre économique invoqués par le gouvernement
suisse, considérant qu’une exception pour les couples mariés dans cette situation n’affecterait pas de manière notable la répartition des requérants d’asile entre les cantons,
l’intérêt de la requérante à pouvoir vivre avec son mari pesant d’ailleurs plus lourd dans
la balance que les coûts administratifs occasionnés par le transfert de l’intéressée dans
un autre canton374.
La Cour confirme donc en l’espèce que le droit de « vivre en famille », fondé sur
l’art. 8 CEDH, doit être reconnu à toute personne qui relève de la juridiction de l’Etat
contractant. Le statut irrégulier ou précaire des intéressés n’est pas un motif permettant
de restreindre ce droit, du moins dans les cas où le requérant ne se prévaut pas de l’art. 8
CEDH pour en déduire un droit au séjour375.
Il convient également de citer deux autres affaires, à savoir Anakomba Yula c. Belgique
du 10 mars 2009376 et Ponomaryovi c. Bulgarie du 21 juin 2011, qui comptent parmi les rares
cas dans lesquels la CourEDH a eu l’occasion d’examiner le critère de la régularité du
séjour à la lumière de l’art. 14 CEDH.
372
373
374
375
376
ACEDH Mengesha Kimfe c. Suisse et Agraw c. Suisse du 29 juillet 2010 (requêtes nos 24404/05 et 3295/06
respectivement).
ACEDH Mengesha Kimfe c. Suisse, précité en note 372, § 57.
ACEDH Mengesha Kimfe c. Suisse, précité en note 372, § 70.
Cf., pour cette problématique, Titre 1/I/B/2.2 ci-dessous (p. 111 ss).
ACEDH Anakomba Yula c. Belgique du 10 mars 2009, requête no 45413/07.
67
La situation juridique du migrant irrégulier en droit international et en droit suisse des étrangers
Dans la première affaire, concernant une ressortissante congolaise ayant demandé
l’assistance judiciaire dans le cadre d’une action en contestation de paternité, la CourEDH
a jugé que le statut irrégulier de l’intéressée ne constituait pas un motif suffisant pour
justifier une différence de traitement par rapport aux étrangers en situation régulière. La
Cour a relevé, en particulier, que
« les questions en jeu devant les tribunaux internes en l’espèce étaient des questions
graves liées au droit de la famille. Les décisions que les tribunaux allaient rendre
marqueraient de manière définitive la vie privée et familiale non seulement de la
requérante elle-même mais de plusieurs autres personnes. Il fallait donc des raisons
particulièrement impérieuses pour justifier une différence de traitement entre la requérante, qui ne possédait pas de carte de séjour, et les personnes qui en possédaient une »377.
Dès lors, en rejetant la demande d’assistance judiciaire de la requérante, la Belgique
avait violé l’art. 6 § 1 en relation avec l’art. 14 CEDH.
La seconde affaire impliquait deux lycéens de nationalité russe résidant en Bulgarie.
Ils se plaignaient d’une discrimination fondée sur leur statut migratoire puisqu’ils étaient
astreints au versement de frais de scolarité au motif qu’ils ne disposaient pas, au moment
des faits, d’un permis de séjour valable378. Tout en admettant qu’un Etat « peut avoir des
raisons légitimes de restreindre l’usage que peuvent faire de services publics coûteux –
tels que les programmes d’assurances sociales, d’allocations publiques et de soins – les
étrangers séjournant sur le territoire à court terme ou en violation de la législation sur
l’immigration », la Cour a jugé incompatible avec l’art. 14 CEDH (combiné avec l’art. 2
du protocole n o 1) le fait d’imposer aux requérants des frais de scolarité alors que les
nationaux ou les titulaires d’un permis de séjour permanent en sont dispensés379. La Cour
a notamment souligné le degré d’intégration poussé des requérants, qui étaient arrivés
très jeunes dans le pays avec leur mère et auxquels il ne pouvait être reproché d’avoir
abusé du système éducatif bulgare380.
Ces arrêts confirment que l’intérêt public à lutter contre l’immigration irrégulière
ne saurait dans tous les cas légitimer une restriction à un droit fondamental invoqué
par un étranger sans statut légal. De surcroît, en exigeant, dans l’affaire Anakomba Yula
c. Belgique, des « raisons particulièrement impérieuses » pour justifier une telle restriction,
la Cour calque son raisonnement sur celui qu’elle applique en matière de nationalité.
Autrement dit, le critère de la régularité du séjour est, selon les circonstances, même
susceptible de se transformer en critère suspect.
Nous avons vu dans la section précédente que la Cour affiche une méfiance croissante à l’égard du critère de la nationalité dans la mesure où ce critère n’est pas invoqué
pour se plaindre d’une différence de traitement liée à la législation sur l’immigration. Les
377
378
379
380
68
ACEDH
ACEDH
ACEDH
ACEDH
Anakomba Yula c. Belgique, précité en note 376, § 37 (c’est nous qui soulignons).
Ponomaryovi c. Bulgarie du 21 juin 2011, requête no 5335/05.
Ponomaryovi c. Bulgarie, précité en note 378, §§ 54 et 63.
Ponomaryovi c. Bulgarie, précité en note 378, § 61.
Le migrant irrégulier face au droit international
deux arrêts précités ouvrent des perspectives pour une appréciation similaire du critère
de la régularité du séjour.
2.
Protection du migrant irrégulier contre l’éloignement
Après cet aperçu général relatif à l’applicabilité des droits de l’homme aux migrants
irréguliers, il convient à présent de nous pencher plus spécifiquement sur les droits de
l’homme susceptibles de protéger les migrants irréguliers contre l’éloignement du territoire où ils résident. Nous traiterons successivement le principe du non-refoulement et
le droit à la protection de la vie privée et familiale.
2.1
Principe du non-refoulement
Ce principe n’est pas seulement ancré en droit international des réfugiés, mais découle
également de certaines dispositions des instruments internationaux relatifs aux droits de
l’homme, élargissant ainsi sa portée à d’autres catégories d’étrangers. Après une brève
définition des contours de ce principe sous ses deux volets (2.1.1), notre analyse se focalisera sur la jurisprudence de la CourEDH relative à l’art. 3 CEDH, nous permettant ainsi
de mieux cerner l’étendue de la protection qu’il confère au migrant en général, puis au
migrant irrégulier en particulier (2.1.2 et 2.1.3).
2.1.1
Notion et portée
a)
Dans le contexte de la protection des réfugiés
Le droit international des réfugiés ne prévoit aucune obligation générale à la charge des
Etats d’octroyer l’asile, mais il consacre le principe du non-refoulement. Codifié à l’art. 33
de la Convention relative au statut des réfugiés (CR) 381, ce principe reconnu de droit
international coutumier 382 interdit le renvoi d’un réfugié vers un territoire « où sa vie
ou sa liberté serait menacée en raison de sa race, de sa religion, de sa nationalité, de son
appartenance à un certain groupe social ou de ses opinions politiques ». Cette interdiction porte également sur le refoulement indirect, soit le renvoi vers un Etat tiers à partir
duquel l’intéressé risquerait d’être renvoyé par la suite vers un territoire où il serait en
danger383. Ce principe vise d’ailleurs toute forme de refoulement, que ce soit le renvoi du
territoire ou l’interdiction d’entrée à la frontière, et déploie ses effets même avant que la
381
382
383
Complétée par le Protocole de 1967. En droit suisse, ce principe est rappelé à l’art. 25 al. 2 Cst.
HCR, Guide sur le droit international relatif aux réfugiés, p. 14 ; L auterpacht /B ethlehem , Avis sur la
portée et le contenu du principe du non-refoulement, p. 174-181 ; Kälin, Grundriss des Asylverfahrens,
p. 212 . Voir également l’avis de la Direction du droit international public du 15 décembre 1993, publié
à la JAAC 58.128.
Kälin, Grundriss des Asylverfahrens, p. 210, 221s ; Lauterpacht/Bethlehem, Avis sur la portée et le contenu
du principe du non-refoulement, p. 181s.
69
La situation juridique du migrant irrégulier en droit international et en droit suisse des étrangers
personne concernée soit formellement reconnue comme réfugiée384. Il s’applique donc
également aux demandeurs d’asile, qui sont alors des « réfugiés présumés »385 jusqu’à
l’issue de la procédure de droit interne386. Il en va de même pour les demandeurs d’asile
entrés illégalement sur le territoire d’un Etat387. L’art. 31 CR interdit en outre aux Etats
signataires d’infliger des sanctions pénales aux réfugiés entrés ou séjournant illégalement
sur le territoire d’un Etat signataire, à condition qu’ils arrivent directement d’un territoire
de persécution et se présentent immédiatement aux autorités en exposant des raisons
valables de leur entrée irrégulière.
Il ne peut être dérogé au principe du non-refoulement que pour des raisons majeures
de sécurité nationale ou publique, c’est-à-dire lorsqu’un réfugié représente un danger
pour la sécurité du pays de refuge ou constitue une menace pour la communauté en
raison d’une « condamnation définitive pour un crime ou délit particulièrement grave »388.
Cette dérogation doit cependant être interprétée restrictivement389. De plus, elle n’est pas
envisageable lorsque le refoulement risque d’exposer l’intéressé à la torture ou à des
peines ou traitements cruels, inhumains ou dégradants dans l’Etat de destination. Dans
ce cas, le refoulement est prohibé en vertu d’autres principes fondés sur le droit international des droits de l’homme, point que nous aborderons dans le paragraphe suivant.
b)
Dans le contexte du droit international des droits de l’homme
Le principe du non-refoulement est également ancré en droit international des droits de
l’homme où il découle de l’interdiction coutumière de la torture ou des peines ou traitements cruels, inhumains ou dégradants390. Cette interdiction fait l’objet d’une Convention
spécifique391 et est également ancrée aux art. 7 Pacte ONU II et 3 CEDH392. Elle ne vise pas
seulement les refugiés ou les requérants d’asile, mais protège toute personne.
Si l’art. 3 CCT interdit explicitement le refoulement d’une personne « vers un autre
Etat où il y a des motifs sérieux de croire qu’elle risque d’être soumise à la torture », une
telle interdiction ne figure pas textuellement aux art. 7 Pacte ONU II et 3 CEDH393. Cepen-
384
385
386
387
388
389
390
391
392
393
70
Lauterpacht/Bethlehem, Avis sur la portée et le contenu du principe du non-refoulement, p. 182.
Expression employée par Maiani, L’unité familiale et le système de Dublin, p. 18.
HCR, Guide des procédures et critères à appliquer pour déterminer le statut de réfugié, § 28 ;
Lauterpacht/Bethlehem, Avis sur la portée et le contenu du principe du non-refoulement, p. 150 et 182 ;
Kälin, Grundriss des Asylverfahrens, p. 212.
HCR, Programme d’introduction à la protection, p. 47.
Art. 33 § 2 CR.
Cf., par exemple, la note sur le non-refoulement du Sous-Comité protection du HCR, du 23 août 1977
(EC/SCP/2), disponible sous www.unhcr.fr/4b30a58ce.html. Cette conception se reflète également dans
la jurisprudence du Tribunal fédéral (voir p. ex. ATF 135 II 110, c. 2.2.2).
Lauterpacht/Bethlehem, Avis sur la portée et le contenu du principe du non-refoulement, p. 183.
La Convention contre la torture et autres peines ou traitements cruels, inhumains ou dégradants (CCT ;
RS 0.105).
En droit suisse, ce principe est explicitement ancré à l’art. 25 al. 3 Cst.
Ces deux dispositions ne formulent qu’une interdiction générale de la torture et des peines ou
traitements inhumains ou dégradants. L’art. 3 CEDH dispose que : « Nul ne peut être soumis à la torture
ni à des peines ou traitements inhumains ou dégradants ».
Le migrant irrégulier face au droit international
dant, le Comité des droits de l’homme déduit clairement de l’art. 7 Pacte ONU II que « les
Etats parties ne doivent pas exposer des individus à un risque de torture ou de peines ou
traitements cruels, inhumains ou dégradants en les renvoyant dans un autre pays en vertu
d’une mesure d’extradition, d’expulsion ou de refoulement »394. Il en va de même pour
la CourEDH qui a développé toute une ligne jurisprudentielle à partir de l’arrêt Soering,
dont il découle que l’art. 3 CEDH s’oppose à ce qu’une personne soit renvoyée vers un
Etat lorsqu’il y a des « motifs sérieux et avérés de croire qu’elle y courra un risque réel
d’être soumise à la torture, ou à des peines ou traitements inhumains ou dégradants »395.
L’art. 3 CEDH ne se borne donc pas à interdire à un Etat contractant d’infliger des
peines ou traitements inhumains ou dégradants dans sa juridiction, mais implique également l’obligation de ne pas placer une personne dans une situation où d’autres Etats
pourraient la soumettre à de tels peines ou traitements, qu’ils soient parties ou non à la
CEDH396. Cette interprétation extensive opérée par la Cour n’a pas recueilli que des échos
favorables. On reproche, en effet, aux juges de Strasbourg de conférer une portée « extraterritoriale » à la Convention, l’examen de la conformité d’une mesure d’éloignement
à l’art. 3 CEDH impliquant que les juges procèdent à une évaluation de la situation des
droits de l’homme dans des Etats n’ayant pas ratifié la Convention ni reconnu l’autorité
juridictionnelle de la Cour. De plus, l’applicabilité de l’art. 3 dans le cadre des mesures
d’éloignement a pour effet d’imputer indirectement aux Etats parties la responsabilité
pour des actes contraires à l’art. 3 que des Etats non parties pourraient commettre alors
qu’un tel comportement échappe totalement à l’emprise des premiers. Le mécanisme
de la protection par ricochet implique en outre que la Cour statue sur l’existence ou
l’absence de violations virtuelles de l’art. 3, c’est-à-dire sur la base d’un pronostic relatif
à une violation potentielle de cet article dans un autre Etat, ce qui comporte, par définition, une part de spéculation397. S’il est parfois avancé que les Etats parties n’auraient pas
consenti à une telle interprétation extensive de l’art. 3398, celle-ci paraît cependant justifiée
pour une garantie aussi fondamentalement liée à la dignité humaine, dont la protection
ne saurait s’arrêter aux frontières des Etats.
Par ailleurs, la CourEDH a régulièrement insisté sur le caractère absolu de la
protection conférée par cette disposition399, qui exclut de mettre en balance le risque de
394
395
396
397
398
399
CDH, Observation générale no 20, § 9.
ACEDH Soering c. Royaume-Uni du 7 juillet 1989, requête no 14038/88, §§ 80 ss, en particulier § 91 ; voir
également ACEDH Chahal c. Royaume-Uni du 15 novembre 1996, requête n o 22414/93, § 80 ; ACEDH
Saadi c. Italie du 28 février 2008, requête n o 37201/06, § 125 et les références citées. On précisera que,
abstraction faite de l’art. 4 du protocole additionnel n o 4 (non ratifié par la Suisse), interdisant les
expulsions collectives d’étrangers résidant régulièrement sur le territoire des Etats parties, la CEDH ne
contient aucune disposition en matière d’asile, d’extradition ou d’expulsion des étrangers.
Kälin, Tragweite und Begründung des Abschiebungshindernisses von Art. 3 EMRK bei nichtstaatlicher
Gefährdung, p. 64.
Cf. pour ces critiques, Lorz/Sauer, Wann genau steht Art. 3 EMRK einer Auslieferung oder Ausweisung
entgegen ?, p. 390 et 392s.
Cf., par exemple, Bossuyt, Strasbourg et les demandeurs d’asile, p. 175.
Cf., par exemple, ACEDH Soering, précité en note 395, § 88 ; ACEDH Mubilanzia Mayeka et Kaniki
Mitunga c. Belgique du 12 octobre 2006, requête no 13178/03, § 48.
71
La situation juridique du migrant irrégulier en droit international et en droit suisse des étrangers
mauvais traitements et les motifs avancés pour justifier l’éloignement de l’étranger 400.
L’art. 3 CEDH accorde donc une protection plus large que l’art. 33 CR, car, d’une part,
il ne vise pas seulement les réfugiés et les requérants d’asile et, d’autre part, il ne tolère
aucune dérogation liée aux agissements des étrangers, « aussi indésirables ou dangereux
soient-ils »401.
2.1.2
Portée de l’art. 3 CEDH dans le contexte migratoire
a)
Eloignement en cas de persécution étatique ou non étatique
Grâce à l’élargissement progressif du champ d’application de l’art. 3 CEDH opéré par
la Cour, cette disposition vise aujourd’hui non seulement à prévenir le refoulement
d’étrangers dans les cas où le risque de subir des mauvais traitements découle d’actes
intentionnels exercés par les autorités publiques de l’Etat de destination, mais également lorsque la menace émane d’organismes indépendants contre lesquels les autorités publiques de cet Etat ne peuvent ou ne sont pas disposées à offrir une protection
appropriée402. En d’autres termes, la source du danger – agents publics ou personnes
privées – importe peu, car seule est pertinente la question de savoir si l’intéressé peut
obtenir une protection contre les actes susceptibles d’être perpétrés contre lui dans le
pays de destination.
Toutefois, pour que l’art. 3 CEDH puisse réellement faire obstacle à un éloignement du territoire, des conditions rigoureuses doivent être remplies. Tout d’abord, cette
disposition ne vise pas n’importe quel mauvais traitement, mais celui-ci doit atteindre
un « minimum de gravité » et impliquer « des lésions corporelles effectives ou une souffrance physique ou mentale intense »403. Un traitement est considéré comme « dégradant » au sens de l’art. 3 « s’il humilie ou avilit un individu, s’il témoigne d’un manque
de respect pour sa dignité humaine, voire la diminue, ou s’il suscite chez l’intéressé des
sentiments de peur, d’angoisse ou d’infériorité propres à briser sa résistance morale et
400
401
402
403
72
Kälin, Tragweite und Begründung des Abschiebungshindernisses von Art. 3 EMRK bei nichtstaatlicher
Gefährdung, p. 55 et les arrêts cités.
ACEDH Chahal c. Royaume-Uni du 15 novembre 1996, requête n o 22414/93, § 80. L’exemple suivant,
tiré du manuel de la procédure d’asile et de renvoi de l’OSAR, permet d’illustrer la différence entre
la protection découlant de l’art. 3 CEDH et celle de l’art. 33 CR : un voleur qui fuit un Etat musulman
autoritaire pour échapper au risque de se faire amputer la main ne saurait se prévaloir de l’art. 33 CR, car
il ne s’expose pas à une persécution de nature politique, mais à la peine prévue par la législation de son
pays pour l’infraction commise. En revanche, l’amputation d’un membre devant être qualifiée de peine
inhumaine, l’intéressé est protégé par l’art. 3 CEDH et ne peut en principe être refoulé. La situation
n’est pas la même s’agissant d’un réfugié qui, en raison d’activités politiques interdites, a été condamné
à une peine d’emprisonnement de plusieurs mois. Son refoulement est en principe interdit, sauf s’il
présente un danger pour la communauté du pays d’accueil. Dans ce cas, il ne bénéficierait pas non plus
de la protection accordée par l’art. 3 CEDH, car une condamnation à une peine d’emprisonnement de
plusieurs mois, même pour des motifs politiques, n’est pas considérée comme un traitement inhumain
au sens de l’art. 3 CEDH (Illes/Schrepfer/Schertenleib, Manuel de la procédure d’asile et de renvoi, p. 219).
ACEDH H.L.R. c. France du 29 avril 1997, requête n o 24573/94, § 32 ; ACEDH Ahmed c. Autriche du 17
décembre 1996, requête no 25964/94, p. 2207, § 44.
ACEDH Pretty c. Royaume-Uni du 29 avril 2002, requête no 2346/02, § 52 et les références citées.
Le migrant irrégulier face au droit international
physique »404. L’appréciation du seuil de gravité « dépend de l’ensemble des données de
la cause »405. Il y a par exemple violation de l’art. 3 lorsque l’intéressé risque d’être flagellé
ou lapidé dans l’Etat de destination406, ou s’il encourt un risque d’incarcération prolongée
dans l’attente de son exécution 407. N’est en revanche pas suffisant le seul fait que
l’étranger soit exposé à des poursuites pénales dans l’Etat dans lequel il est renvoyé 408.
Les exigences posées quant au caractère sérieux du risque de mauvais traitement
sont en outre particulièrement strictes. La simple possibilité d’un mauvais traitement n’est pas suffisante, mais il doit être établi qu’en cas d’éloignement, la personne
concernée court un risque réel et fondé sur des « motifs sérieux et avérés » de subir des
traitements contraires à l’art. 3 CEDH 409. La preuve de ce risque peut être particulièrement difficile à apporter lorsque le danger émane d’acteurs non étatiques, car, dans ce
cas, il doit également être établi que les autorités de l’Etat de destination ne sont pas
en mesure d’écarter ce danger 410. La Cour reconnaît d’ailleurs elle-même sa pratique
restrictive lorsqu’elle affirme
« qu’elle applique des critères rigoureux et exerce un contrôle attentif quand il
s’agit d’apprécier l’existence d’un risque réel de mauvais traitements […] en cas
d’éloignement d’une personne du territoire de l’Etat défendeur par extradition,
expulsion ou toute autre mesure poursuivant ce but. Même si l’évaluation de
pareil risque a dans une certaine mesure un aspect spéculatif, la Cour a toujours
fait preuve d’une grande prudence et examiné avec soin les éléments qui lui ont
été soumis à la lumière du niveau de preuve requis […] avant […] de conclure que
l’exécution d’une mesure d’éloignement du territoire se heurterait à l’article 3 de
la Convention. Aussi, depuis l’adoption de l’arrêt Chahal411 la Cour n’est-elle que
rarement parvenue à une telle conclusion »412.
Dans certains cas, l’approche restrictive de la Cour paraît difficilement conciliable
avec le caractère absolu de l’art. 3. Il en va ainsi dans l’ACEDH Vilvarajah et autres
c. Royaume-Uni, concernant une expulsion vers le Sri Lanka. Dans cette affaire, la Cour
a souligné que les preuves fournies « n’établissent pas que la situation personnelle des
intéressés fût pire que celle de la généralité des membres de la communauté tamoule »,
tout en admettant que les intéressés « se trouvaient devant un certain risque de détention
404
405
406
407
408
409
410
411
412
Ibidem.
Cf., entre autres, ACEDH Saadi c. Italie du 28 février 2008, requête no 37201/06, § 134 et les arrêts cités ;
ACEDH Chamaïev et autres c. Géorgie et Russie du 12 avril 2005, requête no 36378/02, § 338.
ACEDH Jabari c. Turquie du 11 juillet 2000, requête no 40035/98, § 41.
ACEDH Bader et Kanbor c. Suède du 8 novembre 2005, requête no 13284/04, § 46.
ComEDH, Affaire L. contre République fédérale d’Allemagne, décision sur la recevabilité du 10 décembre
1984, requête no 10564/83.
Cf., entre autres, ACEDH Saadi c. Italie du 28 février 2008, requête no 37201/06, § 140. Voir également
ACEDH Müslim c. Turquie du 26 avril 2005, requête no 53566/99, §§ 70 et 75 ; ACEDH H.L.R. c. France du
29 avril 1997, requête no 24573/94, § 37.
ACEDH H.L.R. c. France du 29 avril 1997, requête n o 24573/94, § 40. Voir également Thurin, Der Schutz
des Fremden vor rechtswidriger Abschiebung, p. 119.
Cet arrêt date du 15 novembre 1996.
ACEDH Saadi c. Italie du 28 février 2008, requête no 37201/06, § 142.
73
La situation juridique du migrant irrégulier en droit international et en droit suisse des étrangers
ou de mauvais traitements, qui s’était apparemment déjà réalisé pour certains d’entre
eux par le passé »413. Le raisonnement de la Cour est également discutable dans l’affaire
H.L.R. c. France, concernant un ressortissant colombien condamné à une peine d’emprisonnement pour une infraction à la législation sur les stupéfiants. Ayant dénoncé des
trafiquants de drogue pendant sa détention, l’intéressé faisait valoir que son expulsion
vers la Colombie l’exposerait à des traitements contraires à l’art. 3 CEDH, car il craignait
les représailles du milieu de la drogue, contre lesquelles l’Etat colombien ne serait pas
en mesure de le protéger. Tout en constatant la situation de violence généralisée existant
en Colombie, la Cour a nié une violation de l’art. 3, considérant qu’il n’était pas prouvé
que « la situation personnelle de l’intéressé serait pire, en cas de renvoi, que celle des
autres Colombiens »414. Le raisonnement de la Cour est similaire dans des affaires ultérieures, telles que Müslim c. Turquie415 ou Sultani c. France416, portant, respectivement, sur
des expulsions vers l’Irak et l’Afghanistan. Sans jamais mettre en doute la situation de
violence généralisée régnant dans ces pays, la Cour nie pourtant une violation de l’art. 3
faute de preuve que les requérants soient davantage touchés par cette situation que le
reste de la population.
La Cour exige donc une « individualisation »417 du risque, ce qui semble vouloir
dire que le risque est considéré comme moins grand s’il concerne un nombre élevé de
personnes. En poussant la réflexion plus loin, cela signifie que l’art. 3 ne s’oppose pas à
l’éloignement d’un étranger vers un Etat dans lequel il risque de subir des actes contraires
à cette disposition pour autant que la majeure partie de la population qui y réside subisse
le même mauvais traitement418. Un tel raisonnement paraît difficilement compatible avec
le caractère absolu et indérogeable de l’art. 3, pourtant maintes fois affirmé par la Cour.
En effet, la question du nombre de personnes touchées par le risque de subir des traitements contraires à l’art. 3 ne change rien à l’existence même de ce risque ni à sa gravité.
On pourrait même dire, avec Sylvie Saroléa, que « [s]eule la réalité du risque importe
et non le nombre de personnes qu’il concerne »419. D’un autre côté, le raisonnement de la
Cour est, d’une certaine façon, respectueux de l’égalité des chances, en ce sens qu’il ne
donne pas la préférence aux personnes ayant pu échapper à une situation de violence
alors que les personnes restées sur place y sont toujours exposées.
Il convient toutefois de relever que la Cour assouplit quelque peu sa position
lorsque le requérant appartient à une minorité persécutée ou est membre d’un groupe
de personnes qui subit régulièrement des traitements contraires à l’art. 3 CEDH dans
413
414
415
416
417
418
419
74
ACEDH Vilvarajah et autres c. Royaume-Uni du 30 octobre 1991, requête n o 13163/87, 13164/87,
13165/87, 13447/87, 13448/87, § 111.
ACEDH H.L.R. c. France du 29 avril 1997, requête no 24573/94, § 42.
ACEDH Müslim c. Turquie du 26 juillet 2005, requête no 53566/99, § 68.
ACEDH Sultani c. France du 20 septembre 2007, requête no 45223/05, § 67.
Saroléa, Droits de l’homme et migrations, p. 416.
Dans ce sens également, Rousset, L‘étranger en situation irrégulière dans les Etats membres de l’Union
européenne, p. 97.
Saroléa, Droits de l’homme et migrations, p. 416.
Le migrant irrégulier face au droit international
l’Etat de destination420. Dans ce cas, la charge de la preuve est allégée et la Cour admet
plus facilement un risque réel pour le requérant, considérant « que l’on ne saurait obliger
le requérant à établir l’existence d’autres caractéristiques particulières qui le distingueraient personnellement pour démontrer qu’il était et continue d’être personnellement
en danger » 421. L’appartenance à un tel groupe doit cependant être prouvée de façon
satisfaisante422.
Enfin, la CourEDH a également assoupli ses exigences en matière de preuve des
mauvais traitements dans l’affaire M.S.S. c. Belgique et la Grèce 423, mettant en cause
un requérant d’asile afghan ayant fait l’objet d’un renvoi de la Belgique vers la Grèce
fondé sur le règlement de Dublin. L’arrêt condamne les deux pays pour violation de
l’art. 3 CEDH. La Grèce d’abord, pour avoir laissé le requérant dans une situation de
dénuement total, ce dernier ayant vécu pendant des mois dans la rue sans disposer de
moyens pour subvenir à ses besoins essentiels424. La Belgique ensuite, pour ne pas avoir
renoncé au transfert du requérant alors que les autorités belges avaient ou devaient avoir
connaissance des défaillances de la procédure d’asile en Grèce et des conditions d’accueil
inacceptables qui y sont réservées aux requérants d’asile425, d’autant plus que ces informations étaient étayées par de nombreux rapports d’organismes internationaux et donc
facilement vérifiables426. La Cour s’est d’ailleurs essentiellement appuyé sur ces rapports
pour conclure à une violation de l’art. 3, sans exiger de la part du requérant qu’il apporte
des preuves relatives à sa situation individuelle. Le caractère notoire d’une situation
contraire à l’art. 3 CEDH dans l’Etat de destination est donc susceptible de profiter au
requérant, qui bénéficie alors d’un allègement de la charge de la preuve.
b)
Eloignement de personnes gravement malades
Dans l’affaire D. c. Royaume-Uni427, la Cour a élargi le champ d’application de l’art. 3
CEDH en retenant une violation de cette disposition dans une affaire concernant l’expulsion d’un étranger sans autorisation de séjour condamné pour trafic de drogue, qui se
trouvait en phase terminale de la maladie du SIDA. L’intéressé, originaire d’une île des
Caraïbes, était proche de la mort et n’aurait pas pu bénéficier des soins palliatifs ni d’un
soutien social et psychologique approprié dans son pays d’origine. Au vu de cette situation, la Cour a considéré que l’éloignement de l’intéressé était constitutif d’une violation
de l’art. 3 CEDH, affirmant que « même si l’on ne peut dire que la situation qui serait la
420
421
422
423
424
425
426
427
Fornerod, Article 3 CEDH et l’éloignement forcé des étrangers, p. 327.
ACEDH Salah Sheekh c. Pays-Bas du 11 janvier 2007, requête no 1948/04, § 148. Voir également ACEDH
Kaboulov c. Ukraine du 19 novembre 2009, requête no 41015/04, § 112 ; ACEDH Mouminov c. Russie du
11 décembre 2008, requête no 42502/06, § 95, ainsi que les développements de Fornerod, Article 3 CEDH
et l’éloignement forcé des étrangers, p. 327s.
ACEDH Y. c. Russie du 4 décembre 2008, requête no 20113/07, § 80.
ACEDH M.S.S. c. Belgique et Grèce du 21 janvier 2011 [GC], requête no 30696/09.
ACEDH M.S.S. c. Belgique et Grèce du 21 janvier 2011 [GC], requête no 30696/09, § 263.
ACEDH M.S.S. c. Belgique et Grèce du 21 janvier 2011 [GC], requête no 30696/09, § 358.
ACEDH M.S.S. c. Belgique et Grèce du 21 janvier 2011 [GC], requête no 30696/09, § 366.
ACEDH D. c. Royaume-Uni du 2 mai 1997, requête no 30240/96.
75
La situation juridique du migrant irrégulier en droit international et en droit suisse des étrangers
sienne dans le pays de destination constitue en soi une violation de l’article 3 […], son
expulsion l’exposerait à un risque réel de mourir dans des circonstances particulièrement
douloureuses et constituerait donc un traitement inhumain »428.
Conformément à cette jurisprudence, l’applicabilité de l’art. 3 CEDH ne suppose
donc pas nécessairement l’existence d’un persécuteur dans l’Etat de destination, ni d’une
menace directement ou indirectement imputable aux autorités de cet Etat. Autrement dit,
même un risque de traitement inhumain purement objectif et indépendant du comportement de l’Etat tiers est susceptible d’engager la responsabilité de l’Etat partie en cas
d’éloignement du territoire429. La notion de traitement inhumain prend ici une nouvelle
dimension et englobe désormais aussi les « conditions de vie contraires à la dignité
humaine »430.
Cependant, il ne faut pas surestimer la portée de cette jurisprudence. En effet, la
Cour a insisté sur les « circonstances exceptionnelles » de l’affaire, soulignant par ailleurs
qu’« en principe, l’étranger sous le coup d’une mesure d’expulsion ne bénéficie d’aucun
droit de rester sur le territoire de l’Etat partie afin de continuer à bénéficier de l’assistance
médicale, sociale ou autre »431.
Dans les affaires ultérieures, la Cour a d’ailleurs rejeté ou déclaré irrecevables les
requêtes déposées par des étrangers sous le coup d’une mesure d’éloignement et atteints
d’une maladie sérieuse. Elle a ainsi jugé que l’art. 3 CEDH ne fait pas obstacle au renvoi
d’une personne séropositive qui peut trouver dans son pays un traitement identique
contre le SIDA, même si celui-ci est à un prix très élevé432. De même, dans une affaire
concernant un requérant algérien atteint de schizophrénie, le fait, pour l’intéressé, de
devoir se rendre dans un hôpital situé à environ 80 kilomètres du village où vit sa famille
afin d’accéder aux soins nécessaires n’a pas été jugé incompatible avec l’art. 3 CEDH433.
En somme, l’éloignement d’un étranger malade ne contrevient à l’art. 3 que dans la
mesure où le traitement médical approprié n’est pas disponible dans le pays de destination, que la maladie risque de causer des souffrances considérables, voire une mort
prématurée, et que l’étranger devra affronter cette situation en étant livré à lui-même,
sans pouvoir compter sur l’aide d’un proche.
Dans une affaire plus récente, la Cour a confirmé sa position en relevant que ce
n’est que dans des « cas très exceptionnels » soulevant des considérations humanitaires
« impérieuses » que l’art. 3 CEDH fait obstacle à l’éloignement d’une personne grave-
428
429
430
431
432
433
76
ACEDH D. c. Royaume-Uni, précité en note 427, § 53.
Sudre, Le renouveau jurisprudentiel de la protection des étrangers par l’art. 3 CEDH, p. 72.
Ibidem.
ACEDH D. c. Royaume-Uni, précité en note 427, § 54.
ComEDH, affaire Karara c. Finlande, décision sur la recevabilité du 29 mai 1998, requête n o 40900/98.
Voir également CourEDH, affaire Ndangoya c. Suède, décision sur recevabilité du 22 juin 2004, requête
no 17868/03 et affaire Amegniga c. Pays-Bas, décision sur recevabilité du 25 novembre 2004, requête
no 25629/04.
ACEDH Bensaid c. Royaume-Uni du 6 février 2001, no 44599/98.
Le migrant irrégulier face au droit international
ment malade434, précisant qu’une dégradation même importante de l’état de santé du
requérant en cas d’expulsion, « notamment une réduction significative de son espérance
de vie », n’est pas en elle-même suffisante pour emporter violation de l’art. 3435.
L’affaire dont il est question concernait une requérante d’asile d’origine ougandaise
atteinte de la maladie du SIDA. Grâce au traitement médical dont elle bénéficiait depuis
de nombreuses années au Royaume-Uni, son état a pu être stabilisé. A la suite du rejet
de sa demande d’asile, le Royaume-Uni a prononcé son expulsion. La requérante faisait
valoir qu’elle ne pouvait accéder gratuitement à des soins en Ouganda et que le retour
dans son pays l’exposerait à des souffrances extrêmes et à une mort prématurée. Tout
en admettant qu’en Ouganda la qualité des soins n’est pas identique à ceux fournis en
Angleterre, et que l’état de santé de la requérante pourrait rapidement se dégrader s’il
elle ne pouvait pas accéder au traitement nécessaire après son retour, la Cour a nié une
violation de l’art. 3, considérant que le cas ne présentait pas les circonstances exceptionnelles de l’affaire D. c. Royaume-Uni.
Cette jurisprudence présente des points discutables et a d’ailleurs fait l’objet d’une
opinion dissidente de trois membres de la Cour.
Tout d’abord, on ne voit pas très bien en quoi le cas de Mme N. ne présente pas les
circonstances exceptionnelles du cas D. précité. Mme N. est arrivée au Royaume-Uni
dans un état grave. La Cour admet que ce n’est qu’à l’aide d’un traitement médical de
longue durée que son état a pu être stabilisé. Si au moment du jugement, son état de santé
ne peut être qualifié de « critique », comme le relève la Cour436, cela est dû uniquement
au traitement dont elle a pu bénéficier au Royaume-Uni. En revanche, une fois renvoyée
en Ouganda, son état risque de se dégrader dans la mesure où seul un malade sur deux
est susceptible d’accéder à un traitement approprié437. L’absence de certitude que Mme
N. pourrait bénéficier des soins nécessaires dans son pays conduit d’ailleurs les juges
dissidents à considérer qu’« il ne fait aucun doute qu’en cas d’expulsion vers l’Ouganda,
la requérante mourra prématurément après une période de très grandes souffrances
physiques et morales »438. L’intéressée court donc un « risque réel » de souffrir, puis de
mourir à relativement court terme439, si bien que sa situation est au final assez similaire
à celle de D.
Un autre problème que soulève l’arrêt est la justification du « seuil élevé » qu’il
y aurait lieu de respecter dans l’application de l’art. 3 s’agissant de personnes gravement malades. Selon la Cour, ce seuil doit être conservé au motif que « le préjudice
434
435
436
437
438
439
ACEDH N. c. Royaume-Uni du 27 mai 2008 [GC], requête no 26565/05, § 43.
ACEDH N. c. Royaume-Uni, précité en note 434, § 42. Voir également l’ACEDH Yoh-Ekale Mwanje
c. Belgique du 20 décembre 2011, requête no 10486/10, qui suit le même raisonnement.
ACEDH N. c. Royaume-Uni, précité en note 434, § 50.
ACEDH N. c. Royaume-Uni, précité en note 434, § 19.
§ 23 de l’opinion dissidente des juges Tulkens, Bonello et Spielmann, annexée à l’arrêt, annexée à
l’arrêt.
Cf. résumé du pronostic au § 17 de l’arrêt.
77
La situation juridique du migrant irrégulier en droit international et en droit suisse des étrangers
futur allégué proviendrait non pas d’actes ou d’omissions intentionnels des autorités
publiques ou d’organes indépendants de l’Etat, mais bien d’une maladie survenant naturellement et de l’absence de ressources suffisantes pour y faire face dans le pays de
destination »440. En clair, selon la Cour, l’art. 3 confère une protection moindre, lorsque le
préjudice n’est imputable à personne, mais résulte de facteurs naturels. Or, dans l’affaire
Pretty c. Royaume-Uni, à laquelle la Cour fait explicitement référence, le raisonnement
adopté n’était pas encore aussi restrictif puisque la Cour s’était bornée à affirmer que « la
souffrance due à une maladie survenant naturellement, qu’elle soit physique ou mentale,
peut relever de l’article 3 si elle se trouve ou risque de se trouver exacerbée par un traitement – que celui-ci résulte de conditions de détention, d’une expulsion ou d’autres
mesures – dont les autorités peuvent être tenues pour responsables »441. Le critère de
l’imputabilité du préjudice futur n’entrait pas en ligne de compte. Ce nouvel argument
se heurte à notre sens au caractère absolu de l’art. 3 CEDH, qui – on le rappelle – ne tolère
pas de dérogations lorsqu’il existe un risque réel de traitement contraire à cette disposition442, et ce, indépendamment de l’origine de ce risque.
Enfin, est également troublant le fait que la Cour se laisse guider par des considérations d’ordre financier lorsqu’elle affirme que l’art. 3 ne fait pas obligation à l’Etat
partie de pallier les disparités sanitaires et socio-économiques entre les pays en fournissant « des soins de santé gratuits et illimités à tous les étrangers dépourvus du droit
de demeurer sur son territoire », ajoutant que « [c]onclure le contraire ferait peser une
charge trop lourde sur les Etats contractants »443. Les juges dissidents relèvent avec raison
que cet argument de la Cour n’est pas compatible avec l’art. 3 :
« […] la considération de la majorité selon laquelle un tel constat «ferait peser une
charge trop lourde sur les Etats contractants» […] traduit la véritable préoccupation qui est la sienne : si on permet à la requérante de rester au Royaume-Uni pour
bénéficier des soins que sa survie requiert, la charge serait trop lourde pour les
ressources de l’Etat. Or pareille considération va à l’encontre du caractère absolu
de l’article 3 de la Convention et de la nature même des droits garantis par la
Convention, lesquels seraient totalement niés si leur jouissance devait être limitée
en vertu de facteurs politiques tels que des contraintes budgétaires »444.
En effet, en avançant des considérations économiques, la Cour semble ouvrir la voie
à un régime de restrictions pour l’article 3, alors que, contrairement aux libertés individuelles ou au droit à la protection de la vie privée et familiale, l’art. 3 CEDH ne tolère
aucune dérogation ni restriction. D’ailleurs, comme le relève avec raison François JulienLaferrière, des contraintes d’ordre budgétaire ne sont généralement pas admises pour
440
441
442
443
444
78
ACEDH N. c. Royaume-Uni, précité en note 434, § 43.
ACEDH Pretty c. Royaume-Uni du 29 avril 2002, requête no 2346/02, § 52.
Cf., parmi de nombreux autres, ACEDH Chahal c. Royaume-Uni du 15 novembre 1996, requête
no 22414/93, § 138.
ACEDH N. c. Royaume-Uni, précité en note 434, § 44.
§ 8 de l’opinion dissidente des juges Tulkens, Bonello et Spielmann, annexée à l’arrêt.
Le migrant irrégulier face au droit international
justifier des limitations aux droits et libertés conventionnels susceptibles d’être restreints445,
ce qui rend encore plus discutable le raisonnement de la Cour à propos de l’art. 3446.
Cet arrêt est donc regrettable en ce qu’il semble privilégier l’intérêt de l’Etat à ne pas
accueillir de migrants malades au détriment de la protection de l’individu contre une
mort prématurée liée au risque d’une prise en charge médicale insuffisante dans l’Etat
de destination. L’argumentation développée par la Cour dans l’arrêt en cause semble en
outre indiquer que la protection offerte par l’art. 3 est réduite dans les cas où le risque
allégué découle de facteurs objectifs, tels que la maladie. La Cour adopterait donc probablement une position similaire dans l’hypothèse où un requérant menacé d’expulsion
vers un Etat dévasté par une catastrophe naturelle ou écologique ferait valoir que son
éloignement l’exposerait à des conditions de vie contraires à l’art. 3.
D’un autre côté, on ne saurait prédire l’impact futur de cette jurisprudence. Il est, en
effet, très difficile de tirer des enseignements généraux à partir des arrêts relatifs à l’art. 3
CEDH, puisque les conclusions de la Cour dépendent toujours d’une appréciation des
circonstances au cas par cas447.
Toujours est-il que, s’agissant de l’éloignement des étrangers malades, l’affaire D.
c. Royaume-Uni reste une jurisprudence isolée, car, à notre connaissance, dans aucune
autre affaire ultérieure impliquant une personne gravement malade sous le coup d’une
mesure d’éloignement, une violation de l’art. 3 CEDH n’a été retenue.
2.1.3
Portée pour les migrants irréguliers
L’art. 3 CEDH a souvent été invoqué dans des affaires concernant des requérants d’asile
déboutés ou des étrangers ayant fait l’objet de condamnations pénales, qui faisaient valoir
que leur expulsion, extradition ou refoulement dans l’Etat destinataire les exposerait à
des mauvais traitements ou des peines inhumaines448. En d’autres termes, de nombreuses
affaires concernaient des personnes qui n’étaient stricto sensu pas (encore) en situation
irrégulière. Cela étant, compte tenu du champ d’application personnel de l’art. 3 CEDH449,
l’étranger séjournant illégalement sur le territoire d’un Etat partie peut également s’en
445
446
447
448
449
Cf., par exemple, les art. 9 § 2, 10 § 2 et 11 § 2 qui énoncent les motifs permettant de restreindre
l’exercice des libertés en cause ; les contraintes budgétaires n’y figurent pas. Même dans le cadre de
l’art. 8 § 2 qui autorise des restrictions au droit à la protection de la vie privée et familiale si de telles
mesures sont nécessaires au bien-être économique de l’Etat (voir nos développements ci-dessous), la
Cour est réticente à accepter des motifs de nature financière (Cf. ACEDH Mengesha Kimfe c. Suisse du
29 juillet 2010, requête no 24404/05, § 70 où la Cour relève que « le travail et les coûts ainsi occasionnés
aux autorités doivent céder le pas devant l’intérêt de la requérante à pouvoir vivre avec son époux »).
Julien-Laferrière, L’éloignement des étrangers malades, p. 274 et 276.
Dans ce sens également, Rousset, L‘étranger en situation irrégulière dans les Etats membres de l’Union
européenne, p. 92s.
Pour un aperçu récent et complet des affaires importantes traitées par la CourEDH dans ce domaine,
voir Thurin, Der Schutz des Fremden vor rechtswidriger Abschiebung, p. 21-102. Voir également Nguyen/
Amarelle, Le contentieux de l’éloignement à la lumière du principe de non-refoulement, p. 119-144.
L’art. 1 CEDH prévoit que les parties contractantes reconnaissent les droits et libertés définis par la
Convention à toute personne relevant de leur juridiction.
79
La situation juridique du migrant irrégulier en droit international et en droit suisse des étrangers
prévaloir si le retour dans son pays l’expose à des risques de torture ou des peines ou traitements cruels, inhumains ou dégradants. Rappelons que, dans l’affaire D. c. Royaume-Uni
précitée, la Cour a explicitement reconnu la protection de la Convention à tous les étrangers qui se trouvent physiquement sur le territoire d’un Etat partie, indépendamment de
leur statut du point de vue de la police des étrangers450. Autrement dit, l’art. 3 déploie ses
effets dès que la situation de la personne concernée tombe sous le coup de cette disposition,
l’irrégularité du séjour n’étant pas un motif valable permettant d’en restreindre la portée.
L’application de l’art. 3 CEDH par ricochet ainsi que l’élargissement progressif de la
notion de traitement inhumain et dégradant, d’abord aux actes non-étatiques, puis aux
facteurs qui n’engagent pas la responsabilité de l’Etat bénéficient donc également au
migrant irrégulier et sont susceptibles de mettre en échec une mesure d’éloignement prise
en vertu du droit national d’immigration. On rappellera, au passage, que l’art. 3 CEDH
ne se limite évidemment pas à une protection par ricochet contre l’éloignement, mais
qu’il est également susceptible de protéger le migrant irrégulier de manière « directe »
lorsqu’il fait l’objet de mauvais traitements dans l’Etat hôte, notamment à l’occasion
d’une privation de liberté ou lors de l’exécution de son renvoi451.
Toutefois, à la lumière de la jurisprudence actuelle de la Cour, il semblerait que la
majeure partie des migrants irréguliers tels que décrits dans notre titre introductif ne
soient pas considérés comme étant dans une situation susceptible de poser un problème
au regard de l’art. 3 CEDH452.
Tout d’abord, s’agissant des requérants d’asile déboutés, les éventuels obstacles à
leur refoulement ont en principe déjà été examinés dans le cadre de la procédure d’asile.
En cas de rejet de la demande d’asile, les autorités compétentes sont tenues de renoncer à
éloigner les intéressés si une telle mesure se révèle contraire à l’art. 3 CEDH453. S’agissant
de la Suisse en particulier, l’on constate que l’art. 3 CEDH n’est que rarement invoqué
dans les recours déposés à Strasbourg, ce qui semble indiquer que la pratique helvétique
est globalement conforme à la jurisprudence de la CourEDH en la matière454.
450
451
452
453
454
80
ACEDH D. c. Royaume-Uni du 2 mai 1997, précitée en note 427, § 48 ; dans ce sens également, ACEDH
Mengesha Kimfe c. Suisse du 29 juillet 2010, requête no 24404/05, § 61.
Cf., pour un exemple récent concernant le placement de jeunes enfants dans un centre de rétention
administrative : ACEDH Popov c. France du 19 janvier 2012, requêtes nos 39472/07 et 39474/07 ; pour
d’autres exemples, voir l’aperçu de Rousset, L‘étranger en situation irrégulière dans les Etats membres
de l’Union européenne, p. 85-90.
Sous l’angle du principe de non-refoulement évidemment. N’est pas concernée ici la situation des
personnes détenues, étant rappelé que la plupart des violations de l’art. 3 surviennent dans le contexte
du traitement des détenus (REIDY, L’interdiction de la torture, p. 21).
Cf., en droit suisse, art. 44 al. 2 LAsi et 83 al. 3 LEtr. Le Tribunal administratif fédéral a confirmé que ce
principe s’applique également lorsqu’il n’y a pas entrée en matière sur la demande d’asile (ATAF 2007/8,
c. 5.6.6).
Cela ne signifie toutefois pas que la politique migratoire en Suisse ne suscite aucune préoccupation
sous l’angle du principe du non-refoulement. Les dernières observations finales du Comité de la
torture concernant la Suisse remettent notamment en cause l’assistance juridique insuffisante pour les
requérants d’asile, la durée de recours insuffisante ou encore l’accès difficile aux procédures légales. Le
Comité critique également l’initiative concernant le renvoi des étrangers criminels, acceptée en votation
populaire le 28 novembre 2010 (voir UN.Doc CAT/C/CHE/CO/6 du 25 mai 2010, §§ 10 à 14).
Le migrant irrégulier face au droit international
Quant aux travailleurs « sans-papiers » ayant quitté leurs pays pour des raisons
économiques455, ils ne peuvent en règle générale se prévaloir de l’art. 3 CEDH. Nous
avons vu que, selon la jurisprudence de la Cour, une conjoncture instable456, la réalité
de troubles457 ou même un climat de violence généralisée 458 dans l’Etat de destination
ne sont pas de nature à entraîner, en cas d’expulsion, une violation de l’art. 3 CEDH. A
plus forte raison, un étranger ne pourra pas invoquer l’état de sous-développement de
son pays ou les conditions de vie précaires qui l’attendent à son retour pour échapper à
l’éloignement du territoire459. La Cour a, en effet, souligné à plusieurs reprises que le fait
que la situation d’un requérant dans le pays de destination soit moins favorable que dans
le pays hôte ne saurait être considéré comme « déterminant du point de vue de l’article
3 de la Convention »460.
Enfin, s’agissant des étrangers en situation irrégulière nécessitant des soins médicaux, leur situation doit, on l’a vu, réunir les « circonstances exceptionnelles » décrites
dans l’arrêt D. c. Royaume-Uni, ce qui est forcément rare. Cela n’empêche évidemment
pas l’Etat de résidence de renoncer à l’éloignement de l’étranger pour des considérations
humanitaires. Une telle décision relève cependant de sa libre appréciation et sort du
cadre fixé par l’art. 3 CEDH.
Si aujourd’hui la majeure partie des étrangers en situation irrégulière ne saurait se
prévaloir de l’art. 3 CEDH pour s’opposer à leur éloignement, cette disposition mérite
néanmoins d’être relevée dans le cadre de notre étude. D’une part, la composition de
la population des migrants irréguliers n’est pas figée, mais à tout moment sujette à des
changements. Il n’est donc pas exclu que cette disposition puisse offrir protection à de
futures catégories de migrants irréguliers. D’autre part, compte tenu du caractère évolutif
de l’interprétation de l’art. 3 par la CourEDH, le potentiel protecteur de cette disposition
n’est certainement pas encore épuisé.
2.2
Protection de la vie privée et familiale
2.2.1
Contenu et portée dans le contexte migratoire
Comme déjà évoqué précédemment, la protection de la vie privée et familiale, telle que
garantie à l’art. 8 CEDH 461, est, elle aussi, susceptible de limiter le pouvoir souverain
455
456
457
458
459
460
461
Ils forment, on l’a vu, la majorité des migrants irréguliers.
ACEDH Vilvarajah et autres c. Royaume-Uni du 30 octobre 1991, requête n o 13163/87, 13164/87,
13165/87, 13447/87, 13448/87, § 111.
Cf., par exemple, ACEDH Sultani c. France du 20 septembre 2007, requête no 45223/05, § 67.
ACEDH H.L.R. c. France du 29 avril 1997, requête no 24573/94, § 41.
Cf., Sudre, Le renouveau jurisprudentiel de la protection des étrangers par l’art. 3 CEDH, p. 79.
ACEDH Bensaid c. Royaume-Uni du 6 février 2001, no 44599/98, § 38 ; voir également CourEDH, affaire
Collins et Akaziebie c. Suède, décision sur la recevabilité du 8 mars 2007, no 23944/05 ; ACEDH Salah
Sheekh c. Pays-Bas du 11 janvier 2007, requête no 1948/04, § 141.
L’art. 8 § 1 CEDH dispose que « Toute personne a droit au respect de sa vie privée et familiale, de son
domicile et de sa correspondance ». Voir également les art. 17 et 23 Pacte ONU II, 16 CDE et, en droit
suisse, l’art. 13 Cst.
81
La situation juridique du migrant irrégulier en droit international et en droit suisse des étrangers
des Etats en matière d’admission ou d’éloignement des étrangers. Pour illustrer cette
problématique, notre source principale sera à nouveau la jurisprudence de la CourEDH.
a)
Protection de la vie familiale au sens de l’art. 8 CEDH
S’agissant du volet « vie familiale », la garantie de l’art. 8 vise à préserver l’unité familiale et « tend pour l’essentiel à prémunir l’individu contre des ingérences arbitraires
des pouvoirs publics » 462. A ce titre, cette disposition peut faire obstacle à une décision des autorités qui empêche ou rend difficile le maintien de la relation familiale,
soit en particulier lorsqu’un Etat contractant décide de l’éloignement d’un étranger
du territoire où vivent les membres de sa famille. L’art. 8 est également susceptible
d’engendrer, pour l’Etat, des obligations positives d’agir de manière à permettre le
développement normal des liens familiaux effectifs 463, par exemple en autorisant un
étranger à venir rejoindre un membre de sa famille sur le territoire de l’Etat contractant.
Le droit à la protection de la vie familiale n’est toutefois pas absolu. En effet, selon
l’art. 8 § 2, une ingérence de l’Etat dans l’exercice de ce droit peut se justifier si celle-ci
est « prévue par la loi » et constitue « une mesure qui, dans une société démocratique,
est nécessaire à la sécurité nationale, à la sûreté publique, au bien-être économique du
pays, à la défense de l’ordre et à la prévention des infractions pénales, à la protection
de la santé ou de la morale, ou à la protection des droits et libertés d’autrui ». La Cour
examine en particulier si cette ingérence ménage un juste équilibre entre le droit des
personnes concernées à la protection de la vie familiale et l’intérêt général de la société
de l’Etat hôte464.
La personne qui veut se prévaloir du droit à la protection de la vie familiale doit
entretenir une relation familiale effective, la notion de vie familiale se limitant en principe, mais non exclusivement, au noyau familial465, à savoir au couple et à ses enfants
mineurs. D’autres liens familiaux sont également protégés s’ils sont suffisamment
étroits466. Il est sans importance de savoir si la famille est légitime ou naturelle 467.
b)
Protection de la vie privée au sens de l’art. 8 CEDH
Ce volet de l’art. 8 CEDH concerne, entre autres, le droit de tout un chacun d’entrer en
contact avec le monde extérieur et de nouer des liens avec d’autres personnes 468. A ce
titre, il protège également l’identité sociale d’un immigré, soit les liens sociaux qu’il a
462
463
464
465
466
467
468
82
Cf., parmi de nombreux autres, ACEDH Vautier c. France du 26 novembre 2009, requête no 28499/05,
§ 59.
ACEDH Vautier c. France du 26 novembre 2009, requête no 28499/05, § 59 ; ACEDH Mehemi c. France du
10 avril 2003, requête no 53470/99, § 45.
Cf., par exemple, ACEDH Emre c. Suisse du 22 août 2008, requête no 42034/04, § 64.
Cf., par exemple, ACEDH Slivenko c. Lettonie du 9 octobre 2003 [GC], requête no 48321/99, § 94.
Cf., par exemple, ACEDH Mikulic c. Croatie du 7 février 2002, requête n o 53176/99, § 51 et les références
citées.
ACEDH Marckx c. Belgique du 13 juin 1979, requête no 6833/74, § 31.
ACEDH Pretty c. Royaume-Uni du 29 avril 2002, requête no 2346/02, § 61.
Le migrant irrégulier face au droit international
développés avec son entourage dans le pays d’accueil469. La vie privée et la vie familiale étant souvent étroitement liées, l’éloignement d’un étranger est donc susceptible
de toucher aux deux volets. La Cour affirme à cet égard qu’« [i]ndépendamment de
l’existence ou non d’une «vie familiale», l’expulsion d’un immigré établi s’analyse en
une atteinte à son droit au respect de sa vie privée. C’est en fonction des circonstances
de l’affaire portée devant elle que la Cour décidera s’il convient de mettre l’accent sur
l’aspect «vie familiale» plutôt que sur l’aspect «vie privée» »470.
Il est désormais bien établi par la jurisprudence de la Cour que l’expulsion d’un
résident de longue date qui est bien intégré dans l’Etat hôte est généralement constitutive d’une ingérence dans le droit à la vie privée de l’intéressé 471. Cependant, à l’instar
de ce qui vaut pour la vie familiale, une telle ingérence peut se justifier si elle répond
aux conditions énoncées à l’art. 8 § 2.
c)
Principes jurisprudentiels de la CourEDH
Face à un cas concret, la CourEDH vérifie d’abord s’il y a, ou non, ingérence des autorités dans l’exercice du droit au respect de la vie privée et familiale au sens de l’art. 8 § 1
CEDH. Selon la jurisprudence constante de la Cour, le fait, notamment, d’éloigner une
personne d’un pays où vivent ses proches est susceptible d’être considéré comme une
ingérence des autorités dans l’exercice de ce droit 472. La Cour examine ensuite si cette
ingérence est justifiée au regard de l’art. 8 § 2. Elle rappelle à cet égard régulièrement
que la Convention ne garantit pas, en tant que tel, à un étranger le droit d’entrer ou
de séjourner dans un pays de son choix, étant donné que, « selon un principe de droit
international bien établi », les Etats ont le droit de contrôler l’entrée, le séjour et l’éloignement des non-nationaux473.
Pour être conforme à l’art. 8 § 2, une mesure d’éloignement constitutive d’une
ingérence doit être, selon la formule consacrée, « nécessaire dans une société démocratique », ce qui signifie qu’elle doit être « justifiée par un besoin social impérieux » et
« proportionnée au but légitime poursuivi »474. Il s’agit, en particulier, de déterminer
si l’Etat a tenu compte du juste équilibre à respecter « entre les intérêts en présence, à
savoir, d’une part, les droits de l’intéressé protégés par la Convention et, d’autre part,
les intérêts de la société »475. Cette question s’analyse, quant à elle, au cas par cas, l’Etat
bénéficiant, selon la jurisprudence constante, d’une importante marge d’appréciation
en la matière.
469
470
471
472
473
474
475
ACEDH Üner c. Pays-Bas du 18 octobre 2006 [GC], requête no 46410/99, § 59.
ACEDH Maslov c. Autriche du 23 juin 2008 [GC], requête no 1638/03, § 63.
ACEDH Slivenko c. Lettonie du 9 octobre 2003 [GC], requête no 48321/99, § 97.
Cf., par exemple, ACEDH Emre c. Suisse du 22 août 2008, requête no 42034/04, § 60 ; ACEDH Benhebba
c. France du 10 juillet 2003, requête no 53441/99, § 25.
Cf., entre autres, ACEDH Emre c. Suisse du 22 août 2008, requête no 42034/04, § 65 ; ACEDH Cherif et
al. c. Italie du 7 avril 2009, requête no 1860/07, § 58.
Cf., par exemple, ACEDH Emre c. Suisse du 22 août 2008, requête no 42034/04, § 65 et les arrêts cités.
Cf., entre autres, ACEDH Maslov c. Autriche du 23 juin 2008, requête no 1638/03, § 76.
83
La situation juridique du migrant irrégulier en droit international et en droit suisse des étrangers
L’évolution de la jurisprudence de Strasbourg dans ce domaine étant déjà amplement
commentée par la doctrine476, nous nous contenterons ici d’un rappel des grands principes avant de nous focaliser plus spécifiquement sur la protection du migrant irrégulier.
Ainsi, lorsqu’un étranger se prévaut de ses attaches familiales pour s’opposer à
son éloignement, la Cour ne tient pas seulement compte de la solidité des relations
familiales invoquées, mais examine également s’il existe des obstacles à la poursuite
d’une vie familiale normale ailleurs. A cet égard, la Cour souligne régulièrement que
l’art. 8 ne saurait comporter pour un Etat partie à la CEDH une obligation générale de
permettre aux migrants de choisir le lieu le plus approprié pour y développer une vie
familiale477.
Pour apprécier si une mesure d’éloignement respecte les conditions posées à
l’art. 8 § 2 CEDH, la Cour examine la situation à la lumière de plusieurs critères qu’elle a
développés dans le cadre de sa jurisprudence relative à l’éloignement d’étrangers ayant
fait l’objet de condamnations pénales478. Il sera notamment tenu compte de la durée du
séjour de l’intéressé dans le pays hôte, de la solidité des liens familiaux, sociaux et culturels avec le pays hôte et avec le pays de renvoi, de la situation familiale de l’étranger
concerné, de l’intérêt et du bien-être des enfants impliqués ou encore des difficultés
auxquelles les membres de sa famille seraient confrontés s’ils devaient accompagner
l’étranger dans son pays d’origine. Si l’éloignement fait suite à une infraction pénale,
l’on prendra également en considération la nature et la gravité de celle-ci de même que le
comportement du requérant depuis la commission de l’infraction 479.
Si la Cour est consciente des difficultés particulières qu’une mesure d’éloignement
peut causer aux résidents de longue durée, tels que les étrangers de la deuxième génération qui n’ont souvent que des liens très faibles avec leur pays d’origine, elle considère
toutefois qu’une présence prolongée dans l’Etat hôte ne suffit pas nécessairement à faire
obstacle à une mesure d’éloignement, en particulier lorsque l’intéressé a commis des
infractions pénales480. En effet, dans l’affaire Üner c. Pays-Bas, la Cour a souligné que
l’art. 8 ne confère pas aux immigrés de longue durée un droit inconditionnel à ne pas
476
477
478
479
480
84
Cf. notamment Sander, Der Schutz des Aufenthalts durch Artikel 8 der Europäischen
Menschenrechtskonvention ; Fritzsch, Der Schutz sozialer Bindungen von Ausländern ; Caroni, Privatund Familienleben zwischen Menschenrecht und Migration ; Grant, La protection de la vie familiale et
de la vie privée en droit des étrangers. Voir également Maiani, L’unité familiale et le système de Dublin,
p. 209 ss.
Cf., par exemple, ACEDH Kiyutin c. Russie du 10 mars 2011, requête no 2700/10, § 53 ; ACEDH Agraw
c. Suisse du 29 juillet 2010, requête n o 3295/06, § 44 ; ACEDH Tuquabo-Tekle et al. c. Pays-Bas du 1 er
décembre 2005, requête no 60665/00, § 43 ; ACEDH Gül c. Suisse du 19 février 1996, requête no 23218/94,
§ 38 ; ACEDH Ahmut c. Pays-Bas du 28 novembre 1996, requête no 21702/93, § 71 ; ACEDH Abdulaziz,
Cabales et Balkandali du 28 mai 1985, requêtes nos 9214/80, 9473/81, 9474/81, § 68.
Cf. notamment ACEDH Boultif c. Suisse du 2 août 2001, requête no 54273/00, § 48 ; ACEDH Üner c. PaysBas du 18 octobre 2006 [GC], requête no 46410/99, § 57 et les références citées ; Kilkelly, Le droit au
respect de la vie privée et familiale, p. 62 et les références citées.
Notre énumération n’est pas exhaustive. Pour un aperçu complet, voir les arrêts cités note 478.
ACEDH Boughanemi c. France du 24 avril 1996, requête no 22070/93, § 44 ; ACEDH C. c. Belgique du 7
août 1996, requête no 21794/93, § 34. Voir également Lambert, La situation des étrangers au regard de
la Convention européenne des Droits de l’Homme, p. 43.
Le migrant irrégulier face au droit international
être éloignés481. En revanche, elle a estimé que la situation des « étrangers qui ont passé la
majeure partie, sinon l’intégralité, de leur enfance dans le pays hôte, qui y ont été élevés
et y ont reçu leur éducation » mérite une attention particulière482. En pareil cas, l’expulsion ne peut se justifier que s’il existe « de très solides raisons »483.
Le degré d’attachement au pays hôte a en effet une incidence directe sur le raisonnement de la Cour, lequel n’est d’ailleurs pas le même selon qu’une affaire concerne
une mesure d’éloignement ou un refus d’admission. S’agissant des étrangers menacés
d’expulsion, l’acte d’expulsion est en principe considéré, on l’a vu, comme une ingérence,
dont la Cour examine alors la proportionnalité au regard des critères énumérés à l’art. 8
§ 2. En revanche, lorsqu’un étranger se voit refuser l’admission sur le territoire d’un
Etat partie où vivent ses proches, ce refus n’est en principe pas considéré comme une
ingérence au sens de l’art. 8 § 2. La Cour analyse, dans ce cas, si, en rejetant la demande
d’admission, l’Etat hôte a manqué à ses obligations positives découlant de l’art. 8. Ce
faisant, la Cour examine d’emblée si l’intérêt du requérant au regroupement familial
l’emporte sur l’intérêt de l’Etat à maîtriser les flux migratoires, sans nécessairement
aborder la question de l’ingérence au sens de l’art. 8 § 2484. La Cour a cependant relativisé cette différence d’approche en relevant que les principes applicables sont similaires.
Que l’on soit dans un contexte d’éloignement ou d’admission, il y aurait toujours lieu de
« tenir compte du juste équilibre à ménager entre les intérêts concurrents de l’individu
et de la société dans son ensemble»485. Il n’en demeure pas moins que, dans le cas d’un
refus d’admission, il semble plus difficile pour le requérant d’établir que l’Etat a omis
de ménager un juste équilibre entre l’intérêt du requérant et l’intérêt public à contrôler
l’immigration486. En effet, contrairement aux personnes qui font l’objet d’une mesure
d’éloignement, la personne qui demande à pouvoir rejoindre ses proches n’a jamais
résidé dans le pays hôte et ne peut donc pas se prévaloir d’un lien particulier avec ce
dernier, ce qui influe nécessairement sur l’appréciation de la Cour.
Pendant longtemps, les demandes d’accès au territoire en vue du regroupement
familial fondées sur l’art. 8 sont d’ailleurs restées infructueuses487. Tel a, par exemple,
481
482
483
484
485
486
487
ACEDH Üner c. Pays-Bas du 18 octobre 2006 [GC], requête no 46410/99, § 55.
ACEDH Üner c. Pays-Bas, précité en note 478, § 57. Voir également ACEDH Maslov c. Autriche du 23 juin
2008 [GC], requête no 1638/03, § 74.
ACEDH Maslov c. Autriche du 23 juin 2008 [GC], requête no 1638/03, § 75.
Cf. ACEDH Gül c. Suisse du 19 février 1996, requête no 23218/94, § 43 et ACEDH Ahmut c. Pays-Bas du 28
novembre 1996, requête no 21702/93, §§ 67 ss.
ACEDH Ahmut c. Pays-Bas du 28 novembre 1996, requête no 21702/93, § 63. Voir également ACEDH
Sen c. Pays-Bas du 21 décembre 2001, requête no 31465/96, § 31 : « La Cour rappelle que l'article 8 peut
engendrer des obligations positives inhérentes à un "respect" effectif de la vie familiale. Les principes
applicables à pareilles obligations sont comparables à ceux qui gouverne[nt] les obligations négatives.
Dans les deux cas, il faut tenir compte du juste équilibre à ménager entre les intérêts concurrents de
l'individu et de la société dans son ensemble ; de même, dans les deux hypothèses, l'Etat jouit d'une
certaine marge d'appréciation ».
Lambert, La situation des étrangers au regard de la Convention européenne des Droits de l’Homme,
p. 42.
Cf., pour un résumé de plusieurs affaires, Thym, Menschenrecht auf Legalisierung des Aufenthalts ?,
p. 545.
85
La situation juridique du migrant irrégulier en droit international et en droit suisse des étrangers
été le cas dans l’affaire Gül c. Suisse488, concernant un couple d’origine turque admis
en Suisse pour raisons humanitaires. M. et Mme Gül ont saisi la Cour contre le refus
des autorités suisses de les autoriser à faire venir de Turquie leur fils cadet, âgé de 11
ans au moment du dépôt de la requête devant la Cour. L’on précisera que les deux
parents étaient atteints dans leur santé, M. Gül touchant une rente d’invalidité et Mme
Gül souffrant d’épilepsie. Le couple a également eu une fille née en Suisse, laquelle
a été placée en foyer suite aux problèmes de santé de la mère. Dans cette affaire, la
Cour a nié une violation de l’art. 8, considérant en substance que la venue de l’enfant
ne constituait pas le seul moyen pour les parents de développer une vie familiale, car
il n’y avait pas d’obstacle majeur à ce que les parents rentrent en Turquie. La position
adoptée par la Cour a été critiquée pour sa sévérité. En effet, l’invalidité du père et les
problèmes de santé de la mère rendaient un retour très difficile, sans parler du fait que
le jugement faisait totalement abstraction de la situation de la fille des requérants, qui
aurait alors dû rester en Suisse489.
Dans l’affaire Ahmut c. Pays-Bas, le raisonnement était similaire en ce sens que la
Cour a considéré qu’il n’y avait pas d’obstacle majeur au retour du père au Maroc où
vivait son fils490.
A notre connaissance, la Cour a constaté le manquement d’un Etat à son obligation
positive d’admettre un étranger sur son territoire aux fins de regroupement familial
pour la première fois en 2001. Dans l’affaire Sen c. Pays-Bas491, les époux Sen, de nationalité turque et légalement établis aux Pays-Bas, s’étaient vu refuser l’octroi d’un permis
de séjour pour leur fille de 12 ans, restée auprès de sa tante en Turquie où elle a passé
toute son enfance. La Cour a conclu à une violation de l’art. 8 CEDH au motif qu’il
existait un obstacle majeur au retour de la famille en Turquie, les parents ayant développé une vie de famille aux Pays-Bas où ils ont eu deux autres enfants qui n’avaient
aucun lien avec leur pays d’origine hormis la nationalité. Dans cet arrêt, la Cour se
montre nettement moins sévère que dans l’affaire Gül lorsqu’elle affirme que la venue
aux Pays-Bas de la fille aînée des requérants constitue « le moyen le plus adéquat pour
développer une vie familiale » 492. Dans l’affaire Gül, la Cour avait encore exigé que la
venue de l’enfant soit « le seul moyen » pour le requérant de développer une vie familiale493. De plus, dans l’affaire Gül, la Cour semble accorder peu d’importance au fait
que le couple a donné naissance à un second enfant dans le pays de résidence, alors
que, dans l’affaire Sen, cette circonstance a été jugée décisive. Le fait que les parents
soient à l’origine de la séparation de leur enfant est également apprécié avec plus de
bienveillance dans l’arrêt Sen, puisque la Cour affirme que la décision des parents de
488
489
490
491
492
493
86
ACEDH Gül c. Suisse du 19 février 1996, requête no 23218/94.
Pour un avis critique, voir Maiani, L’unité familiale et le système de Dublin, p. 259-262.
ACEDH Ahmut c. Pays-Bas du 28 novembre 1996, requête no 21702/93.
ACEDH Sen c. Pays-Bas du 21 décembre 2001, requête no 31465/96.
ACEDH Sen c. Pays-Bas, précité en note 491, § 40.
ACEDH Gül c. Suisse, précité en note 488, § 39.
Le migrant irrégulier face au droit international
laisser provisoirement leur fille en Turquie ne saurait être regardée comme irrévocable,
ni être interprétée comme la renonciation définitive à toute idée de réunification familiale494. En 2005, la Cour a suivi un raisonnement similaire dans une affaire concernant
le regroupement familial d’une jeune ressortissante de l’Erythrée 495. L’évolution jurisprudentielle témoigne donc en tous les cas d’une meilleure protection des mineurs
voulant rejoindre leurs parents déjà installés dans le pays hôte.
Globalement, les principes jurisprudentiels relatifs à l’art. 8 CEDH peuvent donc
se résumer comme suit : s’agissant du contentieux de l’éloignement, la Cour adopte
une position favorable à l’étranger lorsque celui-ci est bien intégré ou dispose de liens
familiaux solides dans le pays d’accueil. Dans ce cas, une mesure d’éloignement ne
peut se justifier au regard de l’art. 8 que si l’intéressé a gravement porté atteinte à
l’ordre public ou à la sécurité publique. Quant au contentieux relatif à l’admission,
si, de jurisprudence constante, il n’existe aucune obligation générale pour un Etat de
permettre le regroupement familial sur son territoire, le refus d’admettre un étranger
peut néanmoins porter atteinte à l’art. 8 lorsque l’unité familiale est mise en péril
en raison d’importants obstacles qui empêchent la réunification des membres de la
famille dans un autre Etat. Ce que la Cour entend par obstacle dépend évidemment des
circonstances concrètes du cas particulier. La jurisprudence tient notamment compte
de l’intérêt des autres membres de la famille, en particulier des enfants et de leur degré
d’enracinement dans le pays hôte496.
2.2.2
Portée pour les migrants irréguliers
a)
Vie familiale
Si l’applicabilité en tant que telle de l’art. 8 CEDH aux étrangers sans statut légal est en
principe admise par la CourEDH497, le statut irrégulier de la personne qui se prévaut de
cette disposition joue cependant un rôle déterminant dans l’appréciation de l’affaire.
La Cour a notamment souligné que les « personnes qui, sans se conformer aux règlements en vigueur, mettent par leur présence sur le territoire d’un Etat contractant les
autorités de ce pays devant un fait accompli, ne peuvent d’une manière générale invoquer une espérance légitime qu’un droit de séjour leur sera accordé »498. La jurisprudence a également précisé que si une vie familiale est développée alors que les personnes
494
495
496
497
498
ACEDH Sen c. Pays-Bas, précité en note 491, § 40.
ACEDH Tuquabo-Tekle et al. c. Pays-Bas du 1er décembre 2005, requête no 60665/00.
Cf. Maiani, L’unité familiale et le système de Dublin, p. 269-271 ; Lambert, La situation des étrangers
au regard de la Convention européenne des Droits de l’Homme, p. 40-45 ; Thym, Menschenrecht auf
Legalisierung des Aufenthalts ?, p. 544s.
Cf., notamment, les ACEDH Mengesha Kimfe c. Suisse et Agraw c. Suisse du 29 juillet 2010 (requêtes nos
24404/05 et 3295/06), dans lesquels la Cour a reconnu l’applicabilité de l’article 8 à des requérants d’asile
déboutés ayant fait l’objet d’une décision de renvoi exécutoire.
ACEDH Rodrigues da Silva et Hoogkamer c. Pays-Bas du 31 janvier 2006, requête no 50435/99, § 43 ;
voir également CourEDH, affaire Chandra et al. c. Pays-Bas, décision sur la recevabilité du 13 mai 2003,
requête no 53102/99.
87
La situation juridique du migrant irrégulier en droit international et en droit suisse des étrangers
concernées ont pleinement connaissance du statut migratoire précaire de l’une d’elles,
l’éloignement de ce membre de la famille ne constitue une violation de l’art. 8 que dans
des « circonstances particulièrement exceptionnelles »499.
Ainsi, dans l’affaire Kumar c. France, l’éloignement collectif d’une famille dont
aucun des membres n’a jamais disposé d’un titre de séjour dans l’Etat hôte n’est pas
jugé contraire à l’art. 8 CEDH500.
Dans l’affaire Shebashov c. Lettonie, la Cour ne voit pas non plus de violation de l’art. 8
dans le refus des autorités lettonnes de délivrer un permis de séjour à un requérant de
nationalité russe à la suite de son mariage avec une compatriote titulaire d’un permis de
séjour letton, car « le requérant avait déjà fait l’objet d’une expulsion [pour séjour illégal]
et ne pouvait dès lors pas ignorer la situation de précarité dans laquelle il se trouvait et
la possibilité de se voir refuser un permis »501.
La position de la Cour est similaire dans l’affaire Useinov c. Pays-Bas, concernant un
requérant d’asile originaire de la Macédoine qui a noué une relation amoureuse avec une
Néerlandaise alors que la procédure d’asile était pendante. Le couple a eu deux enfants.
Tant la demande d’asile du requérant que celle visant à l’obtention d’une autorisation de
séjour ont été rejetées par les autorités néerlandaises. La CourEDH considère que
« that it is the applicant’s submission that he was allowed to live in the Netherlands pending the proceedings on his asylum application and his subsequent
application for a residence permit for compelling reasons of a humanitarian
nature, i.e. a total period of just over five years. However, the Court is of the view
that this cannot be equated with lawful stay where the authorities explicitly grant
an alien permission to settle in their country. Therefore, the applicant’s stay in the
Netherlands was precarious for most of it, and illegal for the remainder. The Court
is aware that, where Contracting States tolerate the presence of aliens in their
territory while the latter await a decision on an application for a residence permit,
this enables the persons concerned to take part in the host country’s society and
to form relationships and to create a family there. However, as set out above,
this does not entail that the authorities of the Contracting State involved are, as
a result, under an obligation pursuant to Article 8 of the Convention to allow the
alien concerned to settle in their country. In this context a parallel may be drawn
with the situation where a person who, without complying with the regulations
in force, confronts the authorities of a Contracting State with his or her presence
in the country as a fait accompli. The Court has previously held that, in general,
persons in that situation have no entitlement to expect that a right of residence
will be conferred upon them »502.
499
500
501
502
88
ACEDH Rodrigues da Silva et Hoogkamer c. Pays-Bas, précité note 498, § 39 ; CourEDH, affaire Mitchell
c. Royaume-Uni, décision sur la recevabilité du 24 novembre 1998, requête no 40447/98.
CourEDH, affaire Kumar c. France, décision sur la recevabilité du 17 juin 2008, requêtes nos 1892/06 et
1908/06.
CourEDH, affaire Shebashov c. Lettonie, décision sur la recevabilité du 9 novembre 2000, requête
no 50065/99.
CourEDH, affaire Useinov c. Pays-Bas, décision sur la recevabilité du 11 avril 2006, requête no 61292/00.
Le migrant irrégulier face au droit international
L’argumentation est plus ou moins la même dans l’affaire Darren Omoregie et.
al. c. Norvège 503. La Cour juge que le renvoi d’un requérant d’asile débouté vers le
Nigéria n’est pas contraire à l’art. 8 CEDH alors qu’il est l’époux d’une ressortissante norvégienne et père de leur fille commune. De l’avis de la Cour, l’intéressé et
son épouse savaient dès le début de leur relation qu’ils n’avaient aucune garantie de
pouvoir s’établir en tant que couple en Norvège. Comme dans l’affaire Useinov, la Cour
ne voit aucun obstacle insurmontable qui empêcherait les intéressés de développer une
vie familiale au pays d’origine du père ou qui s’opposerait à ce que les membres de la
famille restés en Norvège rendent visite au père dans son pays 504.
Dès lors, l’étranger qui ne peut s’attendre à pouvoir résider durablement dans le
pays hôte ne peut en principe se prévaloir de la constitution d’une vie familiale pour
en déduire un droit au séjour.
On constate ainsi que la Cour adopte une position plus stricte à l’égard des étrangers qui nouent des liens familiaux pendant un séjour irrégulier ou précaire qu’envers
les étrangers qui, une fois légalement établis dans le pays hôte, souhaitent faire venir
des membres de leur famille restés au pays d’origine. Dans le premier cas, on l’a vu,
la Cour reproche aux intéressés de pratiquer une politique du fait accompli, alors que
dans le second, la Cour comprend la difficulté que représente, pour un parent étranger,
le choix entre l’abandon de sa situation dans le pays hôte et l’obligation de renoncer
à vivre avec son enfant resté au pays d’origine505. Or, dans le second cas, on pourrait
également reprocher aux étrangers concernés de mettre les autorités devant le fait
accompli, car, comme la Cour l’admet elle-même dans l’affaire Sen c. Pays-Bas, ces
personnes ne souhaitent pas abandonner leurs proches en quittant leur pays, mais, au
contraire, partent souvent avec l’intention de les faire venir une fois installées dans le
pays hôte. Il s’agit donc bien d’une politique de fait accompli, mais « différée ». D’ailleurs, dans les deux cas de figure, l’étranger a une part de responsabilité dans le risque
de voir ses liens familiaux rompus506, mais cet aspect est plus sévèrement jugé dans les
affaires qui concernent des étrangers en situation précaire ou irrégulière. On voit ainsi
clairement que la « qualité » du séjour de l’intéressé influe de manière significative sur
l’appréciation de la Cour.
La position de la Cour est tout aussi stricte lorsque sont concernées des personnes
auparavant titulaires d’un droit de séjour durable, mais dont le titre de séjour a été
retiré à la suite de condamnations pénales. Dans plusieurs affaires de ce type, la Cour
refuse purement et simplement de prendre en considération les liens familiaux que
503
504
505
506
ACEDH Darren Omoregie et al. c. Norvège du 31 juillet 2008, requête no 265/07.
ACEDH Darren Omoregie et al. c. Norvège, précité en note 503, § 66.
Cf. notamment les ACEDH Sen c. Pays-Bas du 21 décembre 2001, requête no 31465/96, § 41 et TuquaboTekle et al. c. Pays-Bas du 1er décembre 2005, requête no 60665/00, § 45. Voir également CourEDH, affaire
Adnane c. Pays-Bas, décision sur la recevabilité du 6 novembre 2001, requête no 50568/99 ; CourEDH,
affaire Lahnifi c. Pays-Bas, décision sur la recevabilité du 13 février 2001, requête no 39329/98.
Sander, Der Schutz des Aufenthalts durch Artikel 8 der Europäischen Menschenrechtskonvention, p. 128.
89
La situation juridique du migrant irrégulier en droit international et en droit suisse des étrangers
l’étranger a noués après la notification de son expulsion507. Il en va ainsi dans l’affaire
Bouchelkia c. France, concernant un ressortissant algérien expulsé à l’âge de 20 ans après
avoir purgé une peine de prison pour des infractions commises alors qu’il était mineur.
Après son retour clandestin en France où vivaient toujours sa mère et ses neuf frères et
sœurs, l’intéressé a eu un enfant avec sa compagne de nationalité française, qu’il a d’ailleurs épousée ultérieurement. Constatant que le requérant était célibataire et sans enfant
au moment de l’exécution de l’arrêté d’expulsion, la Cour nie une violation de l’art. 8
CEDH, estimant que l’intéressé ne peut se prévaloir de la vie familiale qu’il a développée
après son retour illégal en France508. On retrouve le même raisonnement dans l’affaire El
Boujaïdi c. France, dans laquelle la Cour juge que le requérant de nationalité marocaine
ne peut pas invoquer sa relation avec une Française ni la paternité de l’enfant de celle-ci,
dès lors que ces événements sont intervenus postérieurement à la date à laquelle la décision définitive d’interdiction du territoire a été prononcée509. Citons également l’affaire
Boujlifa c. France, où la Cour refuse de prendre en considération une relation de couple
que l’intéressé a entamée alors qu’il faisait l’objet d’une procédure d’expulsion « et que
sa situation en France était particulièrement précaire »510. En clair, dans les cas cités, la
vie familiale créée pendant le séjour irrégulier est considérée comme non pertinente au
sens de l’art. 8.
L’approche de la Cour semble a priori légitime dans la mesure où elle vise à éviter
que les personnes concernées se prévalent de la protection de l’art. 8 pour contourner la
législation nationale en matière d’immigration. De plus, s’agissant des arrêts Bouchelkia,
El Boujaïdi et Boujlifa, l’existence d’infractions pénales commises par les intéressés et qui
sont à l’origine des expulsions a certainement influé négativement sur l’appréciation de
la Cour. Il n’en reste pas moins qu’en écartant d’emblée des faits qui, d’ordinaire, relèvent
manifestement de l’art. 8 CEDH, la Cour fait apparaître la vie familiale des personnes
impliquées comme étant moins effective et donc moins digne de protection.
Or, l’art. 8 CEDH étant un droit de l’homme, ne devrait-il pas s’appliquer à toute
situation qui entre dans le champ d’application de cette disposition, quels que soient le
statut de l’étranger ou ses agissements antérieurs ? Le fait, pour un étranger en situation
irrégulière ou précaire, de fonder une famille avec un ressortissant du pays hôte est bel et
bien une situation qui relève de l’art. 8. Cela ne signifie évidemment pas que cette situation lui confère automatiquement un droit de poursuivre son séjour dans l’Etat hôte, une
ingérence dans la vie familiale pouvant être justifiée aux conditions de l’art. 8 § 2 CEDH.
En revanche, le caractère irrégulier ou précaire du séjour ne saurait justifier, à notre
sens, d’écarter des faits qui d’ordinaire entrent clairement dans le champ d’application
de l’art. 8. L’irrégularité ne devrait pas jouer un rôle décisif dans la prise en compte des
507
508
509
510
90
Pour un examen exhaustif de cette problématique, voir S aroléa , Droits de l’homme et migrations,
p. 410-415.
ACEDH Bouchelkia c. France du 29 janvier 1997, requête no 23078/93, § 50.
ACEDH El Boujaïdi c. France du 26 septembre 1997, requête no 25613/94, § 33.
ACEDH Boujlifa c. France du 21 octobre 1997, requête no 25404/94, § 34.
Le migrant irrégulier face au droit international
liens familiaux qui, même noués en situation irrégulière, constituent néanmoins des liens
familiaux au sens de l’art. 8, mais pourrait, le cas échéant, être prise en considération, au
côté d’autres facteurs, dans l’examen de la proportionnalité. Il s’agirait alors non seulement d’examiner l’effectivité du lien familial invoqué et, le cas échéant, la possibilité de
maintenir ce lien depuis l’étranger, mais également de prendre en considération les intérêts des autres personnes impliquées. La Cour examine ces aspects régulièrement dans
les cas où une relation familiale a été constituée dans la légalité et avant la notification
d’une mesure d’éloignement. A notre sens, compte tenu du caractère fondamental du
droit à la protection de la vie familiale, le fait qu’une relation familiale soit nouée dans la
clandestinité ou après le prononcé d’une expulsion ne saurait justifier que l’on renonce
à un tel examen.
L’argumentation avancée dans les arrêts Bouchelkia, El Boujaïdi et Boujlifa soulève
d’ailleurs des interrogations. En effet, la Cour explique son refus de reconnaître les liens
familiaux noués pendant le séjour irrégulier par le fait qu’elle se place à l’époque à
laquelle l’Etat a prononcé la décision d’expulsion 511. Il est intéressant de constater que,
ce faisant, la Cour s’écarte de la position qu’elle adopte dans d’autres affaires, où l’évolution intervenue depuis la décision litigieuse a bel et bien été prise en considération. Il
en va ainsi dans l’affaire Gül c. Suisse précitée, dans laquelle la Cour apprécie l’existence
d’une vie familiale en tenant notamment compte des visites que le père a rendues à son
fils en Turquie après le prononcé du jugement rendu par le Tribunal fédéral512. Par ailleurs,
s’agissant de la jurisprudence relative à l’art. 3 CEDH, on constate également que la Cour
ne voit aucun problème à examiner le risque réel de subir des mauvais traitements dans
l’Etat de destination à la lumière de la situation existant au moment où elle statue513, élargissant ainsi son pouvoir d’examen à des éléments dont l’Etat concerné n’avait pas nécessairement connaissance au moment où il a examiné l’affaire. Enfin, il convient également
de signaler que l’approche de la Cour diffère de celle adoptée par le Comité des droits de
l’homme, lequel a jugé, dans une affaire impliquant un étranger en situation irrégulière
invoquant la protection de la vie familiale que « dans les cas d’expulsion imminente le
moment à prendre en considération pour se prononcer sur ce point est le moment où il
examine l’affaire »514.
Force est donc de constater que, dans les arrêts cités, la CourEDH se montre avant
tout soucieuse de ne pas empiéter sur la souveraineté des Etats et sur leurs prérogatives
en matière de contrôle de l’immigration, même s’il en résulte une protection amoindrie
de la vie familiale.
511
512
513
514
ACEDH Bouchelkia c. France du 29 janvier 1997, requête no 23078/93, § 41 ; ACEDH El Boujaïdi c. France
du 26 septembre 1997, requête no 25613/94, § 33 ; ACEDH Boujlifa c. France du 21 octobre 1997, requête
no 25404/94, § 36. Voir également Saroléa, Droits de l’homme et migrations, p. 410-412.
ACEDH Gül c. Suisse du 19 février 1996, requête no 23218/94, §§ 19 et 33.
ACEDH Chahal c. Royaume-Uni du 15 novembre 1996, requête n o 22414/93, § 86 ; ACEDH Ahmed
c. Autriche du 17 décembre 1996, requête no 25964/94, p. 2207, § 43.
CDH, Madafferi c. Australie, communication no 1011/2001, UN Doc. CCPR/C/81/D/1011/2001 du 26 août
2004, § 9.8.
91
La situation juridique du migrant irrégulier en droit international et en droit suisse des étrangers
Sylvie Saroléa critique cette articulation entre le pouvoir souverain de contrôler
l’immigration et le droit à la protection de la vie privée et familiale, qui fait du premier
un principe et réduit le second au rang d’exception. Elle relève, à juste titre, que le
pouvoir des Etats de contrôler l’immigration n’est pas le seul « principe de droit international bien établi », comme le souligne régulièrement la Cour. En effet, « les droits
protégés par la Convention sont également «bien établis» et aucune hiérarchie ne
permet de les placer à un niveau inférieur à cet autre principe «bien établi» que serait
la souveraineté des Etats en matière migratoire »515.
En érigeant en principe le pouvoir souverain des Etats en matière d’immigration,
l’irrégularité du séjour prend forcément une importance majeure, alors que si la protection de la vie privée et familiale était le principe, l’irrégularité ne serait qu’un facteur
parmi d’autres à mettre dans la balance pour juger si l’éloignement de l’étranger peut
effectivement se justifier ou non. L’autre aspect regrettable de la jurisprudence qui
découle des arrêts cités est qu’elle renforce la présomption selon laquelle un lien familial noué pendant le séjour irrégulier ou précaire est en toute hypothèse dépourvu d’intention réelle et sérieuse, alors que tel n’est pas nécessairement le cas. Damien Rousset
rappelle, à juste titre, que « la réalité et l’intensité des liens unissant les membres d’une
famille n’a en principe rien à voir avec la nationalité ni avec la régularité du séjour
des intéressés, et même un étranger en situation irrégulière menacé d’éloignement qui
s’unit alors avec une autre personne peut être sincère dans sa volonté de fonder une
famille avec celle-ci » 516. Enfin, on relèvera également que les liens familiaux, même
noués dans la clandestinité, ont tendance à s’intensifier avec les années, une séparation
devenant alors bien plus difficile pour les personnes concernées 517. Cet aspect mérite
d’autant plus à être pris en considération que les procédures devant la Cour durent
souvent plusieurs années.
Si, dans les affaires citées, l’irrégularité du séjour apparaît donc d’emblée comme
un facteur qui influe négativement sur l’issue de la cause, la Cour a adopté une position
différente dans l’affaire Rodrigues da Silva et Hoogkamer c. Pays-Bas518.
Dans cette affaire, les juges de Strasbourg n’ont pas apprécié de la même manière la
situation irrégulière de la requérante. L’affaire concerne une ressortissante brésilienne
arrivée en 1994 aux Pays-Bas où elle s’est installée avec son compagnon de nationalité
néerlandaise. De cette union est née une fille en 1996. Le père a reconnu l’enfant, lequel
a ainsi obtenu la nationalité néerlandaise. La mère a également fait venir du Brésil ses
deux fils nés d’une précédente union. Le couple s’est séparé en 1997, le père s’étant vu
attribuer l’autorité parentale sur sa fille. A aucun moment, ni la requérante ni ses fils
ne bénéficiaient d’une autorisation de séjour. La Cour voit dans le refus de l’Etat néerlandais de délivrer à la requérante un titre de séjour une violation de ses obligations
515
516
517
518
92
Saroléa, Droits de l’homme et migrations, p. 475.
Rousset, L‘étranger en situation irrégulière dans les Etats membres de l’Union européenne, p. 147.
Saroléa, Droits de l’homme et migrations, p. 413.
ACEDH Rodrigues da Silva et Hoogkamer c. Pays-Bas du 31 janvier 2006, requête no 50435/99.
Le migrant irrégulier face au droit international
positives découlant de l’art. 8, au motif que l’éloignement de la requérante rendrait
impossible le maintien de relations régulières avec sa fille 519. Elle relève en particulier
que, dans la mesure où l’autorité parentale a été attribuée au père, lequel s’oppose à ce
que sa fille parte vivre au Brésil, un transfert de la vie familiale dans ce pays apparaît
exclu. Contrairement à sa jurisprudence antérieure, l’irrégularité du séjour ne semble
pas peser très lourd dans la balance, la Cour allant même jusqu’à reprocher à l’Etat de
faire preuve de « formalisme excessif » en accordant une « importance capitale » à cet
élément520. Le seul reproche qui est adressé à la requérante est « son attitude cavalière
à l’égard des règles néerlandaises en matière d’immigration »521.
L’intérêt de l’enfant de nationalité néerlandaise à ce que sa mère puisse rester
aux Pays-Bas a eu manifestement une incidence majeure sur l’issue de la cause. Si
toute comparaison avec d’autres jugements est d’emblée délicate dans la mesure où
les circonstances ne sont jamais en tous points identiques, l’on ne peut s’empêcher de
relever la différence de raisonnement de la Cour par rapport aux affaires Useinov ou
Darren Omoregie précitées 522. Excepté le fait que ces deux personnes avaient d’abord
déposé une demande d’asile, leur situation n’était, au fond, pas si différente de celle
de la requérante Rodrigues. En revanche, l’affaire Rodrigues concernait l’éloignement de
la mère de l’enfant, et non du père. Il semblerait donc que la Cour admette plus facilement qu’un père soit séparé de ses enfants plutôt que la mère. Dans l’affaire Useinov,
la Cour a en effet déclaré la requête irrecevable au regard de l’article 8, bien que l’intéressé ait pris une part active dans l’éducation de ses deux enfants. La difficulté pour ces
derniers de maintenir des relations régulières avec leur père une fois celui-ci renvoyé
en Macédoine n’était manifestement pas un critère décisif. La Cour aurait-elle alors
jugé différemment dans l’affaire Rodrigues si l’éloignement avait concerné le père de
la fillette ?
Par ailleurs, dans l’affaire Rodrigues, la Cour minimise l’importance de l’irrégularité du séjour en ayant recours à un argument curieux : en effet, elle considère que,
matériellement, la requérante avait la possibilité de régulariser son statut à l’époque
de sa vie commune avec son compagnon néerlandais. Face à cet argument, la sévérité
de la Cour dans les affaires Bouchelkia, El Boujaïdi et Boujlifa précitées semble particulièrement frappante dès lors que ces requérants avaient passé la majeure partie de leur
vie en France au bénéfice non seulement d’un droit de séjour matériel mais également
formel, sans parler de leur droit d’acquérir la nationalité française. Or, contrairement
à l’affaire Rodrigues, ces éléments n’ont pas joué en leur faveur en ce qui concerne
la protection des liens familiaux qu’ils avaient noués dans l’illégalité. Un élément
important distingue cependant les requérants Bouchelkia, El Boujaïdi et Boujlifa de la
519
520
521
522
ACEDH Rodrigues da Silva et Hoogkamer c. Pays-Bas, précité en note 518, § 42.
ACEDH Rodrigues da Silva et Hoogkamer c. Pays-Bas, précité en note 518, § 44.
ACEDH Rodrigues da Silva et Hoogkamer c. Pays-Bas, précité en note 518, § 43.
CourEDH, affaire Useinov c. Pays-Bas, décision sur la recevabilité du 11 avril 2006, requête no 61292/00 ;
ACEDH Darren Omoregie et al. c. Norvège du 31 juillet 2008, requête no 265/07.
93
La situation juridique du migrant irrégulier en droit international et en droit suisse des étrangers
requérante Rodrigues. En effet, contrairement à ceux-là, celle-ci n’a fait l’objet d’aucune
condamnation pénale.
Avec l’arrêt Rodrigues, la Cour confère donc une dimension supplémentaire à
l’art. 8. Cette disposition est non seulement susceptible d’imposer aux Etats contractants une obligation positive d’admettre des étrangers sur leur territoire lorsque
certaines conditions sont réunies, mais peut également obliger un Etat à régulariser
le statut d’un ressortissant étranger 523, du moins lorsque, comme en l’espèce, une telle
mesure est nécessaire au maintien d’une vie familiale dans le respect de l’intérêt supérieur de l’enfant. Daniel Thym résume cette innovation comme suit :
« The innovation rather lies in the prior assumption that illegal entry and residence status are only one, albeit important, element in the proportionality
test and require balancing with other factors arguing in favour of the illegal
immigrants. This provides immigration lawyers, respective interest groups and
national courts with an important new legal tool to redesign national immigration law from a human rights perspective, since the weighing of interests under
the proportionality tests is inherently no strict dogmatic undertaking and opens
the law for considerations of equity »524.
La Cour applique ainsi dans l’arrêt Rodrigues ce qu’elle s’est refusée à faire dans les
affaires Useinov, Bouchelkia, El Boujaïdi ou encore Boujlifa, à savoir considérer le critère
de l’irrégularité comme un critère parmi d’autres, mais pas comme un critère décisif
réduisant d’emblée le champ de protection de l’art. 8. Dans l’arrêt Rodrigues, l’irrégularité s’efface même totalement dans la balance des intérêts.
Dans ce contexte, il nous paraît utile de signaler une décision similaire prise par
le Comité des droits de l’homme dans l’affaire Winata c. Australie 525. L’affaire concernait un homme et une femme d’origine indonésienne arrivés en Australie en 1985 et
1987 respectivement, l’un avec un visa de touriste, l’autre avec un visa d’étudiant.
Après expiration de leurs visas, les intéressés sont restés illégalement en Australie où
ils ont noué une relation amoureuse. De cette union est né un fils en 1988. Ce dernier
a acquis la nationalité australienne en 1998. Après le rejet d’une demande d’asile,
puis d’une demande d’admission pour raisons humanitaires, les intéressés ont saisi
le Comité des droits de l’homme, invoquant en substance une violation du droit à la
protection de la vie familiale. Le Comité rappelle tout d’abord qu’un Etat partie au
Pacte peut légitimement exiger le départ de personnes demeurant illégalement sur
son territoire et que la naissance d’un enfant « ne suffit pas pour rendre arbitraire
la perspective d’expulsion d’un partent ou des deux », même si l’enfant a acquis la
nationalité du pays de résidence. En l’espèce, toutefois, le Comité retient une violation du droit à la protection de la vie privée et familiale. Compte tenu de la durée du
523
524
525
94
Cf., à ce sujet, les développements de Thym, Respect for private and family life under article 8 ECHR in
immigration cases : a human right to regularize illegal stay ?, p. 100 ss.
Idem, p. 101.
CDH, Winata c. Australie, communication no 930/2000, UN Doc. CCPR/C/72/D/930/2000 du 16 août 2001.
Le migrant irrégulier face au droit international
séjour du fils du couple en Australie – il y est né et au moment de la décision il avait
13 ans – « l’Etat partie doit justifier l’expulsion de ses parents en présentant d’autres
éléments que la simple mise en œuvre de sa loi sur l’immigration, sous peine de
tomber dans l’arbitraire » 526. En d’autres termes, faute de motif suffisamment important permettant de justifier l’éloignement des parents, la police de l’immigration doit
céder le pas à la protection de la vie privée et familiale dans la mesure où l’enracinement de l’enfant dans le pays hôte ne permet pas de lui imposer un retour au pays
d’origine de ses parents. Comme dans l’affaire Rodrigues jugée par la CourEDH, l’intérêt supérieur de l’enfant l’emporte donc également ici, le séjour illégal des parents
n’étant pas un argument suffisant pour justifier une atteinte à cet intérêt. Le Comité
a donc conclu que l’expulsion des parents constituerait une violation du droit à la
protection de la vie familiale en relation avec la protection spécifique qu’il y a lieu
d’accorder aux mineurs 527.
Dans l’affaire Maddaferi c. Australie 528, le Comité a tiré des conclusions similaires.
Cette affaire concernait un ressortissant italien qui avait épousé une Australienne
alors qu’il séjournait illégalement en Australie. Le couple a eu quatre enfants. Après
un séjour de 6 ans, pendant lequel l’intéressé n’a effectué aucune démarche en vue
de la régularisation de son séjour, ce dernier a été interpellé par les autorités. Il a
fait une demande de visa pour conjoint, dans le cadre de laquelle il a révélé ses
condamnations pénales en Italie, étant précisé que les peines avaient été prononcées par contumace et déclarées éteintes ultérieurement. Les autorités ont rejeté sa
demande et prononcé l’expulsion de l’intéressé, invoquant notamment l’illégalité de
sa présence en Australie et les infractions qu’il avait commises en Italie 20 ans plus
tôt. Le Comité note les « très grandes difficultés que l’expulsion entraînerait pour une
famille qui existe depuis 14 ans », ajoutant en substance qu’un transfert de toute la
famille vers Italie ne peut être exigé au regard du degré d’intégration des enfants en
Australie. Comme dans l’affaire Winata, le Comité estime que les raisons avancées par
les autorités australiennes « ne sont pas suffisamment pressantes pour justifier […]
une immixtion de cette ampleur dans la vie de la famille ni une atteinte au droit des
enfants de bénéficier des mesures de protection qu’exige leur qualité de mineurs » 529.
Dans ces décisions également, l’intérêt public à sanctionner l’immigration illégale
cède le pas à la protection de la vie familiale lorsqu’un intérêt supérieur est en jeu, tel
que l’intérêt supérieur de l’enfant qui possède la nationalité du pays hôte. Dans ce cas,
et dans la mesure où l’intérêt de l’enfant commande que la vie familiale puisse se poursuivre dans le pays hôte, le parent en situation irrégulière, voire les deux parents sont
susceptibles de se voir conférer un droit à la régularisation, du moins s’ils ont toujours
eu un comportement irréprochable.
526
527
528
529
CDH, Winata c. Australie, précité en note 525, § 7.3.
Art. 24 Pacte ONU II.
CDH, Madafferi c. Australie du 26 août 2004, précitée en note 514.
CDH, Madafferi c. Australie du 26 août 2004, précitée en note 514, § 9.8.
95
La situation juridique du migrant irrégulier en droit international et en droit suisse des étrangers
Nos conclusions sont toutefois à prendre avec précaution, car tant le Comité des
droits de l’homme que la CourEDH justifient leur raisonnement par les « circonstances
exceptionnelles » des affaires en cause. S’agissant de la CourEDH, il ne faut pas non plus
oublier que la jurisprudence relative à l’art. 8 CEDH a connu des flottements. L’issue des
affaires dépend en effet considérablement de l’appréciation subjective des juges et donc
également de leur sensibilité. A cela s’ajoute qu’aucune affaire n’est identique, et des faits
à première vue similaires peuvent donner lieu à des jugements différents. L’ensemble
de ces éléments rend aléatoire toute prédiction quant à l’issue de la pesée des intérêts à
laquelle se livre la Cour. La problématique des migrants irréguliers ne fait pas exception.
b)
Vie privée
Les arrêts et décisions que nous venons d’évoquer concernaient la protection des étrangers en situation irrégulière principalement au regard de leurs attaches familiales. Dans
la mesure où l’éloignement d’une personne bien intégrée dans l’Etat hôte en raison de sa
présence prolongée est également susceptible de constituer une atteinte à la vie privée,
ce volet mérite, lui aussi, d’être examiné pour les étrangers en situation irrégulière.
D’emblée, il y a lieu de relever que la situation est similaire à celle qui prévaut en
matière de protection de la vie familiale. Ainsi, l’étranger en situation précaire ou irrégulière ne peut en principe se prévaloir de ses attaches sociales nouées dans le pays pour
en déduire un droit au séjour s’il devait s’attendre à ne pas pouvoir résider durablement
dans le pays hôte530.
Il convient cependant de signaler l’évolution jurisprudentielle dont témoignent
plusieurs jugements relativement récents de la CourEDH rendus dans le cadre de litiges
opposant des membres de la minorité russe en Lettonie aux autorités d’immigration
dudit Etat. Ces affaires concernaient des familles d’anciens militaires soviétiques en poste
en Lettonie. Après l’éclatement de l’Union soviétique et la restauration de l’indépendance
de la Lettonie, leur présence n’était plus considérée comme désirable. Or, les personnes
concernées avaient généralement passé plusieurs décennies sur le territoire letton et leurs
enfants n’avaient souvent pas de lien autre que la nationalité avec leur pays d’origine.
Plusieurs d’entre eux se sont alors retrouvés en situation irrégulière et menacés d’éloignement. Nous verrons que, dans ces affaires également, l’importance de la qualité du
séjour est relativisée par la Cour.
L’affaire Slivenko531 concerne une mère et sa fille d’origine russe ayant fait l’objet
d’une expulsion de Lettonie en 1996. La mère est arrivée en Lettonie en 1959 à l’âge d’un
mois et sa fille y est née en 1981. Dans cette affaire, la vie familiale des intéressés n’était
pas concernée puisqu’ils allaient être expulsés collectivement. La Cour a en effet jugé que
leur expulsion de Lettonie, ordonnée sur la base du traité russo-letton relatif au retrait
530
531
96
Cf., par exemple, ACEDH Nnyanzi c. Royaume-Uni du 8 avril 2008, requête no 21878/06.
ACEDH Slivenko c. Lettonie du 9 octobre 2003 [GC], requête no 48321/99.
Le migrant irrégulier face au droit international
des militaires russes et des membres de leur famille, portait atteinte à la vie privée des
requérantes compte tenu des liens personnels, sociaux et économiques qu’ils ont noués
avec le pays hôte depuis leur enfance. Selon la Cour, les requérantes étaient parfaitement
intégrées à la société lettone et ne présentaient aucune menace pour la sécurité du pays
pouvant justifier leur éloignement.
L’affaire Syssoyeva532 concernait une situation similaire, à savoir celle d’une famille
d’origine russe qui avait séjourné pendant plus de 20 ans en Lettonie. A la différence de
l’affaire Slivenko, les autorités lettonnes avaient toléré la présence des requérants sur leur
territoire, sans toutefois leur délivrer une autorisation. Alors que les requérants avaient
déjà introduit leur requête devant la Cour, les autorités lettonnes ont proposé à ceux-ci
de régulariser leur statut par le biais de permis de séjour temporaires, ce que ces derniers
ont refusé, estimant qu’ils devaient bénéficier d’un statut de résident permanent. En
première instance, la CourEDH avait jugé que le refus des autorités lettonnes de délivrer
un titre de résident permanent était contraire au droit à la protection de la vie privée
garanti par l’art. 8. La Grande Chambre a, quant à elle, considéré le litige comme résolu.
Tout en confirmant que l’art. 8 CEDH est bel et bien applicable aux étrangers en situation irrégulière, elle considère comme suffisante au regard de l’art. 8 la proposition des
autorités lettonnes de délivrer aux requérants un titre de séjour temporaire renouvelable,
relevant par ailleurs que les requérants ne sont confrontés à aucun risque d’expulsion
réel et imminent. La Grande Chambre a relevé que l’art. 8
« ne peut pas être interprété comme garantissant, en tant que tel, le droit à un type
particulier de titre de séjour. Lorsque la législation interne en prévoit plusieurs,
la Cour doit analyser les conséquences de droit et de fait découlant d’un titre de
séjour donné. S’il permet à l’intéressé de résider sur le territoire de l’Etat d’accueil
et d’y exercer librement ses droits au respect de la vie privée et familiale, l’octroi
d’un tel titre de séjour constitue en principe une mesure suffisante pour que les
exigences de cette disposition soient remplies. En pareil cas, la Cour n’est pas
compétente pour se prononcer sur l’opportunité d’accorder à l’étranger concerné
tel statut légal plutôt que tel autre, ce choix relevant de l’appréciation souveraine
des autorités nationales »533.
Dans les affaires Chevanova534 et Kaftaïlova535, concernant elles aussi des requérantes
d’origine russe établies depuis de longues années en Lettonie, la Grande Chambre est
parvenue à des conclusions similaires.
Même si la Grande Chambre n’a pas confirmé les conclusions de la première instance
s’agissant de la délivrance d’un titre de résident permanent, son jugement admet néanmoins, dans les affaires en cause, que les intéressés avaient le droit d’obtenir un titre de
séjour leur permettant de mener une vie privée et familiale effective. Ce faisant, la Cour
532
533
534
535
ACEDH
ACEDH
ACEDH
ACEDH
Syssoyeva et al. c. Lettonie du 15 janvier 2007 [GC], requête no 60654/00.
Syssoyeva et al. c. Lettonie, précité note 532, § 91.
Chevanova c. Lettonie du 7 décembre 2007 [GC], requête no 58822/00, § 46.
Kaftaïlova c. Lettonie du 7 décembre 2007 [GC], requête no 59643/00, § 53.
97
La situation juridique du migrant irrégulier en droit international et en droit suisse des étrangers
confirme également que le statut de résident de longue durée bénéficie d’une protection
autonome sous l’angle de l’art. 8, indépendamment de la situation familiale ou de liens
effectifs avec des proches536. La Cour accorde donc une grande importance aux attaches
sociales créées par l’étranger dans le pays hôte, attaches qui ne sont pas remises en cause
par le fait que la personne soit tombée dans l’irrégularité. Une présence prolongée sur le
territoire de l’Etat hôte peut donc peser plus lourd dans la balance que les considérations
de politique d’immigration, du moins lorsque la personne concernée n’a pas commis
d’infractions.
Il découle également des arrêts cités que l’art. 8 CEDH peut non seulement fonder un
droit au séjour, mais également un droit à certaines garanties minimales quant au statut
de séjour. Celui-ci doit permettre à l’étranger l’exercice effectif du droit au respect de la
vie privée et familiale. En l’état actuel de la jurisprudence, il n’est toutefois pas possible
de clairement affirmer qu’il s’agit là d’un droit à l’obtention d’une autorisation de séjour
ou s’il est suffisant que l’Etat renonce simplement à l’exécution du renvoi537.
c) Synthèse et appréciation
Les principes jurisprudentiels relatifs à la protection des étrangers séjournant illégalement sur le territoire d’un Etat au regard du droit à la protection de la vie privée et
familiale se présentent globalement comme suit :
Lorsque la personne concernée n’a jamais été au bénéfice d’une autorisation de
séjour, l’irrégularité du statut est a priori un handicap. Cette position a pour but de ne pas
permettre aux intéressés de contourner les règles en matière d’immigration en se prévalant du droit à la protection de la vie privée et familiale. L’intéressé ne peut donc déduire
un droit au séjour de l’art. 8 CEDH qu’en cas de « circonstances exceptionnelles ». Tout
dépend évidemment du cas particulier, mais globalement on peut affirmer que l’intérêt
supérieur des enfants nés dans le pays hôte et dont l’éloignement est impossible ou ne
peut être exigé est susceptible de constituer une telle circonstance.
Le raisonnement de la CourEDH est similaire pour les étrangers qui se retrouvent
en situation irrégulière après avoir séjourné légalement sur le territoire du pays hôte sur
la base d’un titre de séjour temporaire ou précaire, notamment pendant une procédure
d’asile. Dans ce cas, la CourEDH considère également que la personne concernée est
censée avoir conscience de son statut précaire et ne peut dès lors se prévaloir de l’art. 8
CEDH pour contourner les règles du droit d’immigration de l’Etat hôte.
Lorsque l’étranger a été au bénéfice d’un titre de séjour durable, puis se retrouve
en situation irrégulière à la suite de la perte de ce statut, il y a lieu de distinguer : la
CourEDH se montre sévère lorsque la personne concernée a perdu son statut en raison
536
537
98
Thym, Respect for private and family life under article 8 ECHR in immigration cases : a human right to
regularize illegal stay ?, p. 96.
Sander, Der Schutz des Aufenthalts durch Artikel 8 der Europäischen Menschenrechtskonvention, p. 188.
Le migrant irrégulier face au droit international
de condamnations pénales particulièrement graves. Dans ce cas, on l’a vu, elle ne tient
en principe pas compte des liens familiaux noués dans l’illégalité. En l’absence de
condamnations pénales, l’irrégularité du statut ne fait pas nécessairement obstacle à
une protection sous l’angle de l’art. 8 CEDH. Ainsi, dans les arrêts concernant la Lettonie,
l’irrégularité n’a pas été jugé décisive, mais ne constituait qu’un critère parmi d’autres
à mettre dans la balance. L’éloignement ne peut alors se justifier qu’à des conditions
restrictives dans la mesure où l’étranger vit dans l’Etat hôte depuis son enfance et n’a
pas d’autre lien avec son pays d’origine que la nationalité. Dans ce cas, les impératifs en
matière de police d’immigration ne seront donc pas nécessairement considérés comme
suffisants pour justifier une ingérence dans le droit à la protection de la vie privée et
familiale.
L’irrégularité du séjour ne met donc pas toujours en échec la protection conférée par
le droit à la vie privée et familiale. En effet, dans son appréciation, la CourEDH semble
tenir compte des raisons qui sont à l’origine du séjour illégal et dans quelle mesure cette
situation est imputable à l’étranger. Le séjour illégal est même susceptible de perdre son
importance lorsque d’autres intérêts supérieurs, par exemple ceux des enfants, sont en
jeu. Enfin, rappelons que la situation précaire ou irrégulière n’a pas d’incidence sur la
protection conférée par l’art. 8 CEDH lorsque l’étranger ne cherche pas à en déduire un
droit au séjour, mais simplement le droit de « vivre en famille »538.
Comme exposé dans notre titre introductif, de nombreux « sans-papiers » n’ont
jamais été au bénéfice d’une autorisation de séjour. Leur protection au regard du droit
à la vie privée et familiale est donc a priori très affaiblie conformément à ce que nous
venons de présenter.
Il n’est cependant pas exclu que certains enseignements que l’on peut tirer des arrêts
et décisions précités puissent à l’avenir jouer en faveur de certaines catégories d’étrangers en situation irrégulière n’ayant jamais été en possession d’un titre de séjour. Nous
pensons plus particulièrement aux enfants ou adolescents sans autorisation de séjour,
soit aux « sans-papiers » de la deuxième, voire troisième génération. Leur situation est
en effet souvent comparable à celle des enfants des couples russes en Lettonie dès lors
qu’ils n’ont généralement aucun lien réel avec leur pays d’origine. Compte tenu de leur
présence prolongée dans le pays hôte et de leur possible scolarisation, ils bénéficient
d’une intégration sociale avancée. En tant qu’enfants ou adolescents, ils sont également
protégés par la Convention onusienne relative aux droits de l’enfant, dont l’art. 3 § 1
énonce que « l’intérêt supérieur de l’enfant doit être une considération primordiale ».
Il est précisément dans leur intérêt de ne pas être tranférés dans un pays qu’ils n’ont
probablement jamais vu. Ce groupe de personnes réunit donc à la fois des éléments des
arrêts concernant la minorité russe en Lettonie (présence prolongée et intégration sociale
avancée) et des affaires Rodrigues ou Winata (intérêt supérieur de l’enfant). Pour l’heure,
538
ACEDH Mengesha Kimfe c. Suisse et Agraw c. Suisse du 29 juillet 2010 (requêtes nos 24404/05 et 3295/06
respectivement).
99
La situation juridique du migrant irrégulier en droit international et en droit suisse des étrangers
la régularisation de leur situation relève – du moins en Suisse – de la libre appréciation
des autorités. La question se pose si leur situation ne mériterait pas d’être examinée au
regard du droit à la protection de la vie privée de l’art. 8 CEDH, d’autant plus qu’ils ne
peuvent être tenus pour responsables de leur situation et que l’on ne saurait leur reprocher d’avoir mis les autorités devant le fait accompli. Il n’est donc pas totalement insensé
de penser que le refus de régulariser leur séjour puisse un jour être considéré comme
contraire à l’art. 8 CEDH au motif que l’intérêt supérieur de l’enfant et la protection de
ses attaches sociales l’emportent sur les impératifs de la police d’immigration.
Il s’agit là de spéculations. Il serait en effet excessif de vouloir affirmer qu’un véritable droit à la régularisation sur la base de l’art. 8 CEDH se profile à l’horizon. Ainsi, la
CourEDH a encore récemment fait preuve de sévérité à l’égard d’un étranger en situation
irrégulière, dont la demande de régularisation a été rejetée. L’affaire impliquait un ressortissant turc en situation irrégulière, qui s’est vu refuser, en 2003, un permis humanitaire
après un séjour de 23 ans en Suisse, dont 18 au bénéfice d’autorisations annuelles 539.
Malgré la longue durée de son séjour en Suisse, l’absence d’infractions pénales depuis
1993 et l’intégration poussée de sa fille de onze ans, la CourEDH n’a pas retenu une
violation de l’art. 8 CEDH.
Il découle cependant de l’évolution jurisprudentielle retracée ci-dessus que tant
la CourEDH que le Comité des droits de l’homme ont obligé les Etats contractants,
dans certains cas du moins, à accorder davantage d’importance aux intérêts privés des
migrants irréguliers concernés qu’aux impératifs de la politique migratoire. L’intérêt
public à lutter contre l’immigration irrégulière n’est donc pas nécessairement un argument suffisant pour justifier l’éloignement de personnes n’ayant pas commis d’infractions pénales et dont l’intégration sociale est avancée, ou lorsque l’intérêt supérieur d’un
enfant est en jeu, et ce malgré l’irrégularité du statut.
Le droit à la protection de la vie privée et familiale réserve donc encore un certain
potentiel protecteur pour le migrant en situation irrégulière ou précaire. Il faut espérer
que cette évolution se poursuive vers une meilleure prise en compte de la réalité migratoire et de ses conséquences sur les attaches sociales et familiales des individus. En particulier, il serait souhaitable que les relations familiales constituées pendant un séjour
temporaire bénéficient d’une meilleure protection. Cette question ne concerne pas seulement les étrangers impliqués, mais également et surtout leurs partenaires et enfants
ressortissants du pays hôte. En effet, il nous paraît peu compatible avec l’art. 8 CEDH de
priver le ressortissant d’un Etat de toute perspective de vie familiale dans son propre pays
au seul motif que son partenaire ne bénéficie que d’un statut précaire. L’augmentation des
relations familiales transfrontalières est aujourd’hui une réalité sociale et le demeurera à
l’avenir. Les Etats vont devoir composer avec cette réalité, et la jurisprudence en matière
de droits de l’homme a un rôle important à jouer en leur rappelant leurs engagements.
539
100
ACEDH Gezginci c. Suisse du 9 décembre 2010, requête no 16327/05.
Le migrant irrégulier face au droit international
3.
Convention onusienne sur les droits
des travailleurs migrants
A la différence des traités généraux relatifs aux droits de l’homme, qui protègent les
droits de l’homme de « toute personne », la Convention internationale des Nations Unies
sur la protection des droits de tous les travailleurs migrants et des membres de leur
famille (CTM) vise à protéger spécifiquement les travailleurs migrants et confère de
manière explicite des droits aux migrants irréguliers.
Adoptée en 1990 après des négociations laborieuses 540, la CTM n’est entrée en
vigueur qu’en 2003, une fois les vingt ratifications requises réunies. La Convention
compte actuellement 46 Etats parties, ce qui est peu comparé au succès d’autres conventions onusiennes dans le domaine des droits de l’homme, telles que, par exemple, la
Convention relative aux droits de l’enfant, ratifiée par 193 Etats541. A ce jour, aucun Etat
d’accueil majeur n’a ratifié la Convention, ni les Etats membres de l’UE ni la Suisse n’y
ont d’ailleurs adhéré. Parmi les Etats parties figurent principalement des Etats africains
et latino-américains.
3.1
But, champ d’application et contenu de la CTM
Conformément aux objectifs énoncés dans le préambule, la Convention vise notamment
à prévenir l’exploitation des travailleurs migrants et à décourager l’emploi de migrants
irréguliers en assurant la protection de leurs droits fondamentaux542.
La CTM s’applique à tous les travailleurs migrants, soit à toutes les « personnes
qui vont exercer, exercent ou ont exercé une activité rémunérée dans un Etat dont elles
ne sont pas ressortissantes »543. La protection conférée par la Convention s’étend également aux « membres de la famille » du travailleur migrant, par quoi il faut entendre le
conjoint (ou le partenaire légalement assimilé au conjoint) ainsi que les enfants et autres
personnes à charge544. Sont en revanche exclus du champ d’application de la CTM les
fonctionnaires internationaux, les investisseurs, les réfugiés et apatrides ou encore les
étudiants et stagiaires545.
La CTM ne crée pas de nouveaux droits de l’homme, mais a pour objet de réitérer
les droits déjà consacrés par les instruments généraux relatifs aux droits de l’homme en
les reconnaissant spécifiquement aux travailleurs migrants.
540
541
542
543
544
545
Cf,. à ce sujet, Vucetic, Democracies and International Human Rights : Why is there no place for migrant
workers ?, p. 418s.
L’état des ratifications des traités est disponible sous http://treaties.un.org/Pages/Treaties.
aspx?id=4&subid=A&lang=fr.
Préambule CTM in fine.
Art. 2 § 1 CTM.
Art. 4 CTM.
Art. 3 CTM.
101
La situation juridique du migrant irrégulier en droit international et en droit suisse des étrangers
La Convention distingue entre deux catégories de droits. Les droits dont bénéficient tous les travailleurs migrants (donc également ceux en situation irrégulière) sont
énumérés dans la troisième partie de la Convention546. Les droits supplémentaires,
reconnus aux seuls travailleurs régulièrement admis sur le territoire d’un Etat, sont,
quant à eux, énoncés à la quatrième partie547.
Si la Convention ne limite en rien le droit de chaque Etat partie de fixer les critères
régissant l’admission des travailleurs migrants 548, elle consacre en revanche le principe
d’une coopération internationale en vue de gérer les migrations des travailleurs. Cette
coopération concerne en particulier la promotion de conditions saines, équitables et
dignes en ce qui concerne les migrations internationales des travailleurs et des membres
de leur famille, l’adoption de mesures relatives à la bonne organisation du retour des
travailleurs migrants ou encore la prévention et l’élimination des mouvements illégaux
de travailleurs migrants irréguliers549.
Les mécanismes de contrôle prévus par la Convention sont similaires à ceux prévus
par le Pacte ONU II. La surveillance de l’application de la Convention revient à un comité
d’experts (Comité pour la protection des droits de tous les travailleurs migrants et les
membres de leur famille). Celui-ci a pour mission d’examiner les rapports présentés
régulièrement par les Etats parties quant aux mesures qu’ils ont prises pour donner effet
aux dispositions de la Convention550. Tout Etat partie à la Convention peut également
déclarer qu’il reconnaît la compétence du Comité pour examiner des communications
par lesquelles un Etat partie allègue qu’un autre Etat partie ne remplit pas ses obligations
conventionnelles551. La Convention prévoit en outre une procédure de recours pour les
particuliers, laquelle est toutefois également soumise à la condition que l’Etat partie
concerné déclare reconnaître la compétence du Comité pour recevoir et examiner des
communications individuelles552.
3.2
Protection des travailleurs migrants en situation irrégulière
Après la consécration du principe de non-discrimination (art. 7), la troisième partie de
la Convention (art. 8 à 35) énumère les droits reconnus à tous les travailleurs migrants,
qu’ils soient en situation régulière ou non. Ce catalogue est avant tout une synthèse
des droits civils, politiques, économiques, sociaux et culturels déjà consacrés par les
traités généraux relatifs aux droits de l’homme. On y trouve notamment le droit à la
vie (art. 9), le droit de quitter tout Etat y compris le sien (art. 8), la protection contre la
546
547
548
549
550
551
552
102
Art. 8 à 35 CTM.
Art. 36 à 56 CTM.
Art. 79, première phrase CTM.
Art. 64 ss CTM.
Art. 72 à 75 CTM.
Art. 76 CTM. A ce jour, seuls le Mexique et le Guatemala ont fait cette déclaration.
Art. 77 CTM. A ce jour, aucun Etat n’a fait une déclaration en ce sens.
Le migrant irrégulier face au droit international
torture et les traitements cruels, inhumains ou dégradants (art. 10), la protection contre
l’esclavage et le travail forcé (art. 11), la liberté religieuse (art. 12), la liberté d’opinion et
d’expression (art. 13), la protection de la vie privée et familiale (art. 14), la garantie de la
propriété (art. 15) ou encore le droit à la liberté et à la sécurité de la personne (art. 16). La
Convention règle également les garanties en cas de privation de liberté (art. 17), en cas
de procédure devant les tribunaux (art. 18) ou encore en cas d’expulsion (art. 22). Ces
dispositions sont complétées par des droits spécifiques à la situation des migrants, tels
que le droit d’avoir recours à la protection et à l’assistance des autorités consulaires ou
diplomatiques de l’Etat d’origine (art. 23) ou le droit de transférer les gains et économies
à l’expiration du séjour (art. 32).
Parmi les droits sociaux, il convient de citer l’art. 25 CTM, qui prévoit le droit à
l’égalité de traitement avec les nationaux en matière de rémunération et de conditions
de travail. Le paragraphe 3 de cette disposition fait explicitement obligation aux Etats
parties d’adopter les mesures appropriées pour que l’irrégularité du séjour ou de l’emploi n’aient pas pour effet de dispenser l’employeur de ses obligations légales ou contractuelles. L’art. 27 CTM prévoit l’égalité de traitement avec les nationaux en matière de
sécurité sociale dans la mesure où les travailleurs migrants remplissent les conditions
requises par la législation applicable dans l’Etat d’emploi. L’art. 28 CTM énonce le droit
de tout travailleur migrant de recevoir tous les soins médicaux d’urgence sur la base de
l’égalité de traitement avec les nationaux, en précisant que ces soins ne peuvent pas être
refusés en raison d’une quelconque irrégularité en matière de séjour et d’emploi. Enfin,
l’art. 30 CTM confère à tout enfant de travailleur migrant le droit d’accéder à l’éducation
sur la base de l’égalité de traitement avec les nationaux, ajoutant que l’accès aux établissements préscolaires ou scolaires publics ne doit pas être refusé ou limité en raison de la
situation irrégulière de l’enfant ou de ses parents.
Il n’existe cependant aucun droit à la régularisation du séjour illégal, comme l’affirme clairement l’art. 35 CTM.
3.3
Critiques et perspectives
L’impact de la CTM est à ce jour très limité, si bien que son avenir reste incertain. Nous
l’avons vu, la Convention compte essentiellement parmi ses membres des pays d’émigration. Or, comme la majorité de ses dispositions s’adressent aux Etats d’accueil en tant
qu’Etats employeurs, cet instrument ne peut réellement déployer ses effets tant que les
principaux Etats de destination n’y adhèrent pas. Par ailleurs, le respect effectif de la
Convention par les Etats l’ayant ratifiée ne se fait pas sans difficulté. De nombreux Etats
de provenance ont en effet ratifié la Convention essentiellement pour promouvoir la
protection de leurs ressortissants à l’étranger553, sans réellement s’attendre à devoir appli-
553
Pécoud/De Guchteneire, Les obstacles à la ratification de la Convention des Nations Unies sur la protection des droits des travailleurs migrants, p. 437.
103
La situation juridique du migrant irrégulier en droit international et en droit suisse des étrangers
quer la CTM à leurs propres immigrants. Certains d’entre eux, comme le Mexique ou le
Maroc, sont devenus à leur tour des destinations pour les travailleurs migrants, évolution
mettant à jour des problèmes dans la mise en œuvre effective de la CTM par ces pays 554.
Le manque de succès de la Convention dans les pays européens n’a cependant rien
de surprenant, car les Etats ne se bousculent généralement pas pour ratifier les traités qui
reconnaissent des droits aux migrants. Il en va ainsi pour la convention no 143 de l’Organisation internationale du Travail (OIT) sur les migrations dans des conditions abusives
et sur la promotion de l’égalité de chances et de traitement des travailleurs migrants, qui
n’a été ratifiée que par 23 Etats. La Convention européenne relative au statut juridique
du travailleur migrant ne compte, elle, que 11 ratifications. En effet, la migration étant un
sujet politiquement sensible et controversé, les Etats ne souhaitent pas prendre d’engagements à long terme en la matière555. Ils ne tiennent pas non plus à se soumettre à un
contrôle de leur traitement des travailleurs migrants ou à se voir imposer des obligations
dans la gestion des migrations irrégulières556.
Srdjan Vucetic voit par ailleurs dans la complexité de la CTM un obstacle à sa ratification. La CTM est en effet l’un des plus longs traités relatifs aux droits de l’homme
du système onusien et touche à de nombreux domaines différents, tels que le droit du
travail, le droit de la sécurité sociale ou encore le droit à l’éducation, droits dont la mise
en œuvre implique d’importants efforts de coordination au sein des unités étatiques,
aussi bien durant le processus de ratification du traité qu’après557.
Vucetic relève également que, contrairement à d’autres conventions, la CTM ne
contient aucune clause de sauvegarde permettant aux Etats parties de suspendre leurs
obligations découlant du traité, notamment pour des raisons de sécurité ou d’ordre
publics558. La CTM ne tolère en effet aucune exception quant à son champ d’application.
L’art. 88 prévoit explicitement qu’« un Etat qui ratifie la présente Convention ou y adhère
ne peut exclure l’application d’une partie quelconque de celle-ci ou […] exclure une catégorie quelconque de travailleurs migrants de son application ».
La réticence des Etats, notamment européens, à ratifier la Convention est cependant
principalement fondée sur des motifs politiques et stratégiques559. En effet, sous l’angle
purement juridique, il n’existe pas réellement d’obstacle à une ratification de la CTM par
ces Etats dès lors que leurs législations nationales existantes sont déjà en grande partie
554
555
556
557
558
559
104
Ibidem.
Vucetic, Democracies and International Human Rights : Why is there no place for migrant workers ?,
p. 419 ; Pécoud/De Guchteneire, Les obstacles à la ratification de la Convention des Nations Unies sur la
protection des droits des travailleurs migrants, p. 440.
Daillier/Forteau/Pellet, p. 746.
Vucetic, Democracies and International Human Rights : Why is there no place for migrant workers ?,
p. 414 ; Pécoud/De Guchteneire, Les obstacles à la ratification de la Convention des Nations Unies sur la
protection des droits des travailleurs migrants, p. 439.
Vucetic, Democracies and International Human Rights : Why is there no place for migrant workers ?,
p. 415.
Oger, The French political refusal on Europe’s behalf, p. 320.
Le migrant irrégulier face au droit international
compatibles avec les exigences posées par la CTM560, étant rappelé que cet instrument
n’est finalement qu’une reprise des garanties ancrées dans les autres traités relatifs aux
droits de l’homme qu’ils ont déjà ratifiés. Cet argument est d’ailleurs parfois invoqué
pour justifier le refus des Etats d’adhérer à la Convention, celle-ci n’étant tout simplement pas nécessaire.
Un autre argument avancé contre la CTM va dans le sens contraire. Il consiste à
affirmer que celle-ci octroie trop de droits aux migrants irréguliers et pourrait donc
compromettre la lutte contre l’immigration irrégulière 561. Catherine Dauvergne relève
à ce propos :
« It is difficult or impossible for states to agree to any document creating new rights
for illegal migrants because even naming such rights requires creating space for
those individuals whom states are exercising considerable ressources to erase »562.
Les Etats potentiels de destination préfèrent, en effet, s’abstenir de reconnaître explicitement des droits aux migrants irréguliers pour ne pas inciter d’autres à opter pour la
migration illégale563.
Cependant, il y a lieu de préciser que tout en reconnaissant des droits aux migrants
irréguliers, la Convention ne met pas fin au pouvoir discrétionnaire des Etats en matière
d’admission des étrangers. La CTM n’interdit pas non plus aux Etats de renvoyer les
étrangers en situation irrégulière, pas plus qu’elle ne leur fait obligation de les régulariser. De plus, et comme déjà évoqué, il ne peut être affirmé sans autre que la reconnaissance des droits fondamentaux aux étrangers en situation irrégulière soit de nature
à entraîner une augmentation de leur nombre. La décision d’un travailleur migrant de
quitter son pays faute de perspectives économiques dépend, en effet, bien plus du marché
de l’emploi que de la reconnaissance effective de droits dans le pays de destination564.
L’on pourrait donc également argumenter, au contraire, que c’est précisément l’absence
de reconnaissance de droits aux migrants irréguliers qui incite les employeurs à engager
cette main-d’œuvre, laquelle ne pourra pas se prévaloir de droits contre eux.
560
561
562
563
564
Cf., par exemple, pour la Belgique, V anheule /F oblets /L oones /B ouchaert , The Significance of the UN
Migrant Workers’ Convention of 18 December 1990 in The Event of Ratification by Belgium, p. 285 ss,
qui concluent à la compatibilité de la législation belge avec la CTM. Katharina Spiess parvient à la même
conclusion pour l’Allemagne (S piess , Die Wanderarbeitnehmerkonvention der Vereinten Nationen,
p. 75). Voir également P écoud /D e G uchteneire , Les obstacles à la ratification de la Convention des
Nations Unies sur la protection des droits des travailleurs migrants, p. 440.
Vucetic, Democracies and International Human Rights : Why is there no place for migrant workers ?,
p. 414 ; Pécoud/De Guchteneire, Les obstacles à la ratification de la Convention des Nations Unies sur la
protection des droits des travailleurs migrants, p. 443.
Dauvergne, Making People Illegal, p. 28.
Perruchoud, Migrations et protection des droits de l’homme, p. 80. Telle est également la position du
Conseil fédéral (voir à ce sujet la réponse du Conseil fédéral du 10 septembre 2008 à l’interpellation
« Convention internationale sur la protection des droits de tous les travailleurs migrants et des membres
de leur famille », déposée le 13 juin 2008 par Silvia Schenker (08.3415), disponible sous www.parlament.
ch/f/Suche/Pages/geschaefte.aspx?gesch_id=20083415).
Perruchoud, Migrations et protection des droits de l’homme, p. 80.
105
La situation juridique du migrant irrégulier en droit international et en droit suisse des étrangers
Peter van Krieken critique à son tour le fait que la Convention reconnaisse explicitement des droits aux travailleurs migrants en situation irrégulière. Selon lui, les
migrants irréguliers ne devraient pouvoir bénéficier que des droits les plus fondamentaux, tels que l’interdiction de la torture et de l’esclavage, la liberté d’expression et de
religion ou encore la protection contre l’arrestation arbitraire. En revanche, l’accès à
d’autres droits, tels que la sécurité sociale ou formation, lui paraît problématique. En
particulier, l’égalité de traitement avec les migrants réguliers aurait pour effet, selon
lui, de pénaliser ces derniers en raison du nivellement vers le bas des droits octroyés.
En effet, chaque Etat aurait tendance à n’accorder aux migrants irréguliers que le strict
minimum, lequel deviendrait – en vertu du principe d’égalité – également le principe pour les migrants légalement admis565. L’auteur semble par ailleurs sous-entendre
que si les Etats faisaient davantage d’efforts pour empêcher les migrants irréguliers
d’accéder à leur territoire, il ne serait pas nécessaire de leur reconnaître des droits de
manière explicite566.
Cette argumentation ne convainc pas, car l’auteur oublie manifestement que la
migration irrégulière ne pourra jamais être éliminée totalement, quels que soient les
efforts déployés pour y mettre un frein. Par conséquent, comme le relèvent très justement Antoine Pécoud et Paul De Guchteneire, tant qu’il y aura des migrants irréguliers, la question de leurs droits se posera toujours 567.
De plus, vouloir ne garantir que les « droits les plus fondamentaux » est délicat. En
effet, comment établir quels droits sont plus fondamentaux que d’autres, en l’absence
de hiérarchie entre ces dits droits fondamentaux qui se veulent interdépendants et indivisibles. L’on précisera, à cet égard, que la Convention elle-même distingue déjà entre
les droits reconnus aux travailleurs migrants en situation régulière et ceux reconnus aux
migrants irréguliers. On peut toutefois constater que les droits des seconds forment,
en quelque sorte, le noyau dur des droits octroyés aux premiers. Autrement dit, aucun
droit n’est considéré comme moins fondamental qu’un autre, sa portée et son contenu
pouvant en revanche varier en fonction du statut de résidence.
Quant au problème d’égalité de traitement entre migrants irréguliers et réguliers soulevé par Peter van K rieken , il ne constitue pas réellement un obstacle, car,
nous l’avons vu, des différences de traitement entre catégories de migrants restent
toujours possibles si elles répondent à une justification objective et raisonnable. L’égalité a cependant incontestablement des implications financières : d’une part, pour les
employeurs qui doivent verser les mêmes salaires à tous les travailleurs, et, d’autre
part, pour l’Etat d’accueil qui doit financer l’accès des migrants à la protection sociale568.
La reconnaissance de droits n’est donc pas dans l’intérêt économique des Etats, qui ont
565
566
567
568
106
Van Krieken, Migrants’ Rights and the law of the sea, p. 216.
Idem, p. 216.
Pécoud/De Guchteneire, Les obstacles à la ratification de la Convention des Nations Unies sur la protection
des droits des travailleurs migrants, p. 443.
Idem, p. 446
Le migrant irrégulier face au droit international
plutôt intérêt à tolérer leur présence illégale sur leur territoire « au nom des besoins du
marché du travail »569.
Force est donc de conclure que les Etats européens ne voient pas d’intérêt à ratifier la
Convention. Mais qu’en est-il de l’intérêt des migrants irréguliers ?
La ratification de la Convention par les pays de destination aurait pour effet d’envoyer
un signal fort. Les Etats exprimeraient ainsi leur volonté d’agir en commun en vue de diminuer la migration irrégulière, tout en reconnaissant l’existence juridique des migrants irréguliers. Ils devraient alors s’écarter aussi bien du « tout répressif » à l’égard des migrants
irréguliers, que d’une politique de laisser-faire au nom d’intérêts économiques et au prix
de dérives sur le plan des droits de l’homme.
Ryszard Cholewinsky observe cependant que si le fait de garantir des droits à des
étrangers en situation irrégulière dans un instrument multilatéral représente un premier
pas vers la protection internationale de ce groupe particulièrement vulnérable, la Convention ne propose toutefois rien pour résoudre les problèmes pratiques que pose le respect
des droits énoncés570. On constate, en effet, que la Convention ne contient aucune disposition prévoyant, par exemple, une immunité devant les autorités de l’Etat d’accueil pour les
personnes qui souhaitent se plaindre d’une violation des dispositions de la Convention571.
De même, si l’article 69 CTM demande aux Etats de prendre des mesures appropriées pour
éliminer les situations irrégulières, seule la régularisation est citée comme option, mais on
n’y trouve aucune autre proposition.
Un autre point faible de la Convention tient au fait qu’elle contribue à creuser le clivage
entre les étrangers admis légalement et ceux qui sont en situation irrégulière572, réduisant
un peu plus ces derniers à des étrangers de seconde zone. En effet, en distinguant deux
catégories de droits en fonction du statut de résidence, la CTM renforce l’inégalité entre
les migrants, alors que les instruments généraux relatifs aux droits de l’homme semblent
largement gommer cette différence en évitant toute référence au statut migratoire.
D’autres auteurs relèvent que la Convention a perdu de son actualité. En effet, conçue dans
les années 70 et finalement entrée en vigueur en 2003 seulement, la CTM n’a pas pu prendre
en considération les changements majeurs intervenus dans les dynamiques migratoires. La
CTM n’offre en effet aucune réponse aux questions centrales qui découlent de l’évolution
des migrations internationales, telles que la problématique de l’intégration des migrants573.
Les ONG, surtout, sont favorables à la ratification de la Convention au motif, notamment, que celle-ci contribue à « clarifier » les droits des travailleurs migrants et, en parti-
569
570
571
572
573
Ibidem.
Cholewinski, Migrant Workers in International Human Rights Law, p. 190.
Ibidem. Voir également Bosniak, Human rights, State Sovereignty and the Protection of Undocumented
Migrants under the International Migrant Workers’ Convention, p. 336.
Dauvergne, Making people illegal, p. 22 et 26.
Pécoud/De Guchteneire, Les obstacles à la ratification de la Convention des Nations Unies sur la protection
des droits des travailleurs migrants, p. 442.
107
La situation juridique du migrant irrégulier en droit international et en droit suisse des étrangers
culier, de ceux en situation irrégulière574. Or, le vrai problème ne semble pas être un
manque de clarté dans ce domaine. En effet, aucun Etat européen ne saurait sérieusement prétendre à l’heure actuelle que les migrants irréguliers seraient exclus du champ
d’application des droits de l’homme. Autrement dit, en réitérant des garanties dont
bénéficient déjà les personnes concernées par les instruments généraux, la Convention
ne contribue pas nécessairement à la mise en œuvre de ces garanties, qui semble être le
véritable problème. Sous cet angle, une ratification de la Convention par les Etats européens risque même de rester sans effet concret.
On pourrait encore invoquer que la surveillance de l’application de la Convention par le Comité des travailleurs migrants mettrait les Etats face à leurs responsabilités, puisqu’ils devraient rendre publiquement compte de la situation des travailleurs
migrants sur leur territoire par le biais de rapports périodiques (Cf. l’art. 73 CTM). On
relèvera cependant que la migration irrégulière occupe déjà les organes de surveillance
instaurés par les traités généraux, lesquels demandent de plus en plus aux Etats de
rendre des comptes sur la situation des « sans-papiers ». Ainsi, dans ses dernières observations finales relatives aux deuxième et troisième rapports de la Suisse, le Comité des
droits économiques, sociaux et culturels a demandé explicitement à la Suisse de joindre
à son prochain rapport des informations sur la situation des étrangers sans statut légal
et les mesures envisagées pour les protéger575.
En résumé, on peut affirmer qu’une ratification de la CTM par les Etats d’accueil européens est non seulement peu probable dans un avenir proche, mais qu’elle n’est pas non
plus garante d’un changement significatif de la situation juridique des migrants irréguliers.
Comme déjà évoqué précédemment, il nous semble avant tout utile d’œuvrer à une approche
multilatérale qui vise à mieux gérer les migrations internationales. Une gestion ordonnée
des migrations contribuerait à rassurer les Etats, alors moins portés à pratiquer une politique
de dissuasion et donc plus enclins à mieux respecter les droits des travailleurs migrants.
C.
Remarques conclusives
La prépondérance du principe de la souveraineté dans le domaine des migrations n’est
pas près de disparaître, et la réticence des Etats hôtes potentiels à ratifier des instruments
tels que la CTM est bien la preuve que l’heure n’est pas à la reconnaissance de droits
aux étrangers en situation irrégulière. Bien au contraire, les restrictions que l’Etat peut
apporter aux droits de cette population au nom de sa souveraineté semblent bénéficier
d’une importante présomption de légitimité.
Si les organisations et instances juridictionnelles internationales s’efforcent de
rappeler aux Etats que le principe de la souveraineté ne les libère pas de leurs obliga-
574
575
108
Cf., par exemple, l’association CIRE, La convention des Nations unies sur les droits de tous les travailleurs
migrants et des membres de leur famille, p. 7.
CDESC, Observations finales relatives à la Suisse du 26 novembre 2010, § 29.
Le migrant irrégulier face au droit suisse des étrangers
tions découlant des droits de l’homme à l’égard des migrants irréguliers, leur marge
de manœuvre est toutefois réduite. En l’absence d’un droit de l’homme à la mobilité, la
CourEDH, en particulier, ne peut pas faire abstraction de la volonté des Etats de pratiquer une politique migratoire restrictive et doit se livrer en permanence à un exercice
d’équilibriste entre l’intérêt public légitime des Etats à maîtriser l’immigration et l’intérêt privé des migrants à pouvoir exercer un droit dont la protection implique que
l’Etat renonce à ses prérogatives. Les flottements de la jurisprudence et les nombreuses
opinions dissidentes émises dans les différentes affaires démontrent à quel point cette
pesée des intérêts échappe à la stricte analyse juridique, car elle soulève avant tout des
questions éthiques et humaines.
Nous l’avons vu, dans cette pesée des intérêts, l’irrégularité du statut place l’étranger
a priori dans une mauvaise posture. Dans quelques cas, toutefois, l’irrégularité n’a pas été
jugée décisive, et les impératifs de la police d’immigration se sont effacés devant d’autres
intérêts jugés prépondérants, notamment ceux des enfants. Il reste à souhaiter que cette
jurisprudence ouvre des perspectives vers une meilleure prise en compte de la réalité
sociale migratoire à laquelle ni le juge des droits fondamentaux, ni l’Etat ne peuvent se
soustraire.
Le conflit irréductible entre l’intérêt public au respect de la législation en matière
d’immigration et l’intérêt privé de l’étranger à pouvoir demeurer sur le territoire de
l’Etat d’accueil n’existe que pour quelques garanties bien précises, telles que le principe
du non-refoulement et la protection de la vie privée et familiale. En l’état actuel de la
jurisprudence, on l’a vu, la reconnaissance des autres droits fondamentaux aux étrangers en situation irrégulière, notamment des droits sociaux et économiques, ne s’oppose
en principe pas à ce que l’Etat procède à l’éloignement des étrangers concernés. Dans
ces domaines, toute restriction apportée par l’Etat aux droits des étrangers en situation
irrégulière doit alors être examinée avec attention. Il y a en effet un risque réel, dans
ces domaines, que les motifs d’intérêt public tels que la maîtrise de l’immigration et
la lutte contre l’immigration illégale soient mis en avant pour justifier des restrictions
ou différences de traitement, qui ont en réalité pour seul but de sanctionner le séjour
illégal et d’exercer une contrainte sur les intéressés pour qu’ils quittent le territoire. Or,
un tel raisonnement est non seulement contraire au but et à l’esprit même des droits
de l’homme, mais, comme nous le verrons dans le titre 2, il n’est pas non plus dans
l’intérêt général.
II.
Le migrant irrégulier face au droit suisse
des étrangers
Il découle des développements précédents qu’il n’appartient pas au droit international,
mais au droit interne des Etats de déterminer si le statut d’un étranger doit être qualifié
d’irrégulier ou non. C’est précisément l’objet du présent chapitre, qui examine cette
question à la lumière du droit suisse des étrangers.
109
La situation juridique du migrant irrégulier en droit international et en droit suisse des étrangers
Comme la problématique des migrants irréguliers s’inscrit dans le cadre plus général
de la politique migratoire suisse, il nous paraît utile de rappeler les grandes lignes de
l’histoire des relations entre la Suisse et les étrangers. La première section retracera donc
brièvement l’évolution de la législation suisse en matière d’immigration de la fin du
XIXème siècle à nos jours, avant d’aborder plus spécifiquement l’évolution de la problématique des « sans-papiers » depuis son émergence dans les années 1990 (A.). La deuxième
section se focalisera sur la législation actuelle, afin de mieux cerner la notion d’« irrégularité » et les conséquences juridiques rattachées à ce statut (B.).
A.
Perspective historique
1.
Politique des étrangers de la fin du XIXème siècle
à nos jours
1.1
Avant la Première Guerre mondiale : libre circulation
Jusqu’à la fin du XIXème siècle, la Suisse est surtout un pays d’émigration. La situation
économique difficile pousse ses ressortissants à chercher du travail à l’étranger. Ce n’est
qu’avec l’industrialisation et, en particulier, la construction des chemins de fer dans la
seconde moitié du XIXème siècle que la Suisse devient peu à peu une terre d’accueil pour
nombre d’immigrants576.
La période du tournant du siècle est caractérisée par le libéralisme économique et la
libre circulation des personnes577. Les ressortissants des Etats avec lesquels la Confédération a conclu des traités d’établissement peuvent librement venir s’installer en Suisse et y
exercer une activité professionnelle578. Cette liberté finira même par s’étendre aux ressortissants d’autres pays qui ne sont pas liés à la Suisse par un traité d’établissement 579.
Le séjour ou l’établissement est en principe permis à tout étranger n’ayant pas subi de
condamnation pénale, ne risquant pas de « tomber à la charge de la communauté » ou
n’étant pas considéré comme « politiquement dangereux »580.
Il s’ensuit une augmentation progressive de la population étrangère qui passe de 3
pour cent, en 1850, à 15,4 pour cent en 1914581.
576
577
578
579
580
581
110
Piguet, L’immigration en Suisse (II), p. 13 ; Wottreng, Ein einzig Volk von Immigranten, p. 69 ss.
Piguet, L’immigration en Suisse (II), p. 13.
Il s’agit de plus de 30 traités dont certains sont techniquement encore en vigueur aujourd’hui (la liste
complète est disponible chez Spescha, Handbuch zum Ausländerrecht, p. 318 ss). Leur portée est toutefois
limitée dans la mesure où ils ne fondent plus aucun droit à l’octroi d’une autorisation de séjourner en
Suisse, mais ne s’appliquent qu’aux personnes déjà au bénéfice d’une autorisation d’établissement (voir
à ce sujet ATF 132 II 65, c. 2.3 ainsi que l’avis de droit de la Direction du droit international public du 11
novembre 1995 publié à la JAAC 60.136).
Message du Conseil fédéral du 2 juin 1924 à l’Assemblée fédérale concernant la réglementation du
séjour et de l’établissement des étrangers en Suisse par le droit fédéral, p. 512s. Voir également Message
LEtr, p. 3475.
Message du Conseil fédéral du 19 juin 1978 à l’appui d’un projet de loi sur les étrangers, p. 168.
Message du Conseil fédéral LEtr, p. 3475.
Le migrant irrégulier face au droit suisse des étrangers
1.2
De la Première à la Seconde Guerre mondiale :
naissance de la LSEE
La Première Guerre mondiale met un terme à la libre circulation 582, et beaucoup d’immigrés retournent chez eux pour servir dans l’armée. La crainte d’un nombre excessif
d’étrangers s’est toutefois installée dans la population et sera accentuée par le constat
d’un afflux d’étrangers indésirables, tels que déserteurs, propagandistes ou spéculateurs583. A cette époque, le terme de « Überfremdung » fait son entrée dans le vocabulaire
et va progressivement imprégner les discours politiques 584. C’est donc dans un esprit
de « défense contre l’extérieur »585 et de lutte contre le « danger très aigu d’envahissement du pays par les étrangers » 586 que le Conseil fédéral édicte en 1917, en vertu des
pouvoirs extraordinaires qui lui sont conférés, une ordonnance concernant la police
à la frontière et le contrôle des étrangers 587. Cette ordonnance a pour but de fixer les
conditions de l’entrée et du séjour des étrangers en Suisse. Elle introduit notamment
l’obligation du visa (art. 1 er let. a) et fournit la base légale à la création de l’Office
central de la police des étrangers (art. 31), qui aura pour mission de centraliser la lutte
contre la « surpopulation étrangère »588. Deux autres ordonnances sur le contrôle des
étrangers589 édictées, elles aussi, en application des pouvoirs extraordinaires du Conseil
fédéral, suivront celle de 1917.
L’idée selon laquelle la question de l’immigration doit être réglée au niveau fédéral
fait progressivement son chemin et conduit à l’adoption d’une nouvelle disposition
constitutionnelle en 1925, qui délègue à la Confédération la compétence de légiférer
en matière d’entrée, de séjour et d’établissement des étrangers 590, domaine jusqu’alors
réservé aux cantons.
L’amendement de la Constitution en 1925 ouvre la voie à l’adoption, le 26 mars 1931,
de la loi fédérale sur le séjour et l’établissement des étrangers (LSEE)591, qui régira le droit
des étrangers jusqu’au début du XXIème siècle.
582
583
584
585
586
587
588
589
590
591
Piguet, L’immigration en Suisse (II), p. 14.
Message du Conseil fédéral du 2 juin 1924 à l’Assemblée fédérale concernant la réglementation du
séjour et de l’établissement des étrangers en Suisse par le droit fédéral, p. 513s.
K ury , Über Fremde reden, p. 12. Souvent traduit par « surpopulation étrangère », le terme de
« Überfremdung » véhicule plutôt l’idée d’une « emprise étrangère » ou d’une « altération excessive de
l’identité nationale ».
Message du Conseil fédéral du 2 juin 1924 à l’Assemblée fédérale concernant la réglementation du
séjour et de l’établissement des étrangers en Suisse par le droit fédéral, p. 514.
Message du Conseil fédéral, précité en note 585, p. 520.
Ordonnance concernant la police à la frontière et le contrôle des étrangers, RO 1917 989.
Kury, Über Fremde reden, p. 13 ; Commission indépendante d’experts Suisse, La Suisse et les réfugiés à
l’époque du national-socialisme, p. 275.
Ordonnances sur le contrôle des étrangers du 17 novembre 1919 (RO 1919 947) et du 29 novembre 1921
(RO 1921 829).
L’art. 69 ter Cst. 1874 – aujourd’hui art. 121 al. 1 Cst. – prévoit que la législation sur l’entrée en Suisse,
la sortie, le séjour et l’établissement des étrangers ainsi que sur l’octroi de l’asile est du ressort
fédéral.
La LSEE est entrée en vigueur au 1er janvier 1934 (ACF du 5 mai 1933, RO 49/1933 288).
111
La situation juridique du migrant irrégulier en droit international et en droit suisse des étrangers
Conçue à la fois dans le but d’empêcher une immigration excessive et d’exercer une
fonction régulatrice sur le marché du travail592, la LSEE était une loi-cadre qui conférait
au Conseil fédéral un large pouvoir réglementaire. On voulait ainsi permettre au gouvernement de gérer l’immigration avec une grande flexibilité, approche qui était toutefois
critiquable au regard du principe de la légalité. Conformément à ce principe, toutes les
dispositions importantes qui fixent des règles de droit, en particulier les dispositions
fondamentales relatives aux droits et aux obligations des personnes, doivent être édictées
sous la forme d’une loi au sens formel593. Or, jusqu’à l’abrogation de la loi au 31 décembre
2007, toute une série de règles fondamentales, telles que les conditions du regroupement
familial594, les règles limitant l’accès au marché du travail ou encore les possibilités pour
un étranger de changer d’emploi ou de profession, figuraient uniquement dans les ordonnances du Conseil fédéral, complétées par des directives, sans que la loi n’en fixe les
grandes lignes595. Ce point a finalement été corrigé avec l’entrée en vigueur de la loi fédérale
sur les étrangers (LEtr) qui prévoit désormais les principes directeurs au niveau de la loi.
Ainsi, suite aux restrictions législatives mises en place, et sur fond de crise économique, la population étrangère diminue considérablement dans les années 1930 pour
atteindre le taux le plus bas du siècle, soit 5,2 pour cent de la population totale en 1941596.
Quant à l’immigration durant le second conflit mondial, on rappellera que la Suisse
devient la destination de milliers de personnes fuyant le régime national-socialiste.
Toutefois, un grand nombre d’entre eux se heurteront à une politique d’asile restrictive.
En effet, en Suisse comme ailleurs, le droit d’asile est encore peu développé à l’époque, et
la notion de réfugié ne vise en principe que les personnes poursuivies pour leurs convictions et leurs activités politiques597. Les persécutions raciales ne sont pas encore prises en
compte, de sorte que de nombreux juifs seront refoulés à la frontière ou tenteront d’entrer
clandestinement en Suisse598.
1.3
Années 1950 : période de portes ouvertes
La croissance économique que connaît la Suisse après la Seconde Guerre mondiale s’accompagne d’une pénurie de main-d’œuvre qui incite la Confédération à revenir à une
politique d’admission libérale.
592
593
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595
596
597
598
112
Son article 16, dont la teneur ne changera pas jusqu’à l’abrogation de la loi au 1er janvier 2008, fait
obligation aux autorités compétentes de tenir compte des « intérêts moraux et économiques du pays,
ainsi que du degré de surpopulation étrangère » pour délivrer les autorisations en matière de droit des
étrangers. Voir également Spescha, Handbuch zum Ausländerrecht, p. 32.
Art. 164 al. 1 let. c Cst.
Sous réserve des art. 7 et 17 de la dernière version de la LSEE (en vigueur jusqu’au 31 décembre 2007).
Cf. notamment Spescha, Handbuch zum Ausländerrecht, p. 34 ; Bolz, Rechtsschutz im Ausländer- und
Asylrecht, p. 225 ; Heller, Schwarzarbeit, p. 13 ; Auer, La quadrature des trois cercles, p. 1238 ; Nguyen,
Droit public des étrangers, p. 85.
OFS, La population étrangère en Suisse, p. 13.
Kälin, Rechtliche Aspekte der schweizerischen Flüchtlingspolitik im Zweiten Weltkrieg, p. 23-25.
Cf. Commission Indépendante d’Experts Suisse, La Suisse et les réfugiés à l’époque du national-socialisme,
p. 134 ; Wottreng, Ein einzig Volk von Immigranten, p. 146 ss.
Le migrant irrégulier face au droit suisse des étrangers
La Suisse va recruter la main-d’œuvre nécessaire au fonctionnement de son économie
principalement dans les pays du Sud de l’Europe. En 1948, la Confédération signe un
premier accord de recrutement avec l’Italie et, en 1961, un accord similaire avec l’Espagne. Bien que l’immigration de l’époque soit fondée sur le concept d’une rotation des
travailleurs, visant à favoriser une immigration temporaire, le taux de la population
étrangère ne cesse d’augmenter599. Cette augmentation a non seulement pour effet de
raviver les craintes d’une « surpopulation étrangère » dans les milieux nationalistes, mais
commence aussi à inquiéter les syndicats qui redoutent une baisse des salaires en raison
de la concurrence étrangère600.
1.4
Années 1960 : tentatives de plafonnement
La surchauffe économique, en partie attribuée au nombre élevé d’immigrants, de même
que la montée de courants xénophobes qui se manifestent par la naissance d’associations
nationalistes, combattant l’immigration, incitent finalement les autorités à intervenir 601.
Dans un premier temps, le gouvernement prend toute une série de mesures de
« plafonnement » visant à limiter les effectifs étrangers dans les entreprises. Ces mesures,
révisées à de nombreuses reprises, n’ont toutefois pas le résultat escompté602. Parallèlement, les tensions s’accentuent entre les cercles économiques favorables à l’immigration
et les mouvements xénophobes souhaitant réduire le nombre d’étrangers. Entre 1965 et
1974, pas moins de cinq initiatives populaires visant à réduire l’effectif des étrangers en
Suisse sont déposées, en particulier l’initiative controversée « Contre l’emprise étrangère »603 du 20 mai 1969, lancée par le parti de l’Action nationale contre la pénétration
étrangère. Le texte de l’initiative demande notamment au Conseil fédéral de veiller à ce
que la quantité d’étrangers dans chaque canton, à l’exception de Genève, ne dépasse pas
10 pour cent du nombre de citoyens suisses. De plus, le Conseil fédéral doit veiller « à
ce qu’aucun citoyen suisse ne soit congédié en raison des mesures de restriction ou de
rationalisation, aussi longtemps que des étrangers, de la même catégorie professionnelle,
travaillent dans la même exploitation »604.
Face à l’échec des mesures de plafonnement et sous la pression de l’initiative qui
bénéficie des faveurs d’une grande partie de l’opinion publique, le Conseil fédéral décide
d’adopter un arrêté fédéral en vue de remplacer les mesures de plafonnement par un
système de contingentement605. Désormais, les autorisations de séjour initiales en vue de
599
600
601
602
603
604
605
Piguet, L’immigration en Suisse (II), p. 19 ss.
Buomberger, Kampf gegen unerwünschte Fremde, p. 36s ; Wottreng, Ein einzig Volk von Immigranten, p. 159s.
Piguet, L’immigration en Suisse (II), p. 21 ss ; Buomberger, Kampf gegen unerwünschte Fremde, p. 44 ss.
Cf. notamment le Rapport du CF sur la seconde initiative populaire contre l’emprise étrangère, p. 1052.
Communément appelée « initiative Schwarzenbach », du nom de son instigateur.
Pour le texte complet de l’initiative, voir le Rapport du CF sur la seconde initiative populaire contre
l’emprise étrangère, p. 1050s.
ACF du 16 mars 1970 limitant le nombre des étrangers qui exercent une activité lucrative (RO 1970 309).
Voir également Hug, Der Ausländer als Grundrechtsträger, p. 28.
113
La situation juridique du migrant irrégulier en droit international et en droit suisse des étrangers
l’exercice d’une activité lucrative ne sont accordées que dans le cadre des quotas annuels
fixés pour chaque canton. L’art. 16 al. 1 de l’arrêté stipule le principe de la priorité des
travailleurs indigènes. En outre, pour prévenir la sous-enchère salariale, l’art. 16 al. 2
soumet les autorisations à une égalité de traitement salarial et des conditions de travail
entre travailleurs suisses et étrangers.
Pour regagner la confiance de la population, le Conseil fédéral – opposé à l’initiative Schwarzenbach – met en vigueur l’arrêté quelques semaines avant la votation sur
l’initiative, fixée au 7 juin 1970. Au terme d’une campagne très agitée606, l’initiative, dont
l’adoption aurait entraîné le départ de 200’000 travailleurs étrangers607, est finalement
rejetée par 654’844 voix contre 557’517 et 17 cantons et demi-cantons 608.
Par la suite, malgré les mesures de limitation mises en place, la population étrangère continue de croître. Néanmoins, aucune des initiatives ultérieures visant à réduire
l’immigration609 n’est acceptée en votation populaire. Cela est dû, d’une part, aux mises
en garde du Conseil fédéral quant aux conséquences néfastes qu’auraient ces initiatives
pour l’économie et les relations internationales610. D’autre part, nous verrons aussi que
le problème de l’immigration se résorbera en partie de lui-même durant la crise économique des années 1970.
1.5
1970 à 1985 : fin de la vague d’immigration
Les inquiétudes à l’égard d’une augmentation excessive de la population étrangère sont
provisoirement dissipées avec le premier choc pétrolier. Le ralentissement conjoncturel
qui s’ensuit entraîne la suppression d’environ dix pour cent des emplois en Suisse611 et
fait perdre leur place à de nombreux travailleurs étrangers. Comme le renouvellement
de l’autorisation de séjour des saisonniers 612 et des titulaires d’un permis annuel est
généralement lié à l’exercice d’une activité lucrative, la perte de l’emploi entraîne également la perte du titre de séjour, contraignant ainsi les étrangers à quitter la Suisse. De
plus, l’assurance-chômage n’étant pas obligatoire à l’époque, la majorité des travailleurs
étrangers ne sont pas indemnisés613. C’est ainsi que 50’000 saisonniers, 25’000 frontaliers
et environ 100’000 titulaires d’un permis annuel ou d’établissement se voient forcés de
rentrer chez eux lors de la crise des années 1970614.
606
607
608
609
610
611
612
613
614
114
Cf. notamment Buomberger, Kampf gegen unerwünschte Fremde, p. 156 ss.
Rapport du CF sur la seconde initiative populaire contre l’emprise étrangère, p. 1066.
FF 1970 II 1014.
Il s’agit de l’initiative « Contre l’emprise étrangère et le surpeuplement en Suisse » déposée le 3
novembre 1972, de la quatrième initiative « Contre l’emprise étrangère » déposée le 12 mars 1974, et
de l’initiative « Pour une limitation du nombre annuel des naturalisations » déposée le 15 mars 1974.
Piguet, L’immigration en Suisse (II), p. 35.
Mahnig, La politique migratoire de 1970 au milieu des années 1980, p. 153.
Le statut de saisonnier oblige l’étranger à retourner dans son pays après un séjour de neuf mois et ne
donne pas droit au regroupement familial.
Piguet, L’immigration en Suisse (II), p. 37.
Ibidem. Voir également Mahnig, La politique migratoire de 1970 au milieu des années 1980, p. 155.
Le migrant irrégulier face au droit suisse des étrangers
Cette situation arrange tous les acteurs politiques, comme le relève très justement
Etienne Piguet : « L’objectif de stabilisation de la population étrangère, poursuivi dès les
années 1960 par le gouvernement, est finalement atteint, grâce au ralentissement conjoncturel et sans qu’aucun des acteurs de la politique d’immigration ne sorte perdant : les
partis xénophobes voient leurs vœux en partie exaucés tandis que l’économie bénéficie
d’une grande flexibilité face à la crise »615.
Toutefois, force est de constater que les travailleurs immigrés sont réduits au rôle peu
valorisant d’amortisseur conjoncturel de la Suisse616, état de fait qui ne manque pas de
susciter des critiques. Un mouvement de solidarité se met alors en place, aboutissant en
1977 au dépôt de l’initiative populaire « Etre solidaires en faveur d’une nouvelle politique
à l’égard des étrangers » (Mitenand-Initiative). Ce projet vise, en particulier, à instaurer un
droit au renouvellement de l’autorisation de séjour et à abolir le statut de saisonnier617.
La votation populaire du 5 avril 1981 se solde cependant par un échec total pour les
initiants. L’initiative est rejetée par plus de 80 pour cent des votants et tous les cantons 618.
Au début des années 1980, aucune autre tentative de réforme dans le domaine de
l’immigration ne passe le cap des votations populaires. Tel est notamment le cas du projet
de loi sur les étrangers du 19 juin 1981, censé remplacer la LSEE, mais qui est rejeté par le
peuple le 6 juin 1982619. Il en va de même pour l’Arrêté fédéral du 24 juin 1983 tendant à
faciliter la naturalisation des immigrés de la deuxième génération, projet qui est lui aussi
rejeté le 4 décembre 1983620.
1.6
1985 à 1998 : politique des trois cercles et augmentation
des demandes d’asile
Plusieurs développements du paysage migratoire suisse, accompagnant une nouvelle
progression de la population étrangère liée à l’essor économique des années 1980, vont
conduire à une remise en question de la politique des étrangers pratiquée jusqu’alors.
Citons, en particulier, la diversification des motifs d’immigration. Alors que les
immigrants des années 1970 étaient pour l’essentiel des travailleurs étrangers soumis
aux quotas annuels, on constate, dans les années 1980, une augmentation progressive
des candidats à l’immigration qui ne sont pas soumis au contingentement621. Il s’agit, en
particulier, de personnes qui entrent en Suisse au titre du regroupement familial, ou pour
y déposer une demande d’asile. Dans ce contexte, le nombre d’étrangers séjournant en
615
616
617
618
619
620
621
Piguet, L’immigration en Suisse (II), p. 39.
Mahnig, La politique migratoire de 1970 au milieu des années 1980, p. 156.
Pour le texte complet de l’initiative, voir le message du Conseil fédéral sur l’initiative « Etre solidaires
en faveur d’une nouvelle politique à l’égard des étrangers » du 5 octobre 1979, FF 1979 III 605, p. 607s.
FF 1981 II 196.
FF 1982 II 985.
FF 1984 I 621.
Piguet, L’immigration en Suisse (II), p. 49s.
115
La situation juridique du migrant irrégulier en droit international et en droit suisse des étrangers
Suisse dans le cadre du processus d’asile622 augmente massivement dès la fin des années
1980 et dépasse les 60’000 personnes en 1990623.
L’impact du système de contingentement, auparavant mis en place pour ajuster les
effectifs étrangers aux besoins de l’économie, se trouve donc considérablement affaibli
puisqu’il ne permet plus de contrôler toutes les facettes de l’immigration624.
La forte progression des demandes d’asile, de même que la diversification des
origines des migrants contribuent, par ailleurs, à l’impression croissante selon laquelle
certains groupes d’étrangers connaîtraient des difficultés d’intégration625. S’installe alors
un sentiment de perte de contrôle qui est aussitôt exploité par les mouvements xénophobes, lesquels se remettent à brandir le spectre de l’Überfremdung en dénonçant les
soi-disant abus de l’asile et la criminalité supposée des étrangers626.
Parallèlement, des évolutions se dessinent dans les pays limitrophes de la Suisse.
L’Union européenne (UE) met en place la libre circulation des personnes, isolant un peu
plus la Confédération627.
Toute une série de réformes sont alors proposées, et pas moins de 5 rapports d’experts sur la politique migratoire voient le jour entre 1989 et 1997628. L’une des propositions est d’établir un « solde migratoire global », qui prévoit de plafonner les entrées en
Suisse, indépendamment des motifs d’immigration, remettant en cause la stricte séparation entre l’immigration d’asile et l’immigration de travail629. La proposition est unanimement critiquée, notamment par les milieux patronaux qui craignent une entrave au
recrutement de la main-d’œuvre630. De plus, soumettre le domaine de l’asile aux quotas
d’immigration contrevient aux engagements internationaux de la Confédération 631, plus
précisément à l’obligation d’accueillir les réfugiés632. Au début des années 1990, la Suisse
va même élargir ses engagements internationaux dans le domaine des droits de l’homme
en ratifiant les deux pactes onusiens633, ainsi que la Convention internationale du 21
décembre 1965 sur l’élimination de toutes les formes de discrimination raciale (CIERD)634.
Le concept du solde migratoire global n’est finalement pas retenu.
622
623
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628
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116
Selon les statistiques de l’OFS (note 623 ci-après), il s’agit des titulaires du livret N (requérant d’asile) et
du livret F (étranger admis à titre provisoire).
OFS, Population résidante étrangère selon l’autorisation de résidence, de 1964 à 2009.
Piguet, L’immigration en Suisse (II), p. 50.
Idem, p. 51 et 53.
Idem, p. 54s.
Idem, p. 47.
Mahnig, La politique migratoire du milieu des années 1980 jusqu’à 1998, p. 161s.
Cf. le rapport intitulé « Stratégie pour une politique des réfugiés et de l’asile des années nonante »,
publié en 1989 par un groupe de stratégie interdépartemental (cité chez Mahnig, La politique migratoire
du milieu des années 1980 jusqu’à 1998, p. 167s et chez Piguet, L’immigration en Suisse (II), p. 56).
Mahnig, La politique migratoire du milieu des années 1980 jusqu’à 1998, p. 168s.
Piguet, L’immigration en Suisse (II), p. 57.
Cette obligation découle de l’art. 33 de la Convention relative au statut des réfugiés du 28 juillet 1951.
Conclus le 16 décembre 1966, tous deux sont entrés en vigueur pour la Suisse le 18 septembre 1992 (RO
1993 725 et RO 1993 750).
En vigueur pour la Suisse depuis le 29 décembre 1994 (RO 1995 1164).
Le migrant irrégulier face au droit suisse des étrangers
1.6.1
Modèle des trois cercles
Le gouvernement va opter pour une autre proposition qui, tout en maintenant la séparation entre asile et immigration économique, se fonde sur la conception selon laquelle
« ce n’est pas le nombre d’immigrés qui est responsable de la peur de l’Überfremdung,
mais aussi leur «distance culturelle» par rapport aux Suisses »635. Le modèle dit des trois
cercles est présenté au Parlement dans le « Rapport du Conseil fédéral sur la politique à
l’égard des étrangers et des réfugiés » du 15 mai 1991636.
Concernant le recrutement de main-d’œuvre, le concept vise à instaurer progressivement la libre circulation entre la Suisse et les pays du « cercle intérieur » qui comprend
les Etats de l’Union européenne et de l’AELE. Le recrutement de main-d’œuvre dans
les pays du « cercle médian », tels que les Etats-Unis ou le Canada, qui appartiennent,
aux termes du rapport, à « la même culture (marquée par les idées européennes au sens
large), étant entendu que leurs conditions de vie sont similaires aux nôtres », doit être
soumis à une politique restrictive637. Tous les autres Etats, considérés notamment comme
culturellement éloignés de la Suisse, font partie du « cercle extérieur », et leurs ressortissants ne seront admis qu’à titre exceptionnel.
Quant à la politique d’asile, l’objectif fixé est de « permettre l’accès des personnes
persécutées à la procédure d’admission tout en diminuant l’attrait de l’entrée illégale
pour les étrangers n’ayant que des motifs économiques »638.
Le modèle des trois cercles est introduit le 1er novembre 1991. Il fera, par la suite,
l’objet des plus vives controverses.
Une partie de la doctrine met en doute la légitimité démocratique de cette nouvelle
orientation, dans la mesure où le modèle des trois cercles ne repose pas sur une base
légale au sens formel, mais uniquement sur une ordonnance du Conseil fédéral 639 et sur
des directives des autorités administratives640.
Par ailleurs, l’un des critères sur lesquels le gouvernement s’appuie pour justifier ses
préférences en matière d’admission est celui de la capacité d’intégration des immigrants.
Dans son message concernant l’adhésion de la Suisse à la Convention internationale sur
l’élimination de toutes les formes de discrimination raciale, il précise à ce sujet que « le
critère de la capacité d’intégration rend assurément plus difficile l’admission des ressortissants appartenant à d’autres groupes ethniques ou à d’autres races, en raison de leur
capacité d’intégration restreinte »641.
635
636
637
638
639
640
641
Mahnig, La politique migratoire du milieu des années 1980 jusqu’à 1998, p. 179.
FF 1991 III 316 ss.
Rapport du Conseil fédéral sur la politique à l’égard des étrangers et des réfugiés, p. 328.
Rapport du Conseil fédéral sur la politique à l’égard des étrangers et des réfugiés, p. 342.
Il s’agit de l’art. 8 de l’ancienne ordonnance limitant le nombre d’étrangers (OLE), modifié le 16 octobre
1991 pour introduire les nouvelles priorités en matière de recrutement. La modification est entrée en
vigueur au 1er novembre 1991 (RO 1991 2236).
Auer, La quadrature des trois cercles, en particulier p. 1239s.
Message CIEDR, p. 293.
117
La situation juridique du migrant irrégulier en droit international et en droit suisse des étrangers
Cette vision suscite une avalanche de critiques. La Commission fédérale contre le
racisme (CFR) va même jusqu’à qualifier le modèle de « fondamentalement raciste »
et juge inacceptable la classification des étrangers, sur la seule base de leur origine, en
personnes « intégrables » et « non-intégrables, donc indésirables »642. Une telle approche
favorise, selon la CFR, « les préjugés fondés sur l’hostilité à l’étranger et le racisme
culturel à l’encontre des personnes appartenant au troisième cercle ou supposées
telles »643.
La mise en place du modèle des trois cercles a d’ailleurs des répercussions particulièrement douloureuses pour les ressortissants de l’ex-Yougoslavie. Pays traditionnel de recrutement depuis plusieurs années, il est relégué au troisième cercle dès
l’automne 1991. Une période transitoire doit permettre à un certain nombre de saisonniers ex-yougoslaves d’obtenir la conversion de leur permis saisonnier en autorisation
annuelle. Des milliers d’autres se voient cependant exclus de l’accès au marché du travail
dès 1996. Cette évolution qui s’ajoute aux conflits successifs éclatant en ex-Yougoslavie
durant la décennie 1990 va pousser nombre de ressortissants balkaniques à tenter d’entrer en Suisse par le biais de la procédure d’asile644.
On relèvera enfin que la recrudescence du chômage, à la suite de la récession du
milieu des années 1990, frappe durement la population étrangère. Toutefois, la majeure
partie des étrangers sont maintenant titulaires d’une autorisation annuelle, ou d’établissement, et bénéficient de l’assurance-chômage, de sorte que le nombre de départs forcés
reste bien inférieur à celui des années 1970645. La population étrangère continue donc de
croître tout au long des années 1990.
1.6.2
Politique d’asile
La politique d’asile durant la période considérée est marquée par la mise en place
progressive de restrictions en réaction à l’augmentation du nombre de requérants.
Durant les années 1950 à 1970, les demandeurs d’asile des anciens pays communistes
étaient généralement bien accueillis par l’opinion publique646. En revanche, les requérants
de la décennie 1980, qui proviennent de régions toujours plus éloignées, telles que le Sri
Lanka, le Chili ou le Zaïre, rencontrent une hostilité grandissante647. Dès 1990, la Suisse
fait face à une véritable « crise de l’asile » lorsque les requérants d’asile en provenance
de l’ex-Yougoslavie s’ajoutent encore à toutes ces personnes648.
642
643
644
645
646
647
648
118
Prise de position de la Commission fédérale contre le racisme concernant le modèle des trois cercles du
Conseil fédéral sur la politique suisse à l’égard des étrangers du 6 mai 1996, p. 3 et 7.
Prise de position de la Commission fédérale contre le racisme, précitée en note 642, p. 7.
Cf., pour cette évolution, Piguet, L’immigration en Suisse (II), p. 59-61.
Piguet, L’immigration en Suisse (II), p. 44s.
Cet accueil généreux s’explique également par l’idéologie antisoviétique de l’époque, voir à ce sujet
Parini/Gianni, Enjeux et modifications de la politique d’asile en Suisse de 1956 à nos jours, p. 247.
Piguet, L’immigration en Suisse (II), p. 77.
Idem, p. 79.
Le migrant irrégulier face au droit suisse des étrangers
Ainsi, la loi sur l’asile 649, qui accorde une grande marge de manœuvre aux autorités, va faire l’objet de modifications successives pour accélérer les procédures. En 1990
est notamment introduite la possibilité pour les autorités de prendre des décisions de
non-entrée en matière et, dans ce cas, de procéder immédiatement au renvoi650. Suite à
l’instauration de ces mesures restrictives, on constate effectivement une diminution des
demandes651. Vers la fin de la décennie 1990, la Suisse doit cependant faire face à une
nouvelle vague de requérants due, cette fois, à la situation au Kosovo. Compte tenu
du grand nombre de procédures d’asile pendantes, le Conseil fédéral décrète « l’Action
humanitaire 2000 ». Celle-ci permet aux personnes qui ont déposé une demande d’asile
ou sont entrées en Suisse avant le 31 décembre 1992, de bénéficier d’une admission provisoire, pour autant qu’elles répondent aux critères définis. Il faut, entre autres conditions,
qu’elles n’aient pas commis d’infraction, qu’elles soient disposées à s’intégrer en Suisse
et que l’allongement de leur séjour ne résulte pas d’un comportement abusif652. Plus de
15’000 personnes, majoritairement originaires des Balkans et du Sri Lanka, bénéficient
de cette opération.
1.7
1998 à nos jours : système binaire d’admission
L’échec de la votation populaire sur l’adhésion de la Suisse à l’Espace économique européen du 6 décembre 1992653 ne change rien à l’objectif du Conseil fédéral de poursuivre
son rapprochement avec l’Union européenne. Dans la perspective des accords bilatéraux avec l’Europe, il abandonne la politique des trois cercles en 1998 et met en place un
système binaire d’admission. Celui-ci confirme la priorité du recrutement dans les pays
de l’UE/AELE et fusionne le deuxième et le troisième cercle. On passe ainsi d’un modèle
des trois cercles à une politique des deux cercles.
1.7.1
Accord sur la libre circulation des personnes
En 1999, la Suisse et l’UE qui compte alors quinze Etats membres signent sept accords
bilatéraux, parmi lesquels l’accord sur la libre circulation des personnes (ALCP). Accepté
en votation populaire en mai 2000, l’accord entre en vigueur au 1er juin 2002654. Il fixe les
conditions de séjour et d’accès au marché du travail pour les ressortissants d’une partie
contractante sur le territoire d’une autre. Des dispositions spécifiques sur la reconnaissance mutuelle des diplômes, sur l’acquisition de biens immobiliers et sur la coordination
des systèmes de sécurité sociale viennent compléter les dispositions sur la libre circulation.
649
650
651
652
653
654
A l’époque, il s’agit de la loi sur l’asile du 5 octobre 1979, entrée en vigueur au 1er janvier 1981 (RO 1980
1718).
Arrêté fédéral sur la procédure d’asile du 22 juin 1990 (RO 1990 938).
Piguet, L’immigration en Suisse (II), p. 79s.
Cf. le communiqué de presse du DFJP du 1 er mars 2000, disponible sous www.ejpd.admin.ch/ejpd/fr/
home/dokumentation/mi/2000/2000-03-010.html.
FF 1993 I 147.
RO 2002 1529.
119
La situation juridique du migrant irrégulier en droit international et en droit suisse des étrangers
L’ALCP prévoit l’introduction graduelle de la libre circulation, sur une période globale
de douze ans. L’art. 10 ALCP définit les périodes transitoires pendant lesquelles la Suisse
peut maintenir des restrictions d’accès à son marché du travail, et précise le développement de l’accord. Un régime identique est inséré dans la Convention instituant l’AELE655.
A la suite de l’élargissement de l’UE au 1er mai 2004, un protocole relatif à l’extension de l’accord sur la libre circulation des personnes aux dix nouveaux Etats membres
a été adopté et est entré en vigueur au 1er avril 2006656. Il a introduit un second régime
transitoire pour les nouveaux Etats membres657, à l’exception de Malte et de Chypre. La
Roumanie et la Bulgarie ayant rejoint l’UE au 1er janvier 2007, un second protocole additionnel prévoyant un régime transitoire pour ces deux Etats a été adopté et est entré en
vigueur au 1er juin 2009.
Les limitations quantitatives concernant l’accès à une activité économique ont été
levées pour les ressortissants des quinze anciens Etats membres de l’UE, de Chypre et
de Malte, ainsi que pour les Etats membres de l’AELE au 1 er juin 2007. S’agissant des
huit autres Etats membres ayant rejoint l’Union en 2004 (pays de l’« UE-8 », regroupant
l’Estonie, la Lettonie, la Lituanie, la Hongrie, la Pologne, la Slovaquie, la Slovénie et la
République tchèque), les restrictions portant sur l’accès au marché du travail ont été
levées au 1er mai 2011. Cette libre circulation à l’essai n’est cependant pas définitive. En
effet, jusqu’en 2014, la clause de sauvegarde prévue par l’ALCP658 offre à la Suisse la
possibilité de réintroduire unilatéralement des contingents pour une durée limitée si le
nombre d’autorisations de séjour ou d’autorisations de séjour de courte durée délivrées
à des travailleurs provenant des Etats de l’UE dépasse d’au moins 10 % le seuil de la
moyenne annuelle des autorisations émises au cours des trois années précédentes. La
Suisse a activé cette clause pour la première fois au 1er mai 2012 et réintroduit des contingents pour les autorisations de séjour délivrées aux ressortissants des pays de l’UE-8.
Pour la Roumanie et la Bulgarie, les restrictions en matière d’admission sont encore
prévues jusqu’en 2016.
Pour l’heure, le gouvernement tire un bilan positif de l’ALCP, notamment au regard
des changements intervenus dans la composition de la population étrangère, laquelle
compte aujourd’hui davantage de citoyens européens et de personnes qualifiées 659. C’est
donc sans surprise que l’accord a été reconduit en 2009, même si la votation populaire
a été entourée d’un vif débat. On relèvera au passage qu’une éventuelle résiliation de
l’accord entraînerait l’annulation des six autres accords bilatéraux conclus en 1999 660.
655
656
657
658
659
660
120
Par l’accord du 21 juin 2001 amendant la Convention instituant l’AELE (RS 0.632.31), également entré
en vigueur au 1er juin 2002 (RO 2003 2685).
RO 2006 995.
Chypre, Malte, Estonie, Lettonie, Lituanie, Hongrie, Pologne, Slovaquie, Slovénie et République tchèque.
Art. 10 § 4 ALCP.
Cf., par exemple, le communiqué de l’ODM du 14 juin 2011, disponible sous
w w w. b f m . a d m i n . c h / c o n t e n t / b f m / f r / h o m e / d o k u m e n t a t i o n / m e d i e n m i t t e i l u n g e n /
2011/2011-06-14.html.
Art. 25 § 4 ALCP (« clause guillotine »).
Le migrant irrégulier face au droit suisse des étrangers
1.7.2 Loi sur les étrangers du 16 décembre 2005
Le rapprochement avec l’UE élargie va donc certainement se poursuivre. En ce qui concerne
les Etats hors UE/AELE, en revanche, le message véhiculé par la loi sur les étrangers en
vigueur depuis le 1er janvier 2008 ne laisse aucun doute. L’immigration en provenance
des Etats tiers n’est en principe pas souhaitée, sauf pour les cadres, spécialistes et autres
travailleurs qualifiés661. Les personnes peu ou pas qualifiées sont exclues de l’immigration de travail. Dès lors, leur seule possibilité de venir s’installer légalement en Suisse est
celle du regroupement familial qui est désormais soumis à des conditions plus strictes662.
La LEtr reprend, voire renforce, le volet répressif qui existait déjà dans l’aLSEE. Ainsi,
l’art. 79 LEtr permet de porter à dix-huit mois la détention d’un étranger majeur en vue de
l’exécution de son renvoi ou de son expulsion. Quant aux sanctions pénales, elles ont été
renforcées pour les employeurs occupant des étrangers sans autorisation. L’art. 116 al. 3 let. b
LEtr dispose, par ailleurs, que celui qui facilite l’entrée ou le séjour de personnes en situation
irrégulière dans le cadre d’un groupe ou d’une association encourt une peine privative de
liberté pouvant aller jusqu’à cinq ans. Cette disposition vise surtout les organisations criminelles ou les passeurs, mais elle est également susceptible d’être appliquée à des mouvements
de soutien aux étrangers en situation irrégulière, tels que les « collectifs de soutien aux sanspapiers »663. L’art. 118 al. 1 LEtr punit désormais aussi le « comportement frauduleux » à l’égard
des autorités de police des étrangers, infraction qui n’existait pas sous l’empire de la LSEE.
On relèvera également que le Code civil (CC) a subi diverses modifications ces
dernières années qui concernent directement les étrangers. Selon l’art. 97a CC, l’officier
de l’Etat civil doit désormais refuser son concours au mariage lorsque l’un des fiancés
ne veut manifestement pas fonder une communauté conjugale, mais éluder les dispositions sur l’admission et le séjour des étrangers. Le mariage de complaisance a été érigé
en cause absolue d’annulation au sens de l’art. 105 al. 4 CC. Depuis le 1er janvier 2011, il
est en outre nécessaire de pouvoir établir la légalité de son séjour en Suisse pour pouvoir
entamer la procédure préparatoire en vue de la célébration du mariage664.
Enfin, on rappellera que l’initiative populaire du 15 février 2008 pour le renvoi des
étrangers criminels a été acceptée en votation populaire en date du 28 novembre 2010 665.
Sa mise en œuvre est actuellement en cours.
1.7.3
Révisions de la législation sur l’asile
En matière d’asile, les mesures de restrictions introduites dans les années 1990 ont été continuellement durcies. Les dernières années ont été marquées par un abaissement progressif
661
662
663
664
665
Art. 23 LEtr. Voir également infra Titre 1/II/B/3.1, p. 155 ss.
A titre d’exemple, citons l’art. 47 al. 1 qui dispose que, pour les enfants de plus de douze ans, le
regroupement familial doit intervenir dans un délai de douze mois.
Dans ce sens également, Dolivo/Tafelmacher, Combattre véritablement le travail au noir ?, p. 63.
Art. 98 al. 4 CC.
FF 2011 2593.
121
La situation juridique du migrant irrégulier en droit international et en droit suisse des étrangers
des mesures d’assistance et une multiplication des barrières visant à rendre l’accès à la
procédure plus difficile. Dans le cadre du programme d’allègement budgétaire 2003666, il a
été décidé de supprimer l’aide sociale de la Confédération pour les personnes frappées d’une
décision de non-entrée en matière exécutoire. Dès lors, depuis le 1er avril 2004, ces personnes
n’ont plus que droit à l’aide d’urgence dispensée par les cantons. Au 1er janvier 2008, cette
mesure a été étendue à tous les requérants d’asile déboutés, soit également à ceux dont la
demande fait l’objet d’une entrée en matière, mais qui aboutit finalement à une décision
négative667. On relèvera également les conditions d’entrée en matière toujours plus restrictives. A titre d’exemple, citons l’art. 32 al. 2 let. a de la loi sur l’asile (LAsi), selon lequel un
requérant est frappé d’une décision de non-entrée en matière s’il ne présente pas ses papiers
d’identité ou documents de voyage dans un délai de 48 heures après le dépôt de sa demande
d’asile, sans fournir d’explication crédible 668. On notera également que le délai pour
recourir contre une décision de non-entrée en matière n’est que de cinq jours ouvrables669.
En réponse notamment à la récente augmentation des demandes d’asile liée aux
mouvements migratoires générés par le Printemps arabe, un énième durcissement du
droit d’asile est actuellement en voie de préparation670.
L’ensemble des restrictions instaurées au fil du temps dans le domaine de l’asile
visent principalement à accélérer les procédures d’examen et de renvoi, et à rendre
la procédure d’asile peu attrayante pour les personnes qui déposent des demandes
considéres comme infondées671. Or, si cette approche peut sembler légitime à l’égard
des personnes sans véritable motif d’asile, elle a pour effet regrettable d’attacher une
présomption quasi irréfragable d’abus à toute demande d’asile, présomption qui se
reporte donc également sur les « véritables » réfugiés. Or, comme le relèvent justement
René Rhinow et Markus Schefer, l’abus de droit reste, dans le contexte migratoire également, l’exception et ne doit pas devenir la prémisse juridique essentielle 672.
1.7.4
Accords d’association à Schengen et Dublin
Le 5 juin 2005, le peuple suisse a adopté l’accord d’association à Schengen et Dublin
conclu le 26 octobre 2004, qui lui permet de renforcer sa coopération avec les Etats
666
667
668
669
670
671
672
122
Loi fédérale sur le programme d’allégement budgétaire 2003 du 19 décembre 2003, entrée en vigueur
progressive dès le 1er avril 2004 (RO 2004 1633).
Art. 82 al. 1 LAsi.
Ces modifications ont été introduites par la loi fédérale du 16 décembre 2005, entrée en vigueur
progressive dès le 1er janvier 2007 (RO 2006 4745). Pour une critique de cette procédure, cf., par exemple,
Beck, Juristischer Balanceakt auf einer verunglückten Norm ; Hertig Randall, La nouvelle loi sur l’asile à
l’épreuve des droits de l’homme.
Art. 108 al. 2 Lasi.
Voir, pour les récents développements, le communiqué de l’ODM du 2 juillet 2012, disponible sous www.
bfm.admin.ch/content/bfm/fr/home/dokumentation/medienmitteilungen/2012/2012-07-02.html.
Message du Conseil fédéral du 26 mai 2010 concernant la modification de la loi sur l’asile, p. 4046 ;
Piguet, L’immigration en Suisse (II), p. 79 ss.
R hinow /S chefer , Schweizerisches Verfassungsrecht, p. 87 : « Rechtsmissbrauch stellt aber auch im
Migrationsbereich die Ausnahme dar und darf nicht zum vorherrschenden rechtlichen Ansatz werden ».
Le migrant irrégulier face au droit suisse des étrangers
européens dans le domaine de la sécurité, de la justice et de l’asile. Elle participe ainsi à
l’Espace Schengen, lequel instaure, outre une politique uniformisée en matière de visas,
l’abolition des contrôles systématiques aux frontières intérieures et l’intensification des
contrôles aux frontières extérieures. La coopération de Dublin a, quant à elle, principalement pour but de répartir les charges entre les Etats de l’Espace Dublin dans le domaine
de l’asile et de prévenir les demandes d’asile multiples. L’accord Dublin définit en particulier quel Etat est compétent pour traiter une demande d’asile, une base de données
d’empreintes digitales (Eurodac) permettant notamment de vérifier si une personne a
déjà déposé une demande d’asile dans un autre Etat.
L’association à Schengen et Dublin permet à la Suisse de participer à la lutte européenne contre la criminalité transfrontalière et les abus en matière d’asile. Il s’agit donc
d’un rapprochement supplémentaire avec l’Union européenne qui vise toutefois également à se protéger contre les flux migratoires en provenance des Etats tiers.
2.
Emergence et prise de conscience du « problème
des sans-papiers »
Après cet aperçu de l’évolution de la législation en matière d’immigration, il nous reste
à aborder l’évolution du problème des « sans-papiers », dont il convient de retracer brièvement les principales étapes.
2.1
Evolution depuis 1970 : des « enfants de l’ombre »
aux « collectifs des sans-papiers »
Suite à la mise en place de mesures de restriction en matière d’immigration durant la
décennie 60, les années 70 voient les premiers étrangers ne parvenant plus à obtenir une
autorisation de séjour passer dans l’irrégularité673. De plus, nombre de saisonniers, dont
le statut ne donnait pas droit au regroupement familial, faisaient néanmoins venir les
membres de leur famille en Suisse, qui y séjournaient alors en situation irrégulière674. A
l’époque, les personnes concernées se faisaient généralement discrètes, et leur situation
n’alimentait guère les débats.
Dans les années 1980 et 1990, la composition de la population en situation irrégulière se modifie peu à peu. Si, par le passé, la migration irrégulière concernait surtout
les hommes, elle touche désormais un nombre croissant de femmes, voire des familles
entières675. On commence alors à s’intéresser au sort des enfants vivant clandestinement
en Suisse, et les associations se mobilisent pour leur scolarisation676.
673
674
675
676
ODR, Les sans-papiers en Suisse, p. 13.
ODR, Les sans-papiers en Suisse, p. 14.
Efionayi-Mäder/Cattacin, Illegal in der Schweiz, p. 12.
Mück, Von den versteckten Kindern der Saisonniers zu den Sans-Papiers-Familien von heute, p. 82. Voir
également Sancho, Les enfants de l’ombre, p. 33 ss.
123
La situation juridique du migrant irrégulier en droit international et en droit suisse des étrangers
Les années 1990 marquent également le début de la médiatisation du « problème
des sans-papiers », se manifestant dans plusieurs pays européens. Tel est notamment le
cas en France, où, durant l’été 1996, des étrangers sans statut légal occupent des églises
pour réclamer la régularisation de leur séjour677. Ces actions frappent largement l’opinion
publique et déclenchent des manifestations de soutien. En Suisse, la mobilisation s’organise, plus particulièrement, autour des ressortissants balkaniques qui subissent les conséquences de la relégation de l’ex-Yougoslavie dans le troisième cercle. Plusieurs mouvements
et collectifs de soutien se mettent alors en place et exigent la régularisation des intéressés,
dont notamment le « Mouvement des saisonniers ex-yougoslaves sans-papiers du canton de
Vaud » créé en 1997, puis, ultérieurement, le mouvement « En quatre ans on prend racine »678.
2.2
Mobilisation et motions parlementaires
Le phénomène, toujours plus visible, commence à préoccuper les députés fédéraux. Toute
une série d’interventions parlementaires sont, par la suite, consacrées à la question des
étrangers en situation irrégulière.
La motion « Amnistie pour les «sans papiers» », déposée le 9 décembre 1997 par
Angeline Fankhauser et cosignée par 111 parlementaires, demande au Conseil fédéral
de « décréter une amnistie en faveur des personnes ayant résidé en Suisse pendant un
temps déterminé sans autorisation de séjour en règle »679. Les critères exacts de régularisation seraient à fixer par une commission indépendante.
Dans sa réponse du 15 juin 1998680, le Conseil fédéral rejette cette proposition, principalement au motif qu’une amnistie aurait pour effet de « récompenser l’inobservation
des dispositions relatives au droit des étrangers ». Les régularisations collectives réalisées
dans d’autres pays n’auraient pas permis de limiter efficacement l’immigration clandestine. Une amnistie générale aurait « un «effet incitatif» envers d’autres travailleurs au
noir étrangers, qui spéculeraient sur une légalisation ultérieure de leur statut ». Dès lors,
le Conseil fédéral préconise la régularisation au cas par cas sur la base de la législation en
vigueur, soit l’art. 13 let. f aOLE, qui permet de délivrer une autorisation de séjour dans
les cas personnels d’extrême gravité.
En 2001, la pression monte et la Suisse connaît, à son tour, une vague d’occupations
d’églises par des étrangers sans autorisation de séjour. Certains cantons, en particulier le
canton de Vaud, manifestent par ailleurs des réticences à exécuter les renvois des ressortissants
kosovars dont l’admission collective provisoire a été levée par le Conseil fédéral en 1999681.
677
678
Sur ces actions, voir Siméant, La cause des sans-papiers, p. 18.
Fondé en 2000, ce mouvement s’opposait au renvoi des ressortissants balkaniques arrivés en Suisse entre
1991 et 1995, et ayant fait l’objet d’une admission provisoire en raison des conflits en ex-Yougoslavie.
679Motion Fankhauser « Amnistie pour les "sans-papiers" », déposée le 9 décembre 1997 (97.3577).
680
Disponible sous www.parlament.ch/F/Suche/Pages/geschaefte.aspx?gesch_id=19973577.
681 Rappelons, dans ce contexte, qu’en 1997 et 1998, le canton de Vaud avait déjà suspendu le renvoi des
ressortissants bosniaques dont l’admission provisoire avait été levée en avril 1996.
124
Le migrant irrégulier face au droit suisse des étrangers
En décembre 2001, un débat urgent est organisé dans les Chambres fédérales.
Plusieurs propositions tendant à la régularisation des étrangers en situation irrégulière
sont alors avancées. La motion déposée par Joseph Zisyadis reprend l’idée de l’amnistie
proposée par Angeline Fankhauser et invite le Conseil fédéral à régulariser tous les
« sans-papiers » en Suisse dans une seule et même procédure qui serait limitée dans le
temps682.
Le groupe socialiste propose la création d’un « contingent annuel d’autorisations
d’exception », permettant aux étrangers en situation irrégulière d’acquérir un permis B
sur la base de critères d’attribution, tels que la durée du séjour en Suisse, l’intégration
sur le marché du travail ou encore les liens avec des proches vivant en Suisse 683.
La motion déposée par Jean-Claude Rennwald demande un moratoire des expulsions jusqu’à l’adoption des dispositions nécessaires à la régularisation collective des
étrangers en situation irrégulière684. Dans le même sens, le Groupe écologiste demande
au Conseil fédéral d’adresser aux cantons des directives leur ordonnant de suspendre
les renvois des « sans-papiers » jusqu’à ce qu’une décision de régularisation soit prise
et/ou qu’une nouvelle loi sur l’immigration soit adoptée 685.
Citons enfin la motion de l’ancienne conseillère nationale Doris L euthard qui
demande au Conseil fédéral de fixer dans une ordonnance les critères d’octroi d’une
autorisation de séjour aux cas personnels d’extrême gravité, au sens de l’art. 13 lettre f
aOLE 686. Ces critères seraient, entre autres, une durée de séjour minimum, l’exercice d’une activité dans le respect des prescriptions légales ou encore la volonté de
s’intégrer.
Cependant, aucune des mesures préconisées ne trouve grâce aux yeux du Conseil
fédéral. Il rejette toute idée de régularisation collective et déclare systématiquement
que la législation en vigueur relative au cas de rigueur est suffisante pour régler les
cas en question687.
Néanmoins, pour garantir une meilleure harmonisation des pratiques cantonales
en la matière, l’Office fédéral des étrangers et l’Office fédéral des réfugiés688 finissent
par élaborer une circulaire relative à la réglementation du séjour dans des cas personnels d’extrême gravité (circulaire Metzler) à destination des autorités cantonales.
682
Motion Zisyadis « Régularisation de tous les travailleurs clandestins en Suisse », déposée le 22 mars 2001
(01.3149), disponible sous www.parlament.ch/f/suche/pages/geschaefte.aspx?gesch_id=20013149.
683 Motion Groupe socialiste « Sans-papiers. Autorisations de séjour provisoires », déposée le 5 octobre
2001 (01.3623), disponible sous www.parlament.ch/f/suche/pages/geschaefte.aspx?gesch_id=20013623.
684Motion Rennwald « Sans-papiers. Moratoire sur les expulsions », déposée le 27 septembre 2001 (01.3480),
disponible sous www.parlament.ch/f/suche/pages/geschaefte.aspx?gesch_id=20013480.
685 Motion Groupe écologiste « Sans-papiers. Suspension des renvois », déposée le 26 septembre 2001
(01.3476), disponible sous www.parlament.ch/f/suche/pages/geschaefte.aspx?gesch_id=20013476.
686Motion Leuthard « Sans-papiers. Concrétisation des cas de rigueur », déposée le 25 septembre 2001
(01.3473), disponible sous www.parlament.ch/f/suche/pages/geschaefte.aspx?gesch_id=20013473.
687 Cf. les réponses du Conseil fédéral aux différentes motions précitées.
688 Les deux offices ont fusionné depuis lors pour devenir l’Office fédéral des migrations (ODM).
125
La situation juridique du migrant irrégulier en droit international et en droit suisse des étrangers
2.3
Régularisation par le biais de la reconnaissance
d’un cas de rigueur
La circulaire Metzler689 énonce de façon détaillée les divers critères applicables aux cas
de rigueur. On rappellera, dans ce contexte, que l’admission des cas de rigueur au sens
de l’art. 13 let. f aOLE relève de la compétence de l’Office fédéral, lequel statue sur les
cas qui lui sont transmis par l’autorité cantonale avec un préavis favorable. C’est donc le
canton qui décide de transmettre, ou non, le dossier à l’autorité fédérale.
Les critères retenus dans la circulaire sont notamment la durée du séjour, le comportement du requérant, son degré d’intégration, sa situation familiale ou encore ses éventuels problèmes de santé, mais également l’attitude des autorités compétentes quant à
l’exécution de la législation sur les étrangers. Il y est ainsi précisé que, « lorsque le séjour
illégal a été tacitement toléré jusqu’ici par les autorités chargées de l’exécution de la législation sur les étrangers (cantons et communes), cette attitude profitera au requérant »690.
Toutefois, comme la décision de soumettre le dossier à l’ODM est laissée à l’appréciation du canton, tout dépend des pratiques cantonales en la matière691.
2.4
Disparités cantonales
Les circulaires du Département fédéral de justice et police (DFJP) avaient pour but de
garantir une certaine harmonisation des pratiques cantonales quant à l’examen des cas
de rigueur. La réalité était toutefois toute autre et n’a pas vraiment changé depuis l’adoption de la LEtr. De nombreux observateurs dénoncent ainsi le manque d’uniformité des
pratiques cantonales et l’inégalité des chances de régularisation qui en résulte pour les
personnes concernées692. Certains cantons « inventeraient » même leurs propres critères,
comme le relève Simon Röthlisberger, citant le cas d’un canton alémanique qui soumet
les dossiers à l’autorité fédérale uniquement si l’étranger en situation irrégulière livre
à l’autorité cantonale toutes les informations sur ses employeurs. D’ailleurs, si certains
cantons ont mis sur pied des centres d’accueil ou de consultation pour examiner les
dossiers, d’autres ne proposent aucune structure d’assistance pour orienter les personnes
concernées. Enfin, les pratiques cantonales varient tout autant en matière d’exécution
des renvois. Rappelons à cet égard la situation dans le canton de Vaud qui, pendant des
années, a refusé de procéder à l’expulsion de personnes pour lesquelles un cas de rigueur
n’avait pourtant pas été retenu693.
689 Modifiée par la suite par la circulaire Blocher.
690Circulaire Metzler, p. 5.
691 Röthlisberger, Sans-papiers in der Schweiz, p. 34.
692 Cf., entre autres, Motion Ménétrey-Savary « Sans-papiers. Demandes de régularisation »,
déposée le 13 juin 2003 (03.3285), disponible sous www.parlament.ch/f/suche/pages/geschaefte.
aspx?gesch_id=20033285.
693 Cf. Tafelmacher/Dolivo, Migrations : état des luttes en pays de Vaud, p. 52 ss.
126
Le migrant irrégulier face au droit suisse des étrangers
2.5
Développements depuis 2005
En 2005, sur proposition de l’ancienne Commission fédérale des étrangers, s’est constitué
le « Groupe de travail Sans-papiers » dont la mission était de permettre aux personnes
concernées de faire examiner leur dossier de manière anonyme à la lumière des critères
relatifs aux cas de rigueur. Sur la base de cet examen, le Groupe recommandait ensuite
aux intéressés de déposer, ou non, une demande à l’autorité cantonale. Le Groupe a
achevé ses activités à la fin de l’année 2007 sur un bilan plutôt amer, considérant que la
législation et les pratiques restrictives ont pour effet d’effrayer les étrangers en situation
irrégulière, qui préfèrent souvent demeurer dans la clandestinité. Cette conclusion est
d’ailleurs confirmée par les chiffres : le rapport du Groupe, publié en juin 2006, précise,
en effet, que 3290 demandes de régularisation ont été soumises à l’ODM jusqu’en mai
2006, dont environ la moitié ont été accueillies favorablement 694. Eu égard au fait que la
Suisse compte près de 100’000 étrangers en situation irrégulière, on ne peut que constater
le nombre ridiculement bas de demandes.
La LEtr a repris la réglementation sur les cas de rigueur de l’art. 13f aOLE695, et les
critères d’appréciation figurent désormais à l’art. 31 de l’ordonnance du 24 octobre 2007
relative à l’admission, au séjour et à l’exercice d’une activité lucrative (OASA). Lors des
débats parlementaires relatifs à la LEtr, le Conseil national avait introduit une disposition plus favorable aux étrangers en situation irrégulière, qui aurait facilité la régularisation de ceux d’entre eux qui résident en Suisse depuis plus de quatre ans 696. Celle-ci a
toutefois été combattue par le Conseil des Etats697 et n’a finalement pas été retenue698. A
l’heure actuelle, la seule possibilité de régularisation est donc la voie du cas de rigueur
sur la base de l’art. 30 al. 1 let. b LEtr699 cum art. 31 OASA. Cette disposition ne remplace
toutefois pas celle qui a été écartée lors des débats parlementaires. L’art. 30 al. 1 let. b LEtr
est, en effet, interprété restrictivement et n’a pas pour vocation de faciliter de manière
spécifique la régularisation des étrangers en situation irrégulière, comme nous le verrons
dans notre chapitre dédié à cette disposition700.
Le Conseil fédéral, pour sa part, a réitéré sa position en matière de régularisation.
Opposé à toute régularisation collective, il affirme régulièrement que la seule voie
acceptable est celle d’un examen au cas par cas. En ce qui concerne l’appréciation
694
695
696
697
698
699
700
Rapport du Groupe de travail Sans-papiers 2006, p. 4
Art. 30 al. 1 let. b LEtr. Pour les personnes relevant du droit d’asile, art. 14 al. 2 LAsi.
Le Conseil national voulait en effet insérer un nouvel art. 30 al. 1 bis, aux termes duquel les demandes
d’autorisation « déposées par des étrangers qui séjournent illégalement en Suisse depuis plus de quatre
ans, seront examinées de manière approfondie compte tenu de l’intégration, de la situation familiale
et de l’exigibilité d’un retour dans leur pays d’origine » (BO/CN 2004, p. 722).
BO/CE 2005, p. 297 ss.
BO/CN 2005, p. 1226 ss.
L’art. 30 al. 1 let. b permet de déroger aux conditions d’admission prévues par la loi pour tenir compte
des cas individuels d’une extrême gravité ou d’intérêts publics majeurs. Voir également art. 14 al. 2 LAsi
pour les personnes relevant du droit d’asile.
Cf. Titre 2/VI ci-après.
127
La situation juridique du migrant irrégulier en droit international et en droit suisse des étrangers
restrictive des conditions de reconnaissance d’un cas de rigueur – notamment critiqué
par le Groupe de travail Sans-papiers –, le Conseil fédéral a rappelé que la LEtr entend
limiter l’admission des étrangers hors UE/AELE aux travailleurs qualifiés et « qu’une
attitude bienveillante des autorités à l’égard des travailleurs clandestins irait à l’encontre de cet objectif »701.
Les défenseurs de la cause des « sans-papiers » n’ont cependant pas connu que
des échecs. Ainsi, en 2010, les Chambres fédérales ont adopté une motion visant à
permettre aux jeunes « sans-papiers » de faire un apprentissage 702. Si les solutions
concrètes peinent encore à aboutir, il est au moins certain que l’attention que cette
catégorie de la population a réussi à éveiller n’est pas prête de retomber.
B.
Perspective juridique
Cette section a pour but d’éclaircir la notion d’irrégularité sous l’angle du droit suisse
des migrations. Après une brève présentation du système d’admission et des conditions
régissant l’accès et le séjour des étrangers sur le territoire suisse, nous procéderons à
une définition plus détaillée des notions d’entrée et de présence irrégulières ainsi que
des conséquences juridiques qui en découlent.
1.
Structure du droit suisse des migrations
Les règles relatives à l’entrée et à la présence des étrangers en Suisse peuvent être
réparties en trois principales catégories703.
1.1
Régime ordinaire
Ce régime est régi par la loi fédérale sur les étrangers (LEtr) et les ordonnances y
relatives. Contrairement à ce que semble indiquer son nom, ce régime a une portée
subsidiaire dès lors qu’il n’est applicable aux étrangers que dans la mesure où leur
statut juridique n’est pas réglé par d’autres dispositions du droit fédéral ou par des
traités internationaux 704. La LEtr vise donc principalement les ressortissants d’Etats
701
Réponse du Conseil fédéral du 16 mai 2007 à l’interpellation « Sans-papiers. Sommes-nous dans
l’impasse ? », déposée le 23 mars 2007 par Anne-Catherine Menétrey-Savary (07.3207), disponible sous
www.parlament.ch/F/Suche/Pages/geschaefte.aspx?gesch_id=20073207.
702Motion Barthassat « Accès à l’apprentissage pour les jeunes sans statut légal», déposée le 2 octobre
2008 (08.3616), disponible sous www.parlament.ch/f/suche/pages/geschaefte.aspx?gesch_id=20083616.
703 Notre classification s’inspire de celle préconisée par N guyen , Droit public des étrangers, p. 92-103.
D’autres classifications sont possibles. U ebersax distingue ainsi également entre trois catégories de
règles en matière de migration : le régime du droit d’asile, le régime spécial régissant les membres des
représentations diplomatiques et organisations intergouvernementales ainsi que le régime ordinaire pour
les autres, ce dernier se subdivisant en deux sous-catégories : d’une part, le régime ALCP/AELE et, d’autre
part, celui applicable aux ressortissants des pays tiers (Uebersax, Einreise und Anwesenheit, p. 227s).
704 Art. 2 al. 1 LEtr.
128
Le migrant irrégulier face au droit suisse des étrangers
non-membres de l’UE et de l’AELE705, qui ne relèvent pas du domaine de l’asile et dont
le statut n’est pas régi par une autre règlementation spécifique 706.
1.2
Régime spécial ALCP/AELE
Ce régime régit le statut des ressortissants des Etats membres de l’UE et de l’AELE.
Ils sont soumis respectivement à l’ALCP et à l’accord du 21 juin 2001 amendant la
convention instituant l’AELE707. Ces accords règlent également l’admission de citoyens
non-UE/AELE dans la mesure où ils sont membres de la famille d’un ressortissant UE/
AELE ou salariés détachés par un employeur ayant son siège ou son domicile dans
un des Etats UE/AELE708. La LEtr ne s’applique aux personnes visées par l’ALCP et
l’AELE que si ces accords n’en disposent pas autrement ou que les dispositions de la
LEtr leur sont plus favorables709.
1.3
Régime spécial de l’asile
Ce régime spécial n’est applicable qu’aux étrangers qui demandent protection à la
Suisse en raison de persécutions ou d’un danger général grave dans leur pays de provenance. Ces personnes sont soumises à la loi sur l’asile (LAsi).
2.
Entrée en Suisse
Les conditions d’entrée en Suisse des ressortissants étrangers qui ne disposent pas d’un
titre de séjour varient en fonction du régime applicable.
2.1
Etrangers soumis au régime ordinaire
Les conditions d’entrée applicables aux étrangers qui ne bénéficient pas du droit communautaire à la libre circulation sont énoncées à l’article 5 LEtr. Les exigences posées par
cette disposition correspondent, pour l’essentiel, à celles figurant à l’art. 5 § 1 du Code
frontières Schengen (CFS)710. Celui-ci fixe les conditions d’entrée dans l’espace Schengen
pour les ressortissants non communautaires en vue d’un séjour n’excédant pas trois mois
705
706
707
708
709
710
Leur statut est régi respectivement par l’ALCP et la Convention instituant l’AELE.
Il en va ainsi, par exemple, pour les membres des représentations étrangères et des organisations
intergouvernementales, ou encore des personnes relevant du GATS.
Pour éviter d’inutiles redites, nous ne citerons que les dispositions de l’ALCP, le terme de « citoyen
communautaire » employé ci-après couvrant donc également les citoyens AELE.
Art. 3 et 17 let. b/ii annexe I ALCP.
Art. 2 al. 2 & 3 LEtr.
Règlement (CE) no 562/2006 du Parlement européen et du Conseil du 15 mars 2006 établissant un code
communautaire relatif au régime de franchissement des frontières par les personnes (code frontières
Schengen), JO L 105 du 13 avril 2006, p. 1, règlement modifié en dernier lieu par le règlement (UE)
no 265/2010, JO L 85 du 31.3.2010, p. 1.
129
La situation juridique du migrant irrégulier en droit international et en droit suisse des étrangers
sur une période de six mois. La Confédération ayant adhéré à l’espace Schengen, le CFS
trouve donc également application en Suisse711.
Conformément à l’art. 5 § 1 CFS, et sous réserve des exceptions prévues au § 4 de la
même disposition, un ressortissant non communautaire souhaitant entrer en Suisse doit
remplir cumulativement les conditions suivantes :
Il doit
– être muni d’un document de voyage valable pour le passage de la frontière (let. a) ;
– être muni, le cas échéant, d’un visa (let. b)712, à moins qu’il soit titulaire d’un titre
de séjour ou d’un visa de long séjour en cours de validité ;
– justifier l’objet et les conditions du séjour envisagé, de même que disposer des
moyens financiers nécessaires à son séjour et au voyage-retour 713 ou pouvoir les
acquérir légalement (let. c)714 ;
– ne pas être signalé aux fins de non-admission dans le système d’information de
Schengen (let. d) ;
– ne pas constituer une menace pour l’ordre public, la sécurité intérieure, la santé
publique ou les relations internationales d’un Etat Schengen ni avoir fait l’objet
d’un signalement aux fins de non-admission dans les bases de données nationales
des Etats Schengen pour ces mêmes motifs (let. e).
L’article 5 alinéa 2 LEtr dispose en outre que l’étranger doit apporter la garantie qu’il
quittera la Suisse s’il prévoit un séjour temporaire. Selon la jurisprudence du Tribunal
administratif fédéral (TAF), cette disposition ne formule cependant pas une exigence
supplémentaire à celles posées par le CFS, mais concrétise l’obligation de justifier l’objet
et les conditions du séjour envisagé, prévue à l’article 5 § 1 let. c CFS715.
En conséquence, l’autorisation d’entrée en Suisse sera refusée à un étranger lorsque
sa situation personnelle ou la situation politique ou économique dans son pays d’origine laisse craindre qu’il ne retourne pas chez lui à l’échéance du visa demandé 716. Dans
la pratique, il peut s’avérer impossible pour certains ressortissants d’obtenir un visa,
compte tenu de la difficulté pour eux d’apporter la preuve négative selon laquelle ils
n’envisagent pas de rester en Suisse717.
711
712
713
714
715
716
717
130
Art. 2 al. 1 OEV.
L’obligation de visa est régie par le Règlement (CE) n o 539/2001 du Conseil du 15 mars 2001 fixant la
liste des pays tiers dont les ressortissants sont soumis à l’obligation de visa pour franchir les frontières
extérieures des Etats membres et la liste de ceux dont les ressortissants sont exemptés de cette
obligation (JO L 81 du 21 mars 2001, p. 1), modifié en dernier lieu par le règlement (UE) no 1211/2010
du 15 décembre 2010, JO L 339 du 22 décembre 2010, p. 6. Voir également les art. 4 à 6 OEV.
Ou pour le transit vers un pays tiers dans lequel son admission est garantie (art. 5 § 1 let. c CFS).
Selon l’art. 2 al. 2 OEV, l’argent liquide ou des avoirs bancaires, une déclaration de prise en charge, une
assurance-voyage ou une autre garantie peuvent être acceptés comme preuves de moyens financiers suffisants.
ATAF 2009/27, c. 5.2 et 5.3, voir également arrêt du TAF du 19 juin 2012 (C-766/2012).
Cf., par exemple, arrêt du TAF du 14 avril 2009 (C-4837/2008), c. 7.1.
Cf. notamment, Amarelle/Nguyen, Jurisprudence 2009-2010 relative aux migrations économiques, p. 182s.
Le migrant irrégulier face au droit suisse des étrangers
Comme déjà exposé, les conditions énoncées ne valent pas seulement pour l’entrée
en Suisse, mais régissent de manière générale l’entrée des ressortissants de pays tiers
dans l’espace Schengen. Il convient de préciser, à cet égard, qu’un contrôle systématique
de ces conditions n’est effectué que lors du passage d’une frontière extérieure de l’espace Schengen718, les frontières intérieures pouvant être franchies en tout lieu sans qu’il
ne soit procédé à des vérifications sur les personnes, quelle que soit leur nationalité719.
Tous les pays voisins de la Suisse étant des Etats Schengen, les contrôles systématiques
de personnes n’ont donc lieu qu’aux aéroports, qui constituent désormais les seules
frontières extérieures de la Suisse. Une fois légalement entrés dans l’espace Schengen,
les ressortissants de pays tiers peuvent en principe librement y circuler pendant une
durée maximale de trois mois. La suppression des contrôles frontaliers n’a cependant
aucune incidence sur les conditions d’entrée qui, elles, doivent également être remplies
lors du passage des frontières intérieures. Par ailleurs, la Suisse n’étant pas membre de
l’union douanière de l’UE, il sera toujours possible de contrôler les marchandises aux
frontières intérieures, ce qui peut, le cas échéant, entraîner également des vérifications
sur les personnes.
Enfin, s’agissant des conditions d’entrée en vue d’un séjour d’une durée supérieure à
trois mois, elles ne diffèrent que sur deux points de celles applicables aux séjours jusqu’à
trois mois. D’une part, l’obligation de visa n’est pas régie par le droit de Schengen, mais
par les dispositions nationales720. D’autre part, en lieu et place de l’obligation de justifier
l’objet et les conditions du séjour, l’étranger doit remplir les conditions d’admission pour
le but du séjour envisagé721. L’autorité dispose d’un large pouvoir d’appréciation dans
l’application de ces conditions 722, lequel doit toutefois être exercé dans le respect des
principes constitutionnels tels que l’égalité de traitement, l’interdiction de l’arbitraire ou
encore le principe de la proportionnalité723.
2.2
Etrangers soumis au régime ALCP/AELE
Les ressortissants des Etats UE/AELE peuvent entrer sur le territoire suisse sur présentation d’une simple carte d’identité724. Contrairement à la LEtr, l’ALCP confère aux citoyens
718
719
720
721
722
723
724
Il s’agit des frontières entre les Etats Schengen et les Etats non-membres de Schengen.
Art. 20 CFS. Ce principe vaut évidemment sous réserve d’une réintroduction des contrôles aux frontières
intérieures selon l’art. 23 CFS.
Art. 4 al. 3 OEV. Pour une vue d’ensemble des prescriptions en matière de documents de voyage selon
la nationalité et la durée du séjour, voir les Directives Visas nationaux de l’ODM du 3 septembre 2012
et notamment l’annexe 1, liste 1 : Prescriptions en matière de documents de voyage et de visas selon la
nationalité du 16 août 2012.
Art. 2 al. 3 OEV.
Cf. notamment les dispositions potestatives des art. 18 ss LEtr quant aux conditions d’admission ainsi
que l’art. 12 al. 1 OEV, qui prévoit qu’un visa « peut » être délivré à tout étranger satisfaisant aux
conditions d’entrée.
Epiney/Civitella, Die rechtliche Stellung von Unionsbürgern und Drittstaatsangehörigen in der Schweiz,
p. 13 ; Uebersax, Einreise und Anwesenheit, p. 243.
Art. 1 § 1 Annexe I ALCP.
131
La situation juridique du migrant irrégulier en droit international et en droit suisse des étrangers
communautaires un véritable droit subjectif à l’entrée en Suisse, droit que ceux-ci
peuvent, le cas échéant, faire valoir en justice725. Ce droit ne peut être restreint que pour
des raisons d’ordre public, de sécurité publique et de santé publique, restrictions qui
valent d’ailleurs pour tous les droits conférés par l’ALCP726. Les membres de la famille
d’un ressortissant UE/AELE peuvent, quant à eux, être soumis à l’obligation de visa
s’ils sont ressortissants d’un pays tiers727, à moins qu’ils ne disposent d’un titre de séjour
valable dans un Etat UE/AELE. En revanche, contrairement à ce qui vaut pour les étrangers soumis au régime ordinaire, les personnes relevant du régime de la libre circulation
ne seront soumises, lors de l’entrée sur le territoire, à aucune vérification quant à l’objet
du voyage, aux conditions du séjour ou encore aux moyens de subsistance728.
2.3
Etrangers relevant du droit d’asile
L’entrée en Suisse des requérants d’asile est réglée aux articles 20 à 23 LAsi. Les personnes
qui déposent une demande d’asile à la frontière ou après avoir été interceptées près
de la frontière sont en principe assignées à l’un des quatre centres d’enregistrement
et de procédure en Suisse où l’ODM examine ensuite si, en vertu des critères fixés par
les accords d’association à Dublin729, la Suisse est compétente pour mener la procédure
d’asile 730. Lorsque la demande d’asile est présentée à l’aéroport, le requérant ne sera
autorisé à entrer en Suisse que si, d’une part, il s’avère que la Suisse est compétente pour
mener la procédure d’asile 731 et d’autre part, que le requérant semble être exposé à un
danger pour l’un des motifs énoncés par la LAsi ou menacé de traitements inhumains
dans le pays d’où il est directement arrivé, ou encore s’il rend vraisemblable que le pays
d’où il est directement arrivé l’obligerait, en violation de l’interdiction du refoulement,
à se rendre dans un pays où il semble être exposé à un danger732.
2.4
Entrée irrégulière
La notion d’entrée irrégulière découle, d’une part, de l’art. 115 al. 1 let. a LEtr, lequel
prévoit des sanctions pénales pour l’étranger qui contrevient aux dispositions sur l’entrée
725
726
727
728
729
730
731
732
132
Epiney/Civitella, Die rechtliche Stellung von Unionsbürgern und Drittstaatsangehörigen in der Schweiz,
p. 11 et les références citées.
Art. 5 § 1 Annexe I ALCP.
Art. 1 § 1 al. 2 Annexe I ALCP. Cette disposition vaut également pour les travailleurs détachés au sens de
l’art. 17 Annexe I ALCP.
Directives de l’ODM relatives au contrôle aux frontières du 5 avril 2010, point 3.2.3.2.1. Voir également
l’arrêt de la CJUE du 30 mai 1991 dans l’affaire C-68/89, Commission c. Pays-Bas (Rec. 1991, p. I-2637),
§§ 11 ss et Epiney/Civitella, Die rechtliche Stellung von Unionsbürgern und Drittstaatsangehörigen in der
Schweiz, p. 11.
Ces accords figurent à l’annexe I de la LAsi.
Art. 21 LAsi.
Sur la base du règlement (CE) n o 343/2003 du Conseil du 18 février 2003 établissant les critères et
mécanismes de détermination de l’Etat membre responsable de l’examen d’une demande d’asile
présentée dans l’un des Etats membres par un ressortissant d’un pays tiers (JO L 50 du 25.2.2003, p. 1).
Art. 22 al. 1ter LAsi.
Le migrant irrégulier face au droit suisse des étrangers
en Suisse, et, d’autre part, de l’art. 24 de l’ordonnance sur l’entrée et l’octroi de visas
(OEV), qui définit l’entrée légale. Aux termes de cette dernière disposition, l’étranger est
réputé entré légalement en Suisse lorsqu’il s’est conformé aux prescriptions concernant
la production de pièces de légitimation, le visa et le contrôle à la frontière, et qu’aucune
décision d’interdiction d’entrée ne s’oppose à son entrée. A contrario, l’entrée est illégale si l’une de ces conditions n’est pas respectée, notamment si la personne entre sans
papiers d’identité valables ou avec de faux papiers, en violation des dispositions sur les
visas ou encore sur la base de fausses déclarations733.
3.
Présence en Suisse
Les conditions relatives au séjour des étrangers varient, elles aussi, en fonction du régime
juridique applicable.
3.1
Etrangers soumis au régime ordinaire
L’étranger qui remplit les conditions d’entrée en Suisse peut y séjourner sans exercer
d’activité lucrative pendant au maximum trois mois sur une période de six mois, sans
qu’une autorisation relevant du droit des étrangers ne soit nécessaire734. Est en revanche
soumis à autorisation tout séjour en vue de l’exercice d’une activité lucrative, quelle
qu’en soit la durée 735, de même que tout séjour sans activité lucrative dont la durée
dépasse trois mois736.
Les conditions d’admission et le type d’autorisation accordée dépendent, d’une
part, de la durée du séjour (autorisation de courte durée pour les séjours d’un an au
maximum, autorisation de séjour annuel renouvelable, autorisation d’établissement
dont l’octroi nécessite en principe une présence ininterrompue de 5 ans au minimum)737
et, d’autre part, du but du séjour envisagé. L’autorisation de séjour et celle de courte
durée ne sont d’ailleurs délivrées que pour un séjour au but déterminé, tel que l’exercice d’une activité lucrative, le regroupement familial ou le séjour en vue d’une formation, et peuvent être assorties d’autres conditions738. Tout changement du but du séjour
initial nécessite une nouvelle autorisation739. La disparition ou la modification en cours
de séjour des motifs ayant donné lieu à l’admission (la jurisprudence parle dans ce cas
du but du séjour « atteint », erfüllter Aufenthaltszweck) peut être sanctionnée par le refus
733
734
735
736
737
738
739
Campiche, Le traitement des réfugiés en situation irrégulière en Suisse, p. 96 ; Spescha /Thür/Zünd/Bolzli,
Migrationsrecht – Kommentar, N 2 ad art. 115 LEtr.
Art. 10 al. 1 LEtr et art. 9 OASA.
Art. 11 LEtr, sous réserve de certaines prestations transfrontières et activités exercées sur mandat d’un
employeur étranger n’excédant pas huit jours par année civile (art. 14 al. 1 et 3 OASA).
Art. 10 al. 2 LEtr.
Art. 32 à 34 LEtr, l’art. 35 prévoyant également l’autorisation frontalière, sujet qui ne sera pas abordé
ici.
Art. 32 al. 2 et art. 33 al. 2 LEtr.
Art. 54 OASA.
133
La situation juridique du migrant irrégulier en droit international et en droit suisse des étrangers
de renouveler l’autorisation740, voire par la révocation de celle-ci741. Ainsi, la dissolution
prématurée d’un mariage ou un changement d’orientation dans le cadre d’une formation
supérieure peuvent, le cas échéant, entraîner le non-renouvellement de l’autorisation et
donc l’obligation de quitter la Suisse. Une telle mesure doit toutefois respecter le principe de la proportionnalité et ne pas engendrer des cas de rigueur inutiles 742. La pratique
restrictive des autorités sous l’empire de la LSEE dans ce domaine avait donné lieu à
de vives critiques en doctrine743. Marc Spescha y voyait l’une des causes à l’origine de
nombreuses situations irrégulières744. Fondamentalement, la LEtr n’a pas renversé cette
tendance, même si certaines améliorations ont été apportées. A titre d’exemple, nous
citerons le droit du conjoint et des enfants étrangers d’un ressortissant suisse ou étranger
titulaire d’une autorisation d’établissement à la prolongation de leur autorisation de
séjour malgré la dissolution du mariage. Alors que sous l’empire de la LSEE, l’autorité
compétente décidait librement du sort des personnes concernées quant à la prolongation
de leur séjour en Suisse, l’art. 50 LEtr prévoit désormais que le droit au séjour subsiste
même après la dissolution de la famille, pour autant que l’union conjugale ait duré au
moins trois ans et que l’intégration soit réussie, ou que la poursuite du séjour en Suisse
s’impose pour des raisons personnelles majeures. Il convient également de signaler une
modification législative récente susceptible de faciliter sensiblement la situation des
étudiants étrangers ayant achevé leurs études dans une haute école suisse. Le nouvel
alinéa 3 de l’art. 21 LEtr prévoit en effet une dérogation aux règles sur les priorités
de recrutement, en permettant aux étrangers diplômés des hautes écoles suisses d’être
admis sur le marché du travail si leur activité lucrative revêt un intérêt scientifique ou
économique prépondérant. Une autorisation de séjour provisoire d’une durée de six mois
leur est accordée après leurs études pour trouver une telle activité.
Comme la plupart des étrangers en situation irrégulière souhaitent accéder au
marché du travail, il convient d’exposer brièvement les conditions relatives à l’admission
en vue de l’exercice d’une activité lucrative salariée. L’étranger souhaitant s’installer en
Suisse dans ce but ne peut obtenir une autorisation que si les conditions suivantes sont
remplies745 :
a)son admission sert les intérêts économiques du pays ;
b)son employeur a déposé une demande ;
c)l’étranger remplit les conditions fixées aux articles 20 à 25 LEtr.
Ces dernières dispositions prévoient, d’une part, le contingentement des autorisations ainsi que la priorité du travailleur indigène et des étrangers bénéficiant du régime
740
741
742
743
744
745
134
Art. 86 al. 2 let. c ch. 4 OASA.
Art. 62 let. d LEtr.
Spescha /Thür/Zünd/Bolzli, Migrationsrecht – Kommentar, N 5 ad art. 33 LEtr.
Cf. notamment Spescha, Migrationsabwehr im Fokus der Menschenrechte, p. 33 ss ainsi que MartinKüttel, Zweckbindung der Aufenthaltsbewilligung erwerbstätiger Drittstaatsangehöriger, p. 67s.
Spescha, Zukunft « Ausländer », p. 136.
Art. 18 LEtr.
Le migrant irrégulier face au droit suisse des étrangers
de la libre circulation, et fixent, d’autre part, les exigences relatives aux qualifications
personnelles, aux conditions de travail et de salaire ainsi qu’en matière de logement.
L’ensemble de ces exigences condamneront souvent à l’échec les demandes d’admission
de ressortissants d’un Etat tiers. Outre le recrutement prioritaire des citoyens UE/AELE,
le fait que seuls les cadres, spécialistes ou autres travailleurs qualifiés puissent être admis
rend pratiquement impossible l’obtention d’une autorisation pour une activité dans un
secteur qui n’exige pas nécessairement de qualifications particulières, tel que l’agriculture ou le nettoyage. Le législateur a sciemment renoncé à prévoir l’admission d’étrangers en provenance des Etats tiers pour ce type d’emploi au motif que leur intégration et
leur employabilité à long terme ne seraient pas garanties746.
S’agissant des séjours sans activité lucrative dont la durée dépasse trois mois, l’admission n’est possible qu’à des fins de formation, pour les rentiers ainsi qu’en vue d’un
traitement médical747.
Il y a lieu de relever que, sous réserve des exceptions dont il sera fait mention
ci-après, l’étranger soumis au régime ordinaire n’a en principe aucun droit à l’octroi
d’une autorisation de séjourner en Suisse ni au renouvellement de celle-ci, même s’il
remplit toutes les conditions légales d’admission. Les autorités cantonales disposent,
en effet, d’un large pouvoir d’appréciation en la matière, encadré par les directives de
l’ODM relatives à l’exécution de la LEtr748. Dans l’exercice de son pouvoir d’appréciation,
l’autorité doit cependant respecter les principes constitutionnels, tels que l’égalité de
traitement, le principe de la proportionnalité et l’interdiction de l’arbitraire.
L’absence de droit a une incidence sur la protection juridictionnelle du ressortissant
étranger. Faute d’un droit à une autorisation de séjour, l’étranger qui se voit refuser celleci par les autorités cantonales ne peut en principe pas former un recours en matière de
droit public par devant le Tribunal fédéral749. Dans ce cas, et sous la réserve hypothétique
d’un recours constitutionnel subsidiaire750, le jugement de la dernière instance cantonale
est alors définitif. De même, en cas de refus de l’approbation d’une autorisation cantonale
par l’ODM, le Tribunal administratif fédéral statue en dernière instance.
Un droit à une autorisation de séjour n’est prévu par la LEtr qu’en cas d’apatridie
reconnue751, pour les enfants placés en vue d’une adoption752 et dans le cadre du regroupement familial753, étant précisé que seuls les membres de la famille d’un ressortissant
suisse ou d’un étranger titulaire d’une autorisation d’établissement ont un véritable droit
746
747
748
749
750
751
752
753
Nguyen, Le travailleur, l’indépendant, le prestataire de services et le travailleur détaché en droit suisse
des migrations économiques, p. 77 ; U ebersax , Einreise und Anwesenheit, p. 271 . Voir également
Message LEtr, p. 3485s.
Art. 27 à 29 LEtr.
Art. 89 OASA.
Art. 83 let. c ch. 2 LTF.
Art. 113 ss LTF.
Art. 31 al. 1 LEtr.
Art. 48 LEtr.
Art. 42 ss LEtr.
135
La situation juridique du migrant irrégulier en droit international et en droit suisse des étrangers
à l’octroi d’une autorisation754. Il n’existe en revanche aucun droit au regroupement familial pour les membres de la famille de titulaires d’une autorisation de séjour ou de courte
durée, les cantons pouvant imposer des conditions plus sévères à leur égard 755.
Le système d’admission ancré dans la LEtr n’a toutefois pas un caractère absolu.
L’art. 30 LEtr prévoit en effet toute une série de dérogations aux conditions d’admission,
notamment pour faciliter certains échanges internationaux ou protéger des personnes
vulnérables. Dans le cadre de notre étude, nous nous intéresserons plus particulièrement à
l’art. 30 al. 1 let. b LEtr relatif aux cas de rigueur, qui sera examiné plus en détail dans le titre 2.
3.2
Etrangers soumis au régime ALCP/AELE
A la différence de ce qui vaut pour les étrangers soumis au régime ordinaire, les personnes
bénéficiant du régime de la libre circulation disposent d’un véritable droit subjectif au
séjour et à l’accès au marché du travail en Suisse756, pour autant, évidemment, qu’elles
remplissent les conditions fixées par l’ALCP. Ces conditions varient en fonction des motifs
du séjour (p. ex. exercice d’une activité économique, recherche d’un emploi, regroupement familial, formation)757, le type d’autorisation dépendant, quant à lui, de la durée du
séjour envisagé. L’ALCP distingue ainsi entre deux titres de séjour, à savoir l’autorisation
de courte durée pour les séjours d’une durée de moins d’un an et l’autorisation de séjour
dont la validité est de cinq ans758. Il existe également un titre spécifique pour les frontaliers.
L’art. 10 ALCP pose le principe d’une mise en œuvre progressive de l’accord en
fixant des périodes transitoires pendant desquelles l’accès au marché du travail connaît
des limitations, telles que le contingentement, la priorité des travailleurs indigènes et le
contrôle des conditions de travail et de salaire. Pour la plupart des ressortissants de l’UE/
AELE, ces restrictions ont aujourd’hui disparu. Les ressortissants roumains et bulgares y
sont encore soumis conformément à l’art. 10 § 1b et 2b ALCP. De même, suite à l’activation de la clause de sauvegarde par la Suisse au 1er mai 2012, les autorisations de séjour
délivrées aux ressortissants de l’UE-8 sont à nouveau contingentées pendant une année.
L’autorisation de séjour fondée sur l’ALCP se borne à constater l’existence du
droit prévu par l’accord et revêt, de ce fait, un caractère purement déclaratoire 759. Cela
754
755
756
757
758
759
136
Art. 42 et 43 LEtr.
Art. 44 et 45 LEtr ainsi que Directives ODM I, ch. 6.4.1 et 6.5.
Art. 4 ALCP.
Pour le détail des conditions, voir Annexe I ALCP.
Les séjours sans activité lucrative jusqu’à trois mois ne sont pas sujets à autorisation. Les ressortissants
UE prenant un emploi, les prestataires de services indépendants provenant d’un Etat membre de l’UE
ainsi que les travailleurs détachés (indépendamment de leur nationalité) peuvent séjourner en Suisse
pendant trois mois (les prestataires de services et les travailleurs détachés pendant 90 jours de travail
effectif) par année civile sans avoir besoin d’une autorisation (art. 5 § 1 ALCP et 6 al. 2 Annexe I ALCP).
Ces personnes doivent en revanche s’annoncer (voir Directives ODM II, ch. 2.3.3.1).
ATF 136 II 329, c. 2.2. Voir également B orghi , La libre circulation des personnes entre la Suisse et
l’UE, p. 80s et les références citées ; Epiney/Civitella, Die rechtliche Stellung von Unionsbürgern und
Drittstaatsangehörigen in der Schweiz, p. 17.
Le migrant irrégulier face au droit suisse des étrangers
signifie, en pratique, qu’une personne peut prendre son emploi avant même qu’un titre
de séjour ne lui soit délivré. Le Tribunal fédéral a cependant précisé que ce droit est
restreint aux ressortissants communautaires dont l’admission n’est plus contingentée.
En effet, tant que l’autorisation de travailler est soumise aux dispositions transitoires
sur le contingentement, la prise d’un emploi avant l’octroi d’un titre de séjour est considérée comme illégale760.
3.3
Etrangers relevant du droit d’asile
Le requérant d’asile peut séjourner en Suisse pendant toute la durée de la procédure
d’asile761. S’il fait l’objet d’une décision de non-entrée en matière ou si sa demande d’asile
est rejetée, il doit en principe quitter le territoire suisse dès l’entrée en force de la décision, à moins de faire l’objet d’une admission provisoire si l’exécution de son renvoi
s’avère impossible, illicite ou inexigible762.
3.4
Présence irrégulière
La présence irrégulière concerne essentiellement les ressortissants des pays tiers et ne
touche que marginalement les étrangers relevant de l’ALCP. Les explications qui suivent
visent donc en premier lieu les citoyens extracommunautaires.
3.4.1
Définition
La législation suisse ne contient pas de véritable définition de la notion de séjour irrégulier, l’art. 115 al. 1 let. b LEtr se bornant à citer l’exemple de l’étranger qui séjourne en
Suisse après l’expiration de la durée du séjour non soumis à autorisation ou du séjour
autorisée. Une définition plus complète figure en revanche à l’art. 3 § 2 de la Directive
européenne sur le retour763, qui constitue un développement de l’acquis de Schengen et
lie, à ce titre, également la Suisse764. Aux termes de la disposition citée, est considérée
comme séjour irrégulier « la présence sur le territoire d’un Etat membre d’un ressortissant d’un pays tiers qui ne remplit pas, ou ne remplit plus, les conditions d’entrée énoncées à l’article 5 du Code frontières Schengen, ou d’autres conditions d’entrée, de séjour
ou de résidence dans cet Etat membre ».
L’irrégularité de la présence en Suisse peut donc résulter d’une violation de l’art. 5
CFS et concerne, dans ce cas, les séjours irréguliers de courte durée, étant rappelé que
le CFS n’est applicable qu’aux séjours n’excédant pas trois mois. La présence irrégulière
760
761
762
763
764
ATF 134 IV 57, c. 4.
Art. 42 LAsi.
Art. 44 LAsi.
Directive 2008/115/CE relative aux normes et procédures communes applicables dans les Etats membres
au retour des ressortissants de pays tiers en séjour irrégulier (JO 2008 L 348 du 24 décembre 2008, p. 98).
Préambule de la directive précitée en note 763, c. 29.
137
La situation juridique du migrant irrégulier en droit international et en droit suisse des étrangers
peut, par ailleurs, procéder d’une violation des dispositions nationales en matière d’entrée et de séjour, soit notamment lorsque l’étranger ne dispose pas, ou ne dispose plus,
d’une autorisation de séjour alors qu’il y est tenu765.
Il existe cependant différentes formes d’irrégularité. A titre d’exemple, citons le cas
de l’étudiant au bénéfice d’une autorisation de séjourner en Suisse pour études, mais qui
exerce en réalité une activité lucrative sans y être autorisé766. La personne concernée est
certes en infraction avec la législation sur les étrangers et s’expose à des sanctions, mais
son séjour ne peut pas être qualifié d’illégal. Ce groupe de personnes ne nous intéresse pas.
Il y a lieu de préciser que le Tribunal fédéral interprète restrictivement la notion de
séjour « légal » (ordnungsgemäss) et qualifie comme tel uniquement le séjour pour lequel
une autorisation de police des étrangers (de courte durée ou de séjour) a été délivrée 767.
Dans ce contexte, il convient de citer le cas particulier des étrangers sans autorisation
de séjour dont la présence est tolérée par les autorités cantonales de migration dans le
cadre d’une procédure de régularisation768. Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral,
cette attitude des autorités cantonales ne rend pas le séjour légal pour autant. La Haute
Cour a en effet confirmé à plusieurs reprises que la simple tolérance de séjour ne peut
être assimilée à une décision d’autorisation769 et n’a dès lors pas pour effet de conférer
un réel titre de séjour. Le fait, pour un canton, de transmettre pour approbation à l’ODM,
avec un préavis favorable, le dossier d’un étranger ayant déposé une demande en vue
de légaliser son statut, ne change donc rien à la situation irrégulière de l’intéressé, qui
sera malgré tout considéré comme séjournant illégalement dans le canton 770, même si ce
dernier s’abstient, dans ce cas, de procéder à des mesures d’éloignement. Dans les affaires
en question, concernant plusieurs cas dans le canton de Vaud, la qualification du séjour
avait surtout une incidence en matière de prestations sociales. En effet, en qualifiant leur
séjour d’illégal, l’autorité n’était plus liée par les normes ordinaires en matière d’aide
sociale, mais pouvait réduire l’assistance à l’aide d’urgence771.
Le Tribunal fédéral ne considère pas non plus comme « légal » le séjour toléré dans le
cadre de l’octroi de l’effet suspensif lié à un recours contre le refus d’octroyer une autorisation ou une prolongation de séjour, si la procédure n’aboutit pas à l’octroi de l’autorisation en question772. Il en va de même pour le séjour pendant la procédure d’asile, qui
n’est considéré comme « légal » que dans la mesure où la demande d’asile est finalement
765
766
767
768
769
770
771
772
138
Art. 64 al. 1 let. a LEtr.
L’exercice d’une activité accessoire aux études est soumis à autorisation, laquelle ne peut toutefois être
octroyée qu’au plus tôt six mois après le début de la formation. De plus, la durée de travail est limitée
à quinze heures par semaine en dehors des vacances (Cf. art. 38 OASA).
ATF 137 II 10, c. 4.4. Voir également arrêt du TF 2A.105/2001 du 26 juin 2001, c. 3c.
Certains auteurs les qualifient de « sans-papiers enregistrés » (Achermann/Efionayi-Mäder, Leben ohne
Bewilligung in der Schweiz, p. 20 ss).
ATF 130 II 39, c. 4. Voir également ATF 136 I 254, c. 4.3.3.
ATF 136 I 254, c. 4.3.3 ; voir également arrêt du TF 8C_725/2009 du 14 juin 2010, c. 5.1; arrêt du TF
8C_906/2009 du 18 juin 2010, c. 5.1.
Cf. également Titre 2/IV/B ci-dessous.
ATF 137 II 10, c. 4.4.
Le migrant irrégulier face au droit suisse des étrangers
admise773. Selon les juges fédéraux, dans l’un comme dans l’autre cas, l’étranger doit à
tout moment s’attendre à ce que sa demande soit rejetée et qu’il doive quitter la Suisse.
Il ne bénéficie donc pas réellement d’un titre l’autorisant à séjourner en Suisse pour une
durée déterminée774.
Or, que la présence soit fondée sur un titre de séjour à proprement parler ou sur la
tolérance des autorités de migration, l’étranger se trouve en Suisse au vu et au su des autorités et entame ou poursuit son processus d’intégration et d’enracinement. Le Tribunal
fédéral n’est toutefois pas sensible à cet argument. Son approche participe du souci de
ne pas permettre aux étrangers de tirer profit d’une présence qui n’a pas été souverainement consentie par l’Etat, mais qui lui est d’une certaine façon imposée, notamment
du fait d’une procédure d’asile ou d’une autre procédure administrative ou judiciaire.
Les années pendant lesquelles l’étranger réside en Suisse au bénéfice d’un statut
précaire ne sont donc pas comptabilisées, ce qui peut le pénaliser lourdement lors de
décisions administratives ultérieures, comme le démontre une jurisprudence récente.
Dans l’affaire en cause, le Tribunal fédéral a rejeté le recours d’un ressortissant sri-lankais
qui s’est vu révoquer son autorisation d’établissement après un séjour de plus de 15
ans en Suisse pour avoir dissimulé des faits essentiels au sens de l’art. 62 let. a LEtr775.
L’intéressé, qui avait obtenu une autorisation suite à son mariage avec une ressortissante
suisse, avait en effet passé sous silence la relation amoureuse qu’il entretenait avec une
compatriote dans son pays d’origine et l’existence de deux enfants issus de cette union.
Selon l’art. 63 al. 2 LEtr, une autorisation d’établissement ne peut en principe plus être
révoquée pour dissimulation de faits essentiels après un séjour légal et ininterrompu
de plus de 15 ans en Suisse. Or, en l’espèce, les autorités cantonales ont refusé de comptabiliser les quatre années pendant lesquelles l’intéressé faisait l’objet d’une procédure
d’asile, estimant que la durée de son séjour « légal » n’était finalement que de onze ans.
Le Tribunal fédéral a approuvé ce raisonnement et considéré que c’était à juste titre que
les autorités cantonales ont procédé à la révocation de l’autorisation d’établissement 776.
Nous préconisons une approche différente de celle du Tribunal fédéral. A notre sens,
le séjour devrait être qualifié de « légal » lorsque l’étranger est autorisé à séjourner en
Suisse, quel que soit le fondement de cette présence autorisée. La situation des étrangers
autorisés à séjourner en Suisse alors qu’ils ne disposent pas ou plus d’un titre de séjour à
proprement parler (autorisation de séjour ou de courte durée) peut certes être qualifiée
de « précaire », mais elle n’est pas irrégulière dans la mesure où leur présence est officiellement approuvée par les autorités. Cela ne signifie évidemment pas qu’il faille les
soumettre à un régime juridique en tout point identique à celui des étrangers au bénéfice
d’un titre séjour, une différence de traitement pouvant se justifier si elle repose sur un
motif objectif et raisonnable.
773
774
775
776
ATF 137 II 10, c. 4.6.
Ibidem.
Applicable par renvoi de l’art. 63 al. 1 let. a LEtr.
ATF 137 II 10.
139
La situation juridique du migrant irrégulier en droit international et en droit suisse des étrangers
N’est donc pas en situation irrégulière, selon nous, le requérant d’asile dont la procédure est pendante, ni l’étranger en attente du renouvellement de son autorisation de
séjour tant qu’une décision de refus, généralement assortie d’une décision de renvoi et
d’un délai de départ, n’est pas entrée en force777. En cas de recours contre une décision
de renvoi, l’étranger qui bénéficie de l’effet suspensif n’est pas en situation irrégulière
jusqu’à l’entrée en force du jugement confirmant le renvoi 778. Enfin, il faut également
considérer comme légal le séjour des personnes bénéficiant d’une admission provisoire,
lesquelles ne sont pas titulaires d’une autorisation de séjour à proprement parler779, mais
dont le statut leur confère néanmoins le droit de séjourner en Suisse jusqu’à la levée définitive de l’admission provisoire780.
3.4.2
Typologie
En clair, ce n’est donc pas l’absence d’un quelconque papier qui caractérise le « sanspapiers », mais le fait de séjourner en Suisse sans avoir un droit de présence de par la loi
ni une autorisation délivrée par les autorités.
Sur la base de nos développements ci-dessus, il est donc possible de distinguer –
schématiquement – les catégories de migrants irréguliers suivantes781 :
– les migrants séjournant en Suisse après être entrés sur le territoire en violation des
dispositions sur l’entrée, par exemple sans être en possession d’un visa Schengen
ou d’un visa national ;
– les migrants entrés en conformité avec les dispositions sur l’entrée en Suisse, mais
qui ne remplissent plus les conditions fixées par ces dispositions pendant leur
séjour, notamment lorsqu’ils prennent un emploi non déclaré782 ou qu’ils prolongent
leur séjour au-delà de la durée de leur visa, ou encore lorsqu’ils se maintiennent
sur le territoire après un séjour de trois mois non soumis à autorisation ;
– les migrants qui prolongent leur séjour après le non-renouvellement ou la révocation de leur titre de séjour783 ;
777
778
779
780
781
782
783
140
Spescha, Zukunft « Ausländer », p. 134.
Ibidem. Voir également S pescha /T hür /Z ünd /B olzli , Migrationsrecht – Kommentar, N 6 ad art. 115
Letr. Si un délai de départ a été fixé, l’étranger n’est pas en situation irrégulière jusqu’à l’échéance
de ce délai.
ATF 130 I 1, c. 3.6.2.
Art. 84 LEtr.
Compte tenu de la multitude des situations envisageables, les classifications de situations irrégulières
proposées par la doctrine sont très variables. Voir notamment N ideröst qui distingue globalement
trois catégories de « sans-papiers » (N ideröst , Sans-Papiers in der Schweiz, p. 375) et A marelle qui
en distingue neuf se recoupant toutefois partiellement (voir A marelle , Les migrations économiques
sans statut légal, p. 135s).
ATF 131 IV 174, c. 4.4.
Le non-renouvellement de l’autorisation peut être dû, notamment, à la perte d’emploi, à la fin de la
formation, la dissolution du mariage ou du partenariat enregistré. La révocation peut par exemple
intervenir suite à des condamnations pénales ou en raison d’une dépendance de l’aide sociale
(art. 62 LEtr).
Le migrant irrégulier face au droit suisse des étrangers
– les requérants d’asile frappés d’une décision de renvoi définitive et exécutoire après le
rejet de leur demande d’asile ou le prononcé d’une décision de non-entrée en matière784 ;
– les enfants nés de parents séjournant illégalement en Suisse.
3.4.3
Ressortissants UE/AELE
Comme déjà exposé, le droit d’entrer, de séjourner et de travailler en Suisse existe, pour
les étrangers relevant de l’ALCP, indépendamment d’un titre de séjour formellement
délivré785. Le Tribunal fédéral a d’ailleurs récemment précisé que l’absence d’un titre
de séjour ne rendait pas le séjour illégal pour autant. Dans cette affaire, concernant un
citoyen allemand qui avait refusé de compléter le formulaire relatif au renouvellement de
son autorisation de séjour UE/AELE, le Tribunal fédéral a jugé que la violation de l’obligation de collaborer incombant à l’étranger dans ce cas ne pouvait entraîner la caducité
du droit au séjour, le retrait ou le non-renouvellement de l’autorisation n’étant possible
que si l’étranger ne peut plus se prévaloir d’un droit fondé sur l’ALCP786.
En d’autres termes, l’étranger relevant de l’ALCP ne se trouve en situation irrégulière
que s’il réside en Suisse sans remplir les conditions matérielles d’octroi d’une autorisation prévues par l’ALCP, c’est-à-dire sans pouvoir justifier d’un droit au séjour fondé sur
l’accord. Tel est, par exemple, le cas du citoyen communautaire qui réside en Suisse sans
y exercer une activité lucrative ni disposer des ressources financières nécessaires pour
subvenir à ses besoins ou de la possibilité de les obtenir de manière légale, étant précisé
que la mendicité n’est pas considérée comme une activité économique et ne saurait dès lors
justifier un droit au séjour au sens de l’ALCP787. Se trouve aussi en situation irrégulière le
citoyen communautaire qui réside en Suisse après avoir fait l’objet d’une mesure d’éloignement pour violation de l’ordre public entrée en force. Rappelons, toutefois, qu’une telle
mesure est soumise à des conditions strictes et ne peut viser que des étrangers communautaires qui représentent une menace actuelle et suffisamment grave pour l’ordre public788.
3.5
Conséquences de l’entrée ou de la présence irrégulière
3.5.1
Conséquences pour l’étranger
La constatation par l’autorité de l’entrée ou de la présence irrégulière d’un étranger
peut avoir des conséquences tant sur le plan administratif que pénal.
784
785
786
787
788
Message concernant le programme d’allégement 2003 du budget de la Confédération (PAB 03), FF 2003
5091 ss, p. 5167-5169.
Sous réserve des cas encore soumis à des mesures limitatives.
ATF 136 II 329, c. 2.2.
ATF 134 I 214, c. 3. Voir également la réponse du Conseil fédéral du 3 décembre 2010 à la
question Normann 10.097, disponible sous www.parlament.ch/f/suche/pages/geschaefte.
aspx?gesch_id=20101097.
Cf., par exemple, ATF 136 II 5, c. 4.2 qui reprend sur ce point la jurisprudence de la CJUE en matière
d’éloignement ; Directives ODM I, ch. 8.1.
141
La situation juridique du migrant irrégulier en droit international et en droit suisse des étrangers
a)
Sur le plan administratif
L’étranger en situation irrégulière peut faire l’objet d’une mesure d’éloignement sur
la base des art. 64 ss LEtr. Depuis la reprise par la Suisse de la directive sur le retour
au 1 er janvier 2011 789 , le renvoi d’un étranger entré ou séjournant illégalement en
Suisse doit se faire, en principe, par une procédure de renvoi formelle790. Le renvoi
sans décision formelle reste toutefois possible si l’étranger est repris en charge, en
vertu d’un accord de réadmission, par l’Allemagne, l’Autriche, la Belgique, l’Espagne, l’Estonie, la France, la Hongrie, l’Italie, la Lettonie, la Lituanie, le Luxembourg, la Norvège, les Pays-Bas, la Pologne, la Slovaquie, la Slovénie ou la Suède, ou
si l’entrée lui a été préalablement refusée en vertu de l’art. 13 du CFS 791. Le renvoi est,
le cas échéant, assorti d’une interdiction d’entrée 792.
Si l’étranger n’obtempère pas à l’ordre de quitter la Suisse, il peut faire l’objet
d’une mesure de contrainte, puis son renvoi peut être exécuté, au besoin par le
recours à la force. Selon les circonstances, les mesures de contrainte peuvent aller
de la simple rétention pour une durée maximale de trois jours 793 jusqu’à la détention
administrative dont la durée totale peut atteindre dix-huit mois 794, l’assignation d’un
lieu de résidence étant également possible 795. Si les mesures de contrainte existaient
déjà sous l’empire de la LSEE, la LEtr a sensiblement élargi les motifs de détention
administrative, ce qui n’a pas manqué de susciter des critiques en doctrine 796. Quant
à l’exécution des renvois, nous précisons que l’usage de la contrainte policière est
autorisé. Les mesures pouvant être prises dans ce cadre sont réglées par la loi fédérale
sur l’usage de la contrainte (LUsC) 797, qui autorise l’utilisation de différents moyens
auxiliaires, tels que les dispositifs incapacitants (taser) 798, dont l’admissibilité reste
toutefois sujette à controverse 799.
Par ailleurs, un séjour illégal peut compromettre les chances de succès d’une procédure d’asile ultérieure. Il arrive, en effet, que des étrangers viennent en Suisse pour y
chercher refuge, sans toutefois déposer une demande d’asile immédiatement après leur
entrée sur le territoire. S’ils sont interceptés par les autorités et font valoir des motifs
d’asile ou invoquent le principe du non-refoulement, ils sont généralement orientés vers
789
790
791
792
793
794
795
796
797
798
799
142
Cf. note 763.
Art. 64 à 64b LEtr.
Art. 64c LEtr.
Art. 67 LEtr.
Art. 73 LEtr.
Art. 79 LEtr.
Art. 74 LEtr.
Pour un examen critique des nouveaux motifs de détention administrative au regard de la CEDH,
voir Depeursinge, Les nouveaux motifs de détention administrative prévus par la Loi fédérale sur les
étrangers. Voir également Tafelmacher, Aspects répressifs de la législation en matière d’immigration et
d’asile, p. 76 ss.
Art. 2 al. 1 let. b LUsC.
Art. 15 let. c LUsC et art. 9 de l’ordonnance d’exécution (OLUsC).
Cf., par exemple, Zünd/Arquint Hill, Beendigung der Anwesenheit, Entfernung und Fernhaltung, p. 363.
Le migrant irrégulier face au droit suisse des étrangers
la procédure d’asile800. Or, selon l’art. 33 al. 1 & 2 LAsi, et sous réserve des exceptions
prévues à l’alinéa 3 de la même disposition, il n’est pas entré en matière sur la demande
d’asile d’un requérant séjournant illégalement en Suisse si celle-ci est présentée dans
l’intention manifeste de se soustraire à l’exécution imminente d’une expulsion ou d’un
renvoi, intention qui est présumée lorsque le dépôt de la demande d’asile suit de peu une
arrestation, une procédure pénale ou l’exécution d’une peine ou une décision de renvoi.
Dans ce cas, il incombe à l’étranger de renverser cette présomption.
b)
Sur le plan pénal
L’entrée illégale, le séjour illégal ou l’exercice d’une activité lucrative sans autorisation
sont également passibles de sanctions pénales, l’art. 115 LEtr prévoyant, dans ce cas, une
peine privative de liberté d’un an au plus ou une peine pécuniaire. Il peut toutefois être
renoncé à la poursuite pénale si le renvoi de l’étranger est immédiatement exécutable801.
Le Tribunal fédéral a eu l’occasion de relever que le principe ne bis in idem ne s’oppose pas à ce qu’un étranger soit condamné à deux reprises pour séjour illégal lorsqu’il
poursuit son séjour illégal malgré une première condamnation 802. La Haute Cour a
toutefois précisé que le cumul des peines prononcées doit être proportionné à la faute
retenue dans son ensemble et ne pas dépasser la peine maximale prévue par la loi 803.
S’agissant plus particulièrement des réfugiés, il convient de rappeler que l’art. 31
CR interdit aux Etats de leur appliquer des sanctions pénales s’ils arrivent directement
du territoire de persécution, se présentent sans tarder aux autorités compétentes et
peuvent donner des raisons valables pouvant justifier leur entrée ou présence irrégulières. Ce principe figurait également à l’art. 23 al. 3 aLSEE, mais n’a pas été repris
dans la LEtr. Cette omission est toutefois sans pertinence dans la mesure où le Tribunal
fédéral semble considérer l’art. 31 § 1 CR comme directement applicable804. Par ailleurs,
dans une affaire mettant en cause un couple de requérants qui avait séjourné illégalement en Suisse suite au rejet de sa première demande d’asile mais s’était vu reconnaître
la qualité de réfugié dans une seconde procédure, la Haute Cour a jugé que le séjour
des intéressés devait être considéré comme légal à partir du moment où ils avaient
effectivement la qualité de réfugié, même s’ils ne bénéficiaient pas encore de la reconnaissance formelle de ce statut805.
800
801
802
803
804
805
W isard , Les renvois et leur exécution en droit des étrangers et en droit d’asile, p. 464. Le Tribunal
administratif fédéral a toutefois précisé que l’étranger qui invoque l’existence d’un obstacle à l’exécution
de son renvoi découlant du principe de non-refoulement n’est orienté vers la procédure d’asile que dans
la mesure où il manifeste clairement la volonté de déposer une demande d’asile. Si tel n’est pas le cas, il
appartient aux autorités de police des étrangers ordinaires d’examiner la conformité de l’exécution du
renvoi au principe du non-refoulement (arrêt du TAF du 21 septembre 2010 [C-352/2008], c. 11.3 et 12).
Art. 115 al. 4 LEtr.
ATF 135 IV 6, c. 3.2.
ATF 135 IV 6, c. 4.
ATF 132 IV 29, c. 3.3.
ATF 135 IV 1, c. 4.
143
La situation juridique du migrant irrégulier en droit international et en droit suisse des étrangers
3.5.2
Conséquences pour les tiers
Citons le cas de l’employeur qui s’expose à des sanctions pénales en cas d’emploi d’étrangers sans autorisation, étant précisé que seul l’acte intentionnel est punissable806. La jurisprudence du Tribunal fédéral rendue sous l’empire de la LSEE, selon laquelle la notion
d’employeur en droit des étrangers était plus large que celle du droit des obligations et
visait également « l’employeur de fait », reste d’actualité sous le nouveau droit 807. Est
donc un employeur celui qui « bénéficie effectivement des services d’un travailleur »,
indépendamment de la question de savoir si le travailleur est lié par un contrat de travail
à l’employeur ou si celui-ci lui verse une rémunération808. Ainsi, l’employeur qui occupe
un travailleur « prêté » par une autre entreprise s’expose aux sanctions prévues par
l’art. 117 LEtr809.
En cas d’infractions graves et répétées, l’employeur encourt, en outre, des sanctions
administratives. L’art. 122 LEtr permet en effet à l’autorité cantonale de rejeter entièrement ou partiellement ses demandes d’admission de travailleurs étrangers s’il enfreint de
manière répétée la LEtr. L’alinéa 3 de cette disposition précise que les frais non couverts
occasionnés à la collectivité publique par la subsistance du travailleur étranger qui n’a
pas été autorisé à exercer une activité lucrative, ainsi que d’éventuels accidents ou maladies ou son voyage de retour sont à la charge de l’employeur qui l’a engagé ou en a eu
l’intention. L’employeur s’expose également à des sanctions au sens de l’art. 13 al. 1 LTN.
Cette disposition permet d’exclure un employeur des futurs marchés publics au niveau
communal, cantonal et fédéral pour une durée maximale de cinq ans s’il contrevient de
manière importante et répétée à ses obligations en matière d’annonce et d’autorisation
prévues par le droit des étrangers et la législation sur les assurances sociales. L’autorité
cantonale compétente peut également diminuer les aides financières qui sont accordées
à l’employeur concerné.
La LEtr prévoit aussi des sanctions pour les entreprises de transport. Celles-ci sont
tenues de prendre les dispositions que l’on peut attendre d’elles pour ne transporter
que des personnes disposant des documents requis lors de l’entrée en Suisse810. Les
compagnies aériennes doivent en outre communiquer les données personnelles relatives
aux passagers de certains vols811. Le non-respect de ces obligations peut entraîner des
amendes jusqu’à un million de francs812.
Enfin, il convient de relever que toute personne qui facilite l’entrée illégale ou
le séjour illégal d’un étranger s’expose à des sanctions pénales813, même si l’aide est
806
807
808
809
810
811
812
813
144
Art. 117 LEtr.
Arrêt du TF 2C_357/2009 du 16 novembre 2009, c. 4.2.
Arrêt du TF 6B_815/2009 du 18 février 2010, c. 2.3.
Ibidem.
Art. 92 al. 1 LEtr.
Art. 104 al. 1 LEtr.
Art. 120a al. 1 et 120b al. 1 LEtr.
Art. 116 LEtr.
Le migrant irrégulier face au droit suisse des étrangers
apportée dans un but purement idéal. Cela ne signifie toutefois pas que tout contact
avec un étranger en situation irrégulière, qui rend son séjour en Suisse plus agréable,
soit constitutif d’une infraction au sens de l’art. 116 LEtr 814. Selon le Tribunal fédéral, la
facilitation du séjour consiste à rendre « plus difficile le prononcé ou l’exécution d’une
décision à l’encontre de l’étranger en situation irrégulière ou restreigne, pour les autorités, les possibilités de l’arrêter »815. Il est généralement admis que celui qui héberge
une personne séjournant illégalement en Suisse facilite le séjour illégal de celle-ci816.
Cela suppose toutefois que le logement soit mis à disposition de l’étranger pendant une
certaine durée, qui doit en principe être supérieure à quelques jours817. Dans une affaire
concernant un Suisse qui avait noué une relation amoureuse avec une ressortissante
camerounaise, le Tribunal fédéral a jugé que le fait d’accueillir une personne sans autorisation de séjour « pour une nuit de manière occasionnelle (et non pendant une période
continue) » n’était pas constitutif d’une infraction au sens de l’art. 116 LEtr818.
C.
Remarques conclusives
L’évolution de la politique migratoire depuis la fin du XIXème siècle, telle que nous l’avons
retracée ci-dessus, était essentiellement marquée par deux phénomènes antagonistes : d’une part, la peur de la « surpopulation étrangère », perçue comme une menace pour
l’identité nationale et alimentée par les milieux xénophobes, d’autre part, la nécessité
incontournable de recruter des travailleurs étrangers pour répondre aux besoins de l’économie. Trouver un équilibre adéquat entre ces deux pôles, tout en respectant les engagements internationaux croissants de la Suisse, tel était le défi permanent du gouvernement
et du parlement tout au long du siècle dernier.
Avec le système actuel, la Suisse cherche à concilier ses deux préoccupations : recruter
la main-d’œuvre nécessaire à la progression de l’économie tout en restreignant l’immigration aux personnes hautement qualifiées lorsqu’elles proviennent de pays culturellement éloignés. La nouvelle loi sur les étrangers s’inscrit dans cette vision et prolonge la
logique de l’orientation prise par la Suisse depuis le début des années 1990. Il s’agit donc
d’une solution de compromis, destinée, entre autres, à calmer les milieux xénophobes,
néanmoins toujours actifs comme en attestent de récentes initiatives populaires819.
L’actuel modèle d’admission qui donne la préférence aux citoyens UE/AELE en
vertu d’un accord bilatéral est en soi jugé compatible avec le droit international général820.
814
815
816
817
818
819
820
ATF 130 IV 77, c. 2.3.2.
Ibidem.
ATF 112 IV 121, c. 1 ; ATF 118 IV 262, c. 3a.
Arrêt du TF 6B_128/2009 du 17 juillet 2009, c. 2.2.
Arrêt du TF 6B_128/2009 du 17 juillet 2009, c. 2.3.
Notamment l’initiative « Pour le renvoi des étrangers criminels », acceptée en votation le 28 novembre
2010.
Position de la Commission fédérale contre le racisme sur le système binaire d’admission de la politique
des étrangers en Suisse du 2 mai 2003, p. 9. Voir également ATF 123 II 472 c. 4e.
145
La situation juridique du migrant irrégulier en droit international et en droit suisse des étrangers
Toutefois, dans une optique des droits fondamentaux, il n’est pas sans susciter des
interrogations. Dans ce contexte, rappelons que l’art. 8 al. 2 Cst. consacre le principe
de non-discrimination qui interdit à l’Etat de procéder à des distinctions fondées sur
des critères tels que l’origine, la race, les convictions religieuses, le sexe, l’âge, le mode
de vie ou encore la situation sociale, à moins que de telles distinctions puissent être
justifiées par des motifs particulièrement sérieux 821. A l’instar de ce qui vaut pour les
autres principes constitutionnels, l’interdiction de la discrimination lie toutes les autorités de l’Etat, y compris le législateur 822. Selon Minh Son Nguyen, une législation qui,
s’agissant des ressortissants de pays extracommunautaires, n’ouvre une voie d’immigration légale qu’aux cadres, spécialistes ou autres personnes hautement qualifiées et
qui exclut systématiquement les personnes peu ou pas qualifiées de l’accès au marché
du travail opère une distinction fondée sur la qualification professionnelle823. Or, dans
la mesure où la qualification professionnelle a, en règle générale, une incidence considérable sur le statut social d’une personne, il s’agit bien d’une distinction fondée sur
un critère relevant de la situation sociale de l’individu 824. Une telle distinction est donc
a priori prohibée au regard de l’art. 8 al. 2 Cst., car présumée dépréciative, et seuls des
motifs particulièrement sérieux peuvent renverser cette présomption.
Deux arguments sont généralement avancés pour justifier la distinction opérée:
un besoin accru de l’économie en main-d’œuvre qualifiée et une plus grande facilité d’intégration des personnes concernées 825. Or, si une demande accrue en maind’œuvre qualifiée de l’économie suisse ne fait aucun doute, la présence de travailleurs
migrants sans statut légal en Suisse est la preuve qu’il existe également une certaine
demande de main-d’œuvre non-qualifiée dans divers secteurs 826. Quant au second
argument, nous convenons avec Minh Son N guyen qu’il est réducteur de donner
à la qualification professionnelle une importance aussi décisive dans l’intégration,
laquelle dépend en réalité d’une multitude de facteurs, tels que la connaissance d’une
langue nationale ou le milieu familial 827.
Outre le problème de discrimination directe, l’actuel modèle d’admission est
également susceptible d’engendrer des discriminations indirectes, d’une part à
l’égard des femmes et, d’autre part, à l’égard des personnes de couleur. Rappelons
qu’une discrimination indirecte résulte d’une réglementation d’apparence neutre
qui de facto a un impact discriminatoire sur un groupe de personnes 828 . En effet,
821
822
823
824
825
826
827
828
146
ATF 134 I 49, c. 3.1. Voir également, parmi d’autres, ATF 126 II 377, c. 6a ; ATF 129 I 217, c. 2.1.
Art. 35 al. 1 & 2 Cst.
Poyetton, Entretien avec Minh Son Nguyen à propos de la loi fédérale sur les étrangers, p. 56.
Ibidem.
Message LEtr, p. 3486.
Dans ce sens également, Nguyen, Le travailleur, l’indépendant, le prestataire de services et le travailleur
détaché en droit suisse des migrations économiques, p. 117 et Amarelle, Les migrations économiques
sans statut légal, p. 173.
Poyetton, Entretien avec Minh Son Nguyen à propos de la loi fédérale sur les étrangers, p. 56.
Cf., par exemple, ATF 135 I 49, c. 4.1 et les arrêts cités ; Kiener/Kälin, Grundrechte, p. 359 ss ; Müller/
Schefer, Grundrechte in der Schweiz, p. 687 ss.
Le migrant irrégulier face au droit suisse des étrangers
compte tenu des nombreux obstacles que connaissent les femmes pour accéder à une
formation dans certains pays tiers, il paraît peu probable qu’elles soient nombreuses
à pouvoir accéder au marché du travail suisse faute de qualifications requises 829.
Elles sont donc de facto désavantagées par rapport aux hommes, ce qui est constitutif d’une discrimination indirecte en raison du sexe, qui, en toute hypothèse, ne
saurait être justifiée par les besoins du marché de travail dès lors que la présence des
nombreuses femmes sans-papiers dans le secteur des travaux domestiques et des
soins à la personne attestent précisément d’un besoin de main d’œuvre accru dans
ces secteurs.
Ensuite, les exigences en matière de qualifications professionnelles ont pour
conséquence de rendre inaccessible l’accès au marché du travail suisse aux ressortissants de certains pays. Ainsi, même si la législation suisse sur les étrangers n’exclut
aucun ressortissant étranger explicitement en raison de sa race, il n’en reste pas
moins que le résultat visé par le système binaire d’admission n’est somme toute pas
si différent de celui visé par la défunte politique des trois cercles. Alexandre G uyaz
avait estimé que cette politique, « sans être fondée formellement sur le critère de la
race, […] a pour résultat une différence de traitement basée essentiellement sur la
race : Noirs, Arabes, Asiatiques, pour ne citer qu’eux, se voient de facto exclus du
marché suisse du travail » 830. Cette conclusion de Guyaz garde toute son importance à
l’heure actuelle, car ces groupes de personnes n’ont effectivement que peu de chances
d’accéder au marché du travail suisse, la majorité d’entre eux n’étant pas susceptible de remplir les conditions strictes posées par la LEtr. Que la préférence pour
les citoyens communautaires se fonde sur un accord spécial ne change rien à cette
discrimination matérielle. C’est sans doute pour cette raison que certains auteurs
estiment que le législateur ne devrait pas rendre trop restrictif l’accès au marché du
travail suisse aux ressortissants de pays tiers s’il veut éviter de se voir reprocher une
attitude discriminatoire 831.
A ce propos, signalons que la Suisse a maintenu sa réserve formée à l’application
de la Convention internationale sur l’élimination de toutes les formes de discrimination raciale (CIEDR), réserve qui porte sur l’admission des étrangers et concerne
l’art. 2 § 1 let. a de la CIEDR. Jean-Michel D olivo voit dans le maintien de cette
réserve l’aveu du caractère « discriminatoire et raciste » 832 du droit des étrangers de
la Suisse.
Cela dit, la doctrine dominante ne semble pas de cet avis. Elle considère, en effet, la
préférence accordée aux citoyens communautaires au détriment des ressortissants des
829
830
831
832
S pescha , Migrationsabwehr im Fokus der Menschenrechte, p. 120 ; L embwadio K anyama , Loi sur les
étrangers : la situation des femmes, p. 56.
Guyaz, L’incrimination de la discrimination raciale, p. 47.
Pulver, L’interdiction de la discrimination, p. 203, note 65 ; dans ce sens, quoique moins catégorique,
Waldmann, Das Diskriminierungsverbot von Art. 8 Abs. 2 BV als besonderer Gleichheitssatz, p. 251.
Dolivo, Quelques facettes du projet de loi sur les étrangers, p. 15.
147
La situation juridique du migrant irrégulier en droit international et en droit suisse des étrangers
pays tiers comme répondant aux exigences d’une justification qualifiée, dans la mesure
où cette différenciation se fonde sur un accord conclu entre la Suisse et l’UE, lequel
matérialise les liens étroits entre ces Etats, et qui est basé sur la réciprocité833. En d’autres
termes, s’agissant de l’admission des étrangers, le système binaire ne porte pas atteinte,
selon eux, au principe de non-discrimination.
En revanche, s’agissant des différences de traitement qu’engendre le système binaire
d’admission pour les étrangers résidant en Suisse, la doctrine est ouverte à un raisonnement plus nuancé. En effet, l’ALCP octroie plus de droits aux ressortissants UE/AELE
résidant sur le territoire que la LEtr n’en confère aux ressortissants des Etats tiers834.
Autrement dit, la différence de traitement ne se limite pas à l’admission des étrangers,
mais se poursuit également une fois ceux-ci entrés en Suisse. On crée ainsi, sur un seul
et même territoire, une inégalité de traitement entre immigrés, fondée sur la nationalité,
s’avérant, elle aussi, problématique au regard du principe de non-discrimination 835.
Indépendamment des problèmes juridiques que soulève l’actuel système d’admission, il faut également se demander si la présence de plusieurs dizaines de milliers de
« sans-papiers » dans le pays n’est pas preuve d’un réel dysfonctionnement. S’il est
légitime d’admettre que la Suisse n’a pas intérêt à favoriser massivement la venue de
personnes qui ne pourront que difficilement être intégrées sur le marché du travail, le
système actuel fait totalement abstraction de la nécessité de disposer aussi de travailleurs
moins qualifiés dans de nombreux secteurs. Les transformations structurelles que connaît
notre société (vieillissement de la population, présence de davantage de femmes sur le
marché du travail, nombre élevé de familles monoparentales)836 rendent indispensable
l’emploi de migrants peu qualifiés en Suisse également. Tant qu’un tel besoin existe, et
compte tenu des possibilités restreintes d’accéder légalement au marché suisse du travail,
il est certain que de nombreux candidats à la migration provenant de pays tiers choisiront
la clandestinité pour occuper ces emplois en Suisse837.
Une réglementation plus ouverte, permettant également aux ressortissants hors UE/
AELE d’accéder légalement au marché du travail suisse, n’éradiquerait pas l’immigration
irrégulière et comporterait également un certain risque de voir de nouveaux migrants irréguliers, coûtant moins à l’économie, venir se substituer aux étrangers « régularisés »838.
Ce risque peut cependant en partie être contrecarré par une application rigoureuse des
sanctions à l’égard des employeurs qui contribuent à alimenter les filières illégales.
833
834
835
836
837
838
148
Epiney/Civitella, Die rechtliche Stellung von Unionsbürgern und Drittstaatsangehörigen in der Schweiz,
p. 57, W aldmann , Das Diskriminierungsverbot von Art. 8 Abs. 2 BV als besonderer Gleichheitssatz,
p. 594-597; voir également Kälin, Ausländerdiskriminierung, p. 574.
Notamment en matière de regroupement familial, de mesures d’intégration ou encore de reconnaissance
des diplômes.
Position de la Commission fédérale contre le racisme sur le système binaire d’admission de la politique
des étrangers en Suisse, du 2 mai 2003, p. 10s ; Epiney/Civitella, Die rechtliche Stellung von Unionsbürgern
und Drittstaatsangehörigen in der Schweiz, p. 57.
Piguet, L’immigration en Suisse (I), p. 133.
ODR, Les sans-papiers en Suisse, p. 24. Voir également Röthlisberger, Sans-papiers in der Schweiz, p. 23.
Piguet, L’immigration en Suisse (I), p. 134.
Le migrant irrégulier face au droit suisse des étrangers
Il y a également lieu de rappeler qu’on chercherait en vain un moyen d’éradiquer la
migration irrégulière, car celle-ci existera tant qu’il y aura des frontières. En revanche,
on doit pouvoir attendre d’un régime d’admission des étrangers qu’il tienne davantage
compte de la réalité migratoire, ce qui nécessite une certaine souplesse, surtout dans un
secteur où l’enjeu humain est aussi essentiel que dans le domaine des migrations.
149
Titre 2
Portée des droits fondamentaux pour
les migrants irréguliers en Suisse
151
Portée des droits fondamentaux pour les migrants irréguliers en Suisse
Dans le titre premier, nous avons examiné la situation du migrant irrégulier sous l’angle
du droit international des droits de l’homme, puis d’un point de vue relevant exclusivement du droit suisse des étrangers.
A présent, il s’agit de mettre en lumière la portée concrète des droits fondamentaux
pour les migrants irréguliers qui se trouvent en Suisse.
Cette problématique sera illustrée au travers de l’examen de quatre domaines de
protection : le mariage et la protection de la vie privée et familiale (II.), la protection dans
le domaine du travail (III.), la protection sociale et l’accès aux soins (IV.) ainsi que l’accès
à une formation de base (V.). Enfin, pour terminer ce titre, nous examinerons brièvement
les possibilités de régularisation des étrangers sans statut légal (VI.).
Avant d’entrer dans le cœur du sujet, quelques clarifications préalables nous
semblent nécessaires : dans la mesure où notre analyse se base sur des droits ancrés à la
fois en droit international et en droit interne, il y a lieu d’exposer brièvement le rapport
entre ces deux ordres juridiques. Il convient ensuite de rappeler les obligations qui
découlent pour l’Etat des droits fondamentaux. Enfin, ces droits étant indissociablement
liés à la notion de dignité humaine, il nous paraît utile d’esquisser quelques contours de
cette valeur fondamentale de notre ordre juridique, qui sert de principe directeur dans
l’interprétation des droits fondamentaux. Ces différents points seront abordés dans le
chapitre suivant (I.).
I.
Clarifications préalables
A.
Rapport entre le droit international
et le droit interne
La Suisse étant traditionnellement rattachée au système dit moniste, le droit international
fait partie de l’ordre juridique interne dès son entrée en vigueur, sans qu’il ne soit nécessaire d’adopter un acte de transformation transposant la règle de droit international en
droit interne839.
Les articles 5 al. 4 et 190 Cst. consacrent l’obligation faite aux autorités fédérales
et cantonales de respecter le droit international. Le droit interne doit être interprété de
manière conforme au droit international840. Lorsque l’interprétation conforme n’est pas
possible, la norme de droit international l’emporte en principe sur celle de droit interne841.
839
840
841
152
Voir, p. ex., ATF 127 II 177, c. 2c ; Cf. également Rapport du Conseil fédéral sur la relation entre droit
international et droit interne, p. 2103s ; Peters/Pagotto, Das Verhältnis von Völkerrecht und Landesrecht
in der Schweiz, p. 55.
ATF 125 II 417, c. 4c; Cf. également Rapport du Conseil fédéral sur la relation entre droit international
et droit interne, p. 2108 et les références citées.
ATF 125 II 417, c. 4d ; Message relatif à une nouvelle constitution fédérale, p. 136.
Clarifications préalables
Selon la jurisprudence, il ne s’agit toutefois pas d’un principe absolu. Si les règles du
droit international impératif842 l’emportent dans tous les cas sur le droit interne, celles
du droit international non impératif ne priment pas de manière systématique. C’est du
moins ce qui découle de la jurisprudence Schubert, dans laquelle le Tribunal fédéral a
admis la primauté de la loi fédérale sur la norme internationale lorsque la loi est postérieure à la règle internationale concernée et que le législateur a sciemment voulu déroger
au droit international843. Cette jurisprudence a toutefois été relativisée par le Tribunal
fédéral844. Celui-ci a en outre explicitement réduit la portée de la jurisprudence Schubert
en affirmant qu’une norme de droit international ayant pour objet la protection des droits
de l’homme l’emporte toujours sur une norme de droit interne qui lui serait contraire 845.
Cependant, si le Tribunal fédéral a confirmé cette position dans divers arrêts ultérieurs 846, une application systématique de ce principe ne semble pas définitivement
acquise, comme le laisse penser un arrêt du Tribunal fédéral concernant une affaire
de changement de nom du conjoint. Dans cette affaire, la Haute Cour admet que la
réglementation fédérale en la matière est contraire à la CEDH, ce qui – conformément
à la jurisprudence précitée – devrait en principe rendre inapplicable la norme de droit
interne. Or, selon le Tribunal fédéral, le législateur aurait sciemment légiféré de manière
contraire à la CEDH, de sorte que la jurisprudence Schubert pourrait trouver application.
La Haute Cour laisse cependant cette question indécise dès lors qu’elle rejette le recours
pour d’autres raisons847. Le raisonnement du Tribunal fédéral dans cette affaire848 montre
que la jurisprudence Schubert reste d’actualité, et qu’il n’est même pas totalement exclu
qu’elle puisse trouver application dans les domaines ayant trait à la protection des droits
de l’homme. Toutefois, l’arrêt cité ne tranche pas clairement la question, laissant espérer
qu’il ne s’agit pas d’une réorientation jurisprudentielle allant dans le sens d’une diminution de la protection des droits fondamentaux.
842
843
844
845
846
847
848
Selon l’art. 53 CVDT, est considérée comme une norme impérative du droit international (ius cogens) une
norme acceptée et reconnue par la communauté internationale des Etats dans son ensemble en tant que
norme à laquelle aucune dérogation n’est permise et qui ne peut être modifiée que par une nouvelle
norme du droit international général ayant le même caractère. En règle générale, font partie du ius
cogens – dont le contenu est toutefois controversé – les droits de l’homme les plus élémentaires, tels que
le droit à la vie, la protection contre la torture et les traitements dégradants, l’interdiction de l’esclavage
et de la traite d’êtres humains, l’interdiction des punitions collectives, le principe de la responsabilité
personnelle dans la poursuite pénale ou encore le principe du non-refoulement (ATF 133 II 450, c. 7.3).
ATF 99 Ib 39, c. 3.
Voir notamment ATF 122 II 485, c. 3a où le Tribunal fédéral a considéré que le droit international
l’emporterait en toute hypothèse sur le droit interne : « Le fait que l’art. 37 EIMP soit entré en vigueur
en 1983, soit postérieurement à l’entrée en vigueur pour la Suisse de la Convention (1967) et de l’accord
bilatéral (1977) n’y change rien: le principe de la primauté du droit international sur le droit interne
découle de la nature même de la règle internationale, hiérarchiquement supérieure à toute règle
interne, de sorte que l’argument tiré de la lex posterior est inapplicable ». Voir également l’analyse à ce
sujet dans le Rapport du Conseil fédéral sur la relation entre droit international et droit interne, p. 2112.
ATF 125 II 417, c. 4d.
Voir, par exemple, ATF 131 V 66, c. 3.2 ; ATF 131 II 352, c. 1.3.1.
ATF 136 III 168, c. 3.3.4.
Approche critiquée, notamment, par Martenet, La réalisation des droits fondamentaux dans l’ordre
juridique suisse, p. 254 note 64.
153
Portée des droits fondamentaux pour les migrants irréguliers en Suisse
Par ailleurs, la question de savoir si une personne peut se prévaloir d’une norme
de droit international devant les tribunaux suisses dépend de son applicabilité
directe. Une norme de droit international est jugée directement applicable lorsqu’elle
est « suffisamment déterminée et claire par son contenu pour constituer le fondement
d’une décision » 849. Elle doit en outre avoir pour objet de créer des droits ou des obligations pour les individus et s’adresser directement aux autorités d’application du
droit, et non seulement au législateur850. Le Tribunal fédéral reconnaît cette qualité
aux droits énoncés par la CEDH et le Pacte ONU II. Il l’a en revanche régulièrement
déniée aux garanties contenues dans le Pacte ONU I, considérant que la majeure
partie de ses dispositions n’ont qu’une vocation programmatique, s’adressent uniquement au législateur et ne confèrent en principe pas de droits subjectifs aux particuliers 851. Cette approche lui a valu non seulement les critiques répétées du Comité des
droits économiques, sociaux et culturels 852, mais également celles de la doctrine 853.
Toutefois, et comme déjà mentionné, l’absence d’applicabilité directe ne remet pas
en cause le caractère contraignant des dispositions du Pacte ONU I pour les autorités
chargées de leur mise en œuvre, notamment le législateur. A cet égard, les observations et recommandations du Comité des droits économiques, sociaux et culturels
offrent de nombreuses informations quant à la façon dont les Etats sont appelés à
concrétiser les dispositions du Pacte. Nous les prendrons en considération dans nos
développements ci-après 854.
L’absence d’applicabilité directe des garanties issues du Pacte ONU I n’a d’ailleurs
pas réellement d’incidence lorsque le droit interne offre des garanties similaires considérées, quant à elles, comme justiciables. Il en va ainsi, par exemple, pour le droit à un
enseignement de base ou le droit à des conditions minimales d’existence, consacrés
non seulement par les articles 13 et 11 Pacte ONU I respectivement, mais également
par les art. 19 et 12 Cst. Alors que les dispositions citées du Pacte sont considérées par
le Tribunal fédéral comme dépourvues de justiciabilité, les garanties correspondantes
de la Constitution fédérale sont, quant à elles, directement applicables 855.
C’est le lieu de préciser que lorsqu’un droit fondamental est consacré par une
pluralité de sources nationales ou internationales, le principe de faveur impose au
849
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852
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854
855
154
Voir, p. ex., ATF 136 I 290, c. 2.3.1 ; ATF 126 I 240, c. 2b.
ATF 124 III 90, c. 3a.
Pour une confirmation récente de cette jurisprudence, voir ATF 136 I 290, c. 2.3.1.
Observations finales du Comité au sujet des deuxième et troisième rapports présentés par la Suisse, du
26 novembre 2010, E/C.12/CHE/CO/2-3, § 5 ; Observations finales au sujet du premier rapport présenté
par la Suisse, du 7 décembre 1998, E/C.12/Add.30, § 10.
Cf. W ilson , Applicabilité des droits économiques, sociaux et culturels garantis par le Pacte ONU I,
p. 1504 ss ; Malinverni, Les Pactes dans l’ordre juridique interne, p. 74 ss ; Künzli, Soziale Menschenrechte :
blosse Gesetzgebungsaufträge oder individuelle Rechtsansprüche ?, p. 534.
Tout en précisant que les observations du Comité n’ont pas de force juridique obligatoire (Cf. la réponse
du Conseil fédéral du 27 novembre 2000 à la question Gross 00.1110, disponible sous www.parlament.
ch/f/suche/pages/geschaefte.aspx?gesch_id=20001110).
Voir ATF 130 I 113 ; ATF 129 I 12 ; ATF 122 I 101 ; ATF 131 I 166 ; Hottelier, Le principe de faveur, arbitre
des droits fondamentaux et des droits de l’homme, p. 182s.
Clarifications préalables
juge national d’appliquer la disposition offrant la meilleure protection au titulaire
du droit 856. Les garanties internationales ne visant en principe qu’à assurer un seuil
minimal de protection 857, le droit interne se révèle généralement plus favorable.
B.
Obligations qui découlent pour l’Etat
des droits fondamentaux
Qu’il s’agisse des libertés publiques ou des droits sociaux, économiques et culturels,
il est généralement admis que les droits fondamentaux imposent à l’Etat trois types
d’obligations, à savoir celle de respecter ces droits, celle de les protéger et celle d’assurer leur mise en œuvre 858. L’ampleur exacte de ces obligations dépend évidemment
du droit en cause et du contexte général.
L’obligation de respect impose à l’Etat de s’abstenir d’entraver l’exercice des droits
fondamentaux. En vertu de son obligation de protection, l’Etat doit veiller à ce que des
tiers ne puissent pas entraver l’exercice de ces droits. Enfin, l’obligation de mise en
œuvre implique l’adoption par l’Etat de mesures appropriées pour assurer et promouvoir la réalisation des droits fondamentaux dans l’ensemble de l’ordre juridique 859.
Autrement dit, l’Etat doit créer les conditions permettant aux individus d’effectivement
exercer les droits fondamentaux.
A titre d’exemple, le respect de la liberté du mariage impose à l’Etat de respecter le
libre choix du conjoint et lui interdit de créer des obstacles au mariage qui ne seraient
justifiés par aucun motif objectif. La protection de ce droit impose à l’Etat de prendre
des mesures de lutte contre les mariages forcés. Enfin, la mise en œuvre du droit nécessite la mise en place d’offices de l’état civil permettant de procéder aux formalités
nécessaires. Pour prendre un autre exemple, le respect du droit à un enseignement
de base interdit à l’Etat d’exclure les élèves de l’école primaire. L’Etat doit en outre
protéger ce droit en sanctionnant les parents qui ne veillent pas à la scolarisation de
leurs enfants. Enfin, la mise en œuvre de ce droit passe notamment par la gratuité de
l’enseignement au niveau de l’école primaire 860.
Relevons, enfin, que les droits fondamentaux ne garantissent en principe pas une
protection absolue, leur exercice pouvant être restreint aux conditions énoncées à
l’art. 36 Cst., à savoir l’existence d’une base légale, la présence d’un intérêt public suffisant ou la nécessité de protéger un droit fondamental d’autrui, le respect du principe de
856
857
858
859
860
Auer/Malinverni/Hottelier, Droit constitutionnel suisse, Vol. II, p. 126s. Ce principe est explicitement
consacré aux art. 53 CEDH, 5 § 2 PACTE ONU II et 5 § 2 PACTE ONU I.
Hottelier, Le principe de faveur, arbitre des droits fondamentaux et des droits de l’homme, p. 176s et
les références citées ; Keller, Grundrechtsgarantien im nationalen und internationalen Recht, p. 17.
Cf., parmi d’autres, Kälin/Künzli, Universeller Menschenrechtsschutz, p. 110s ; Kälin/Kiener, Grundrechte,
p. 31 ss.
Pour la définition des trois obligations, voir, parmi beaucoup d’autres, Akandji-Kombe, Les obligations
positives en vertu de la Convention européenne des Droits de l’Homme, p. 5.
L’exemple concernant l’instruction de base est tiré de Kälin, Was sind Menschenrechte ?, p. 24.
155
Portée des droits fondamentaux pour les migrants irréguliers en Suisse
la proportionnalité ainsi que l’inviolabilité du noyau intangible. Selon la jurisprudence,
cette disposition s’applique essentiellement aux libertés publiques et n’a pas été conçue
pour les droits sociaux, l’Etat ne posant pas de limite à leur exercice, mais énonçant les
conditions dans lesquelles ces droits peuvent être exercés861. Toutefois, s’agissant des
limites fixées par le législateur dans la concrétisation d’un droit social, le Tribunal fédéral
applique l’art. 36 Cst. par analogie pour déterminer si ces limites sont compatibles avec
le contenu minimal de ce droit862.
C.
La dignité humaine – principe directeur
dans l’interprétation des droits fondamentaux
L’emplacement de la garantie de la dignité humaine dans la Constitution fédérale est
révélateur de son importance dans notre ordre juridique. En effet, placée en tête du catalogue des droits fondamentaux863, la dignité humaine « constitue le noyau et le point de
départ d’autres droits fondamentaux, détermine le contenu de ces droits et constitue une
valeur indicative pour les interpréter et les concrétiser »864.
La nature juridique de cette garantie n’est cependant pas clairement déterminée. Le
Tribunal fédéral semble y voir un principe directeur devant guider l’interprétation des
droits fondamentaux, voire l’exercice de l’ensemble de l’activité étatique865. Selon Markus
Schefer, la garantie de la dignité humaine se concrétise essentiellement au travers du
noyau intangible des droits fondamentaux 866. La jurisprudence et la doctrine majoritaire admettent également la possibilité d’invoquer directement cette garantie lorsque
les autres droits fondamentaux n’offrent pas de protection suffisante867.
Pour en venir à la notion même de la dignité humaine, il est généralement admis
qu’elle ne se prête pas à une définition exhaustive868. S’inspirant d’Emmanuel Kant, la
doctrine y voit avant tout l’expression de l’autonomie de la volonté, par laquelle l’être
humain se distingue fondamentalement de l’objet manufacturé869. En vertu de sa dignité
humaine, l’être humain est titulaire des droits fondamentaux, ou pour reprendre les
termes de Hannah Arendt, du seul fait de sa qualité de personne, l’être humain est en
droit d’avoir des droits870. La dignité humaine est donc souvent définie par la négative :
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862
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156
ATF 131 I 166, c. 5.2 ; ATF 129 I 12, c. 6.2. ; Message relatif à une nouvelle Constitution fédérale, p. 196 ;
Kälin/Kiener, Grundrechte, p. 77 ; Auer/Malinverni/Hottelier, Droit constitutionnel suisse, Vol. II, p. 67.
ATF 129 I 12, c. 6.4.
Art. 7 Cst.
Message relatif à une nouvelle Constitution fédérale, p. 142.
ATF 132 I 49, c. 5.1.
Schefer, Die Kerngehalte von Grundrechten, p. 5.
ATF 132 I 49 c. 5.1 ; voir également M astronardi , St. Galler Kommentar BV, Art. 7, N 15 ; S chefer ,
Kerngehalte von Grundrechten, p. 45 ; Kley, Die Menschenwürde, p. 281.
ATF 127 I 6, c. 5b ; Kälin/Kiener, Grundrechte, p. 114.
Cf., notamment, Mastronardi, St. Galler Kommentar BV, Art. 7, N 42; Aubert/Mahon, Petit commentaire
de la Constitution fédérale, p. 70 ; Rhinow/Schefer, Schweizerisches Verfassungsrecht, p. 30.
Arendt, Elemente und Ursprünge totaler Herrschaft, p. 613s.
Clarifications préalables
elle est bafouée lorsqu’on dispose d’une personne comme d’une chose. C’est pourquoi,
concrètement, le respect de la dignité humaine interdit, en premier lieu, toutes les formes
de traitements inhumains ou dégradants, tels que la torture ou les peines cruelles, l’esclavage ou encore la traite d’êtres humains871.
Mais le respect de la dignité humaine ne se limite pas à ce volet. La dignité humaine
est avant tout le trait d’union entre tous les humains872, le fondement même du principe
d’égalité, qui reconnaît à tout individu la même valeur. Le concept de la dignité humaine
est lié à la fois à la notion de liberté et au respect de l’individualité de la personne, conférant à tout un chacun le droit d’exister dans sa différence et dans son imperfection873.
Lorenz Engi souligne en outre la dimension de solidarité humaine véhiculée par cette
notion :
« Der Andere ist unter dem Aspekt der Menschenwürde nie ein ganz Anderer, nie
ein völlig Fremder. […] Der Andere ist nicht nur rein Andersdenkender, Andersfarbiger oder Andersgläubiger – er ist zunächst einmal Mitmensch und mir darin
gleich. […] Der Andere ist kein völlig Fremder, auch in seiner Not nicht. Ich
könnte an seiner Stelle stehen. Das Ich im Anderen sehen – auch so liesse sich die
Grundidee der Menschenwürde daher zum Ausdruck bringen »874.
L’auteur rappelle également la fragilité de la dignité humaine, dont le respect n’est
pas un acquis, mais, au contraire, menacé en permanence :
« Die Würde des Menschen ist immer wieder neu bedroht : durch das diskriminierende Denken, das im Mitmenschen nur noch den Andersartigen sieht ;
durch das Zweckdenken, das den Anderen nur als Hindernis oder als Hilfsmittel
zur Erreichung eigener Ziele wahrnimmt ; durch die Arroganz der Macht, die
sich in den Machtlosen nicht mehr hineinversetzt ; durch die Kurzsichtigkeit
der Lebenstüchtigkeit, die nicht sieht, wie leicht und wie schnell auch sie der
Schwäche anheimfallen kann »875.
Du fait de sa situation vulnérable, l’étranger en situation irrégulière est particulièrement exposé à ces menaces : son statut l’expose au risque de discrimination ; sa force de
travail est utile à l’économie, mais elle ne lui permet pas d’accéder au statut de membre à
part entière de la communauté ; enfin, son sort dépend de l’appréciation des autorités, qui,
au nom de l’intérêt public à la mise en œuvre des prescriptions en matière de police des
étrangers, lui réservent en principe un traitement exclusivement policier, négligeant bien
souvent l’enjeu humain. Vouloir assurer le respect des règles en matière d’immigration
871
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875
Engi, Was heisst Menschenwürde ?, p. 670 ; Kälin/Kiener, Grundrechte, p. 114.
Dans ce sens, Engi, Was heisst Menschenwürde ?, p. 670.
Dans ce sens, Amstutz, Das Grundrecht auf Existenzsicherung, p. 73 ; Mastronardi, St. Galler Kommentar
BV, Art. 7, N 32. Voir également ATF 127 I 6, c. 5b (« Die Menschenwürde betrifft das letztlich nicht
fassbare Eigentliche des Menschen und der Menschen und ist unter Mitbeachtung kollektiver
Anschauungen ausgerichtet auf Anerkennung des Einzelnen in seiner eigenen Werthaftigkeit und
individuellen Einzig- und allfälligen Andersartigkeit […]»).
Engi, Was heisst Menschenwürde ?, p. 670s.
Idem, p. 671.
157
Portée des droits fondamentaux pour les migrants irréguliers en Suisse
n’est certes pas en soi contraire à la dignité humaine des étrangers876. Dans le cas particulier,
l’autorité doit toutefois toujours veiller à ne pas poursuivre l’intérêt public au respect de la
législation sur l’immigration au détriment de la dignité humaine de l’étranger.
Il découle d’ailleurs du Message relatif à la Constitution fédérale que la dignité
humaine « revêt une importance particulière » dans le domaine de la politique des
étrangers877. Selon Frank Haldemann, une politique des étrangers respectueuse de la
dignité humaine « respektiert und schätzt die menschliche Person per se, unabhängig von
Herkunft und Staatsangehörigkeit »878. L’auteur affirme :
« Das einzigartige und absolut werthafte Menschsein des Fremden nimmt den
Staat in die Verantwortung. Die Herabwürdigung des ausländischen Menschen zum blossen Objekt, zur beliebig austauschbaren Grösse, ist mit der
Menschenwürde nicht zu vereinbaren »879.
Or, nous l’avons vu, les politiques migratoires actuelles sont dominées par une
conception essentiellement utilitariste de l’étranger, favorisant l’admission d’une élite
et écartant les éléments considérés comme économiquement peu utiles. La LEtr n’a pas
échappé à ces critiques lors des débats parlementaires. Il a notamment été reproché à
cette loi de « multiplie[r] les discriminations selon l’origine, la qualification, le titre de
séjour, les moyens financiers », de « continue[r] à ne voir dans les étrangers que leur force
de travail, soumise étroitement aux besoins de l’économie », d’« exige[r] la perfection
des étrangers, ne leur laissant aucun droit à l’erreur, à l’échec » ou encore de « laisse[r]
la porte ouverte à l’arbitraire en conférant au pouvoir administratif une extrême liberté
d’appréciation »880.
Il paraît en effet difficilement compatible avec le concept de la dignité humaine de
mesurer la valeur d’un migrant à sa seule rentabilité économique881, une telle vision
ôtant à l’étranger la valeur intrinsèque qui lui revient en sa qualité d’être humain. Le
Tribunal fédéral n’est d’ailleurs pas insensible à cet argument. Dans une affaire de naturalisation mettant en cause une ressortissante angolaise atteinte d’un handicap mental
résidant en Suisse au bénéfice d’une admission provisoire, la Haute Cour a explicitement
condamné la position de l’autorité communale, qui était fondée sur des considérations
purement économiques882. En effet, l’autorité communale avait refusé l’octroi du droit de
cité à la requérante en invoquant, en substance, que la naturalisation n’était pas dans son
intérêt économique, car une fois le droit de cité acquis, l’intéressée serait à la charge de
la commune puisqu’elle ne bénéficierait plus de l’aide sociale fédérale en matière d’asile.
Retenant une discrimination fondée sur le handicap, le Tribunal fédéral a jugé choquant
876
877
878
879
880
881
882
158
Dans ce sens également, Wisard, Les droits et libertés des étrangers en situation irrégulière, p. 331.
Message relatif à une nouvelle Constitution fédérale, p. 142.
Haldemann, Staatliche Verantwortung im Ausländerrecht?, p. 11.
Ibidem.
Intervention de Marianne Huguenin, BO/CN 2004, p. 651s.
Haldemann, Staatliche Verantwortung im Ausländerrecht?, p. 11.
ATF 135 I 49.
Mariage et protection de la vie privée et familiale
le refus d’octroyer le droit de cité à une personne uniquement en raison de la provenance
des fonds qui serviront à assurer sa subsistance.
D’après Frank Haldemann, le pouvoir de l’Etat sur les personnes résidant sur son
territoire, en particulier lorsqu’elles se trouvent dans une situation vulnérable, a pour
corollaire sa responsabilité à leur égard883. De cette responsabilité découle un devoir de
protection, qui doit être concrétisé, de l’avis de l’auteur, par une politique résolument
orientée vers la lutte contre la marginalisation et l’exclusion884. L’arrêt du Tribunal fédéral
rappelle précisément à l’Etat sa responsabilité à l’égard des plus faibles sur son territoire, dont font partie les étrangers en situation irrégulière. L’Etat soucieux de pratiquer
une politique migratoire qui se veut respectueuse de la dignité humaine ne peut ni se
montrer indifférent au sort des migrants irréguliers, ni se contenter de mesures purement
répressives face à la réalité de la migration irrégulière. Il doit au contraire œuvrer pour
la mise en place d’une politique migratoire qui, à la fois, contribue à une diminution de
la migration irrégulière et respecte la dignité humaine des étrangers. Nous proposerons
quelques pistes de réflexion à cet égard dans les conclusions de la présente étude.
II.
Mariage et protection de la vie privée et familiale
Dans la mesure où il est susceptible de conférer des droits en matière d’admission et de
séjour, le mariage est souvent la seule option permettant à l’étranger sans statut légal
de régulariser sa situation. Le législateur est toutefois conscient des risques d’abus qui
peuvent en résulter et a progressivement renforcé l’arsenal de mesures visant à empêcher
les personnes de recourir à cette institution pour éluder les règles en matière d’immigration. Comme nous verrons ci-après, ces mesures ne sont pas sans soulever des questions
au regard du droit constitutionnel au mariage et à la protection de la vie familiale.
A.
Droit au mariage
1.
Sources, champ d’application personnel et portée
Ancré aux articles 12 CEDH, 23 § 2 Pacte ONU II et 14 Cst.885, le droit au mariage consacre,
d’une part, une liberté fondamentale, à savoir celle de se marier ou non, et protège,
d’autre part, le mariage en tant que garantie institutionnelle, impliquant l’obligation pour
l’Etat de conférer à cette forme de vie commune une protection particulière886.
883
884
885
886
Haldemann, Staatliche Verantwortung im Ausländerrecht?, p. 10.
Idem, p. 12-15.
L’art. 12 CEDH dispose: « A partir de l’âge nubile, l’homme et la femme ont le droit de se marier et de
fonder une famille selon les lois nationales régissant l’exercice de ce droit ». L’art. 23 § 2 Pacte ONU II
dispose: « Le droit de se marier et de fonder une famille est reconnu à l’homme et à la femme à partir
de l’âge nubile ». L’art. 14 Cst. dispose: « Le droit au mariage et à la famille est garanti ».
Reusser, St. Galler Kommentar BV, Art. 14, N 10 et 19 ; Auer/Malinverni/Hottelier, Droit constitutionnel
suisse, Vol. II, p. 201.
159
Portée des droits fondamentaux pour les migrants irréguliers en Suisse
Dans sa dimension de liberté individuelle, le droit au mariage reconnaît à toute
personne physique, suisse ou étrangère, qui est en âge de se marier le droit de choisir
librement un conjoint de sexe opposé887 et de fonder une famille888. Il s’agit donc avant
tout de protéger la création des liens familiaux et non pas directement la vie familiale
en tant que telle889, celle-ci bénéficiant d’une protection spécifique garantie par d’autres
dispositions890.
Comme tout droit fondamental, ce droit n’est pas absolu. En disposant que le droit
au mariage est garanti dans le cadre des lois nationales, l’art. 12 CEDH confère aux Etats
le pouvoir de préciser les conditions formelles et matérielles gouvernant l’exercice de
ce droit. Ils peuvent ainsi définir « l’âge nubile » et prévoir des causes d’empêchement
au mariage, résultant notamment du degré de parenté entre les fiancés ou de l’existence
d’un mariage antérieur non dissout891. L’Etat doit cependant s’abstenir de prendre des
mesures qui limiteraient de manière injustifiée la liberté de mariage et le libre choix du
conjoint892. Toute limitation doit en outre respecter l’essence du droit au mariage et ne
pas « le restreindre ou réduire d’une manière ou à un degré qui l’atteindraient dans sa
substance même »893.
2.
Effets du mariage en droit des étrangers
Outre les effets civils prévus aux articles 159 ss du Code civil, le mariage a également
des conséquences en droit des étrangers et peut ouvrir le droit au regroupement familial. Ainsi, en vertu des articles 42 et 43 LEtr, le conjoint étranger d’un ressortissant suisse
ou d’un titulaire d’une autorisation d’établissement qui ne disposerait pas déjà d’un droit
autonome à une autorisation de séjour en Suisse894 a le droit d’obtenir une telle autori-
887
888
889
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894
160
La CourEDH a toutefois précisé récemment qu’elle « ne considère plus que le droit de se marier consacré
par l'article 12 de la Convention doive en toutes circonstances se limiter au mariage entre deux personnes
de sexe opposé » (ACEDH Schalk et Kopf c. Autriche du 24 juin 2010, requête no 30141/04, § 61). La Cour
confirme ainsi l’évolution jurisprudentielle entamée dans l’arrêt Goodwin, dans lequel elle avait jugé
que l’impossibilité pour un transsexuel opéré de se marier sous sa nouvelle identité sexuelle emportait
violation du droit au mariage, les termes utilisés à l’art. 12 CEDH n’impliquant pas une détermination
du sexe selon des critères purement biologiques (ACEDH Christine Goodwin c. Royaume-Uni [GC] du 11
juillet 2002, requête no 28957/95, §§ 100-104).
Aubert/Mahon, Petit commentaire de la Constitution fédérale, p. 133 ; Reusser, St. Galler Kommentar
BV, Art. 14, N 11.
Mückl, Ehe und Familie, N 2.
Il s’agit, au niveau international, de l’art. 8 CEDH et 17 Pacte ONU II et, en droit suisse, de l’art. 13 al. 1
Cst. Relevons cependant que le Tribunal fédéral ne distingue pas de manière rigoureuse entre ces deux
garanties (cf., par exemple, les arrêts du Tribunal fédéral 2C_141/2010 du 16 juillet 2010, C_85/2009 du 6
février 2009 ou encore 2A.226/2006 du 3 mai 2006, dans lesquels la Haute Cour cite, s’agissant du droit
à la protection de la vie familiale, non seulement l’art. 8 CEDH et l’art. 13 Cst., mais également l’art. 14
Cst.). Voir, pour l’art. 8 CEDH, nos développements supra Titre 1/I/B/2.2 ainsi que la section B ci-dessous.
Mückl, Ehe und Familie, N 15.
Aubert/Mahon, Petit commentaire de la Constitution fédérale, p. 134.
ACEDH Christine Goodwin c. Royaume-Uni [GC] du 11 juillet 2002, précité en note 887, § 99 ; ACEDH
Rees c. Royaume-Uni du 17 octobre 1986, requête no 9532/81, § 50 ; ACEDH F. c. Suisse du 18 décembre
1987, requête no 11329/85, § 32.
Geiser/Busslinger, Ausländische Personen als Ehepartner und registrierte Partnerinnen, p. 679.
Mariage et protection de la vie privée et familiale
sation du fait de son mariage, pour autant que le couple fasse ménage commun 895. Il a
également droit à l’octroi d’une autorisation d’établissement après un séjour légal de cinq
ans896. Dans le domaine de l’asile, le conjoint d’un réfugié est lui aussi reconnu comme
réfugié897. Le mariage ouvre en outre au conjoint étranger d’un ressortissant suisse la
possibilité d’acquérir la nationalité suisse par naturalisation facilitée pour autant que
certaines conditions légales soient remplies898.
Les droits sus-décrits ne déploient leurs effets que dans la mesure où les conjoints
ne les invoquent pas de manière abusive, c’est-à-dire pour éluder les dispositions du
droit des étrangers. En effet, l’art. 51 al. 1 let. a et al. 2 let. a LEtr sanctionne explicitement
l’abus de droit dans le domaine du regroupement familial. Est ainsi considéré comme
abusif d’invoquer le mariage à la seule fin d’obtenir une autorisation de séjour dans le
cadre d’un mariage de complaisance899. Il y a également abus, selon la jurisprudence,
lorsqu’un mariage a certes été contracté avec des intentions matrimoniales sérieuses,
mais qu’il n’existe plus que formellement et est invoqué dans le seul but de ne pas faire
perdre le permis de séjour au conjoint étranger900. Le principe est le même en matière de
naturalisation. En effet, la naturalisation facilitée n’est accordée que si le couple vit dans
une communauté conjugale effective et stable et n’a pas l’intention de se séparer. Si la
naturalisation facilitée est accordée alors que ces conditions ne sont pas remplies, il s’agit
d’un motif d’annulation901.
3.
Lutte contre les mariages de complaisance
Dès lors que le mariage est susceptible de créer des droits pour le conjoint étranger en
matière d’admission et de séjour, un Etat souhaitant mettre en œuvre une politique migratoire restrictive a intérêt à empêcher les étrangers de recourir à l’institution du mariage
dans la mesure où celle-ci est utilisée pour contourner les règles sur l’immigration.
3.1Notion
Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, le mariage dit de complaisance (appelé également mariage blanc ou fictif, en allemand Scheinehe)902 désigne un mariage « contracté
895
896
897
898
899
900
901
902
Les droits en matière de regroupement familial sont les mêmes pour les partenaires enregistrés du
même sexe (52 LEtr). Pour le regroupement familial des ressortissants soumis à l’ALCP, Cf. art. 3 Annexe
I ALCP. Art. 42 al. 3 et 43 al. 2 LEtr.
Art. 51 al. 1 LAsi. Il en va de même pour le partenaire enregistré.
Art. 27 et 28 LN.
Cette problématique sera approfondie dans la section suivante.
ATF 130 II 113, c. 4.2 ; ATF 127 II 49, c. 5a et les références citées.
Pour un cas d’application, Cf. ATF 135 II 161.
On parle également de partenariats enregistrés de complaisance s’agissant des personnes du même
sexe. Par souci de simplification, nous n’emploierons que les termes de « mariage de complaisance »,
de « fiancé » et de « conjoint », mais nos développements s’appliquent par analogie aux partenariats
enregistrés.
161
Portée des droits fondamentaux pour les migrants irréguliers en Suisse
dans le seul but d’éluder les dispositions de la loi fédérale sur les étrangers, en ce sens
que les époux (voire seulement l’un d’eux) n’ont jamais eu la volonté de former une
véritable communauté conjugale »903.
Le recours à l’institution du mariage pour contourner les règles en matière d’immigration est une réalité qu’il ne s’agit pas de nier. Certains abus obéissent même à des
schémas désormais bien connus904 : l’étranger souhaitant s’installer en Suisse divorce de
son épouse restée au pays d’origine avec les enfants, pour ensuite contracter un mariage
de complaisance avec une ressortissante suisse ou étrangère titulaire d’une autorisation
d’établissement. Une fois l’autorisation d’établissement acquise, l’intéressé divorce pour
se remarier avec sa première épouse afin de la faire venir, elle et les enfants, en Suisse.
Dans la majorité des cas, l’abus n’est cependant pas aussi manifeste, et la frontière entre
mariage de complaisance et mariage « authentique » peut être floue.
Comme il est pratiquement impossible d’apporter la preuve directe d’un mariage
de complaisance, les autorités fondent leurs décisions en la matière sur des indices. Les
indices retenus par la doctrine et la jurisprudence sont notamment le fait que l’époux
étranger soit menacé d’un renvoi ou ne puisse obtenir une autorisation de séjour autrement que par le mariage, une grande différence d’âge entre les conjoints, une brève
période de fréquentation avant le mariage, la difficulté de communiquer dans une langue
commune, l’appartenance à un groupe social marginal du conjoint ayant le droit de
séjourner en Suisse ou encore des déclarations contradictoires dénotant un manque
de connaissance réciproque des époux905. Du fait de sa situation irrégulière, l’étranger
sans statut légal qui veut se marier en Suisse est particulièrement exposé au soupçon de
vouloir contracter un mariage de complaisance, car, on l’a vu, le mariage peut conduire
à la régularisation de son statut.
Un mariage contracté pour des motifs de police des étrangers n’est cependant pas
d’emblée un mariage de complaisance. Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, il n’y
a pas de mariage fictif du seul fait que des motifs de police des étrangers ont joué un rôle
dans la décision de contracter mariage906. Selon Thomas Geiser, on n’est pas davantage
en présence d’un mariage de complaisance lorsque, au moment de contracter mariage,
les fiancés ont l’intention de fonder une communauté conjugale, mais que cette intention
n’est finalement pas mise en œuvre907. Inversement, le mariage perd son caractère fictif
si les fiancés finissent par fonder une communauté de vie alors que telle n’était pas leur
intention initiale908. C’est ce que reconnaît également le Tribunal fédéral en admettant
903
904
905
906
907
908
162
Arrêt du TF 2C_811/2010 du 23 février 2011, c. 4.4.1 ; voir également ATF 128 II 145, c. 2.1.
Cf. à ce sujet les développements de Peter Uebersax, Der Rechtsmissbrauch im Ausländerrecht, p. 14. Arrêt du TF 2C_811/2010 du 23 février 2011, c. 4.4.1 ; voir également ATF 122 II 289, c. 2b ; ATF 121 II
1, c. 2b ; Directives OFEC sur les mariages et partenariats abusifs, N 2.4 ; Nyffenegger, Abus de droit lié
au mariage, p. 163 ; Coussa, Problématique des mariages de complaisance et collaboration entre les
services de l’état civil et les services de police des étrangers, p. 58.
Arrêt du TF 2C_615/2009 du 25 février 2010, c. 2.4.
Geiser, Scheinehe, Zwangsehe und Zwangsscheidung aus zivilrechtlicher Sicht, p. 828.
Ibidem.
Mariage et protection de la vie privée et familiale
qu’« il ne paraît en effet pas exclu qu’un couple ayant le projet de se marier dans le but
d’éluder des dispositions sur le séjour et l’établissement des étrangers […] puisse tomber
amoureux et décide de créer une véritable union conjugale »909. Il ajoute cependant que
« cette circonstance ne doit […] être admise que restrictivement, lorsqu’il y a des doutes
sur le but initial poursuivi par le mariage […] A cet égard, le seul fait de vivre à la même
adresse ne saurait être considéré comme suffisant, sinon la porte serait ouverte à tous les
abus »910. Ainsi, même le fait de vivre ensemble ne suffit pas nécessairement à écarter le
soupçon du mariage fictif, pas plus que le fait d’entretenir des relations intimes, car un
tel comportement peut, pour reprendre les termes du Tribunal fédéral, « aussi avoir été
adopté dans l’unique but de tromper les autorités »911.
Ces quelques extraits jurisprudentiels illustrent combien la traque aux mariages et
partenariats de complaisance est une affaire délicate. Il est non seulement très difficile de
prouver qu’une union sera ou a été conclue dans le seul but d’obtenir un titre de séjour,
mais les investigations nécessaires à cet effet conduisent les autorités à s’immiscer dans
la sphère privée, voire intime des conjoints, afin de déterminer si la vie du couple correspond à une idée bien précise de l’union conjugale. Comme nous le verrons ci-après, il y
a donc un risque pour les couples dont l’un des conjoints sera mis au bénéfice d’un titre
de séjour grâce au mariage de se voir « imposer » une certaine conception de l’union
conjugale alors que les conjoints « ordinaires » sont en principe libres de régler leur
vie commune comme ils l’entendent. Le législateur ne semble toutefois pas y voir un
problème puisqu’il n’a pas hésité à considérablement intensifier les mesures de lutte
contre les mariages de complaisance, renforçant par la même cette inégalité face à la
liberté du mariage.
3.2
Prévention et sanction du mariage de complaisance
à la lumière du droit au mariage
Pour lutter contre les mariages fictifs, la nouvelle législation sur les étrangers entrée en
vigueur au 1er janvier 2008 a entraîné des modifications du Code civil912. L’art. 97a CC
prévoit ainsi que l’officier de l’état civil refuse de célébrer le mariage lorsque l’un des
fiancés ne veut manifestement pas fonder une communauté conjugale, mais éluder les
dispositions sur l’admission et le séjour des étrangers. Le mariage de complaisance est
909
910
911
912
ATF 121 II 1, c. 2d.
Ibidem.
Cf. notamment ATF 121 II 1, c. 2b; ATF 119 Ib 420, c. 4b; ATF 122 II 289, c. 2b et, plus récemment, arrêt
du TF 2C_855/2010 du 25 mai 2011, c. 3.3.
Seules les dispositions du CC relatives au mariage seront mentionnées ci-après, mais nos réflexions
valent également pour les dispositions analogues de la loi fédérale sur le partenariat enregistré
entre personnes du même sexe (LPart). Précisons à cet égard que si le partenariat entre personnes
du même sexe n’est généralement pas considéré comme étant protégé par le droit au mariage, il
bénéficie néanmoins de la protection de la vie privée au sens des art. 8 CEDH et 13 Cst. en relation avec
l’interdiction des discriminations au sens des art. 14 CEDH et 8 al. 2 Cst. (Cf. Papaux van Delden, Le droit
au mariage et à la famille, p. 601).
163
Portée des droits fondamentaux pour les migrants irréguliers en Suisse
en outre devenu une cause absolue d’annulation du mariage (art. 105 al. 4 CC). De plus,
l’annulation d’un tel mariage fait cesser automatiquement la présomption de paternité
du mari pour les enfants qui seraient issus de cette union (art. 109 al. 3 CC). Enfin, depuis
le 1er janvier 2011, le mariage ne peut plus être célébré si le fiancé de nationalité étrangère
ne peut pas établir la légalité de son séjour en Suisse (art. 98 al. 4 CC).
Qu’en est-il de la compatibilité de ces dispositions avec le droit supérieur, à savoir
le droit au mariage tel que consacré par les art. 12 CEDH et 14 Cst. ?
Rappelons que, comme toutes les libertés fondamentales consacrées par la Constitution fédérale, le droit au mariage peut être restreint aux conditions de l’art. 36 Cst., à
savoir l’existence d’une base légale, la présence d’un intérêt public prépondérant ainsi
que le respect du principe de la proportionnalité et de l’essence même de la liberté.
Les dispositions évoquées ci-dessus revêtent toutes la forme d’une loi au sens formel
et remplissent donc la condition de la base légale. Il s’agit dès lors essentiellement d’examiner si et dans quelle mesure ces restrictions sont dans l’intérêt public et respectent le
principe de la proportionnalité.
3.2.1
Refus de l’officier de l’état civil de célébrer le mariage
La possibilité pour l’officier de l’état civil de refuser la célébration d’un mariage de
complaisance n’est, à vrai dire, pas une réelle nouveauté puisque, avant l’entrée en
vigueur de la nouvelle disposition, l’officier de l’état civil pouvait déjà refuser de prêter
son concours sur la base de l’interdiction générale de l’abus du droit913. La nouvelle
disposition est donc la concrétisation de ce principe dans le domaine du mariage 914.
Selon le texte de l’art. 97a CC915, il semble suffire que l’un des deux fiancés n’ait pas
des intentions matrimoniales sincères pour que l’officier de l’état civil puisse refuser
de célébrer l’union. Ce faisant, le législateur a adopté une position plus stricte qu’une
partie de la doctrine, qui n’admet un mariage de complaisance que dans la mesure où
les deux fiancés n’ont jamais eu l’intention de fonder une communauté de vie916. Selon
Thomas Geiser, le caractère de droit individuel de la liberté du mariage commande que
le conjoint aux intentions matrimoniales sincères soit protégé dans son droit, même si
l’autre conjoint n’est pas guidé par les mêmes intentions917. Compte tenu du but de la
913
914
915
916
917
164
Art. 2 al. 2 CC.
Message LEtr, p. 3590 ; Montini, BSK ZGB, Art. 97a, N 1.
Voir également, pour les partenariats enregistrés entre personnes du même sexe, l’art. 6 al. 2 LPart.
G eiser , Scheinehe, Zwangsehe und Zwangsscheidung aus zivilrechtlicher Sicht, p. 829 ; voir
également F ankhauser /W üscher , Die neuen Eheungültigkeitsgründe nach Inkrafttreten des neuen
Ausländergesetzes, p. 753.
G eiser , Scheinehe, Zwangsehe und Zwangsscheidung aus zivilrechtlicher Sicht, p. 829 ; dans ce sens
également Fankhauser/Wüscher, selon lesquels les exemples de mariage de complaisance cités par le
Message LEtr et dans le cadre des débats parlementaires laissent penser que le refus de célébrer le
mariage n’est possible que si les deux fiancés ont l’intention d’éluder les règles sur l’admission et le
séjour des étrangers (Fankhauser/Wüscher, Die neuen Eheungültigkeitsgründe nach Inkrafttreten des
neuen Ausländergesetzes, p. 754).
Mariage et protection de la vie privée et familiale
disposition, qui est d’empêcher une utilisation abusive de l’institution du mariage et
non pas de protéger l’un des conjoints contre les mauvaises intentions de l’autre, il nous
paraît effectivement plus conforme à la liberté individuelle de mariage de ne conclure à
un mariage fictif que si les deux fiancés se sont mis d’accord pour contourner les règles
en matière d’immigration.
Vu le caractère cumulatif des conditions de l’art. 97a CC918, l’officier de l’état civil ne
peut pas refuser son concours lorsque les fiancés ont l’intention de fonder une communauté conjugale, mais contractent mariage uniquement pour bénéficier des dispositions
du droit des étrangers sur le regroupement familial919. Comme déjà exposé, dès l’instant
où il y a la volonté de fonder une communauté conjugale, les motifs de police des étrangers à l’origine du mariage ne sont pas déterminants.
L’exigence selon laquelle les conditions de l’art. 97a CC doivent être « manifestement » remplies signifie que l’officier de l’état civil ne peut pas se contenter de vagues
soupçons ou d’une intuition pour refuser son concours920. En cas de doute fondé, l’officier
doit entendre les fiancés921 et procéder aux investigations nécessaires avant de prendre
une décision. Il peut alors requérir le dossier des autorités de police des étrangers et
demander des renseignements auprès d’autres autorités et de tiers922. Dans la mesure où
la décision sera fondée uniquement sur des indices et non de véritables preuves, l’officier
ne pourra pas se contenter d’un seul indice, mais doit disposer de plusieurs éléments lui
permettant de conclure à l’existence d’un abus923. Le principe in dubio pro matrimonio doit
être strictement respecté924.
Quel est l’intérêt public poursuivi par l’art. 97a CC ? Le mariage fictif est considéré
comme un abus du droit au mariage, ce qui signifie, selon le Tribunal fédéral, que l’institution du mariage « est utilisée à l’encontre de son but pour réaliser des intérêts qu’elle ne
veut pas protéger »925. Or, quel est le but du mariage ? Rappelons que le Code civil ne se
soucie pas des sentiments réels des fiancés, ni de leur volonté effective de vivre ensemble
ou d’entretenir des rapports intimes926. En particulier, il n’interdit pas les mariages d’intérêt, contractés dans le but de toucher une rente de survivant ou un héritage927. Si l’on
suit la réflexion de Thomas Geiser, le mariage peut même être contracté dans l’unique
918
919
920
921
922
923
924
925
926
927
Arrêt du TF 5A_225/2011 du 9 août 2011, c. 5.1.1.
Montini, BSK ZGB, Art. 97a, N 2 ; Geiser/Busslinger, Ausländische Personen als Ehepartner und registrierte
Partnerinnen, p. 664.
Message LEtr, p. 3591 ; Directives OFEC sur les mariages et partenariats abusifs, N 2.5.
Art. 97a al. 2 CC.
Art. 74a al. 3 OEC.
Dans ce sens, Coussa, Problématique des mariages de complaisance et collaboration entre les services
de l’état civil et les services de police des étrangers, p. 58.
Directives OFEC sur les mariages et partenariats abusifs, N 2.10.
Cf., par exemple, ATF 121 II 97, c. 4.
Sandoz, Mariages fictifs, p. 414.
Voir également Geiser/Busslinger, Ausländische Personen als Ehepartner und registrierte Partnerinnen,
p. 674 : « Geheiratet wird nicht aus Liebe, sondern weil die Brautleute bestimmte Rechtswirkungen
wollen ».
165
Portée des droits fondamentaux pour les migrants irréguliers en Suisse
but de divorcer aussitôt, notamment pour régler la dissolution de la communauté dans
le cadre d’une procédure officielle après l’échec d’un concubinage928. Enfin, comme le
relève Suzette S andoz , même le mariage sur le lit de mort est possible 929, alors que
sa conclusion implique forcément l’absence totale de toute perspective de fonder une
communauté conjugale930.
L’institution du mariage vise certes à offrir un cadre légal à une forme de vie
commune, la communauté conjugale, considérée comme méritant une protection particulière. Ne pas vouloir offrir cette protection à des couples qui contractent mariage sans
avoir l’intention de fonder une communauté conjugale est en soi légitime. Toutefois,
si l’intérêt public visé est vraiment la préservation de l’« authenticité » du mariage, la
cohérence voudrait, à notre sens, que l’on empêche également les mariages conclus pour
d’autres motifs pouvant être considérés comme « abusifs », tels que les expectatives
successorales ou les avantages sur le plan des assurances sociales. Si l’officier de l’état
civil peut en théorie refuser de célébrer ces unions sur la base de l’interdiction générale
de l’abus de droit ancrée à l’art. 2 al. 2 CC, il n’en demeure pas moins qu’aucune disposition du Code civil n’interdit explicitement ces motifs de mariage. Dans la mesure où
l’art. 97a CC n’interdit que les mariages de complaisance contractés pour des motifs de
police des étrangers, le véritable intérêt public poursuivi par cette disposition semble
donc être moins la « sincérité » des mariages que la mise en œuvre d’une politique migratoire restrictive.
Cela étant, la jurisprudence admet qu’une politique migratoire restrictive poursuit
clairement un intérêt public digne de protection 931, l’Etat ayant un intérêt légitime à
pouvoir contrôler l’immigration et à veiller au respect des prescriptions en la matière.
Il faut cependant se demander si ce but d’intérêt public peut être réellement atteint
en évitant, comme le relève Philippe Wanner, « un nombre marginal d’abus » en matière
de mariage932. Ce n’est donc pas tant le but d’intérêt public qui pose problème que le
rapport de proportionnalité entre ce but et le moyen employé pour y parvenir.
Suzette Sandoz émet, pour sa part, des doutes quant au principe même de l’interdiction du mariage contracté pour des motifs de police des étrangers :
« [L]’intérêt public n’ayant jamais pu empêcher les mariages de pure convenance,
il serait disproportionné d’interdire un mariage pour le seul motif que les fiancés
ne seraient intéressés que par un des effets automatiques de ce dernier »933.
928
929
930
931
Geiser, Scheinehe, Zwangsehe und Zwangsscheidung aus zivilrechtlicher Sicht, p. 827.
Art. 100 al. 2 CC.
Sandoz, Mariages fictifs, p. 414.
Cet intérêt public est régulièrement admis dans des cas d’application de l’art. 8 CEDH (Cf. p. ex. arrêt du
TF 2C_841/2009 du 19 mai 2011, c. 2.2 ; voir également ATF 120 Ib 1, c. 3c ou encore ATF 115 Ib 1, c. 4).
932Philippe Wanner, Dépister les faux mariages est illusoire, article paru dans Le Temps du 9 juin 2009.
933 Sandoz, Mariages fictifs, p. 417 ; voir également Papaux van Delden, Commentaire romand CC, Art. 97a,
N 2, qui doute de la conformité de cette disposition à la liberté du mariage dans la mesure où elle crée
un empêchement définitif et non temporaire.
166
Mariage et protection de la vie privée et familiale
L’auteure juge en effet suffisant de priver le mariage de complaisance de ses effets
en droit des étrangers, sans qu’il soit nécessaire de porter atteinte à la liberté même du
mariage934. Cette approche serait en effet plus respectueuse du droit au mariage et aurait
pour avantage de « donner une chance » au supposé mariage de complaisance, qui, on
l’a vu, n’est que difficilement détectable. Elle tiendrait donc également compte du fait
qu’un mariage, bien qu’initialement contracté pour des motifs de police des étrangers,
puisse malgré tout déboucher sur une union stable935.
La proportionnalité d’un dispositif doit également être appréciée au regard des
difficultés qu’il est susceptible de poser dans son application pratique et des possibles
atteintes aux intérêts privés pouvant en résulter. Or, l’application de l’art. 97a CC ne
paraît pas chose aisée. Comment démasquer les intentions réelles des fiancés avant la
conclusion d’un mariage de complaisance alors qu’il est déjà difficile de prouver l’existence d’un tel mariage une fois celui-ci conclu936 ? Qu’en est-il par exemple des couples
binationaux qui, précisément pour des motifs de police des étrangers, n’ont pas eu la
possibilité de vivre ensemble dans le même pays avant le mariage ? On ne peut guère
leur reprocher de ne pas se connaître suffisamment puisqu’ils n’ont tout simplement pas
eu la possibilité de faire réellement connaissance. En pareil cas, il ne sera jamais possible
de lever définitivement le doute sur leurs intentions matrimoniales, si bien qu’ils risquent
de devenir tributaires de l’appréciation subjective d’un officier de l’état civil confronté à
une tâche impossible937.
Un examen de la jurisprudence de la Cour de droit administratif et public (CDAPVD) du Tribunal cantonal vaudois révèle d’ailleurs que l’application de cette disposition
par les officiers de l’état civil suscite quelques inquiétudes. Si la CDAP-VD a eu l’occasion
de confirmer des refus opposés par des officiers de l’état civil à la célébration de mariages
jugés abusifs938, elle a cependant admis le recours déposé par les fiancés dans un nombre
non négligeable de cas939. La Cour a ainsi nié l’existence d’un abus de droit dans un cas
où la différence d’âge de 29 ans entre les futurs conjoints, la situation irrégulière du fiancé
et les déclarations contradictoires des fiancés pouvaient laisser penser à un mariage de
complaisance, mais où les déclarations des fiancés et l’audition des témoins – à laquelle
934
935
936
937
938
939
Sandoz, Mariages fictifs, p. 417.
Ibidem.
C’est ce que semble également reconnaître le Tribunal fédéral (arrêt du TF 2C.435/2007 du 10 mars 2008,
c. 2.2).
Dans ce sens, voir également Wray, An Ideal Husband ?, p. 319 à propos du système britannique.
Voir, par exemple, les affaires GE.2010.0188 du 22 février 2011 (confirmé par le Tribunal fédéral, arrêt
du TF 5A_225/2011 du 9 août 2011), GE.2010.0216 du 15 février 2011 (confirmé par le Tribunal fédéral,
arrêt du TF 5A_201/2011 du 26 juillet 2011), GE.2008.0203 du 12 mai 2009 et GE.2008.0253 du 13 juillet
2009. La grande différence d’âge entre les fiancés, souvent jointe à la difficulté de communiquer dans
une langue commune et aux déclarations contradictoires, a finalement conduit la Cour à confirmer la
décision de l’officier de l’état civil de refuser la célébration du mariage.
Voir, par exemple, les affaires GE.2010.0123 du 26 mai 2011, GE.2010.0059 du 20 octobre 2010,
GE.2009.0197 du 3 août 2010, GE.2009.0120 du 5 janvier 2010, GE.2009.0057 du 24 septembre 2009,
GE.2009.0021 du 2 juin 2009, GE.2008.0145 du 27 mai 2009, GE.2008.0137 du 27 mai 2009, GE.2008.0206
du 14 mai 2009.
167
Portée des droits fondamentaux pour les migrants irréguliers en Suisse
l’autorité de décision s’était opposée – avait amené la Cour à conclure à « l’authenticité des sentiments réciproques » et à la « réalité de l’union conjugale projetée » 940. La
CDAP-VD a également admis le recours déposé par un Kosovar en situation irrégulière et une ressortissante tunisienne, titulaire d’un permis d’établissement et de 31 ans
son aînée, considérant que l’instruction n’a pas confirmé un abus de droit941. Dans cet
arrêt, la CDAP-VD reproche à l’autorité de l’état civil d’avoir conclu trop hâtivement à
l’existence d’un mariage de complaisance sans prendre en considération des éléments
importants, tels que la religion musulmane des recourants qui occupaient une place
fondamentale dans leur vie. La Cour conclut à la volonté réelle des recourants de fonder
une communauté conjugale. Tout en admettant qu’il s’agit certes d’une union « insolite »,
la Cour considère « qu’il n’appartient pas à l’autorité intimée de définir une forme-type
de communauté conjugale afin d’éliminer les mariages qui s’en écarteraient »942. Dans
ce dernier arrêt, la CDAP-VD ne cache en outre pas son attitude critique face à certaines
questions posées par l’officier de l’état civil durant l’enquête. Ainsi, la question de savoir
si un couple veut, ou non, avoir des enfants relève, selon la Cour, de la sphère privée des
fiancés, la Cour jugeant même utile de rappeler que « le fait d’avoir des enfants n’est pas
une condition requise par le mariage »943. Il n’appartiendrait pas davantage à l’officier
de l’état civil d’apprécier la « valeur » des activités communes du couple, dont le choix
relève également de la sphère privée des fiancés et ne saurait donner lieu à des conclusions hâtives quant à leur volonté réelle de fonder une communauté conjugale 944.
Les tribunaux ne viennent toutefois pas toujours à la rescousse des couples inhabituels. Il ressort ainsi de la jurisprudence du Tribunal fédéral que les couples ont tout
intérêt à afficher une relation « conventionnelle » pour échapper au soupçon de vouloir
conclure une union de complaisance. L’affaire en question concernait deux personnes du
même sexe voulant conclure un partenariat enregistré. Le partenaire étranger était en
situation irrégulière et considérablement plus jeune que le partenaire suisse. Le Tribunal
fédéral rappelle tout d’abord qu’un partenariat enregistré suppose que les « deux partenaires [aient] la volonté de fonder une communauté de vie d’une certaine durée, à caractère en principe exclusif, qui présente une composante tant spirituelle que corporelle
et économique […] »945. Il rejette ensuite le recours formés par les partenaires contre le
jugement cantonal confirmant le refus de l’officier de l’état civil d’enregistrer l’union, au
940
941
942
943
944
945
168
GE.2008.0137 du 27 mai 2009.
GE.2009.0057 du 24 septembre 2009. Le recours déposé par l’Office et la direction de l’état civil
vaudois contre le jugement de la CDAP-VD a été déclaré irrecevable par le Tribunal fédéral (arrêt du TF
5A_753/2009 du 18 janvier 2010).
GE.2009.0057 du 24 septembre 2009, c. 2e.
Ibidem.
Ibidem. Il en va d’ailleurs de même, à notre sens, des autres questions posées par l’officier de l’état
civil citées dans la jurisprudence de la CDAP-VD (De quel côté du lit dort votre fiancé ? Comment sont
réparties les tâches ménagères ? Quel est le plat préféré de votre fiancé ? Que pensent les membres de
la famille de votre projet de mariage ? Votre partenaire a-t-il des cicatrices ? A quelle heure se lève votre
fiancé ? Est-ce que l’obtention d’un permis vous a influencé ? Vous arrivez à nous dire le moment où vous
êtes passé de l’amitié à l’amour ? Votre fiancé pourrait donner des prénoms de vos frères et sœurs ?).
Arrêt du TF 5A_785/2009 du 2 février 2010, c. 5.1.
Mariage et protection de la vie privée et familiale
motif que le partenaire suisse « a manifestement une conception erronée de l’institution
juridique du partenariat lorsqu’il déclare qu’il suffit d’avoir «une bonne collaboration» et
une «bonne amitié» avec l’autre, qu’il «ne se marie pas», mais fait «un contrat de partenariat où il n’y a pas directement de l’amour mais plus de plaisir en commun», qu’il a
ainsi une personne qui s’occupe de lui, de son ménage et de la cuisine »946.
Les motifs du ressortissant suisse auraient-ils empêché la conclusion du partenariat
si son partenaire n’avait pas été un étranger en situation irrégulière ?
Quoi qu’il en soit, selon la jurisprudence des organes de la CEDH, un Etat contractant ne contrevient pas nécessairement au droit au mariage en mettant en place des règles
visant à empêcher des mariages contractés uniquement pour des motifs de police des
étrangers. L’ancienne ComEDH avait déjà considéré qu’il n’était pas contraire au principe
d’égalité de soumettre les mariages binationaux à des vérifications plus étendues :
« […] la distinction de traitement qui en résulte entre les ressortissants néerlandais
souhaitant épouser un(e) compatriote et les ressortissants néerlandais souhaitant
épouser une personne étrangère a une justification objective et raisonnable et
poursuit le but légitime du contrôle de l’immigration dans un pays à forte densité
de population. Compte tenu de cet objectif, la Commission ne saurait estimer
que l’obligation faite aux futurs époux, en pareil cas, de fournir des informations sur les conditions de séjour du futur conjoint étranger constitue une mesure
disproportionnée »947.
En 2010, la CourEDH a en outre déclaré dans l’affaire O’Donoghue :
« In the context of immigration laws and for justified reasons, the States may
be entitled to prevent marriages of convenience, entered solely for the purpose
of securing an immigration advantage »948.
En particulier,
« […] a Contracting State may properly impose reasonable conditions on the right
of a third-country national to marry in order to ascertain whether the proposed
marriage is one of convenience and, if necessary, to prevent it. Consequently, a
Contracting States [sic] will not necessarily be acting in violation of Article 12 of
the Convention if they subject marriages involving foreign nationals to scrutiny
in order to establish whether or not they are marriages of convenience […]. Such
scrutiny may be exercised by requiring foreign nationals to notify the authorities
of an intended marriage and, if necessary, asking them to submit information relevant to their immigration status and to the genuineness of the marriage […] »949.
Dans le même arrêt, la Cour a toutefois également précisé :
946
947
948
949
Arrêt du TF 5A_785/2009 du 2 février 2010, c. 5.1.
ComEDH, affaire Klip et Krüger c. Pays-Bas, décision sur la recevabilité du 3 décembre 1997, requête
no 33257/96.
ACEDH O’Donoghue et. al. c. Royaume-Uni du 14 décembre 2010, requête no 34848/07, § 83.
ACEDH O’Donoghue et. al. c. Royaume-Uni du 14 décembre 2010, requête no 34848/07, § 87.
169
Portée des droits fondamentaux pour les migrants irréguliers en Suisse
« However, the relevant laws – which must also meet the standards of accessibility
and clarity required by the Convention – may not otherwise deprive a person or
a category of persons of full legal capacity of the right to marry with the partners
of their choice […] »950.
Le principe même de l’art. 97a CC ne semble donc pas être incompatible avec
l’art. 12 CEDH 951, mais la formulation choisie par la CourEDH laisse penser que la
marge de manœuvre des Etats contractants n’est pas illimitée. Le refus de célébrer le
mariage constituant l’atteinte la plus grave au droit au mariage, une interprétation
conforme au droit supérieur de l’art. 97a CC implique nécessairement que cette disposition soit appliquée de manière restrictive. En effet, compte tenu de la présomption
de la bonne foi (art. 3 al. 1 CC) et du risque d’appréciation erronée lié à la difficulté
de déceler le caractère fictif du mariage avant même sa conclusion, l’intérêt public à
refuser la célébration du mariage sur la base de l’art. 97a CC ne saurait l’emporter sur
l’intérêt privé des fiancés que dans la mesure où il ne subsiste pas le moindre doute
sur l’utilisation abusive de cette institution, ce qui est forcément rare. Le recours à
certains indices, tels qu’une grande différence d’âge entre les fiancés ou même un
manque de connaissances réciproques, comporte, on l’a vu, le risque que l’officier de
l’état civil rejette les unions qu’il juge peu orthodoxes, raison pour laquelle ces critères
ne sauraient être à eux seuls décisifs. En outre, l’art. 97a CC, qui confère à l’officier
de l’état civil un pouvoir considérable 952, doit rester un instrument de lutte contre les
abus et ne pas se transformer en outil de régulation de l’immigration, visant à écarter
les étrangers indésirables. Une telle utilisation serait à l’évidence incompatible avec
l’essence même de la liberté de mariage, qui, on le rappelle, confère à chacun le droit
de choisir librement son conjoint.
3.2.2
Annulation du mariage et cessation de la présomption
de paternité Selon le Message LEtr, l’art. 105 al. 4 CC953 vise à éviter des mesures contradictoires de
la part de l’Etat, le but étant que le constat d’un mariage de complaisance, qui entraîne
en principe le retrait du titre de séjour du fiancé de nationalité étrangère, déploie également ses effets sur le plan du droit civil954. L’annulabilité du mariage de complaisance
sur la base de l’art. 105 al. 4 CC n’est que la conséquence de l’art. 97a CC et soulève
donc les mêmes questions. La doctrine doute à juste titre de la proportionnalité de cette
mesure dès lors que l’intérêt public poursuivi pourrait également être atteint sans devoir
procéder à l’annulation d’un tel mariage, mais en privant le mariage de complaisance
950
951
952
953
954
170
ACEDH O’Donoghue et. al. c. Royaume-Uni du 14 décembre 2010, requête no 34848/07, § 83.
Dans ce sens également Meier/Carando, « Pas de mariage en cas de séjour irrégulier en Suisse » ?, N 42.
Spescha, Zukunft « Ausländer », p. 128.
Voir également, pour les partenariats enregistrés entre personnes du même sexe, l’art. 9 al. 1 let. c LPart.
Message LEtr, p. 3592.
Mariage et protection de la vie privée et familiale
de ses effets en droit des étrangers955. Par le passé, le Tribunal fédéral affichait d’ailleurs un certain scepticisme quant à la proportionnalité de l’annulation des mariages de
complaisance956.
La doctrine semble en outre douter de l’intérêt public de cette disposition, qui énonce
une cause absolue d’annulation fondamentalement différente des autres causes absolues
prévues par le Code civil. Ainsi, selon Thomas Geiser, l’annulabilité d’un mariage en
tout temps ne peut se justifier que si le mariage contrevient aux principes fondamentaux
régissant cette institution, et ce indépendamment du lieu où séjournent les conjoints. Il
en va ainsi, selon l’auteur, pour le mariage conclu alors qu’on est en présence d’une des
situations décrites aux alinéas 1 à 3 de l’art. 105 CC, à savoir la bigamie, un lien de parenté
trop proche entre les conjoints et l’incapacité durable de discernement d’un conjoint 957.
Ce type de mariage est considéré comme contraire à l’ordre public suisse, et ce en tout
temps et en tout lieu, d’où la possibilité d’ouvrir l’action en annulation à tout moment et
par toute personne intéressée958. L’auteur relève, en revanche, à juste titre qu’on voit mal
quel intérêt public pourrait justifier l’annulation du mariage de complaisance lorsque
le conjoint étranger vit à l’étranger, dispose déjà d’une autorisation de séjour autonome
ou a été naturalisé suisse959. Or, même dans ce cas, le texte légal prévoit obligatoirement
l’annulation du mariage de complaisance, alors qu’une telle mesure ne sert plus l’intérêt
public au contrôle de l’immigration. Il en va de même pour le mariage conclu dans un
premier temps pour des motifs de police des étrangers, mais qui débouche par la suite
sur une union stable. Ce mariage est en théorie également susceptible d’être annulé, alors
qu’il n’y a aucun intérêt public qui justifierait une telle mesure dans ce cas960.
Au bout du compte, l’annulation du mariage de complaisance soulève autant de
problèmes que son empêchement. Le respect du droit au mariage exige dès lors que l’on
s’abstienne de toute application schématique de l’art. 105 al. 4 CC en dépit de son texte
clair, et que l’on procède systématiquement à une pesée des intérêts en présence.
Selon l’art. 109 al. 3 CC, l’annulation du mariage sur la base de l’art. 105 al. 4 CC fait
en outre cesser automatiquement la présomption de paternité du mari pour l’enfant issu
du mariage de complaisance, et ce même si le lien de filiation paternelle correspond à la
réalité génétique. Le Message LEtr justifie cette approche par « l’expérience générale de la
vie », selon laquelle un enfant issu d’un mariage de complaisance n’aurait en principe pas
pour père biologique le mari de la mère961. Cette disposition permettrait donc de « rétablir
955
956
957
958
959
960
961
Dans ce sens, Fankhauser/Wüscher, Die neuen Eheungültigkeitsgründe nach Inkrafttreten des neuen
Ausländergesetzes, p. 760-762. Ces auteurs relèvent que le législateur a renoncé à inscrire une telle
disposition lors de la révision du droit du divorce précisément pour ce motif.
ATF 113 II 472, c. 3 ;
Geiser, Scheinehe, Zwangsehe und Zwangsscheidung aus zivilrechtlicher Sicht, p. 848.
Art. 106 al. 1 et 3 CC.
Geiser, Scheinehe, Zwangsehe und Zwangsscheidung aus zivilrechtlicher Sicht, p. 848.
Dans ce sens, Fankhauser/Wüscher, Die neuen Eheungültigkeitsgründe nach Inkrafttreten des neuen
Ausländergesetzes, p. 762.
Message LEtr, p. 3593.
171
Portée des droits fondamentaux pour les migrants irréguliers en Suisse
la vérité biologique et sociale de la filiation paternelle et d’éviter en particulier d’attribuer
la nationalité suisse sur la base d’une présomption de paternité non réaliste »962. Le législateur cherche donc surtout à empêcher que l’enfant issu d’un mariage de complaisance
acquière automatiquement la nationalité suisse du père, ce qui pourrait ensuite donner
lieu à l’octroi d’une autorisation de séjour à la mère de nationalité étrangère.
Comme il a été relevé par une partie de la doctrine, l’art. 109 al. 3 CC suscite des
interrogations au regard de l’art. 3 de la Convention sur les droits de l’enfant, qui accorde
à l’intérêt supérieur de l’enfant une considération primordiale 963. On peut en effet se
demander si l’intérêt supérieur de l’enfant à la filiation paternelle ne devrait pas l’emporter sur l’intérêt public à une politique migratoire restrictive et sur l’intérêt privé du
père complice ou victime d’un mariage de complaisance à ne pas se voir imposer une
paternité qui ne correspond pas à la réalité génétique. Or, l’art. 109 al. 3 CC a pour conséquence de placer l’enfant dans une situation défavorable dans la mesure où il lui incombe
d’ouvrir une action en paternité, alors que le père impliqué dans le mariage de complaisance est libéré de toute obligation à l’égard de l’enfant, lequel n’est pas responsable des
actes de ses parents964. L’intérêt supérieur de l’enfant commanderait en effet de ne pas
lui imposer l’ouverture d’une action visant à établir un lien de filiation paternelle, mais
de laisser, le cas échéant, au père présumé le soin de procéder à une action en désaveu.
Une initiative visant à la suppression de cette disposition a été soumise au parlement,
lequel ne lui a toutefois pas donné suite965. Lors de l’examen préalable, les partisans de la
disposition litigieuse faisaient valoir que celle-ci respecterait l’intérêt de l’enfant dès lors
que la cessation de la présomption de paternité permettrait au père biologique (qu’il soit ou
non l’homme dont le mariage est annulé) d’établir un lien légal de filiation966, ce qui sousentend qu’il est avant tout dans l’intérêt de l’enfant à pouvoir établir un lien de filiation qui
correspond à la réalité biologique. Cet argument ne convainc pas, car il n’est pas conforme
à l’esprit du droit de la filiation. En effet, lorsque l’enfant a un père présumé, le Code civil
ne se soucie pas de la possibilité pour le père biologique de pouvoir établir un lien légal
avec son enfant967. Tant que le père présumé n’a pas désavoué l’enfant, le père biologique
ne pourra pas le reconnaître. Ce faisant, la loi place clairement l’intérêt de l’enfant à avoir
un père au-dessus des autres intérêts, et notamment celui de l’enfant à pouvoir établir un
lien de filiation légal correspondant à la réalité génétique. En adoptant l’art. 109 al. 3 CC,
le législateur a choisi de s’écarter de ce principe lorsque l’enfant est issu d’un mariage
962
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965
966
967
172
Ibidem.
U ebersax , Der Rechtsmissbrauch im Ausländerrecht, p. 27 ; F ankhauser /W üscher , Die neuen
Eheungültigkeitsgründe nach Inkrafttreten des neuen Ausländergesetzes, p. 768.
Dans ce sens, Uebersax, Der Rechtsmissbrauch im Ausländerrecht, p. 26.
Initiative parlementaire « Suppression du lien de filiation en cas d’annulation de mariages dits de
complaisance. Compatibilité de la loi sur les étrangers avec la Convention des Nations Unies relative
aux droits de l’enfant », déposée par Anne-Catherine M enétray -S avary le 6 octobre 2006 (06.465),
disponible sous www.parlament.ch/f/suche/pages/geschaefte.aspx?gesch_id=20060465.
Cf. les interventions de Hans Kaufmann et Christian Lüscher, BO/CN 2008, p. 1818.
Cf. art. 256 al. 1 CC, qui réserve l’action en désaveu au mari et à l’enfant. Le père biologique n’a pas
qualité pour ouvrir action.
Mariage et protection de la vie privée et familiale
de complaisance, faisant ainsi prévaloir l’intérêt public au contrôle de l’immigration sur
l’intérêt reconnu de l’enfant à avoir un père. Vu sous cet angle, l’art. 109 al. 3 CC est donc
difficilement compatible avec l’art. 3 de la Convention sur les droits de l’enfant.
3.2.3
Pas de mariage en cas de séjour illégal
Pour renforcer la lutte contre les abus, le législateur a introduit une mesure supplémentaire au 1er janvier 2011. L’article 98 al. 4 CC968 fait désormais obligation aux fiancés qui
ne sont pas citoyens suisses d’établir la légalité de leur séjour en Suisse au cours de la
procédure préparatoire. Pour vérifier la légalité du séjour, l’officier de l’état civil peut
accéder au système d’information central sur la migration969. En vertu de l’article 99 al. 4
CC, l’office de l’état civil est en outre tenu d’informer les autorités de police des étrangers
de l’identité des fiancés qui n’ont pas établi la légalité de leur séjour.
Auparavant considérée comme un indice d’abus du droit au mariage, l’illégalité du
séjour est désormais un obstacle absolu à la célébration du mariage, indépendamment de
la question de savoir si les fiancés ont, ou non, la volonté réelle de fonder une communauté conjugale. L’objectif visé par cette nouvelle disposition est d’empêcher les étrangers devant quitter le territoire, tels que les requérants d’asile déboutés, de se soustraire
à leur renvoi en entamant une procédure préparatoire de mariage970.
a)
Critiques doctrinales
Avant même son entrée en vigueur, l’art. 98 al. 4 CC a déjà été très critiqué par la
doctrine971. Le caractère disproportionné de cette disposition apparaît en effet d’emblée.
En érigeant la légalité du séjour en condition sine qua non pour accéder au mariage,
l’art. 98 al. 4 CC crée une présomption d’abus fondée sur l’idée que l’absence d’un titre de
séjour équivaut forcément à l’absence d’intentions matrimoniales dignes de protection972.
Cette présomption est en outre irréfragable dans la mesure où le texte légal ne permet ni
à l’officier de l’état civil de vérifier s’il est, ou non, en présence d’un mariage de complaisance ni à l’étranger de prouver qu’il a vraiment l’intention de fonder une communauté
conjugale en dépit de l’absence d’un titre de séjour. Autrement dit, cette disposition
ne laisse aucune place à la prise en compte des circonstances du cas particulier, telles
qu’une relation stable préexistante entre les fiancés ou la présence d’enfants973. Il en
968
969
970
971
972
973
Voir également, pour les partenariats enregistrés entre personnes du même sexe, les art. 5 al. 4 LPart.
Art. 66 al. 3 OEC.
Rapport de la Commission des institutions politiques du Conseil national relatif à l’initiative
parlementaire « Empêcher les mariages fictifs », p. 2249.
P apaux van D elden , Mariages fictifs ; S pescha , Autorités de l’état civil : complices d’expulsions pour
des motifs de police des étrangers ou garantes du droit au mariage ?, p. 119 ; voir également Geiser,
Scheinehe, Zwangsehe und Zwangsscheidung aus zivilrechtlicher Sicht, p. 831 ; Caroni/Schädler, Lex
Brunner und EMRK, p. 26.
Papaux van Delden, Mariages fictifs, N 3.
Dans ce sens également, invervention de Bea Heim lors des débats parlementaires, BO/CN 2009, p. 81.
173
Portée des droits fondamentaux pour les migrants irréguliers en Suisse
résulte un déséquilibre entre l’atteinte que cette disposition porte au droit au mariage et
l’intérêt public poursuivi, qui est la prévention des mariages fictifs. En effet, en rendant
le mariage impossible en raison de l’absence d’un titre de séjour alors qu’il ne s’agit pas
nécessairement d’un mariage fictif, l’art. 98 al. 4 CC ne se limite pas à ce qui est nécessaire
à la réalisation de l’objectif poursuivi. L’atteinte paraît du reste d’autant plus disproportionnée que l’ampleur du phénomène des mariages fictifs est finalement limitée974. Ajoutons, enfin, qu’il existe déjà des mesures visant à prévenir et sanctionner les mariages de
complaisance, tel que l’art. 97a CC précité975 et l’art. 51 LEtr qui prévoit l’extinction du
droit au regroupement familial en cas de mariage fictif976.
b)
Portée incertaine
Compte tenu du caractère relativement récent de l’art. 98 al. 4 CC, la portée pratique
de cette disposition reste encore difficile à déterminer. On peut néanmoins anticiper les
problèmes qui peuvent se poser.
Précisons tout d’abord que l’art. 98 al. 4 CC est certes susceptible d’empêcher la
conclusion du mariage en Suisse, mais ne prive évidemment pas les fiancés de la possibilité de se marier dans l’Etat d’origine du fiancé étranger sans titre de séjour. Ce dernier
peut également déposer depuis l’étranger une demande d’autorisation de séjour en vue
du mariage en Suisse.
Toutefois, pour de nombreux étrangers en situation irrégulière, il est difficile, sinon
impossible de retourner chez eux, pour des raisons économiques, politiques ou familiales, en particulier s’ils ont des enfants. De plus, accomplir les formalités du mariage à
l’étranger peut s’avérer compliqué et parfois prendre plusieurs années dans les Etats où
l’administration connaît des dysfonctionnements. En outre, le fiancé étranger qui se voit
contraint de rentrer chez lui pour faire les démarches en vue du mariage ne pourra revenir
en Suisse que s’il obtient une autorisation à cet effet, ce qui n’est pas garanti. En particulier, si l’étranger avoue avoir vécu en situation irrégulière en Suisse – étape quasi obligatoire s’il est amené à exposer les détails de sa relation avec son futur conjoint en Suisse
– la représentation à l’étranger peut le soupçonner de vouloir conclure un mariage de
complaisance et lui refusera le visa d’entrée ou la délivrance du titre du séjour en vue de
la conclusion du mariage. La condition de la légalité du séjour peut enfin conduire à des
situations humainement dramatiques pour les personnes du même sexe voulant conclure
974
975
976
174
Leur nombre a été estimé, en 2004, entre 500 et 1000 sur un total de presque 40’000 mariages en Suisse,
dont environ la moitié sont des mariages binationaux (Cf. Rapport de la Commission des institutions
politiques du Conseil national relatif à l’initiative parlementaire « Empêcher les mariages fictifs »,
p. 2249 ; Office fédéral de la statistique (OFS), Mariages selon l’état civil, la nationalité et la religion, de
1960 à 2010, disponible sous www.bfs.admin.ch/bfs/portal/fr/index/themen/01/06/blank/key/05/01.html).
Ce nombre de mariages fictifs doit être apprécié avec prudence compte tenu de la difficulté à déceler
les mariages de complaisance et faute de précision quant aux critères retenus pour ce calcul.
Meier/Carando relèvent précisément que l’art. 98 al. 4 CC fait « manifestement double (et mauvais)
emploi avec l’art. 97a » (Meier/Carando, « Pas de mariage en cas de séjour irrégulier en Suisse ? », N 48).
Ajoutons encore l’art. 118 LEtr, qui réprime le comportement frauduleux à l’égard des autorités.
Mariage et protection de la vie privée et familiale
un partenariat enregistré977. En effet, si l’officier de l’état civil suisse refuse de prêter son
concours et qu’un tel partenariat n’existe pas dans le pays d’origine du fiancé étranger,
le couple sera, le cas échéant, privé de la perspective d’une vie commune si le partenaire
étranger ne parvient pas d’une manière ou d’une autre à légaliser son statut en Suisse.
Par ailleurs, si l’art. 98 al. 4 CC vise surtout les requérants d’asile déboutés ou autres
personnes en situation irrégulière, cette disposition peut, suivant son application par
l’officier de l’état civil, aussi compromettre les projets de mariage des personnes (encore)
titulaires d’une autorisation de séjour. Selon l’art. 64 al. 2bis de l’ordonnance sur l’état
civil (OEC), les fiancés de nationalité étrangère sont tenus de joindre « une pièce établissant la légalité de leur séjour en Suisse jusqu’au jour probable de la célébration » 978. Selon
les directives OFEC relatives à la légalité du séjour, ce dernier est considéré comme
légal, notamment, lorsque l’étranger peut présenter un livret pour étrangers valable,
dispose d’un visa valable ou d’un document de voyage pour étrangers établi par l’ODM
ou encore d’une attestation ad hoc délivrée par les autorités migratoires compétentes
en vue de la célébration du mariage979. Quid cependant lorsqu’il n’est pas possible de
prévoir combien de temps l’étranger pourra encore demeurer en Suisse ? Il en va ainsi,
par exemple, pour les étrangers ayant engagé une procédure de recours contre le refus
du renouvellement de leur autorisation de séjour, ou encore pour les requérants d’asile
en cours de procédure, qui peuvent à tout moment voir leur demande rejetée. Si l’officier
de l’état civil applique strictement l’OEC, il refusera l’ouverture de la procédure préparatoire dans ces cas puisqu’il sera généralement impossible aux intéressés d’établir la légalité de leur séjour jusqu’au moment probable de la célébration du mariage. Rappelons
également que, selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, le séjour autorisé en raison de
l’effet suspensif attaché à une procédure de recours n’est pas considéré comme « légal »,
si la procédure n’aboutit pas à l’octroi de l’autorisation en question980. Si les officiers de
l’état civil s’inspirent de cette jurisprudence, l’art. 98 al. 4 CC est susceptible de compliquer la vie à de nombreux couples en dépit de la sincérité de leurs intentions.
c)
ACEDH O’Donoghue c. Royaume-Uni et son incidence en droit suisse
En 2006, la CourEDH avait jugé, dans l’affaire Savoia et Bounegru c. Italie, que le droit au
mariage n’impliquait pas nécessairement le libre choix du lieu du mariage :
« The Court recalls that the right to marry does not in principle include the right to
choose the geographical location of the marriage. A refusal to allow entry into a State of
a foreign fiancé would not contravene the individual’s right to marry under Article 12
of the Convention, if the couple could marry in the fiancé’s country of residence […] »981.
977
978
979
980
981
Art. 5 al. 4 LPart.
C’est nous qui soulignons.
Directives OFEC sur la légalité du séjour, N 2.2.
ATF 137 II 10, c. 4.4.
CourEDH, affaire Savoia et Bounegru c. Italie, Décision sur la recevabilité du 11 juillet 2006, requête
no 8407/05.
175
Portée des droits fondamentaux pour les migrants irréguliers en Suisse
Selon cette décision, l’impossibilité de se marier dans un Etat contractant ne constitue
donc pas nécessairement une atteinte au droit au mariage si le mariage reste possible
dans un autre Etat.
Dans l’affaire O’Donoghue, la CourEDH semble adopter une position plus
ferme à l’égard des restrictions au mariage. Dans cette affaire, mettant en cause un
requérant d’asile de nationalité nigériane et son épouse britannique, la Cour s’est
prononcée sur le système de lutte contre les mariages de complaisance mis en place
au Royaume-Uni. Ce système, finalement aboli en mai 2011 après diverses révisions,
faisait dépendre l’accès au mariage pour les étrangers soumis au contrôle de l’immigration 982 de l’obtention préalable d’un certificat d’admission (certificate of approval).
Ce certificat n’était toutefois délivré qu’aux étrangers au bénéfice d’une autorisation
d’entrée ou de séjour d’une durée minimale de 6 mois. Aucun certificat d’admission
n’était en revanche exigé pour les couples qui envisageaient un mariage à l’Eglise
d’Angleterre. Suite à des décisions judiciaires internes, une première réforme adoptée
en 2006 a assoupli le système en ce sens qu’il était désormais possible d’obtenir le
certificat d’admission en cas d’absence d’une autorisation d’entrée ou de séjour si des
circonstances exceptionnelles étaient réunies. Après une nouvelle réforme mise en
place en 2007, le certificat d’admission pouvait être obtenu dans l’attente de l’issue
d’une demande d’autorisation de séjour.
La CourEDH rappelle tout d’abord que, contrairement à l’art. 8 CEDH dont l’alinéa 2
habilite l’Etat à limiter la protection de la vie privée et familiale si un besoin social impérieux le justifie, la garantie du droit au mariage consacrée par l’art. 12 CEDH ne laisse
pas de place à ce type de restriction983.
La CourEDH juge ensuite les trois versions du système britannique contraires à
l’art. 12 CEDH. Sans remettre en cause le principe même du certificat d’admission, la
Cour critique avant tout le fait que la délivrance de ce certificat ne dépend pas de la
sincérité du mariage, mais est conditionnée exclusivement par l’existence d’un titre de
séjour d’une durée suffisante984.
En particulier, les deux premières versions de la réglementation sont jugées
problématiques :
« the first and second versions of the scheme imposed a blanket prohibition on the
exercise of the right to marry on all persons in a specified category, regardless of
whether the proposed marriage was one of convenience or not »985.
982
983
984
985
176
Il s’agit des ressortissants des Etats non-membres de l’EEE qui ne sont pas titulaires d’une autorisation
de séjour durable.
ACEDH O’Donoghue et al. c. Royaume-Uni du 14 décembre 2010, requête no 34848/07, § 84.
ACEDH O’Donoghue et al. c. Royaume-Uni du 14 décembre 2010, requête no 34848/07, § 88
ACEDH O’Donoghue et al. c. Royaume-Uni du 14 décembre 2010, requête n o 34848/07, § 89. Selon la
CourEDH, la troisième version portait encore atteinte à la substance du droit au mariage car le montant
de l’émolument ne permettait pas aux demandeurs de condition modeste d’obtenir le certificat
d’admission.
Mariage et protection de la vie privée et familiale
La Cour précise ensuite qu’une telle restriction porte atteinte à la substance même
du droit au mariage :
« […] in the present case, the Court considers that there is no justification whatsoever for imposing a blanket prohibition on the right of persons falling within
these categories to exercise their right to marry. Even if there was evidence to
suggest that persons falling within these categories were more likely to enter into
marriages of convenience for immigration purposes […] the Court finds that a
blanket prohibition, without any attempt being made to investigate the genuineness of the proposed marriages, restricted the right to marry to such an extent that
the very essence of the right was impaired »986.
Autrement dit, l’interdiction systématique du mariage fondée uniquement sur le
critère de la qualité du séjour, et sans vérification préalable tendant à établir s’il s’agit ou
non d’un mariage de complaisance, porte atteinte à la substance même de l’art. 12 CEDH.
La CourEDH admet certes que certaines catégories de personnes sont plus susceptibles
de contracter des mariages de complaisance que d’autres, mais cette circonstance ne
permet pas, selon elle, de présumer que ces personnes contractent dans tous les cas un
mariage fictif.
Or, nous l’avons vu, c’est précisément cette présomption qui est à la base de l’art. 98
al. 4 CC dont le libellé entraîne une interdiction automatique de l’accès au mariage à tout
étranger n’étant pas en mesure d’établir la légalité de son séjour en Suisse, sans qu’il soit
examiné si le mariage projeté est effectivement un mariage de complaisance.
Depuis lors, le Tribunal fédéral a eu l’occasion de se prononcer sur la conformité de
l’art. 98 al. 4 CC à la jurisprudence précitée de la CourEDH. Le premier arrêt987 concerne
un requérant d’asile camerounais ayant fait l’objet d’une décision de non-entrée en
matière en 2003. L’intéressé, resté en Suisse malgré une décision de renvoi, s’est vu
condamné plusieurs fois pour infractions à la LEtr. Depuis 2007, il vit dans le canton
de Vaud avec une compatriote titulaire d’une autorisation de séjour, et ils ont eu une
fille. Début 2011, le couple a déposé une demande de mariage, laquelle a été rejetée par
l’officier de l’état civil, qui a fixé un délai de 60 jours au fiancé pour déposer une pièce
prouvant la légalité de son séjour en Suisse, sous peine de non-entrée en matière sur la
demande de mariage. L’intéressé a donc demandé au Service de la population du canton
de Vaud de lui octroyer une autorisation de séjour. L’autorité n’est pas entrée en matière
sur cette demande au motif que le principe dit de l’exclusivité de la procédure d’asile
ancré à l’art. 14 al. 1 LAsi988 s’opposait à l’octroi d’une autorisation fondée sur le droit
des étrangers, sous réserve des cas dans lesquels il existait un droit à une autorisation de
986
987
988
ACEDH O’Donoghue et al. c. Royaume-Uni du 14 décembre 2010, requête no 34848/07, § 89.
ATF 137 I 351.
L’art. 14 al. 1 LAsi dispose : « A moins qu’il n’y ait droit, le requérant ne peut engager de procédure
visant l’octroi d’une autorisation de séjour relevant du droit des étrangers entre le moment où il dépose
une demande d’asile et celui où il quitte la Suisse suite à une décision de renvoi exécutoire, après
le retrait de sa demande ou si le renvoi ne peut être exécuté et qu’une mesure de substitution est
ordonnée ».
177
Portée des droits fondamentaux pour les migrants irréguliers en Suisse
séjour, ce qui n’était pas le cas en l’espèce. La CDAP-VD a confirmé cette décision. Devant
le Tribunal fédéral, le couple invoque, en substance, que le refus d’autorisation de séjour
opposé au fiancé viole son droit au mariage garanti par l’art. 12 CEDH.
Le Tribunal fédéral examine tout d’abord la question de savoir si, en l’espèce, l’intéressé a un droit à une autorisation de séjour qui pourrait mettre en échec le principe
de l’exclusivité de la procédure d’asile. Il conclut qu’un tel droit peut découler de la
protection de la vie privée et familiale ancrée à l’art. 8 CEDH, dont l’intéressé pourrait
se prévaloir s’il pouvait épouser sa fiancée.
Ensuite, le Tribunal fédéral examine si le refus des autorités cantonales d’entrer en
matière sur la demande d’autorisation de séjour du fiancé en vue du mariage emporte
violation du droit au mariage. La Haute Cour se réfère à l’arrêt O’Donoghue précité dont
elle déduit essentiellement deux principes, à savoir qu’une interdiction systématique
d’accéder au mariage opposée à des étrangers en situation irrégulière est contraire à
l’art. 12 CEDH, et que les mesures destinées à lutter contre les mariages de complaisance
doivent être raisonnables et proportionnées, et viser à déterminer si l’intention matrimoniale future dénote effectivement de la volonté de fonder une communauté conjugale989.
Le Tribunal fédéral admet ensuite que le système mis en place par le législateur fédéral
« peut s’avérer contraire à l’art. 12 CEDH lorsqu’un étranger, bien qu’en situation irrégulière en Suisse, désire néanmoins réellement et sincèrement de se marier »990, précisant par ailleurs que ce risque est particulièrement marqué pour les requérants d’asile
déboutés qui ne peuvent obtenir une autorisation de séjour qu’à des conditions restrictives en raison du principe de l’exclusivité de la procédure d’asile.
Sur ce point, la Haute Cour s’aligne donc sur la doctrine majoritaire qui avait abondamment relevé les difficultés à concilier l’art. 98 al. 4 CC avec la garantie constitutionnelle et conventionnelle du droit au mariage991.
Se référant ensuite aux travaux préparatoires, le Tribunal fédéral estime que le législateur avait conscience des problèmes que pouvaient poser l’art. 98 al. 4 CC. Il rappelle
la volonté du législateur de respecter les garanties ancrées aux art. 8 et 12 CEDH et de ne
pas ériger d’« obstacle prohibitif » à la conclusion du mariage992.
Le Tribunal fédéral relève ensuite que l’art. 98 al. 4 CC n’offre aucune marge de
manœuvre à l’officier d’état civil confronté à une demande de mariage émanant d’un
989
990
991
992
178
ATF 137 I 351, c. 3.5.
Ibidem.
Cf. Meier/Carando, « Pas de mariage en cas de séjour irrégulier en Suisse ? », N 42 ; Caroni/Schädler, Lex
Brunner und EMRK, p. 26. Jörg Paul Müller avait préconisé, pour sa part, qu’une pesée des intérêts serait
toujours nécessaire dans le cas particulier pour examiner si l’importance du séjour irrégulier l’emporte
sur les exigences découlant du droit au mariage (Müller, Bekämpfung von Scheinehen im Konflikt mit
der Ehefreiheit, p. 15). Marc Spescha avait, quant à lui, estimé que l’étranger en situation irrégulière
devrait se voir délivrer une autorisation de séjour en vue de mariage lorsque il n’y a aucun doute
sur la sincérité de ses intentions matrimoniales (S pescha , Wird den Sans-Papiers und abgewiesenen
Asylsuchenden künftig das Recht auf Ehe verweigert ?, p. 29).
ATF 137 I 351, c. 3.6.
Mariage et protection de la vie privée et familiale
étranger qui n’a pas établi la légalité de son séjour en Suisse, cas dans lequel l’officier
doit donc systématiquement refuser la célébration du mariage. La Haute Cour conclut
ensuite que
« dans la perspective d’une application de la loi conforme à la Constitution (art. 14
Cst.) et au droit conventionnel (art. 12 CEDH), les autorités de police des étrangers
sont tenues de délivrer un titre de séjour en vue du mariage lorsqu’il n’y a pas
d’indice que l’étranger entende, par cet acte, invoquer abusivement les règles sur
le regroupement familial, et qu’il apparaît clairement que l’intéressé remplira les
conditions d’une admission en Suisse après son union (Cf. art. 17 al. 2 LEtr par
analogie) »993.
Constatant, en l’espèce, que le couple a une relation sérieuse et stable (vie commune,
enfant commun) et une réelle volonté de fonder une communauté conjugale, le Tribunal
fédéral retient que le fiancé réunit toutes les conditions pour obtenir une autorisation de
séjour en cas de mariage. Le refus des autorités cantonales de lui délivrer une autorisation en vue du mariage était donc contraire au droit. Enfin, les condamnations pénales
de l’intéressé ne concernaient que des infractions à la LEtr et n’étaient donc pas, selon
le Tribunal fédéral, d’une gravité suffisante pour faire apparaître l’intéressé comme une
menace à la sécurité et à l’ordre publics propre à justifier un refus d’autorisation de
séjour. De même, la mauvaise situation économique du couple (l’intéressé ne travaille
pas, sa fiancée occupe un poste à temps partiel et touche l’aide sociale) ne s’oppose pas
non plus à l’octroi d’une autorisation, le Tribunal fédéral considérant que cette situation
peut évoluer favorablement une fois que l’intéressé disposera d’un permis de séjour 994.
L’arrêt ne remet donc pas directement en cause l’art. 98 al. 4 CC, étant précisé que
le recours n’était pas dirigé contre une décision fondée sur cette disposition du Code
civil, mais contre le refus de l’autorité cantonale de délivrer une autorisation de séjour
qui aurait permis de contourner l’obstacle créé par l’art. 98 al. 4 CC. La Haute Cour ne
remet donc pas en question l’interdiction du mariage pour les étrangers sans statut légal,
mais elle oblige les autorités de police des étrangers à mettre en échec cette interdiction
lorsque certaines conditions sont réunies. Ainsi, les autorités migratoires sont désormais
tenues de délivrer une autorisation de séjour en vue du mariage à un étranger sans statut
légal lorsque les intentions matrimoniales des fiancés apparaissent sincères. Une telle
interprétation paraît a priori conforme à la jurisprudence de la CourEDH dont le but est,
on l’a vu, de préserver la garantie du droit au mariage à toute personne qui n’invoque
pas ce droit de manière abusive995.
993
994
995
ATF 137 I 351, c. 3.7.
ATF 137 I 351, c. 3.9.
Dans un second arrêt de principe (ATF 138 I 41), le Tribunal fédéral a confirmé cette jurisprudence et
clarifié la marge de manœuvre de l’officier de l’état civil dans le cadre de l’art. 98 al. 4 CC. Celle-ci est
fortement limitée dès lors que, quand bien même la sincérité des intentions matrimoniales des fiancés
serait établie, l’officier de l’état civil n’est pas autorisé à faire abstraction de l’illégalité du séjour du
fiancé étranger, mais doit le renvoyer devant les autorités de police des étrangers pour qu’elles lui
délivrent une autorisation de séjour en vue du mariage. Ce n’est qu’après l’obtention de cette autorisation que la procédure préparatoire peut être entamée.
179
Portée des droits fondamentaux pour les migrants irréguliers en Suisse
Toutefois, force est de constater que la sincérité des intentions matrimoniales n’est
pas la seule condition. En effet, selon le Tribunal fédéral, « si, en raison des circonstances,
notamment de la situation personnelle de l’étranger, il apparaît d’emblée que ce dernier
ne pourra pas, même une fois marié, être admis à séjourner en Suisse, l’autorité de police
des étrangers pourra renoncer à lui délivrer une autorisation de séjour provisoire en vue
du mariage ; il n’y a en effet pas de raison de lui permettre de prolonger son séjour en
Suisse pour s’y marier alors qu’il ne pourra de toute façon pas, par la suite, y vivre avec
sa famille »996.
En clair, l’obligation faite aux autorités de police des étrangers de délivrer une autorisation de séjour en vue du mariage ne vaut qu’à la condition que rien ne s’oppose
à l’octroi d’une autorisation une fois l’union contractée. On peut ainsi imaginer que
l’autorisation de séjour en vue du mariage ne sera pas accordée s’il existe des motifs de
révocation au sens des art. 62 et 63 LEtr, tels que l’existence de lourdes condamnations
pénales ou une dépendance durable de l’aide sociale. Autrement dit, le mariage pourrait être interdit pour ces motifs, étant précisé que le refus de l’autorisation de séjour en
vue du mariage équivaut, dans les faits, à une interdiction de mariage en Suisse. Or, si
les condamnations pénales ou la dépendance durable de l’aide sociale sont de nature à
justifier une restriction à la protection de la vie privée et familiale au sens de l’art. 8 al. 2
CEDH, il est moins sûr qu’elles permettent de restreindre la liberté de mariage au sens
de l’art. 12 CEDH, qui – comme la CourEDH et le Tribunal fédéral l’ont rappelé explicitement – ne tolère en principe aucune ingérence997.
Au bout du compte, tout laisse penser que l’accès au mariage ne dépendra toujours
pas (uniquement) des intentions réelles des conjoints, mais continue à être conditionné
par la situation personnelle et sociale de la personne concernée. Or, les obstacles au
mariage pouvant en résulter ne sont ni raisonnables ni proportionnés et ne visent pas à
déterminer si l’intention matrimoniale des futurs époux est réelle et sincère, comme le
demande la CourEDH dans l’arrêt O’Donoghue.
Un récent jugement du Tribunal fédéral vient confirmer nos craintes 998. L’affaire
met en cause un ressortissant chilien résidant en Suisse depuis 1987 au bénéfice d’une
autorisation de séjour pour cas de rigueur. En raison de condamnations pénales pour
infractions graves à la loi fédérale sur les stupéfiants et les substances psychotropes,
l’intéressé s’est vu refuser le renouvellement de son autorisation de séjour par l’autorité
cantonale, décision confirmée par jugement du Tribunal administratif vaudois en 2005. Il
a néanmoins continué à séjourner en Suisse par la suite. En décembre 2012, il a sollicité la
délivrance d’une autorisation de séjour en vue du mariage avec une compatriote titulaire
d’un permis d’établissement avec laquelle il vivait en concubinage depuis 1994, le couple
996
997
998
180
ATF 137 I 351, c. 3.7.
La ComEDH a notamment jugé contraire à l’art. 12 CEDH l’interdiction faite à un détenu de
contracter mariage (affaire Hamer c. Royaume-Uni, requête n o 7114/75, rapport de la Commission
du 13 décembre 1979).
Arrêt du TF 2C_117/2012 du 11 juin 2012.
Mariage et protection de la vie privée et familiale
ayant également un enfant commun né en 1996. Suite au refus de l’autorité cantonale de
faire droit à sa demande, l’intéressé a formé recours auprès du Tribunal cantonal, lequel
a été rejeté. Le Tribunal fédéral confirme le jugement cantonal. Au terme d’une pesée des
intérêts effectuée à la lumière de l’art. 8 CEDH, la Haute Cour parvient à la conclusion
qu’au vu des infractions pénales commises par l’intéressé, les conditions d’un refus d’une
autorisation au sens de l’art. 62 let. b LEtr seraient remplies en l’espèce et que, partant,
l’intéressé ne saurait être admis à séjourner en Suisse une fois son mariage célébré999.
L’une des conditions présidant à l’exercice du droit au mariage en Suisse faisant donc
défaut, ce serait à juste titre que les autorités cantonales auraient refusé l’octroi d’une
autorisation de séjour en vue du mariage1000.
Il ressort de ce jugement qu’un étranger en situation irrégulière ne pourra pas exercer
son droit au mariage en Suisse si un motif de révocation s’oppose à l’octroi d’une autorisation de séjour une fois le mariage contracté. En d’autres termes, l’exercice du droit au
mariage par les étrangers sans titre de séjour n’est plus véritablement régi par l’art. 12
CEDH, mais est désormais soumis aux restrictions prévues par l’art. 8 al. 2 CEDH. Or,
comme exposé précédemment, une telle interprétation ne nous paraît pas conforme à la
jurisprudence de la CourEDH précitée.
La jurisprudence du Tribunal fédéral n’offre donc pas une protection suffisante
contre les atteintes à la garantie du droit au mariage des étrangers sans titre de séjour. De
plus, l’application préconisée par le Tribunal fédéral n’empêchera pas les pratiques cantonales divergentes et donc une nouvelle insécurité juridique, alors que le but proclamé
de l’art. 98 al. 4 CC était précisément d’assurer une harmonisation de la pratique et une
plus grande prévisibilité du droit1001. Il n’est, du reste, jamais judicieux d’introduire une
disposition potentiellement contraire au droit supérieur dans l’espoir que les autorités
en fassent une application conforme à celui-ci.
A notre sens, l’art. 98 al. 4 CC reste une disposition problématique, et n’a pas sa place
dans le Code civil. Avant son entrée en vigueur, le Comité des droits de l’homme avait
d’ailleurs considéré, dans ses Observations finales relatives au troisième rapport périodique de la Suisse, que cette disposition « va au-delà de la simple réglementation du droit
de contracter mariage et de fonder une famille », incitant la Suisse à « revoir d’urgence
sa législation afin de la rendre conforme au Pacte »1002. A notre sens, seule l’abrogation de
cette disposition paraît donc appropriée, d’autant plus que l’art. 97a CC et les dispositions de la LEtr offrent déjà suffisamment d’outils pour lutter contre l’utilisation abusive
de l’institution du mariage par les étrangers sans statut légal.
999 Arrêt du TF 2C_117/2012 du 11 juin 2012, c. 4.4 et 4.5.
1000 Arrêt du TF 2C_117/2012 du 11 juin 2012, c. 4.6.
1001 Ce but découle de l’Avis du Conseil fédéral au sujet du rapport de la Commission des institutions
politiques du 31 janvier 2008 relatif à l’initiative parlementaire « Empêcher les mariages fictifs » (Avis
du Conseil fédéral au sujet du rapport de la Commission des institutions politiques du 31 janvier 2008
relatif à l’initiative parlementaire « Empêcher les mariages fictifs », FF 2008 2261, p. 2262).
1002 Observations finales du Comité des droits de l’homme du 3 novembre 2009 relatives au troisième
rapport périodique de la Suisse (CCPR/C/CHE/CO/3), § 21.
181
Portée des droits fondamentaux pour les migrants irréguliers en Suisse
B.
Protection de la vie privée et familiale
1.
Abus en matière de regroupement familial
Une fois l’obstacle du droit privé surmonté, le conjoint étranger a en principe droit à
l’octroi d’une autorisation de séjour au titre du regroupement familial. Toutefois, comme
déjà évoqué précédemment, cette autorisation n’est pas octroyée à l’étranger qui se
prévaut abusivement des liens du mariage, c’est-à-dire lorsque le mariage a pour seul but
d’obtenir ou de conserver un droit de séjour en Suisse1003. La décision de l’officier de l’état
civil de célébrer le mariage ne lie donc pas les autorités migratoires, qui peuvent toujours
refuser de délivrer ou de prolonger une autorisation de séjour si elles découvrent par
la suite que le mariage est fictif. Dans ce cas, l’autorisation de séjour déjà accordée peut
aussi être révoquée pour fausses déclarations1004.
Comme déjà évoqué, si l’abus de droit dans le domaine du regroupement familial
est une réalité, il n’est cependant pas la règle et ne doit être admis que restrictivement1005.
Peter Uebersax critique à cet égard une certaine tendance des autorités migratoires à
présumer trop systématiquement l’existence d’un abus1006. Cette tendance s’accompagne en outre d’une approche répressive, dans laquelle la volonté de sanctionner l’abus
constaté l’emporte souvent sur toute autre considération. L’arrêt cité ci-après, rendu
encore sous l’empire de l’ancienne LSEE, n’est qu’un exemple parmi d’autres cas d’abus,
mais il est particulièrement illustratif de cette tendance :
L’affaire1007 met en cause un ressortissant de l’ex-Yougoslavie entré illégalement en
Suisse en 1990. Après son mariage en 1991 avec une ressortissante suisse, il a obtenu,
en 1996, la nationalité suisse par naturalisation facilitée. Le couple a divorcé en 2005.
Pendant toute la durée du mariage, l’intéressé avait entretenu une relation régulière
avec une compatriote au Kosovo, avec laquelle il a eu six enfants. Après son divorce, il a
épousé sa compagne kosovare, laquelle a déposé par la suite une demande d’autorisation
de séjour au titre du regroupement familial pour elle et ses enfants, étant précisé que
trois des enfants avaient déjà obtenu la nationalité suisse du fait de la naturalisation du
père. Cette demande a été rejetée par les autorités cantonales valaisannes. Sur recours,
le Tribunal fédéral confirme ce rejet. Il considère, en substance, que la double vie du
recourant pendant toute la durée du mariage et la dissimulation de l’existence de ses
enfants prouvent que son mariage avec une Suissesse en 1991 n’était qu’un stratagème
pour obtenir une autorisation d’établissement et la nationalité suisse afin de faire venir sa
famille en Suisse. Dès lors, la demande de regroupement familial déposée par son épouse
et ses enfants kosovars constitue un abus de droit et doit être rejetée.
1003
1004
1005
1006
Art. 51 LEtr. Voir, par exemple, ATF 130 II 113, c. 4.2.
Art. 62 let. a LEtr.
Dans ce sens, Uebersax, Der Rechtsmissbrauch im Ausländerrecht, p. 27.
Ibidem. Voir également l’avis critique de Spescha, Migrationsabwehr im Fokus der Menschenrechte,
p. 65 ss.
1007 Arrêt du TF 2C_444/2009 du 21 janvier 2010.
182
Mariage et protection de la vie privée et familiale
S’il est incontestable que le recourant a dissimulé des faits essentiels en omettant
d’informer l’autorité sur l’existence de ses enfants hors mariage, le raisonnement du
Tribunal fédéral ne nous convainc pas. Précisons tout d’abord que l’intéressé est titulaire de la nationalité suisse, qui, même obtenue frauduleusement, ne peut plus lui être
retirée en raison de l’écoulement du délai péremptoire de cinq ans prévu par l’art. 41
de la loi fédérale sur l’acquisition et la perte de la nationalité suisse (LN) dans sa
version alors en vigueur 1008. Il est donc citoyen suisse au même titre qu’une personne
ayant la nationalité suisse depuis sa naissance. Le principe d’égalité exige alors qu’il
soit traité de la même manière qu’une personne ayant acquis la nationalité suisse de
façon irréprochable. Le conjoint et les enfants d’un ressortissant suisse ont, on l’a vu,
le droit au regroupement familial pour autant que l’on soit en présence d’une relation familiale effective. L’intéressé vivant une relation suivie avec sa compagne et ses
enfants au Kosovo, cette condition est à l’évidence remplie. La demande de regroupement familial n’est donc pas abusive en ce sens que les époux cherchent aujourd’hui
précisément à reconstituer la cellule familiale et non pas à éluder les règles sur l’entrée
et le séjour des étrangers.
Or, le Tribunal fédéral ne voit pas les choses ainsi. Il se focalise exclusivement sur
le comportement frauduleux adopté par l’intéressé suite à son premier mariage en
1991, relevant que les autorités, si elles avaient eu connaissance de sa situation, « ne lui
auraient assurément pas accordé d’abord une autorisation de séjour, puis l’autorisation
d’établissement », ni d’ailleurs le droit de cité. La Haute Cour reconnaît ensuite que
l’annulation de la naturalisation facilitée n’est plus possible en raison de l’écoulement
du délai péremptoire de cinq ans. Elle considère cependant que, contrairement à la loi
sur l’acquisition et la perte de la nationalité suisse, la législation sur les étrangers ne
comporte pas « de limite temporelle à l’invocation de l’abus de droit ». Dès lors, l’intéressé ayant acquis abusivement un titre de séjour, puis la nationalité suisse, sa demande
de regroupement familial concernant sa nouvelle famille doit, selon le Tribunal fédéral,
elle aussi être considérée comme abusive1009.
Ce raisonnement est juridiquement discutable. En effet, l’argument de l’imprescriptibilité de l’abus de droit s’oppose au libellé clair de l’art. 41 LN, qui pose précisément une
limite temporelle à la possibilité de sanctionner l’abus de droit en matière d’acquisition
de la nationalité. Une fois la nationalité définitivement acquise par un étranger, on voit
mal sur quelle base ce dernier pourrait encore être « sanctionné » en vertu du droit des
étrangers qui ne lui est plus applicable. Il n’existe en outre aucune base légale autorisant
les autorités à priver la nationalité de ses effets en matière de regroupement familial en
1008 Dans sa version en vigueur au moment des faits, l’art. 41 al. 1 LN disposait : « Avec l’assentiment
de l’autorité du canton d’origine, l’Office peut, dans les cinq ans, annuler la naturalisation ou la
réintégration obtenue par des déclarations mensongères ou par la dissimulation de faits essentiels ».
Selon le nouvel art. 41 al. 1 bis LN entré en vigueur au 1er mars 2011, la naturalisation peut être annulée
dans un délai de deux ans après que l’autorité a eu connaissance des faits déterminants, mais au plus
tard huit ans après l’octroi de la nationalité suisse (RO 2011 347).
1009 Considérant 4.3 in fine de l’arrêt (précité en note 1007).
183
Portée des droits fondamentaux pour les migrants irréguliers en Suisse
raison du caractère frauduleux de son acquisition. Ajoutons par ailleurs que l’abus de
droit retenu dans l’arrêt se fonde uniquement sur l’existence de la double vie du recourant. Il n’est en revanche pas établi que l’intéressé ait réellement contracté un mariage de
complaisance, surtout si l’on considère la durée de l’union conjugale (14 ans).
Force est donc de constater que ce jugement traduit avant tout une volonté de sanction de la part des autorités, qui n’hésitent pas à instrumentaliser le droit des étrangers
à des fins punitives. En effet, faute de pouvoir retirer la nationalité à l’intéressé, l’autorité le sanctionne par un autre moyen, soit en lui refusant le droit au regroupement
familial. L’arrêt ne cache en outre pas une certaine approche moralisatrice, reprochant
à l’intéressé d’avoir adopté une attitude « contraire à l’ordre public » en nouant «
deux unions conjugales », alors qu’il ne s’agit pas d’un cas de bigamie à proprement
parler 1010. Enfin, il est regrettable que la Haute Cour se concentre exclusivement sur
la question de l’abus de droit sans procéder à un examen de la situation de toutes les
personnes impliquées et, en particulier, sans même aborder l’intérêt des enfants, dont
trois, rappelons-le, sont de nationalité suisse.
Si cette jurisprudence est donc exclusivement orientée sur la sanction de l’abus, d’autres
évolutions jurisprudentielles témoignent heureusement d’une position plus nuancée.
A cet égard, il convient de signaler les récentes évolutions jurisprudentielles dans
le domaine de l’ALCP. Jusqu’à récemment, le Tribunal fédéral appliquait la jurisprudence de la CJUE dans l’affaire Akrich 1011, selon laquelle le droit au regroupement
familial découlant du droit communautaire n’était pas applicable lorsque le conjoint
étranger extracommunautaire d’un citoyen européen faisant usage de sa liberté de
circuler au sein de l’UE n’était pas au bénéfice d’un droit de séjour légal sur le territoire
de l’Union. La CJUE a abandonné cette jurisprudence en 2008 dans l’arrêt Metock 1012,
reconnaissant désormais un droit au regroupement familial au conjoint ressortissant
d’un pays tiers indépendamment de toute considération relative à l’existence d’un
séjour légal préalable dans l’UE. En 2010, le Tribunal fédéral a décidé de s’aligner sur
cette jurisprudence1013. Désormais, le ressortissant d’un pays tiers, membre de la famille
d’un citoyen UE/AELE, peut en principe s’installer avec ce dernier en Suisse, même s’il
n’a pas séjourné auparavant de manière légale dans un Etat de l’UE ou de l’AELE1014.
Ce revirement est à saluer. Cette solution contribue en effet à davantage de sécurité
1010 Dans une affaire similaire, impliquant un ressortissant turc, époux d’une Suissesse pendant 26 ans et
père de leur fille commune, qui s’est vu annuler sa naturalisation facilitée au motif qu’il ne serait resté
marié avec une Suissesse que pour assurer sa naturalisation (l’arrêt C-6821/2008 du 11 mai 2010 du
Tribunal administratif fédéral). Le TAF lui reproche une « bigamie de fait » puisqu’il avait entretenu
parallèlement à son mariage une relation avec une compatriote, dont sont issus trois enfants.
1011 Arrêt de la CJUE du 23 septembre 2003 dans l’affaire C-109/01, Secretary of State for the Home
Department c. contre Hacene Akrich (Rec. 2003, p. I-96079).
1012 Arrêt de la CJUE du 25 juillet 2008 dans l’affaire C-127/08, Blaise Baheten Metock et autres contre
Minister for Justice, Equality and Law Reform (Rec. 2008, p. I-06241).
1013 Cette décision a été prise bien que, selon l’art. 16 § 2 1ère phrase ALCP, seule la jurisprudence antérieure
à la date de la signature de l’accord doive obligatoirement être prise en compte par la Suisse.
1014 ATF 136 II 5, c. 3.7, confirmé à l’ATF 136 II 65.
184
Mariage et protection de la vie privée et familiale
juridique puisqu’elle assure dorénavant aux citoyens communautaires et aux membres
de leurs familles un traitement égal en Suisse et dans l’Union européenne. De plus, en
s’écartant de l’arrêt Akrich, dont le raisonnement était principalement guidé par le souci
de prévenir les abus en matière de regroupement familial, le Tribunal fédéral donne
incontestablement la priorité à la liberté de circuler au sein de l’espace européen, qui
récupère ainsi sa valeur de principe fondamental.
Cette jurisprudence a cependant pour conséquence un traitement discriminatoire
des ressortissants suisses qui souhaitent se prévaloir du droit au regroupement familial. En effet, l’art. 42 al. 2 LEtr, inspiré de l’arrêt Akrich, pose précisément la condition
du séjour légal préalable en Suisse ou dans l’UE/AELE pour les ressortissants de pays
tiers, membres de la famille d’un citoyen suisse. Si cette disposition n’affecte pas la
situation du conjoint étranger à proprement parler, qui dispose de toute façon déjà d’un
droit à une autorisation de séjour sur la base de l’art. 42 al. 1 LEtr, elle limite cependant le droit au regroupement familial des enfants et ascendants étrangers du citoyen
suisse ou de son conjoint, qui sont alors désavantagés par rapport aux membres de la
famille d’un citoyen communautaire résidant en Suisse. Alors que le citoyen communautaire et son conjoint bénéficient, sur la base de l’ALCP, du droit au regroupement
familial pour leurs descendants âgés de moins de 21 ans ou à charge ainsi que pour
leurs ascendants à charge, le citoyen suisse et son conjoint ne bénéficient de ce droit
que dans la mesure où les descendants et ascendants concernés sont titulaires d’une
autorisation de séjour durable dans un Etat UE ou AELE 1015. Cela constitue clairement
une discrimination des nationaux. La modification de l’art. 42 al. 2 LEtr doit donc être
sérieusement envisagée1016.
2.
Portée de l’art. 8 CEDH pour l’étranger en situation
irrégulière en Suisse
2.1
Protection de la vie familiale : la condition du droit
de présence assurée
Outre les dispositions en matière de regroupement familial telles que prévues par la
LEtr ou l’ALCP, les relations familiales impliquant des étrangers bénéficient également
de la protection de l’art. 8 CEDH, dont nous avons déjà abordé la portée dans le titre 1
de la présente étude. Les principes jurisprudentiels de la CourEDH trouvent également
application en Suisse.
1015 Si tel n’est pas le cas, seul le conjoint et les enfants de moins de 18 ans ont le droit au regroupement
familial (42 al. 1 LEtr).
1016 Le Tribunal fédéral a d’ailleurs explicitement invité le législateur fédéral à procéder à une modification
(ATF 136 II 120, c. 3.5.3). Voir également l’initiative parlementaire T schümperlin « Supprimer toute
discrimination subie en raison du droit interne », déposée le 19 mars 2010 (10.427), à laquelle il
n’a toutefois pas été donné suite (disponible sous www.parlament.ch/f/suche/pages/geschaefte.
aspx?gesch_id=20100427).
185
Portée des droits fondamentaux pour les migrants irréguliers en Suisse
Cependant, de jurisprudence constante, le Tribunal fédéral interprète restrictivement
la portée de l’art. 8 CEDH en matière de protection familiale. En effet, à la différence de
la CourEDH, le Tribunal fédéral considère que l’art. 8 CEDH ne peut être invoqué que
par l’étranger qui entretient une relation étroite et effective avec une personne de sa
famille disposant d’un « droit de présence assuré » en Suisse, c’est-à-dire de la nationalité
suisse, d’un permis d’établissement ou d’un droit certain à l’obtention ou à la prolongation d’une autorisation de séjour1017. Malgré les critiques répétées de la doctrine1018, cette
condition a été maintenue par la Haute Cour jusqu’ici.
Cette jurisprudence est toutefois remise en cause par les récents arrêts de la CourEDH
dans les affaires Mengesha Kimfe c. Suisse et Agraw c. Suisse1019, impliquant chacune un
couple de requérants d’asile déboutés et en attente du renvoi. Dans les deux cas, les
conjoints avaient demandé à être attribués au même canton afin de vivre en famille suite
à leur mariage. Cette demande a été rejetée par les autorités, empêchant les intéressés de
mener une vie de couple pendant plusieurs années. Le gouvernement suisse avait notamment invoqué, en s’appuyant sur la jurisprudence du Tribunal fédéral, que les recourants
ne pouvaient se prévaloir de l’art. 8 CEDH dès lors que, étant en situation irrégulière,
aucun d’entre eux ne disposait d’un droit de présence assurée en Suisse. Or, la CourEDH
a écarté cet argument, retenant bien plutôt que les intéressés, qui se trouvaient depuis des
années en Suisse et ne pouvaient pas développer une vie familiale ailleurs compte tenu
de l’impossibilité d’exécuter leur renvoi, avaient droit à la protection de leur vie familiale
conformément à l’art. 8 CEDH.
Dès lors, suivant les circonstances, la protection de la vie familiale doit également
être reconnue aux étrangers en situation irrégulière, du moins lorsque, comme dans les
arrêts cités, l’exécution de leur renvoi n’est pas imminente1020.
Si un étranger en situation irrégulière peut bénéficier de la protection de la vie familiale, on peut se demander si le refus de cette protection aux titulaires d’une autorisation
de séjour ou aux personnes admises à titre provisoire peut encore se justifier. Il est pour
le moins toujours plus discutable d’écarter d’emblée la protection de l’art. 8 CEDH du
seul fait de la qualité de l’autorisation de séjour de la personne concernée.
2.2
Regroupement familial inversé
Dans le domaine du regroupement familial inversé, l’évolution jurisprudentielle récente
s’avère favorable aux étrangers en situation irrégulière ayant un enfant de nationalité suisse.
1017 Voir, par exemple, ATF 135 I 143 c. 1.3.1 ; 130 II 281 c. 3.1 ; ATF 126 II 377, c. 2b/cc, pour un exemple
récent arrêt du TF 2C_75/2011 du 6 avril 2011, c. 1.1.2.
1018 Voir, par exemple, U ebersax , Die EMRK und das Migrationsrecht aus der Sicht der Schweiz, p. 225 ;
Hottelier/Mock/Puéchavy, La Suisse devant la Cour européenne des droits de l’homme, p. 212-214 ; voir
également Spescha, Migrationsabwehr im Fokus der Menschenrechte, p. 19 et les références citées à la
note 7.
1019 Pour le résumé de cet arrêt, Cf. Titre 1/I/B/1.2.2 ci-dessus.
1020 Cf. également Spescha, Die familienbezogene Rechtsprechung im Migrationsrecht, p. 881.
186
Mariage et protection de la vie privée et familiale
Pendant longtemps, le Tribunal fédéral ne voyait en principe pas d’obstacle, au
regard de l’art. 8 CEDH, à renvoyer les enfants en bas âge de nationalité suisse avec le
parent étranger ayant l’autorité parentale et la garde sur lui, considérant que l’enfant
pouvait encore s’adapter dans le pays d’origine du parent 1021. Or, ce raisonnement est
discutable au regard de l’art. 25 Cst. qui prohibe l’expulsion des nationaux.
La Haute Cour a cependant amorcé un changement de pratique dans une affaire tranchée en 20091022. L’affaire mettait en cause une ressortissante colombienne, dont la sœur
était installée dans le canton de Lucerne avec son époux de nationalité suisse. Le couple
ne parvenant pas à avoir un enfant, la sœur de l’épouse a accepté de donner naissance à
un enfant conçu par insémination artificielle avec la semence de son beau-frère. Il était
prévu que tous vivraient ensuite ensemble dans une communauté familiale. L’enfant est
né en Colombie et a été reconnu par son père biologique, ce qui lui a permis d’obtenir la
nationalité suisse. Sa mère a demandé une autorisation de séjour, qui lui a été refusée. Le
père de l’enfant est décédé en cours de procédure. Le Tribunal fédéral a admis le recours
déposé par l’intéressée, considérant, en substance, que si aucun permis de séjour n’était
accordé à la recourante, deux ressortissantes suisses (la sœur et la fille de la recourante)
seraient contraintes de s’installer à l’étranger afin de poursuivre la vie familiale menée
jusque-là, ce qui est problématique eu égard à la liberté d’établissement et à la protection contre l’expulsion dont bénéficient les citoyens suisses. L’enfant aurait également un
intérêt manifeste à pouvoir vivre en Suisse, afin de bénéficier des possibilités de formation
ainsi que du niveau de vie et de sécurité prévalant sur place. Enfin, son renvoi ne serait
pas non plus dans l’intérêt public puisque l’enfant, de nationalité suisse, pourrait revenir
en Suisse une fois majeur et connaître des difficultés d’intégration. Le Tribunal fédéral a
cependant aussi relevé la communauté de destin particulière formée par les trois intéressées, dont la conduite n’a pas donné lieu à des reproches, de sorte que les intérêts privés
l’emportent sur les intérêts publics opposés liés à une politique migratoire restrictive.
Si ce jugement laisse penser que seules des circonstances très particulières peuvent
justifier un droit au regroupement familial pour la mère d’un enfant de nationalité suisse
en bas âge, la jurisprudence rendue ultérieurement confirme cependant que le droit au
regroupement familial pour la mère étrangère ayant la garde d’un enfant suisse est
désormais le principe, même lorsque la mère en question a enfreint la législation sur les
étrangers.
En particulier, la situation irrégulière de la mère n’est pas un obstacle à l’octroi d’une
autorisation1023, comme le Tribunal fédéral a jugé dans une affaire impliquant une ressortissante de la République démocratique du Congo, dont la demande d’asile a été rejetée
en 2001, mais qui a continué à séjourner illégalement en Suisse. L’intéressée a fait l’objet
de plusieurs condamnations pénales mineures, notamment pour entrée illégale et pour
1021 Cf., par exemple, ATF 127 II 60, c. 2a ; ATF 122 II 289, c. 3c.
1022 ATF 135 I 143. Voir également ATF 135 I 153.
1023 ATF 136 I 285.
187
Portée des droits fondamentaux pour les migrants irréguliers en Suisse
avoir circulé sans titre de transport valable. En 2007, elle a donné naissance à un fils, qui
a acquis la nationalité suisse après avoir été reconnu par son père, un ressortissant suisse
d’origine congolaise. L’autorité parentale a été attribuée à la mère. Le droit de visite du
père et ses obligations alimentaires ont été fixés par convention. Le Tribunal fédéral a
admis le recours de l’intéressée contre le rejet des autorités migratoires bernoises de sa
demande d’autorisation de séjour au titre du regroupement familial. La Haute Cour
reconnaît, en particulier, que le départ de l’enfant suisse avec sa mère au Congo affecterait l’exercice du droit de visite du père et serait donc préjudiciable à l’enfant. S’agissant
du comportement illégal adopté par la mère étrangère, la Cour relève que l’intérêt public
s’oppose en principe à l’octroi d’une autorisation de séjour lorsque l’étranger a porté
atteinte à l’ordre public. Toutefois, dans la mesure où le comportement délictueux de la
mère est essentiellement lié à son séjour illégal, il ne constituerait pas une atteinte suffisamment grave à l’ordre public pour justifier l’atteinte à l’intérêt privé de l’enfant suisse
à pouvoir vivre dans son pays avec le parent qui s’occupe de lui. Le Tribunal fédéral
conclut donc à la violation du principe de la proportionnalité par l’autorité cantonale et
considère qu’une autorisation de séjour doit être accordée à la mère de l’enfant.
S’alignant sur l’opinion de la doctrine1024, le Tribunal fédéral considère, en particulier, que l’intérêt public à une politique d’admission restrictive ne suffit plus à refuser au
parent d’un enfant suisse le droit de séjourner en Suisse, notamment en raison de l’intérêt
supérieur de l’enfant à pouvoir demeurer dans son pays. Désormais, un enfant suisse ne
peut être contraint à suivre son parent à l’étranger que s’il « existe des motifs d’ordre et
de sécurité publics, de nature à justifier les importantes conséquences d’un départ pour
l’étranger »1025. A cet égard, seule une atteinte d’une certaine gravité à l’ordre et à la sécurité publics peut alors l’emporter sur le droit de l’enfant suisse de pouvoir grandir dans
sa patrie avec le parent qui a l’autorité parentale ou le droit de garde sur lui 1026. Selon
le Tribunal fédéral, même un comportement abusif du parent n’affranchit pas l’autorité
de l’obligation « de tenir compte de manière objective et sans schématisme de l’intérêt
de l’enfant de nationalité suisse, lequel doit être mis en balance avec l’intérêt public à
combattre l’abus de droit »1027. La Haute Cour a en outre précisé que « de simples indices
que ce parent pourrait avoir tenté d’obtenir un titre de séjour en Suisse de manière
abusive, ne l’emportent en règle générale pas sur l’intérêt privé de l’enfant à pouvoir
demeurer dans son pays »1028.
Le Tribunal fédéral adopte donc un raisonnement similaire à celui de la CourEDH
dans l’affaire Rodrigues et celui du Comité des droits de l’homme dans l’affaire Winata1029
1024 Cf., pour une critique de la pratique du Tribunal fédéral jusqu’au revirement de la jurisprudence, Caroni,
Privat- und Familienleben zwischen Menschenrecht und Migration, p. 472 ; K ammermann Rémy, Du
renvoi des enfants suisses, p. 53s.
1025 Arrêt du TF 2C_54/2011 du 16 juin 2011, c. 2.2.
1026 ATF 136 I 285, c. 5.2.
1027 Arrêt du TF 2C_54/2011 du 16 juin 2011, c. 2.2.
1028 Arrêt du TF 2C_54/2011 du 16 juin 2011, c. 2.2. ; ATF 137 I 247, c. 5.1.
1029 Voir, pour ces arrêts, Titre 1/I/B/2.2.2.
188
Mariage et protection de la vie privée et familiale
en considérant que le séjour illégal du parent étranger perd son importance face à l’intérêt
supérieur de l’enfant suisse. Il est intéressant de constater que, suivant les circonstances, le
Tribunal fédéral peut même considérer l’intérêt supérieur de l’enfant comme un « fait justificatif » du séjour illégal. C’est en tout cas ce que semble indiquer un arrêt mettant en cause
un ressortissant de nationalité turque, père d’une fille de nationalité suisse placée en institution spécialisée en raison de graves troubles du comportement et dont la mère s’est vu
retirer la garde1030. Après le divorce des parents, le père était d’abord retourné en Turquie,
avant de revenir en Suisse et d’y séjourner illégalement afin d’être près de sa fille dont il
était le seul soutien familial. Le Tribunal fédéral relativise l’infraction du séjour illégal de
l’intéressé et va même jusqu’à en rendre responsable l’Office fédéral des migrations :
« [L]es infractions commises par le recourant sont directement liées à son séjour
illégal en Suisse et n’atteignent donc pas un degré de gravité qui nécessiterait son
éloignement […]. Il faut d’ailleurs relever que son séjour dans la clandestinité a
été en grande partie provoqué par le refus de l’Office fédéral des migrations de
lui accorder des visas d’entrée en Suisse pour pouvoir exercer son droit de visite
sur sa fille »1031.
Précisons au passage que la nouvelle jurisprudence du Tribunal fédéral est également en conformité avec celle de la Cour de justice de l’Union européenne, qui, dans un
arrêt du 8 mars 2011, a interprété l’art. 20 du Traité sur le fonctionnement de l’UE, relatif
à la citoyenneté européenne, en ce sens qu’un ressortissant d’un pays extracommunautaire dont l’enfant a acquis la nationalité d’un Etat membre de l’UE doit pouvoir obtenir
une autorisation de séjour et de travail pour que l’enfant puisse effectivement jouir des
droits rattachés à la citoyenneté de l’Union1032.
Si la jurisprudence récente est donc clairement un appel aux autorités migratoires
de tenir davantage compte de l’intérêt supérieur de l’enfant, il convient néanmoins de
préciser que seul l’enfant de nationalité suisse bénéficie de cette nouvelle protection. Le
Tribunal fédéral a d’ailleurs précisé que sa nouvelle orientation jurisprudentielle prend
en compte des considérations liées à la nationalité de l’enfant, qui ne s’appliquent pas
aux enfants titulaires d’une autorisation de séjour ou d’établissement1033. Dans ce dernier
cas, seules des circonstances particulières permettent à un parent étranger ayant la garde
d’un enfant étranger habilité à résider en Suisse d’obtenir une autorisation de séjour pour
vivre auprès de son enfant, la jurisprudence partant du principe que l’enfant peut suivre
son parent à l’étranger1034. Un droit de séjour ne sera accordé au parent ayant la garde
1030 Arrêt du TF 2C_942/2010 du 27 avril 2011.
1031 Arrêt du TF 2C_942/2010 du 27 avril 2011, c. 2.4.
1032 Arrêt de la CJUE du 8 mars 2011 dans l’affaire C-34/09, Gerardo Ruiz Zambrano c. Office national de
l’emploi (Belgique), § 45, confirmant ainsi l’approche déjà adopté dans l’arrêt de la CJUE du 19 octobre
2004 dans l’affaire C-200/02, Chen c/Secretary of State for the Home Departement.
1033 ATF 137 I 247, c. 4.2.3. Voir également arrêt du TF 2C_364/2010 du 23 septembre 2010, c. 2.2.6.
1034 Arrêt du TF 2C_364/2010 du 23 septembre 2010, c. 2.2.3. Quant au parent n’ayant qu’un droit de
visite, la jurisprudence considère que ce droit peut en principe être exercé depuis l’étranger (Cf. p.ex.
2C_171/2009 du 3 août 2009, c. 2.2 ; 2A.550/2006 du 7 novembre 2006, c. 3.1 et les références citées;
arrêt du TF 2C_710/2009 du 7 mai 2010, c. 3.1).
189
Portée des droits fondamentaux pour les migrants irréguliers en Suisse
qu’en présence de liens affectifs et économiques particulièrement forts entre l’enfant et
l’autre parent résidant en Suisse1035, ce qui suppose notamment que ce dernier bénéficie
d’un droit de visite organisé de manière large. De même, le parent sollicitant l’autorisation de séjour doit avoir fait preuve en Suisse « d’un comportement irréprochable »1036.
En clair, le principe est donc plutôt le renvoi de l’enfant étranger habilité à résider
en Suisse avec le parent étranger qui en a la garde, alors que ce principe se transforme
en exception lorsque l’enfant a la nationalité suisse. Cette distinction se justifie, selon le
Tribunal fédéral, par le fait que l’intérêt supérieur de l’enfant suisse n’est pas le même
que celui de l’enfant étranger :
« Anders als in BGE 135 I 143 und 135 I 153 [cas concernant des enfants de nationalité suisse] wäre es hier auch nicht möglich, dass das Kind bei Erreichen der
Volljährigkeit selbständig wieder in die Schweiz zurückkehren könnte, da es nicht
über die Schweizer Staatsbürgerschaft verfügt [en l’espèce, l’enfant est titulaire
d’une autorisation d’établissement]. Damit liegen die - auch im vorliegenden Fall
zu berücksichtigenden - Kindesinteressen gerade anders als in der Konstellation
eines Kindes mit Schweizer Staatsangehörigkeit »1037.
Cependant, le droit, pour l’enfant, de revenir dans sa patrie une fois majeur devrait-il
être le critère décisif à prendre en compte ? Rappelons que la Convention sur les droits de
l’enfant demande explicitement que l’on tienne compte de l’intérêt supérieur de l’enfant
dans toutes les décisions, sans égard à des considérations de nationalité de l’enfant ou
de ses parents1038. Il est notamment dans l’intérêt de l’enfant à ce que ses relations avec le
parent n’ayant qu’un droit de visite puissent évoluer favorablement. Or, cet intérêt ne nous
paraît pas au centre des préoccupations lorsqu’un enfant titulaire d’un permis d’établissement est renvoyé bien qu’il existe un lien régulier, mais n’atteignant pas (encore) l’intensité
imposée par la jurisprudence, avec le père résidant en Suisse, alors qu’un enfant suisse
pourra demeurer ici du seul fait de sa nationalité, sans qu’il ne soit évalué si cette mesure
s’impose pour conserver un lien affectif et économique avec le père. A l’ATF 135 I 153, le
Tribunal fédéral a en outre reconnu l’intérêt manifeste de l’enfant de nationalité suisse à
pouvoir vivre en Suisse afin de pouvoir bénéficier des possibilités de formation ainsi que
du niveau de vie et de sécurité prévalant dans le pays1039. L’enfant titulaire d’une autorisation d’établissement n’a-t-il pas le même intérêt ? La raison du revirement jurisprudentiel
opéré par la Haute Cour est-elle bien l’intérêt supérieur de l’enfant ou plutôt l’intérêt public
à éviter des problèmes d’intégration en cas de retour de l’enfant suisse à sa majorité ?
Quoi qu’il en soit, toute distinction schématique entre enfants suisses et étrangers
peut compromettre l’intérêt de l’enfant, un examen approfondi au cas par cas s’avère
donc encore une fois nécessaire pour assurer la prise en compte effective de cet intérêt.
1035
1036
1037
1038
1039
190
Arrêt du TF 2C_364/2010 du 23 septembre 2010, c. 2.2.4.
ATF 137 I 247, c. 4.2.3.
Arrêt du TF 2C_364/2010 du 23 septembre 2010, c. 2.2.6 in fine.
Art. 2 al. 1 CDE.
ATF 135 I 153, c. 4.3.
Mariage et protection de la vie privée et familiale
2.3
Protection de la vie privée après un séjour prolongé ?
Comme déjà exposé dans le titre 1, le volet « vie privée » de l’art. 8 CEDH protège l’identité sociale de l’étranger et donc les liens qu’il a pu nouer avec les membres de la communauté dans laquelle il vit. Toutefois, la jurisprudence n’admet un droit de séjour au titre
de la protection de la vie privée qu’à des conditions très restrictives. La longue durée du
séjour n’est alors pas suffisante, et ne représente qu’un critère parmi d’autres à mettre
dans la balance1040. Le Tribunal fédéral exige en effet que l’étranger entretienne avec
la Suisse des liens sociaux et professionnels d’une intensité particulière, allant au-delà
d’une intégration ordinaire1041. La Haute Cour a ainsi reconnu un droit de séjour à un
étranger au bénéfice d’une autorisation de séjour, qui résidait en Suisse depuis vingt ans
et qui ne pouvait pratiquement vivre nulle part ailleurs1042. Plus récemment, il a aussi
reconnu ce droit à un étranger installé en Suisse depuis plus de onze ans, qui s’est vu
refuser la prolongation de l’autorisation de séjour après le décès de son épouse. Dans
cette affaire, le Tribunal fédéral a considéré que l’intéressé avait développé en Suisse des
liens particulièrement intenses dans les domaines professionnel et social (création d’une
société ; emploi à la Délégation permanente de l’Union africaine auprès de l’ONU ; cumul
de diverses charges auprès de l’Eglise catholique). Il a en outre été tenu compte, dans
la pesée des intérêts, que l’intéressé, dont le mariage était intact, pouvait légitimement
espérer la prolongation de son autorisation de séjour avant le décès de son épouse 1043.
Dans les arrêts cités, les étrangers concernés avaient séjourné légalement en Suisse
avant de perdre leur autorisation. En l’état actuel de la jurisprudence, il est pratiquement impossible pour un étranger sans statut légal de se prévaloir de la protection
de la vie privée au regard de l’art. 8 CEDH. En effet, de jurisprudence constante, les
années passées dans l’illégalité, en prison ou au bénéfice d’une simple tolérance ne sont
pas considérées comme déterminantes dans la pesée des intérêts1044. D’ailleurs, à notre
connaissance, aucun étranger sans statut légal ne s’est vu reconnaître un droit au séjour
par le Tribunal fédéral du seul fait de sa longue présence en Suisse et des attaches sociales
qu’il a développées pendant son séjour.
Dans un arrêt récent, le Tribunal fédéral a précisément eu l’occasion de se prononcer
sur ce point1045. L’affaire met en cause une famille d’origine équatorienne vivant clandestinement en Suisse. Le couple est arrivé en l’an 2000 avec son fils de 3 ans. Un autre enfant
est né en 2004. Les intéressés ont déposé une demande d’autorisation de séjour pour cas
individuel d’extrême gravité dans le canton de Vaud. Malgré le préavis favorable des
autorités vaudoises, l’ODM a refusé son approbation à l’octroi d’une autorisation pour
1040 ATF 130 II 281, c. 3.2.1 ; arrêt du TF 2D_81/2009 du 12 avril 2010, c. 3.1.
1041 ATF 130 II 281, c. 3.2.1 et les références citées ; pour des exemples récents, voir arrêt du TF 2C_382/2010
du 4 octobre 2010, c. 7.1; arrêt du TF 2C_75/2011 du 6 avril 2011, c. 1.1.2.
1042 ATF 130 II 281.
1043 Arrêt du TF 2C_266/2009 du 2 février 2010.
1044 ATF 134 II 10, c. 4.3.
1045 Arrêt du TF 2C_75/2011 du 6 avril 2011.
191
Portée des droits fondamentaux pour les migrants irréguliers en Suisse
cas de rigueur, décision confirmée par le Tribunal administratif fédéral. Devant le Tribunal
fédéral, les intéressés invoquent le droit au respect de leur vie privée, faisant valoir que la
durée du séjour en Suisse des époux et l’intégration avancée de l’enfant aîné leur confèrent
un droit à une autorisation de séjour. Le Tribunal fédéral rappelle tout d’abord les principes jurisprudentiels précités gouvernant l’octroi d’une autorisation de séjour fondé sur
l’art. 8 § 1 CEDH, précisant que « les années passées dans l’illégalité ou au bénéfice d’une
simple tolérance […] ne doivent normalement pas être prises en considération dans l’appréciation ou alors seulement dans une mesure très restreinte »1046. Le Tribunal admet
ensuite que la longue durée de séjour en Suisse des époux (onze ans) « n’est certes pas
sans importance dans l’absolu », mais que cette durée doit « être fortement relativisée »
en raison du séjour clandestin des intéressés. Dès lors, « seule une intégration sociale et
professionnelle tout à fait exceptionnelle serait de nature à fonder un droit à une autorisation de séjour en vertu de la protection de la vie privée »1047. Or, tout en qualifiant de
bonne l’intégration sociale des intéressés, la Haute Cour ne la juge pas « remarquable au
sens de la jurisprudence », considérant que « aucun élément concret ne permet en effet
de retenir de leur part un engagement spécifique et supérieur à la moyenne dans l’un
des nombreux aspects de la vie en société (culturel, associatif, scientifique, cultuel, social,
sportif, etc.) »1048. L’intégration professionnelle des parents – Monsieur a travaillé comme
aide de cuisine, poseur de moquettes et déménageur, Madame a effectué des heures de
ménage – est qualifiée de « médiocre » par le Tribunal fédéral, dès lors que les intéressés
n’ont pas acquis des qualifications ou connaissances professionnelles particulières qu’ils
ne pourraient mettre à profit qu’en Suisse1049. Selon le Tribunal fédéral, on peut « nourrir
de sérieux doutes sur leur faculté à faire face durablement aux besoins économiques de
la famille ; le risque qu’ils émargent à l’aide sociale à l’avenir semble au contraire important »1050. Enfin, le Tribunal fédéral examine l’intégration des enfants âgés respectivement
de six et treize ans au moment de l’arrêt. Tout en reconnaissant que l’âge et l’intégration
scolaire et socioculturelle de l’aîné sont de nature à compliquer sa réintégration dans son
pays d’origine, le Tribunal fédéral n’y voit pas un obstacle au renvoi, car parlant espagnol,
il peut poursuivre la scolarité obligatoire en Equateur. La situation serait différente s’il était
en apprentissage1051. Pour l’ensemble de ces raisons, le Tribunal fédéral rejette le recours.
Sur un plan positif, il convient de noter que le Tribunal fédéral n’écarte pas d’emblée
la possibilité pour un étranger n’ayant jamais disposé d’un titre de séjour de déduire
un droit à une autorisation sur la base de la protection de la vie privée. Cependant, les
exigences pour accéder à ce droit sont tellement élevées que la majeure partie des étrangers en situation irrégulière ne sont, par définition, pas en mesure d’y répondre. En particulier, les exigences en matière d’intégration ressemblent davantage à celles posées lors
1046
1047
1048
1049
1050
1051
192
Arrêt du
Arrêt du
Ibidem.
Arrêt du
Arrêt du
Arrêt du
TF 2C_75/2011 du 6 avril 2011, c. 3.1.
TF 2C_75/2011 du 6 avril 2011, c. 3.2.
TF 2C_75/2011 du 6 avril 2011, c. 3.3.
TF 2C_75/2011 du 6 avril 2011, c. 3.3.
TF 2C_75/2011 du 6 avril 2011, c. 3.4.
Mariage et protection de la vie privée et familiale
d’une naturalisation ordinaire et ne tiennent pas compte de la situation spécifique des
travailleurs étrangers sans statut légal. Ces personnes ont en règle générale des emplois
pénibles et des salaires modestes et, par conséquent, de grandes difficultés à assumer
leurs charges professionnelles et familiales. Leur reprocher, comme en l’espèce, une
intégration sociale insuffisante en raison d’un soi-disant manque d’engagement social
frise l’absurdité. Il en va de même pour l’appréciation de l’intégration professionnelle
des intéressés. Comment acquérir des qualifications professionnelles exceptionnelles
lorsqu’on est « sans-papiers » ?
La pondération des critères laisse tout aussi perplexe. Les autres critères d’intégration, tels que la maîtrise d’une langue nationale ou l’ampleur et la qualité des relations
sociales avec l’entourage passent totalement à l’arrière-plan, aucune importance n’étant
par ailleurs accordée au fait que les intéressés ont toujours eu un comportement irréprochable. Quant au risque pour la famille d’émarger à l’aide sociale, la Haute Cour se
focalise uniquement sur la situation actuelle des requérants, alors que, selon sa propre
jurisprudence, il importe également de prendre en considération l’évolution probable
de cette situation1052. Dans un arrêt récent, le Tribunal fédéral a notamment reconnu que
la situation précaire du recourant, un requérant d’asile débouté sans emploi, « devrait
pouvoir notablement s’améliorer une fois qu’il aura reçu une autorisation de séjour
lui permettant de trouver un travail »1053. On ne voit pas pourquoi ce raisonnement ne
s’appliquerait pas à la famille équatorienne. Par ailleurs, l’intérêt des enfants, qui ne
connaissent pas le pays d’origine de leurs parents, n’est abordé que de manière superficielle. Une réintégration de l’aîné en Equateur est considérée comme envisageable du
seul fait de ses connaissances linguistiques, sans qu’il soit examiné si la situation en
Equateur s’oppose à un retour des enfants.
Enfin, il est regrettable de voir le Tribunal fédéral accorder aussi peu d’importance
à la durée du séjour en Suisse en refusant de prendre en compte les années passées dans
la clandestinité. Ce faisant, il néglige l’effet d’intégration dû au seul passage du temps.
Pourtant, notre ordre juridique attache une grande importance à l’écoulement du temps
dans divers domaines, ne serait-ce que par l’institution juridique de la prescription ou en
reconnaissant, par exemple, un droit à l’oubli. D’ailleurs, le droit d’immigration établit
lui-même, au travers de nombreuses dispositions1054, un lien entre la durée du séjour et
l’intégration, reconnaissant par là-même que plus le séjour en Suisse est long, plus l’exigence d’un retour dans le pays d’origine paraît disproportionnée. L’illégalité du séjour
n’est pas un obstacle à l’intégration et ne saurait donc être érigée en critère décisif, sous
peine de conférer une valeur moindre aux attaches sociales créées dans la clandestinité.
1052 Voir, par exemple, ATF 119 Ib 1, c. 3b.
1053 ATF 137 I 351, c. 3.9.
1054 Voir, par exemple, la possibilité de l’octroi d’une autorisation d’établissement après dix ans de présence
légale (art. 34 al. 2 LEtr), le droit à l’octroi d‘une autorisation de séjour autonome au conjoint étranger
après la dissolution du mariage si l’union conjugale a duré au moins trois ans (art. 50 LEtr) ou encore le
droit à un examen approfondi d’une demande d’autorisation de séjour déposées par un étranger admis
provisoirement et résidant en Suisse depuis plus de cinq ans (art. 84 al. 5 LEtr).
193
Portée des droits fondamentaux pour les migrants irréguliers en Suisse
Les juges de Mon Repos ne sont donc, pour l’heure, pas prêts à reconnaître un droit
au séjour découlant de la protection de la vie privée aux étrangers ayant un statut irrégulier ou précaire. Le principe même de l’octroi d’une autorisation sur cette base n’ayant
toutefois pas été écarté, une évolution en ce sens ne paraît donc pas totalement exclue. Le
Tribunal administratif zurichois a, quant à lui, déjà fait le pas de relativiser le critère de
la qualité du séjour. En effet, dans un arrêt rendu en 2009, il a reconnu un droit au séjour
fondé sur le droit à la protection de la vie privée à deux adolescentes ayant vécu en Suisse
depuis leur enfance, alors que les intéressées séjournaient depuis des années en Suisse
uniquement grâce à l’effet suspensif octroyé à leur recours contre la décision de renvoi1055.
C.
Remarques conclusives
La lutte contre les abus est une préoccupation majeure du législateur fédéral. L’Etat,
soucieux de faire respecter sa législation sur l’immigration, a en effet un intérêt légitime
à combattre les abus liés au mariage et à la protection de la vie familiale. Néanmoins,
l’abus de droit n’est pas la règle et le principe de la présomption de la bonne foi doit
prévaloir dans ces domaines également. Cette lutte contre les abus est en outre d’autant
plus difficile que le mariage et la vie familiale ont en premier lieu un caractère privé et
s’exercent à l’abri du regard des autorités. Il est donc plus que jamais nécessaire de veiller
à ce que toute mesure de lutte contre les abus respecte impérativement le principe de la
proportionnalité et n’entrave pas de façon injustifiée le droit au mariage et à la protection
de la vie familiale. Enfin, il n’est pas inutile de rappeler qu’il y va non seulement de la
protection des droits fondamentaux des étrangers concernés, mais également de celle des
fiancés et partenaires suisses.
L’évolution législative témoigne malheureusement d’une tendance à la mesure
absolue et donc à la présomption de l’abus, et ce alors que le Tribunal fédéral vient
de s’engager dans une direction opposée en s’écartant d’une telle présomption dans
le domaine de l’ALCP. En effet, en abandonnant la jurisprudence Akrich, qui était une
jurisprudence fondée uniquement sur un cas d’abus, il a réinstauré le principe de la
bonne foi dans le domaine du regroupement familial dans le cadre de l’ALCP. L’attitude plus protectrice du Tribunal fédéral à l’égard de la mère en situation irrégulière
d’un enfant de nationalité suisse va également dans ce sens, même s’il faut déplorer la
moindre protection dont bénéficie l’enfant étranger dans la même situation, sa qualité
d’étranger l’emportant sur sa qualité d’enfant. Il n’empêche que s’agissant de la protection du parent en situation irrégulière ayant la garde d’un enfant de nationalité suisse,
la jurisprudence du Tribunal fédéral s’avère même plus protectrice que celle de la
CourEDH. Rappelons que, dans l’affaire Rodrigues1056, la Cour avait reconnu une telle
protection en présence de circonstances exceptionnelles, alors que le Tribunal fédéral
1055 Arrêt du Tribunal administratif zurichois du 2 juillet 2009, VB.2009.00167.
1056 ACEDH Rodrigues da Silva et Hoogkamer c. Pays-Bas, précité en note 518.
194
Mariage et protection de la vie privée et familiale
se prononce clairement en faveur d’une protection de principe. En revanche, s’agissant de la reconnaissance d’un droit au séjour sur la base de la seule protection de la
vie privée, le Tribunal fédéral se situe dans la même ligne que la CourEDH 1057, qui, on
l’a vu, est en principe réticente à reconnaître un droit fondé sur les attaches sociales
nouées dans l’irrégularité.
Quant à la dimension pratique du dispositif ambitieux mis en place par le législateur pour lutter contre les mariages de complaisance, nous avons vu qu’il place l’officier de l’état civil dans une situation délicate et expose les fiancés à des investigations
indiscrètes dont le résultat n’offre guère de certitude quant à leur volonté réelle de
fonder une communauté conjugale. Seule une application avec retenue de l’art. 97a
CC paraît compatible avec le droit au mariage, l’officier de l’état civil devant donc
strictement limiter ses investigations aux cas paraissant particulièrement suspects en
raison d’un faisceau d’indices accablant. Pareille approche exclut de considérer comme
suspect tout mariage binational du seul fait qu’il confère au fiancé étranger le droit à
un titre de séjour. S’agissant de l’art. 98 al. 4 CC, notre analyse a révélé l’incompatibilité de son libellé avec le droit au mariage. En faisant dépendre ce droit de l’existence
d’un titre de séjour, la loi ne tient pas compte des réelles intentions des fiancés et risque
d’entraver la conclusion de mariages qui ne sont pas fictifs. L’interprétation faite par le
Tribunal fédéral de cette disposition offre certes une certaine protection aux fiancés en
situation irrégulière, mais ne suffit pas pour assurer que la garantie du droit au mariage
soit effectivement respectée.
Les mariages fictifs sont donc un problème complexe qui ne saurait être résolu
par des simplifications excessives. S’il n’existe aucune solution totalement convaincante dans ce domaine, certaines propositions doctrinales offrent des pistes de réflexion
prometteuses. Tarkan Göksu considère ainsi qu’une application stricte des critères de
l’art. 8 CEDH serait plus efficace que le recours à la notion de mariage de complaisance :
« Ohne mit dem Konstrukt der Scheinehe argumentieren zu müssen, könnte
missbräuchlichen Absichten durch eine konsequente gesetzliche Umsetzung
des Art. 8 EMRK und Art. 13 Abs. 1 BV begegnet werden : Wenn der ausländerrechtliche Status nicht an den Bestand der Ehe, sondern an den Bestand
einer nahen, echten, tatsächlich gelebten Beziehung anknüpfen würde, wären
einerseits die „traditionellen“ Liebesehen erfasst, und die Scheinehen blieben
ohne jede ausländerrechtliche Wirkung, sowie andererseits die nichtehelichen
Beziehungen, welche aber in ihrer Intensität der „traditionellen“ Ehe sehr nahe
kommen und ohnehin von Art. 8 EMRK geschützt sind »1058.
Autrement dit, et pour reprendre les termes de Minh Son N guyen , il faut agir
« sur les effets et non sur la formation du mariage » 1059. Le titre de séjour ne dépendrait
1057 Cf. Titre 1/I/B/2.2.2.
1058 Göksu, Wirkungen von Eheschliessung, Trennung und Eheauflösung auf den ausländerrechtlichen Status
der Ehegatten und ihrer Kinder, p. 18s.
1059 Nguyen, Droit public des étrangers, p. 295.
195
Portée des droits fondamentaux pour les migrants irréguliers en Suisse
donc pas du mariage, mais uniquement de l’existence d’une vie familiale étroite et
effective au sens de l’art. 8 CEDH. Seraient ainsi couverts non seulement les mariages
« authentiques », mais également les relations de concubinage qui présentent une
intensité proche du mariage traditionnel. Une telle mesure aurait pour effet de rendre
moins attrayant l’abus du droit au mariage, car il n’y aurait aucun intérêt à contracter
un mariage si celui-ci ne confère pas automatiquement un droit au séjour. Suzette
Sandoz argumente dans le même sens en affirmant qu’« il faut […] chercher à dissocier l’effet de droit public d’avec la célébration du mariage, afin que celle-ci perde tout
attrait pour qui ne le prendrait en considération que pour cet aspect » 1060. Cela éviterait
en outre de soumettre les fiancés binationaux à un interrogatoire sur leurs motifs de
mariage et assurerait donc davantage d’égalité entre les couples binationaux et les
couples « ordinaires ».
Toutefois, cette solution ne ferait que déplacer une partie du problème. En lieu et
place d’une enquête par l’officier de l’état civil avant le mariage, des investigations
seraient faites par les autorités migratoires, après le mariage, pour établir si la vie du
couple remplit bel et bien les conditions d’une relation étroite et effective au sens de
l’art. 8 CEDH, avec le risque de rencontrer des problèmes analogues à ceux posés par
l’enquête durant la procédure préparatoire.
Il n’en demeure pas moins que cette approche éviterait de décider du destin d’un
couple en amont, sur la base d’un faisceau d’indices flous, mais laisserait au couple la
possibilité de créer une vie familiale effective. Le risque d’appréciation erronée paraît
donc moindre. L’abus serait en outre rendu plus difficile, feindre une vie familiale effective étant, à notre sens, moins aisé que de feindre la volonté de fonder une véritable
communauté conjugale.
III.
Protection dans le domaine du travail
Dans la présente section, nous examinerons, dans un premier temps, la situation juridique des étrangers sans statut légal au regard des dispositions internationales et internes
relatives au droit du travail. La protection effective des droits du travailleur sans titre
de séjour dépend, en particulier, de la possibilité qu’il a de se prévaloir de ses droits en
justice sans craindre une dénonciation aux autorités de police des étrangers. Cette question fera l’objet de la deuxième section qui sera principalement consacrée aux dispositions sur l’entraide administrative de la loi fédérale concernant des mesures en matière
de lutte contre le travail au noir et de la loi fédérale sur les étrangers. Enfin, compte tenu
de la vulnérabilité des personnes concernées et des risques d’exploitation en découlant,
il nous paraît utile d’aborder brièvement la question de la protection des travailleurs
contre la traite et l’esclavage.
1060 Sandoz, Mariages fictifs, p. 417.
196
Protection dans le domaine du travail
A.
Droits dans le domaine du travail
De nombreuses dispositions du droit international reconnaissent des droits relatifs au
travail. S’agissant des instruments relatifs aux droits de l’homme ratifiés par la Suisse, les
dispositions les plus pertinentes en la matière se trouvent aux articles 6, 7 et 8 du Pacte
ONU I. Ainsi, l’art. 6 § 1 du Pacte fait obligation aux Etats de reconnaître « le droit au
travail, qui comprend le droit qu’a toute personne d’obtenir la possibilité de gagner sa vie
par un travail librement choisi ou accepté » et de prendre « les mesures appropriées pour
sauvegarder ce droit ». L’art. 7 consacre, quant à lui, le droit de chacun à des conditions
de travail justes et favorables, soit notamment le droit à un salaire équitable, à la sécurité
et à l’hygiène du travail ou encore le droit au repos et aux vacances. Enfin, l’art. 8 énonce
des droits syndicaux1061. Les instruments spécifiques visant à protéger des catégories de
population vulnérables contiennent eux aussi des dispositions de protection relatives au
travail, telles que l’art. 5 let. e/i CIERD, 11 § 1 let. a CEDEF ou encore 32 CDE. Il convient
également de rappeler que les dispositions des instruments internationaux des droits de
l’homme sont complétées par les conventions internationales de l’Organisation internationale du travail1062.
1.
Droit au travail
Dans son observation générale relative à l’art. 6 du Pacte ONU I (droit au travail), le
Comité des droits économiques, sociaux et culturels précise que le droit au travail ne
confère pas un droit subjectif d’obtenir un emploi, mais protège le libre choix du travail
et le droit de bénéficier d’un système de protection garantissant l’accès à l’emploi 1063.
Parmi les obligations qui incombent aux Etats parties en vertu de cette disposition, le
Comité cite l’interdiction du travail forcé et la promotion de l’égalité d’accès à l’emploi1064. L’obligation de mise en œuvre du droit au travail implique, en outre, pour l’Etat
la mise en place d’une politique nationale de l’emploi visant à réduire le chômage et le
sous-emploi1065.
Selon l’Observation générale précitée, le marché du travail doit pouvoir être « accessible à toute personne relevant de la juridiction de l’Etat partie concerné » 1066. Le Comité
1061 CDESC, Observation générale No 18, § 2. Les droits syndicaux ne seront pas abordés ci-après.
1062 En particulier les huit conventions fondamentales, toutes ratifiées par la Suisse : la Convention n° 87
sur la liberté syndicale et la protection du droit syndical (RS 0.822.719.7), la Convention n° 29 sur le
travail forcé (RS 0.822.713.9), la Convention n° 105 sur l’abolition du travail forcé (RS 0.822.720.5), la
Convention n° 138 sur l’âge minimum d’admission à l’emploi (RS 0.822.723.8), la Convention n° 182
sur les pires formes de travail des enfants (RS 0.822.728.2), la Convention n° 100 sur l’égalité de
rémunération (RS 0.822.720.0), la Convention n° 1111 sur la discrimination en matière d’emploi et de
profession (RS 0.822.721.1) et Convention n° 98 sur le droit d’organisation et de négociation collective
(RS 0.822.719.9).
1063 CDESC, Observation générale N° 18, § 6.
1064 CDESC, Observation générale No 18, § 23.
1065 CDESC, Observation générale No 18, § 26.
1066 CDESC, Observation générale No 18, § 12.
197
Portée des droits fondamentaux pour les migrants irréguliers en Suisse
souligne explicitement que l’art. 6 protège aussi les travailleurs migrants1067, étant rappelé
que les dispositions du Pacte ne font en principe dépendre aucun des droits énoncés de
la nationalité ou de la régularité du séjour d’une personne.
Le Comité n’aborde toutefois pas explicitement la situation des étrangers sans statut
légal. Clarifions d’abord dans quelle mesure ces personnes relèvent de la juridiction d’un
Etat. Dans l’affaire D. c. Royaume-Uni, la CourEDH a jugé qu’un étranger bénéficie de la
protection de la Convention dès qu’il se trouve physiquement sur le territoire d’un Etat
partie, indépendamment du fait qu’il y soit entré légalement ou non 1068. Si on applique
ce raisonnement aux droits énoncés par le Pacte ONU I, l’étranger en situation irrégulière bénéficierait lui aussi du droit d’accéder au marché du travail, et ce même à défaut
d’autorisation de séjour. Une telle approche ferait toutefois abstraction totale du principe
de la souveraineté en matière d’admission des étrangers, qui, on le rappelle, est également
reconnu par les instruments internationaux relatifs aux droits de l’homme. A cet égard,
l’Observation générale du Comité des droits de l’homme relative à la situation des étrangers au regard du Pacte ONU II énonce explicitement que ce Pacte ne reconnaît pas aux
étrangers le droit d’entrer ou de séjourner sur le territoire d’un Etat, et qu’il appartient
en principe à l’Etat partie de « décider qui il admet sur son territoire »1069. Ce principe est
transposable au Pacte ONU I, lequel ne reconnaît pas non plus un droit d’entrée ou de
séjour aux étrangers. Il en résulte qu’un étranger séjournant illégalement sur le territoire
d’un Etat ne saurait se prévaloir de l’art. 6 du Pacte ONU I pour en déduire un droit à la
régularisation de son statut afin d’accéder légalement au marché du travail1070. Les droits
énoncés ne valent d’ailleurs pas de manière absolue, mais sont sujets à des restrictions
pour autant qu’elles soient compatibles avec la nature du droit en cause et qu’elles visent à
favoriser le bien-être général dans une société démocratique1071. Les restrictions en matière
d’admission des étrangers en vue de l’exercice d’une activité lucrative sont généralement
motivées par les objectifs que l’Etat s’est fixé dans le cadre de la politique de l’emploi qu’il
est précisément appelé à mettre en place en vertu de l’art. 6 du Pacte ONU I. L’Etat peut,
en effet, avoir un intérêt légitime à limiter l’accès des étrangers à son marché du travail1072,
notamment pour prévenir le chômage parmi la population résidente ou la sous-enchère
salariale dans certains secteurs. Le fait de soumettre l’accès des étrangers au marché du
travail à certaines conditions n’est donc pas incompatible avec l’art. 6 du Pacte.
La Constitution fédérale, quant à elle, ne connaît pas un « droit » au travail à proprement parler. La possibilité pour tout un chacun de gagner sa vie grâce au travail figure
parmi les buts sociaux ancrés à l’art. 41 al. 1 let. d Cst. Cette disposition a toutefois
1067 CDESC, Observation générale No 18, § 18.
1068 ACEDH D. c. Royaume-Uni du 2 mai 1997, requête no 30240/96, § 48 : « Qu’il soit ou non entré sur le
territoire britannique au sens technique du terme […], le fait est qu’il s’y trouve physiquement, et relève
donc de la juridiction de l’Etat défendeur, au sens de l’article 1 de la Convention ».
1069 CDH, Observation générale No 15, § 5.
1070 Indépendamment de toute considération relative à la justiciabilité de l’art. 6 Pacte ONU I.
1071 Art. 4 du Pacte ONU I.
1072 Dans ce sens également la jurisprudence du Tribunal fédéral, voir notamment ATF 130 II 39, c. 5.1.
198
Protection dans le domaine du travail
une portée similaire à celle de l’art. 6 Pacte ONU I en ce qu’elle ne confère pas un droit
subjectif à l’obtention d’un emploi1073. Il s’agit d’une simple disposition programmatique
qui appelle les pouvoirs publics à adopter les mesures nécessaires en vue de la réalisation
des objectifs à atteindre en matière d’emploi1074.
2.
Droit à des conditions de travail justes et favorables
L’art. 7 Pacte ONU I, on l’a vu, vise à garantir des conditions de travail justes et équitables. En droit suisse, les garanties découlant de cette disposition sont, pour l’essentiel,
mises en œuvre au travers de dispositions législatives du Code des obligations (CO) et
de la loi fédérale sur le travail dans l’industrie, l’artisanat et le commerce (LTr) et ses
ordonnances1075. S’agissant du salaire équitable, on rappellera que la législation suisse
ne connaît pas de salaire minimum. Toutefois, un salaire minimum est souvent prévu
par des conventions collectives dont le champ d’application peut être étendu par l’Etat
à l’ensemble des employeurs et travailleurs appartenant à la branche économique ou à
la profession visées 1076. Le principe de l’égalité salariale entre hommes et femmes fait
même l’objet d’une disposition constitutionnelle directement applicable et pourvue d’un
effet horizontal direct1077. Il est concrétisé par la loi fédérale sur l’égalité entre femmes
et hommes (LEg)1078. La Suisse semble donc disposer d’une législation répondant aux
exigences minimales posées par l’art. 7 Pacte ONU I1079.
Tout comme l’art. 6, l’art. 7 Pacte ONU I ne saurait conférer un quelconque droit aux
étrangers d’accéder au marché du travail, comme le Tribunal fédéral l’a précisé dans un
arrêt de 2006. Dans cette affaire, le recourant, un ressortissant bosniaque en situation irrégulière, s’est opposé à son éloignement en invoquant l’art. 7 en relation avec l’art. 2 Pacte ONU
I (non-discrimination dans l’accès aux droits énoncés par le Pacte), faisant valoir qu’un
retour dans son pays d’origine l’exposerait à un risque de discrimination à l’embauche. Le
Tribunal fédéral a rejeté cette argumentation. Il a considéré que le droit à des conditions
de travail justes et favorables ne saurait conférer un « droit à une autorisation de séjour
dans un Etat partie pour éviter des discriminations éventuelles dans un autre Etat partie ou
dans un Etat tiers », précisant que l’art. 7 Pacte ONU I « n’engage que l’Etat partie où une
personne entend travailler au bénéfice de conditions de résidence légalement assurées »1080.
1073 Art. 41 al. 4 Cst.
1074 Hottelier, Les droits sociaux dans les constitutions des cantons suisses récemment révisées, p. 102.
1075 Cf. Kälin/Künzli, Die Bedeutung des UNO-Paktes über wirtschaftliche, soziale und kulturelle Rechte für
das schweizerische Recht, p. 121.
1076 Kälin/Künzli, Die Bedeutung des UNO-Paktes über wirtschaftliche, soziale und kulturelle Rechte für das
schweizerische Recht, p. 122; voir à ce sujet la loi fédérale permettant d’étendre le champ d’application
de la convention collective de travail (RS 221.215.311).
1077 Art. 8 al. 3 Cst.
1078 Cf. Aubert/Mahon, Petit commentaire de la Constitution fédérale, p. 88s.
1079 Dans ce sens en tout cas, Kälin/Künzli, Die Bedeutung des UNO-Paktes über wirtschaftliche, soziale und
kulturelle Rechte für das schweizerische Recht, p. 122.
1080 Arrêt du TF 2A.221/2006 du 27 avril 2006, c. 2.
199
Portée des droits fondamentaux pour les migrants irréguliers en Suisse
Si nous adhérons à la conclusion du Tribunal fédéral selon laquelle aucun droit à
une autorisation de séjour ou de travail ne peut être déduit de l’art. 7, sa motivation
nous pose problème dès lors qu’elle semble vouloir réduire le champ d’application de
la protection du travailleur aux seuls étrangers pourvus d’une autorisation de séjour.
Le Tribunal fédéral reprend ici la position restrictive qui était déjà la sienne dans un
arrêt de 2003. A l’époque, il avait considéré que les garanties en matière de salaire et de
protection sociale découlant de la législation régissant l’accès des étrangers au marché du
travail, et notamment de l’art. 9 aOLE1081, ne s’appliquaient pas aux étrangers en situation
irrégulière :
« L’étranger qui élude les prescriptions de police des étrangers et travaille clandestinement ne bénéficie évidemment pas [des garanties en matière de salaire
et de protection sociale]. Délibérément ou non, il s’est lui-même mis dans une
situation dépourvue de protection sociale, même s’il n’a pas d’emblée réalisé les
conséquences de son comportement illicite »1082.
Il est intéressant de constater combien la sévérité affichée par la IIème Cour de droit
public du Tribunal fédéral dans les arrêts précités contraste avec la position adoptée par
la Ière Cour civile dans deux autres arrêts. Celle-ci a en effet jugé, dans un arrêt de 1988,
que le défaut d’autorisation de police des étrangers n’entraînait pas à lui seul la nullité
du contrat de travail1083 :
« Compte tenu des avantages que l’employeur peut trouver dans une telle sanction [à savoir la nullité du contrat de travail], celle-ci n’apparaît pas appropriée au
but poursuivi par l’interdiction légale […]. Elle entre par ailleurs en conflit avec
l’impératif de protection de la partie au contrat la plus faible, qui a inspiré de plus
en plus fortement la réglementation de droit privé des rapports de travail, au fil
des révisions successives du titre Xe du code des obligations […] »1084.
Dans un arrêt de 1996, concernant l’application de l’art. 9 aOLE, la même Cour a en
outre précisé que cette disposition « oblige directement l’employeur – qu’il ait requis ou
non une autorisation – à offrir au travailleur étranger la rémunération usuelle dans la
localité pour la profession considérée »1085. Selon les juges fédéraux, l’objectif visé par
cette disposition, qui consiste à assurer l’égalité de traitement avec la main-d’œuvre
suisse (ou en situation régulière) et à protéger le travailleur, serait détourné « s’il suffisait
aux employeurs peu scrupuleux et aux travailleurs en position de faiblesse de s’abstenir
de requérir un permis de travail pour échapper aux conditions de travail et de rémunération exigées par [la loi] »1086.
1081 Le contenu de cette disposition a été repris à l’actuel art. 22 LEtr : « Un étranger ne peut être admis en
vue de l’exercice d’une activité lucrative qu’aux conditions de rémunération et de travail usuelles du
lieu, de la profession et de la branche ». Cette disposition est complétée par l’art. 22 OASA.
1082 ATF 130 II 39, c. 5.1.
1083 ATF 114 II 279, c. 2d/aa.
1084 Ibidem.
1085 ATF 122 III 110, c. 4e.
1086 Ibidem.
200
Protection dans le domaine du travail
En clair, selon la Ière Cour civile, l’art. 9 aOLE confère au travailleur étranger sans
autorisation de séjour la même protection du point de vue du droit du travail qu’à un
étranger en situation légale, alors que la IIème Cour de droit public ne semble pas vouloir
lui reconnaître une telle protection. Certes, la position de la Cour de droit public fait
office d’obiter dictum dès lors que le jugement ne porte pas sur des prétentions fondées
sur l’art. 9 aOLE, contrairement à celui de la Cour civile. Il n’en reste pas moins que les
deux arrêts émettent des messages pour le moins contradictoires. Cette différence d’approches s’explique sans doute par les intérêts divergents que poursuivent les Cours
du Tribunal fédéral dans leurs domaines de compétences respectifs. Si le droit civil
s’intéresse, en priorité, aux intérêts privés et se doit notamment de protéger la partie
faible dans les relations contractuelles, le droit public veille à la sauvegarde de l’intérêt
public en assurant l’ordre public.
Cela étant, l’art. 9 aOLE, tout comme l’actuel art. 22 LEtr, se prête, à notre sens, à
une interprétation permettant de concilier l’intérêt privé et l’intérêt public.
Rappelons, à cet égard, que la loi doit être interprétée de manière conforme au
droit supérieur, qui inclut les principes constitutionnels et les droits fondamentaux.
Nous nous sommes déjà interrogés, sous l’angle du principe d’égalité de traitement,
sur le caractère pertinent du statut du séjour comme justification d’une différence
de traitement en matière de protection du travailleur 1087. Certes, dans le domaine de
l’aide sociale, le Tribunal fédéral a jugé qu’une différence de traitement entre Suisses
et étrangers sans statut légal n’était pas critiquable. En effet, compte tenu du but de
l’aide sociale, qui consiste à favoriser la réinsertion sociale, et du fait qu’il n’existe
aucun intérêt à l’intégration des étrangers en situation irrégulière, le statut de résidence constituerait un motif objectif pour justifier une différence de traitement dans
ce domaine 1088. Or, s’agissant de la protection du travailleur, on voit mal en quoi le
statut de résidence serait un critère pertinent pour réserver un traitement distinct aux
étrangers en situation irrégulière. Les dispositions en la matière visent, en premier
lieu, à protéger la partie vulnérable dans les rapports de travail contre les possibles
abus d’un employeur indélicat. Par ailleurs, le recrutement d’un travailleur à des
fins d’exploitation est explicitement réprimé par le Code pénal (CP) 1089, qui reconnaît
ainsi l’existence d’un intérêt public à la protection de l’individu contre ce phénomène.
La reconnaissance d’une protection aux travailleurs en situation irrégulière sert, en
outre, la lutte contre le travail au noir, dont l’intérêt public est désormais concrétisé
par une loi fédérale spéciale1090. En effet, en permettant aux travailleurs en situation
irrégulière de se prévaloir de la même protection que celle dont bénéficient les travailleurs en situation légale, les employeurs auront moins intérêt à contourner les dispo-
1087 Voir à ce sujet, nos développements dans le Titre 1/I/B/1.2.2 ci-dessus. Voir également, pour le principe
d’égalité, ci-après Titre 2/IV/B/2.4.1.
1088 ATF 131 I 166, c. 7.2.1.
1089 Art. 182 CP, Cf. également la section C ci-dessous du présent chapitre.
1090 La LTN dont il sera question ci-dessous.
201
Portée des droits fondamentaux pour les migrants irréguliers en Suisse
sitions en matière de droit du travail (et d’assurances sociales), voire renonceront
à engager du personnel en situation irrégulière. Ainsi, l’intérêt public au respect des
prescriptions du droit des étrangers cède le pas à d’autres intérêts publics réalisés au
travers de l’intérêt privé du travailleur concerné à être protégé contre l’employeur.
Pour revenir à l’art. 7 Pacte ONU I, il faut également se demander si une restriction
de la protection du travailleur du fait de son statut de résidence remplirait les conditions posées par l’art. 4 du Pacte. Comme déjà évoqué, selon cette disposition, les droits
du Pacte ne peuvent être soumis qu’aux limitations établies par la loi, dans la seule
mesure compatible avec la nature de ces droits et exclusivement en vue de favoriser le
bien-être général dans une société démocratique. Se pose tout d’abord la question de
la base légale, car aucune disposition, ni de la LEtr ni de la législation en matière de
droit du travail, n’exclut explicitement l’étranger en situation irrégulière du bénéfice
de la protection conférée par le droit du travail. Les dispositions de la LEtr régissent
notamment les conditions d’admission des étrangers en vue de l’exercice d’une activité
lucrative et prohibent, de ce fait, l’exercice d’une activité sans autorisation. Elles n’ont
toutefois pas pour objet de priver explicitement les travailleurs sans autorisation de
la protection du droit du travail. En soumettant l’admission d’un étranger en vue de
l’exercice d’une activité lucrative aux conditions de rémunération et de travail usuelles
du lieu, de la profession et de la branche, la loi n’interdit pas à l’intéressé de réclamer
le respect de ces conditions s’il exerce une activité lucrative sans avoir été admis par
les autorités compétentes. Dès lors, il n’existe pas de base légale privant explicitement
l’étranger en situation irrégulière de la protection découlant du droit du travail.
Par ailleurs, une restriction de la protection dans ce domaine aurait pour objectif
de diminuer l’immigration en dissuadant les étrangers en situation irrégulière de nouer
des rapports de travail non déclarés. Or, même en admettant que la maîtrise de l’immigration puisse être considérée comme favorisant le bien-être général dans une société
démocratique, il semble douteux que l’absence de protection de l’étranger dans ses
droits de travailleur constitue une mesure à même d’atteindre ce but. En effet, comme
déjà relevé précédemment, l’ampleur de la migration irrégulière (et donc aussi de
l’emploi illégal) semble moins dépendre de la reconnaissance effective de droits aux
travailleurs dans le pays de destination que du marché de l’emploi. Partant, le fait de
dénier au travailleur sans statut la protection conférée par le droit du travail ne sert pas
l’objectif poursuivi et ne peut être considéré comme une mesure favorisant le bien-être
général dans une société démocratique 1091.
Enfin, une telle mesure serait aussi difficilement compatible avec la nature du droit
concerné. Le but de l’art. 7, qui entend protéger le travailleur contre des conditions
1091 Etant par ailleurs rappelé que le Comité se montre généralement réticent à accepter des limitations de
droits sociaux et économiques frappant tout particulièrement des groupes vulnérables. Amrei Müller
relève sur ce point, à juste titre, qu’on ne voit pas en quoi des restrictions qui affectent de manière disproportionnée des groupes vulnérables puissent être considérées comme favorisant le bien-être général
dans une société démocratique (Müller A., Limitations to and Derogations from ESC Rights, p. 574).
202
Protection dans le domaine du travail
de travail abusives, serait totalement dénaturé si on privait de cette protection les
personnes unanimement reconnues comme les plus exposées à ce risque.
Au vu de ce qui précède, l’absence d’autorisation de séjour ne saurait priver
l’étranger en situation irrégulière de la protection dans le domaine du travail. S’agissant de l’arrêt de la Cour de droit public de 2003 en particulier 1092, l’on peut d’ailleurs se
demander si le Tribunal fédéral se prononcerait de la même manière à l’heure actuelle. En
effet, depuis l’entrée en vigueur de la loi fédérale sur le travail au noir (LTN) au 1er janvier
2008, les autorités doivent informer l’étranger faisant l’objet d’une procédure de renvoi
ou d’expulsion de son droit de faire éventuellement valoir des prétentions à l’égard de
son employeur quant à l’activité lucrative exercée sans autorisation1093. Vouloir dénier au
travailleur irrégulier des garanties en matière de salaire et de protection sociale – comme
l’avait fait le Tribunal fédéral dans son arrêt de 2003 – ne semble guère compatible avec
cette disposition qui reconnaît indirectement la nécessité de protéger les travailleurs
irréguliers contre les employeurs indélicats1094.
Une telle conclusion s’impose d’autant plus que de nombreux « sans-papiers »
travaillent dans des secteurs qui ne sont régis par aucune convention collective, comme
l’économie domestique. Les emplois auprès des ménages privés sont particulièrement
exposés à la sous-enchère et aux abus. Exercés à l’abri des regards, ces emplois sont
difficiles à contrôler par l’inspection du travail. En outre, cette branche ne dispose pas
d’organisations de partenaires sociaux qui faciliteraient son autorégulation1095. Ce secteur
est, en outre, insuffisamment protégé par des dispositions de droit public puisque les
ménages privés sont exclus du champ d’application de la LTr. Pour combler cette lacune,
l’art. 359 al. 2 CO fait obligation aux cantons d’édicter des contrats-type pour les travailleurs agricoles1096 et le service de maison. La nécessité de prévoir une protection accrue
pour les travailleurs dans ces secteurs découle d’ailleurs également de l’Observation
générale précitée du Comité des droits économiques, sociaux et culturels, qui demande
aux Etats d’instaurer des règles spéciales pour le travail agricole et domestique1097.
S’agissant de l’économie domestique, tous les cantons se sont ainsi dotés d’un
contrat-type de travail (CTT), lequel règle, entre autres, la durée du travail et du repos,
les vacances ou encore le salaire1098. En règle générale, ces contrats-type de travail ne sont
1092 ATF 130 II 39, précité en note 1082.
1093 Art. 14 let. a LTN.
1094 C’est ce que reconnaît d‘ailleurs le Tribunal fédéral dans un arrêt récent, dans lequel il considère que
les art. 14 et 15 LTN, ayant pour but de protéger le travailleur, s’opposent à ce que les revenus obtenus
par un étranger sans statut légal en exerçant une activité sans autorisation soient confisqués sur la base
de l’art. 70 CP, disposition qui autorise en principe la confiscation des valeurs patrimoniales qui sont le
résultat d’une infraction (ATF 137 IV 305, c. 3.5).
1095 Rapport explicatif sur le projet de contrat-type de travail (CTT) contenant des salaires minimums
impératifs pour les travailleurs de l’économie domestique, p. 11.
1096 Les activités agricoles ne seront pas abordées ici.
1097 CDESC, Observation générale No 18, § 10.
1098 Rapport explicatif sur le projet de contrat-type de travail (CTT) contenant des salaires minimums impératifs pour les travailleurs de l’économie domestique, p. 11.
203
Portée des droits fondamentaux pour les migrants irréguliers en Suisse
pas contraignants et ne s’appliquent qu’à défaut d’un accord contraire entre les parties1099,
ce qui vaut également pour les conditions salariales.
Au vu de la sous-enchère salariale constatée dans ce secteur1100, le Conseil fédéral a
adopté, sur la base de l’art. 360a CO, une ordonnance sur le contrat-type de travail pour
les travailleurs dans l’économie domestique fixant des salaires minimaux impératifs.
Entré en vigueur au 1er janvier 2011 et valable jusqu’au 1er janvier 2013, ce contrat-type est
applicable dans tous les cantons, à l’exception du canton de Genève dont le contrat-type
existant avant l’entrée en vigueur de l’ordonnance fédérale prévoyait déjà des salaires
minimaux impératifs.
Dès lors, depuis le 1er janvier 2011, toute personne qui exerce une activité domestique
dans un ménage privé portant sur un taux d’occupation minimum de cinq heures en
moyenne auprès du même employeur aura droit à un salaire horaire brut minimal qui
se situe entre Fr. 18.20 et Fr. 22.- en fonction de la qualification de l’employé 1101. Les CTT
cantonaux restent toutefois applicables pour les autres conditions de travail.
Tout comme les dispositions du CO ou de la LTr, les dispositions des CTT confèrent
des droits dont les travailleurs peuvent se prévaloir devant les tribunaux civils. Cela vaut
également pour les travailleurs étrangers en situation irrégulière, aucune disposition ne
faisant dépendre leur application de la régularité du statut de résidence. De nombreux
« sans-papiers » hésitent toutefois à saisir les tribunaux pour faire valoir leurs prétentions, par crainte d’être dénoncés aux autorités de police des étrangers. Cette problématique de la communication des données sera abordée dans la section suivante.
B.
L’étranger sans statut légal face à la lutte
contre le travail au noir
1.
Loi fédérale contre le travail au noir (LTN)
Comme déjà exposé dans notre titre introductif1102, le problème des « sans-papiers » est
également lié au problème du « travail au noir », dès lors que ces premiers exercent
souvent une activité lucrative non déclarée. L’obligation de combattre cette forme d’économie souterraine découle notamment de l’art. 6 Pacte ONU I précité, qui, selon le
1099 Art. 360 CO ; voir, p. ex., l’art. 2 de l’Arrêté vaudois établissant un contrat-type de travail pour le
personnel des ménages privés (RS/VD 222.105.1), qui dispose que « le présent contrat-type est réputé
exprimer la volonté des parties contractantes, à moins qu’elles n’y dérogent par une convention écrite
dans la mesure permis par les articles 361 et 362 du Code des obligations » ; voir cependant le Contrattype de travail de l’économie domestique à Genève (J 1 50.03), qui contient de nombreuses dispositions
impératives.
1100 Rapport explicatif sur le projet de contrat-type de travail (CTT) contenant des salaires minimums
impératifs pour les travailleurs de l’économie domestique, p. 4.
1101 Art. 5 de l’ordonnance fédérale sur le CTT dans l’économie domestique. A l’exception du canton
de Genève qui dispose de son propre système salarial prévu par le Contrat-type de travail pour les
travailleurs de l’économie domestique à temps complet et à temps partiel (CTT-TED, RS/GE J 1 50.03).
1102 Voir Introduction, chapitre IV.
204
Protection dans le domaine du travail
Comité des droits économiques, sociaux et culturels, demande aux Etats contractants
de prendre les mesures législatives, et autres, nécessaires pour réduire au maximum le
nombre de travailleurs non déclarés1103. Le Comité souligne, par ailleurs, que ces mesures
doivent tenir compte d’un facteur de contrainte puisque les personnes vivant d’activités
économiques informelles le font le plus souvent par nécessité vitale.
En droit suisse, la lutte contre le travail au noir est désormais régie par une loi fédérale, à savoir la loi fédérale concernant des mesures en matière de lutte contre le travail
au noir (LTN), entrée en vigueur au 1er janvier 2008.
Si la LTN ne contient aucune définition du « travail au noir », le Message du Conseil
fédéral relatif à la LTN englobe sous cette notion toute activité lucrative salariée ou indépendante qui est exercée en violation des prescriptions légales1104. La loi vise donc tant
le travail non déclaré aux assurances sociales obligatoires ou aux autorités fiscales que
l’exercice d’une activité en violation des dispositions du droit des étrangers, indépendamment du fait que cette activité soit, ou non, déclarée aux assurances et au fisc.
Le dispositif de lutte contre le travail au noir prévu par la LTN comprend différents
types de mesures. Ainsi, la loi accorde des allègements administratifs dans le prélèvement des cotisations aux assurances sociales et des impôts à la source en permettant
aux employeurs de recourir à une procédure simplifiée d’annonce lorsque certaines
conditions sont remplies 1105. La loi oblige également les cantons à instituer un organe
de contrôle cantonal chargé de vérifier que les entreprises respectent leurs obligations
en matière d’annonce et d’autorisation conformément au droit des assurances sociales,
des étrangers et de l’imposition à la source 1106. Les personnes chargées des contrôles
peuvent notamment pénétrer dans une entreprise pendant les heures de travail, exiger
tout renseignement nécessaire des employeurs et des travailleurs, consulter ou copier
les documents nécessaires, contrôler l’identité des travailleurs ou encore contrôler les
permis de séjour et de travail1107. La loi instaure, en outre, une obligation de collaboration
entre les organes de contrôles cantonaux et d’autres autorités fédérales ou cantonales
afin d’améliorer la coordination entre les différentes autorités et organismes concernés.
Enfin, la loi introduit des sanctions pour les employeurs dans le domaine des
marchés publics et des aides financières. Un employeur peut ainsi se voir exclure des
futurs marchés publics au niveau communal, cantonal et fédéral pour une durée de cinq
ans au plus s’il est condamné pour cause de non-respect important ou répété des obligations en matière d’annonce et d’autorisation prévues par la législation sur les assurances
1103 CDESC, Observation générale no 18, § 10.
1104 Message LTN, p. 3374.
1105 Art. 2 LTN (le salaire annuel de chaque salarié ne doit pas excéder le salaire minimum fixé à l’art. 7 de
la loi fédérale sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité ; la masse salariale
annuelle totale de l’entreprise ne doit pas excéder 200 % du montant de la rente de vieillesse annuelle
maximale de l’AVS ; le décompte des salaires doit être effectué selon la procédure simplifiée pour
l’ensemble du personnel).
1106 Art. 6 LTN.
1107 Art. 7 LTN.
205
Portée des droits fondamentaux pour les migrants irréguliers en Suisse
sociales ou les étrangers. Les aides financières octroyées à un employeur peuvent également être réduites sur une même durée1108. L’art. 6 de l’ordonnance d’exécution prévoit
la publication en ligne de la liste des employeurs sanctionnés.
Sur la liste actuelle figurent principalement des entreprises de cinq cantons (Zurich,
Argovie, Vaud, Genève, Tessin)1109, laissant supposer des pratiques cantonales divergentes quant à la poursuite des employeurs indélicats. Le système des sanctions dans
le domaine du travail au noir ne fait d’ailleurs pas l’unanimité. En particulier, dans
les secteurs tels que la construction où la sous-traitance en cascade entraîne une forte
sous-enchère salariale, il se pose la question de savoir si une lutte efficace contre le
travail au noir est possible lorsque seul le dernier maillon de la chaîne est sanctionné,
mais non les entreprises principales ni les intermédiaires.
Cette question s’est également posée au niveau européen lors de l’élaboration de
la directive prévoyant des normes minimales concernant les sanctions et les mesures à
l’encontre des employeurs de ressortissants de pays tiers en séjour irrégulier, adoptée
le 18 juin 20091110. Cette directive prévoit un mécanisme de responsabilité solidaire de
l’entrepreneur avec son sous-traitant direct lorsque ce dernier est sanctionné financièrement pour emploi illégal1111. En revanche, en cas de sous-traitance en cascade, l’entreprise principale et les intermédiaires ne répondent solidairement que s’ils savaient que
l’employeur en bout de chaîne occupait des travailleurs en situation irrégulière 1112. Le
texte de la directive n’est donc pas aussi rigoureux que le projet initial de la commission européenne, qui visait à tenir tous les maillons de la chaîne pour solidairement
redevables des sanctions financières infligées à l’employeur indélicat situé en bout de
chaîne1113. Cette dernière solution est en effet discutable dans la mesure où l’entreprise
principale n’est pas forcément en mesure de contrôler ce qui se passe en bout de chaîne.
D’un autre côté, une responsabilité solidaire de l’entreprise principale inciterait celle-ci
à prendre les mesures à même de limiter la sous-traitance en cascade, notamment en
interdisant contractuellement à ses sous-traitants directs de sous-traiter à leur tour 1114.
Aucun mécanisme de ce type n’existe pour l’heure en droit suisse, mais des
évolutions se profilent à l’horizon. Si une initiative parlementaire visant à intégrer
le principe de la responsabilité solidaire de l’entreprise principale dans la législation
1108
1109
1110
1111
1112
1113
Art. 13 LTN.
La liste est disponible sous www.seco.admin.ch/themen/00385/01905/04644/index.html?lang=fr.
Directive 2009/52/CE, JO L 168 du 30 juin 2009.
Art. 8 § 1 de la directive.
Art. 8 § 2 de la directive.
Proposition de Directive du Parlement européen et du Conseil prévoyant des sanctions à l’encontre des
employeurs de ressortissants de pays tiers en séjour irrégulier, présentée par la Commission, Bruxelles,
le 16.5.2007, COM(2007) 249, § 13.
1114 L’interdiction de la sous-traitance indirecte a également été proposée par le Conseil d’Etat vaudois
s’agissant de la loi vaudoise sur les marchés publics (LMP-VD ; RS/VD 726.01). Voir à ce sujet le préavis du
Conseil d’Etat vaudois au Grand Conseil sur l’initiative législative Jean-Michel Dolivo et consorts visant
à mettre hors-la-loi le dumping social et salarial pour les entreprises sous-traitantes dans l’adjudication
des marchés publics et le contre-projet de loi modifiant la loi du 24 juin 1996 sur les marchés publics,
disponible sous www.vd.ch/fileadmin/user_upload/organisation/gc/fichiers_pdf/312_Texte_CE.pdf.
206
Protection dans le domaine du travail
est pour l’heure restée sans suite1115, une récente jurisprudence semble indiquer qu’il
sera désormais plus difficile pour les entreprises principales de s’abriter derrière leurs
sous-traitants. En effet, dans une affaire de marchés publics en matière de construction, la CDAP-VD a confirmé l’amende de 60’000 francs prononcée pour violation des
règles sur les marchés publics à l’encontre de l’adjudicataire ayant sous-traité l’exécution des travaux de ferraillage à une entreprise occupant des travailleurs en situation irrégulière. La Cour vaudoise a considéré, en substance, que l’adjudicataire avait
connaissance des pratiques illégales du sous-traitant et aurait donc dû mieux surveiller
l’exécution des travaux, voire renoncer à confier les travaux au sous-traitant en question1116. Le Tribunal fédéral a confirmé ce jugement 1117.
Pour revenir à la LTN, il convient de préciser, enfin, que la loi contient deux dispositions visant à prendre en compte la spécificité de la situation des travailleurs « sanspapiers ». D’une part, l’article 14 LTN fait obligation aux autorités de signaler aux
étrangers faisant l’objet d’une procédure de renvoi ou d’expulsion qu’ils peuvent éventuellement faire valoir des droits à l’égard de leur employeur quant à l’activité lucrative
non autorisée qu’ils ont exercée en Suisse ; de plus, l’autorité doit les rendre attentifs
au fait qu’ils peuvent désigner un mandataire pour faire valoir ces droits. D’autre
part, l’article 15 LTN autorise les organisations syndicales, ayant pour but statutaire
de défendre les intérêts sociaux et économiques de leurs membres, à agir en constatation des droits qu’un travailleur étranger ayant quitté la Suisse pourrait faire valoir à
l’encontre de son ancien employeur.
Cette disposition autorise donc les syndicats à agir en constatation des droits économiques d’un travailleur, ce qui permet d’éviter qu’un employeur puisse échapper à ses
obligations du simple fait que son travailleur a quitté la Suisse1118. Toutefois, comme il
s’agit d’une simple action en constatation, le travailleur devra, le cas échéant, encore agir
en recouvrement de sa créance1119. Or, il est difficile et coûteux de mener une telle procédure
depuis l’étranger, si bien qu’elle risque de ne pas être engagée dans de nombreux cas1120.
Il serait, en effet, plus facile pour le travailleur de faire valoir ses droits à l’égard de
son employeur s’il pouvait rester en Suisse pendant la procédure. Une proposition dans
ce sens avait été émise lors des débats parlementaires relatifs à la LTN, prévoyant, en
substance, que tout travailleur étranger qui travaillerait en Suisse depuis une année au
moins et qui serait découvert lors d’un contrôle, puisse bénéficier d’un permis de séjour
renouvelable jusqu’à ce qu’il ait pu faire valoir tous ses droits, pour autant que ses préten-
1115 Initiative parlementaire Sommaruga « Fin des abus en matière de sous-traitance et du dumping salarial »,
déposée le 1 er octobre 2010 (10.502), disponible sous www.parlament.ch/f/suche/pages/geschaefte.
aspx?gesch_id=20100502.
1116 CDAP-VD, affaire MPU.2011.0005 du 2 septembre 2011.
1117 ATF 138 I 367.
1118 Wyler, Droit du travail, p. 648.
1119 Cf. l’intervention de Jean-Michel Cina, BO/CN 2004, p. 1214.
1120 Dolivo/Tafelmacher, Combattre véritablement le travail au noir, p. 62 ; dans le même sens, Nideröst,
Sans-Papiers in der Schweiz, p. 395.
207
Portée des droits fondamentaux pour les migrants irréguliers en Suisse
tions ne soient pas manifestement infondées 1121. Cette solution n’a finalement pas été
retenue, principalement au motif qu’elle serait une incitation à la migration illégale1122. La
mesure proposée n’est, en effet, pas sans créer de nouveaux problèmes. Compte tenu de
la longueur des procédures, le travailleur devrait, dans certains cas, pouvoir être autorisé
à rester en Suisse pendant plusieurs années, situation qui est susceptible de compliquer
son retour. Une telle mesure aurait également pour conséquence de traiter plus favorablement les travailleurs découverts lors d’un contrôle que les autres travailleurs sans
statut légal, qui y auraient échappé. Par ailleurs, l’octroi automatique d’une autorisation
de séjour à tout travailleur dans le cadre d’une procédure qui l’oppose à son employeur
s’apparente à une forme de régularisation collective, à laquelle ni le gouvernement ni le
parlement ne sont favorables. Cela ne signifie toutefois pas qu’il faille systématiquement
exclure que le travailleur puisse rester en Suisse pendant la procédure l’opposant à son
employeur. Tout dépend, à cet égard, des circonstances du cas particulier, et notamment
de la nécessité, pour le travailleur, d’être présent pendant la procédure. L’on pourrait ainsi
insérer dans la LTN l’obligation pour les autorités migratoires d’examiner de manière
approfondie la possibilité de l’octroi d’une autorisation temporaire en tenant compte
de la situation particulière du travailleur. Une telle solution serait moins catégorique
que la proposition précitée et donc susceptible de bénéficier d’un plus large consensus.
2.
Collaboration entre autorités et communication
des données
Pour rendre plus efficace la lutte contre le travail au noir, la LTN mise également sur une
collaboration et un échange d’informations renforcés entre autorités.
De manière générale, la transmission d’informations entre autorités doit se faire dans
le respect des principes gouvernant la protection des données, laquelle constitue l’un des
aspects du droit fondamental à la protection de la sphère privée garanti par l’art. 13 al. 2
Cst.1123. Ce droit est concrétisé par la législation en matière de protection des données, à
savoir, au niveau fédéral, la loi fédérale sur la protection des données (LPD), qui régit
notamment le traitement et la communication des données par les autorités fédérales, et