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art. mixité TLE RJ 160616 - Les comités locaux

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http://local.attac.org/rhone/spip.php?article1992
Le traité de libre-échange avec le Canada,
et les autres, doivent être ratifiés
par les Parlements nationaux ou par les peuples
Robert Joumard, 16 juin 2016
Plusieurs traités de libre-échange sont actuellement négociés en notre nom mais dans le plus
grand secret par la Commission européenne : le traité euro-étasunien (TAFTA, PTCI ou TTIP),
l'Accord sur le commerce des services (ACS ou TiSA) dont les négociations seraient sur le point
d'aboutir 10 et quelques autres de moindre importance. Pour d'autres traités du même genre, les
négociations sont terminées, ils sont en phase de signature par les autorités politiques : d'abord le
traité euro-canadien (AECG ou CETA), mais aussi trois traités euro-africains a.
Quelles sont ces autorités politiques qui devront signer ces traités, voire ensuite les ratifier ? Le
Conseil des ministres européen et le parlement européen seulement, ou, en outre, les 28
gouvernements et leurs Parlements respectifs ? Tout dépend du contenu de ces traités, s'ils
traitent de domaines de compétence exclusive de l'Union européenne ou de domaines de
compétence nationale.
Après avoir rappelé les différentes phases de l'élaboration des traités, nous examinons la
procédure de signature et de ratification, puis analysons le type de compétences qu'ils touchent et
donc le mode de ratification, puis les conditions d'une éventuelle application provisoire, avant de
nous interroger sur le régime politique de l'UE.
1. Les différentes phases de l'élaboration des traités L'entrée en vigueur d'un traité passe obligatoirement par sa ratification par les États concernés,
ou par leur adhésion après coup 15. Avant son entrée en vigueur, un traité passe par plusieurs
phases. Une première phase de négociation informelle ou d'approche, puis une longue phase de
négociation formelle, qui n'engage cependant en rien les participants. Une fois la négociation
terminée, les parties peuvent parapher le traité, ce qui signifie seulement que les négociations
sont terminées, voire provisoirement terminées. Mais le paraphe ne lie pas les parties, elles sont
donc totalement libres. Vient généralement ensuite une phase de relecture et de toilettage
juridique, puis une phase de traduction du texte dans les langues officielles des pays concernés.
Le traité est ensuite signé par les exécutifs, ce qui ne signifie pas le consentement à être lié, mais
constitue un moyen d'authentifier le traité et exprime la volonté de l'État signataire de poursuivre
la procédure dont le but est la conclusion du traité b. La signature donne à l'État signataire qualité
pour ratifier, accepter ou approuver. Elle crée aussi l'obligation de s'abstenir de bonne foi d'actes
contraires à l'objet et au but du traité. À ce stade, si la ratification semble impossible, rien
a
b
Pour une analyse détaillée de ces traités, voir l'ouvrage qui leur est consacré 11.
Articles 10 et 18 de la Convention de Vienne de 1969 sur le droit des traités
Mixité des traités de libre-­échange 2 / 8 n'interdit formellement aux États signataires de rouvrir les négociations, même si l'abandon est
plus probable pour des raisons tactiques.
« Accepter », « approuver » ou « adhérer » à un traité ont le même effet juridique que le
« ratifier ». Ces termes expriment le consentement d'un État à être lié par le traité a. Un traité
ratifié devient complètement exécutable et opposable 15. Entre sa signature et sa ratification, un
traité peut être mis en œuvre provisoirement. La mise en œuvre provisoire a des implications
importantes : quand les pays notifient qu’ils commencent à appliquer l’accord, ils ne peuvent en
effet plus en modifier les dispositions. Un État peut mettre un terme à tout moment à son
application à titre provisoire en informant les États concernés de son intention de ne pas devenir
partie au traité b. Cependant, un traité peut prévoir, comme le traité euro-canadien, que certaines
dispositions restent applicables quelques années après la fin de l'application provisoire.
Une fois ratifié, un traité peut être dénoncé par l'une des parties. Le traité lui-même peut prévoir
une période pendant laquelle il reste en vigueur après la dénonciation elle-même. C'est par
exemple le cas du traité euro-canadien qui précise que « les dispositions du chapitre huit
(Investissement) restent en vigueur pendant les vingt années qui suivent la date de dénonciation
en ce qui concerne les investissements effectués avant la date de dénonciation du présent
accord » c.
2. Procédure de ratification des traités de libre-­‐échange Quelle est la procédure de ratification des traités de libre-échange ?
Règles de l'UE et non règles nationales
L'article 53 de la Constitution de la 5e République dit: « Les traités de paix, les traités de
commerce, les traités ou accords relatifs à l'organisation internationale, ceux qui engagent les
finances de l'État, ceux qui modifient les dispositions de nature législative, ceux qui sont relatifs
à l'état des personnes, ceux qui comportent cession, échange ou adjonction de territoire, ne
peuvent être ratifiés ou approuvés qu'en vertu d'une loi. Ils ne prennent effet qu'après avoir été
ratifiés ou approuvés. [...] » Cet article n'a cependant guère de validité, car les traités instituant
l'Union européenne (le Traité sur l'Union européenne et le Traité sur le fonctionnement de
l'Union européenne, tous deux modifiés par le Traité de Lisbonne) sont supérieurs en droit à la
Constitution française, sauf dans de rares cas : en 1998 (arrêt Sarran), le Conseil constitutionnel
français réaffirma la primauté de la Constitution française, mais en en plaçant désormais
l’essentiel « sous le chapeau de l'article 88-1 » qui dispose que « La République participe aux
Communautés européennes et à l'Union européenne, constituées d'États qui ont choisi librement,
en vertu des traités qui les ont instituées, d'exercer en commun certaines de leurs compétences » ;
le Conseil ne reconnaît d'exceptions que dans des « cas rares », tels les articles 1er (la République
est laïque) et 3 (définition du corps électoral), qui sont donc les seuls à ne pas être placés sous le
chapeau de cet article 88-1 3. Pour le reste, notre Constitution ne peut être opposable aux
décisions de l'UE.
Par ailleurs, en application de l'article 54 de la Constitution française, aucun traité ne peut être
ratifié par le Président de la République s’il contient des dispositions contraires à la Constitution.
Si c'est le cas, il faut préalablement modifier la Constitution, comme cela a été fait lors de la
ratification des traités européens de Maastricht ou de Lisbonne.
a
b
c
Article 2, paragraphe 1, alinéa b), article 14, paragraphe 2, et article 15 de la Convention de Vienne de
1969 sur le droit des traités
Article 25 de la Convention de Vienne de 1969 sur le droit des traités
Dispositions finales, article 30.9-2.
Mixité des traités de libre-­échange 3 / 8 Pour la négociation et la ratification des traités impliquant l'Union européenne, ce sont donc les
règles de l'UE qui prévalent : dans les domaines de compétence exclusive de l'UE, les décisions
n'impliquent que les organes communautaires (Conseil des ministres, Parlement européen). Dans
les domaines de compétence mixte relevant à la fois de la compétence de l'Union et de celle des
États, chaque État membre doit en outre ratifier le traité selon ses propres procédures.
Compétence exclusive de l'UE
La politique commerciale est de la compétence exclusive de l'Union Européenne. Le Traité de
Lisbonne a étendu la politique commerciale aux investissements 21, qui depuis lors concerne
notamment « les modifications tarifaires, la conclusion d'accords tarifaires et commerciaux
relatifs aux échanges de marchandises et de services, et les aspects commerciaux de la propriété
intellectuelle, les investissements étrangers directs, l'uniformisation des mesures de
libéralisation, la politique d'exportation, ainsi que les mesures de défense commerciale, dont
celles à prendre en cas de dumping et de subventions » a. La procédure d'adoption d'un traité
relevant de la politique commerciale commune est décrite à l'article 207 du Traité sur le
fonctionnement de l'Union européenne pour ce qui concerne la Commission et le Conseil des
ministres.
Après la révision juridique du traité paraphé et sa traduction dans les 24 langues officielles de
l'Union européenne, la Commission en présente les résultats au Conseil des ministres, qui statue
généralement à la majorité qualifiée (au moins 55 % des États représentant 55 % de la
population b).
Compétence mixte
Cependant, si le texte qui lui est soumis comporte des dispositions sur « le commerce des
services, sur les aspects commerciaux de la propriété intellectuelle et sur les investissements
étrangers directs, le Conseil statue à l'unanimité lorsque cet accord comprend des dispositions
pour lesquelles l'unanimité est requise pour l'adoption de règles internes » c. L’unanimité
s’impose également pour la négociation et la conclusion d’accords qui « dans le domaine du
commerce des services culturels et audiovisuels risquent de porter atteinte à la diversité
culturelle et linguistique de l'Union et dans le domaine du commerce des services sociaux,
d'éducation et de santé lorsque ces accord risquent de perturber gravement l'organisation de ces
services au niveau national et de porter atteinte à la responsabilité des États membres pour la
fourniture de ces services » d.
Pour les traités de libre-échange, il semble bien que nous soyons dans l'un de ces cas. En effet, le
mandat du traité euro-étasunien a dû être voté à l'unanimité par le Conseil des ministres
européens du commerce le 14 juin 2013. L'unanimité semble avoir été la règle d'adoption,
puisque la France a pu menacer de mettre son veto pour imposer l'exception de l'audiovisuel 7.
Quant au traité euro-canadien, il a été négocié sur la base du mandat donné unanimement par les
gouvernements europuniens à la Commission européenne, comme l’a confirmé oralement le
commissaire K. De Gucht à la commission du commerce international du Parlement européen le
22 juillet 2014 19.
L'unanimité nous semble donc de mise, mais ce sera à un État membre d'apporter la preuve que
le texte porte atteinte à la diversité culturelle ou perturbera l'organisation de certains services et
a
Article 207-1 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne
http://eur-lex.europa.eu/summary/glossary/qualified_majority.html?locale=fr
c
Article 207-4 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne
d
Suite de l'article 207-4
b
Mixité des traités de libre-­échange 4 / 8 éventuellement à la Cour de justice de l'Union d'apprécier si le droit de veto s'applique. Les
gouvernements disposent ainsi d'une grande liberté d'appréciation du résultat final des
discussions.
Cependant formellement, en cas de désaccord entre la Commission et le Conseil des ministres, le
Conseil ne peut imposer sa position qu'à l'unanimité a. Le Conseil peut choisir, par exemple, de
changer la base légale ou la nature de l'accord en termes de mixité. Concrètement, si la
Commission propose de prendre une décision d'autorisation de la signature en considérant que
l'accord tombe dans son intégralité dans le cadre de la politique commerciale et d'investissement
de l'UE, et serait donc de compétence exclusive de l'UE, la décision du Conseil serait prise à la
majorité qualifiée et il n'y aurait pas de ratification par les parlements nationaux. Si le Conseil est
en désaccord avec cette proposition de la Commission en considérant par exemple que l'accord
est mixte, il ne pourrait le faire qu'à l'unanimité 18.
Il semble que la Commission européenne ait l'intention de considérer le traité euro-canadien
comme non mixte, pour tenter de passer en force, ou abandonner cette non mixité contre une
application provisoire.
Il y aura donc un premier moment de responsabilité formelle pour les gouvernements, quand ils
diront à la Commission européenne « ce que vous avez négocié nous convient ou ne nous
convient pas ». Si les gouvernements disent « c'est bien », alors la Commission pourra signer le
traité.
Le parlement européen sera ensuite amené à se prononcer. Il dispose du pouvoir d’approuver ou
de rejeter le projet de traité au terme d'une procédure baptisée « avis conforme ».
Enfin, si le Parlement approuve le projet, intervient la ratification par chacun des États membres
et donc par chacun des Parlements nationaux si le traité est considéré comme mixte.
3. Traités mixtes ou non ? En octobre 2014, la Commission européenne a décidé – dit-elle – de saisir la Cour de justice de
l'Union européenne (CJUE) pour clarifier le flou juridique qui entoure les compétences de
l'Union et des États membres en matière de signature et de ratification du traité de libre-échange
entre l'Union et Singapour 12. L'avis de la Cour de justice sera contraignant. Vingt mois plus tard,
la Cour de justice n'a donné aucun avis, ce qui fait douter qu'elle ait été réellement saisie...
Il nous faut donc examiner le champ des traités de libre-échange, pour savoir qui devra les signer
et éventuellement les ratifier.
Le traité envisagé avec les États-Unis, comme celui envisagé avec le Canada ou l'Accord sur le
commerce des services, dépassent clairement le simple libre-échange et empiètent sur les
prérogatives des États, car ils bouleverseraient les lois et réglementations sociales, sanitaires,
environnementales et techniques, et transféreraient à des groupes d'arbitres privés le règlement
des conflits des entreprises privées envers les pouvoirs publics. Le mandat de négociation donné
à la Commission européenne pour le traité euro-étasunien 6 traite d'ailleurs explicitement de
« domaines de compétence mixte » en son article 22 b.
La question de la mixité des traités de libre-échange a alimenté des débats : en 2011, des
parlementaires allemands, irlandais et britanniques ont demandé que le traité de libre-échange
a
b
Article 293-1 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne
« Les négociations relatives aux investissements porteront sur des dispositions concernant la
libéralisation et la protection des investissements, y compris les domaines de compétence mixte comme
les aspects relatifs aux investissements de portefeuille, à la propriété et à l'expropriation […]. »
Mixité des traités de libre-­échange 5 / 8 avec la Colombie et le Pérou soit déclaré mixte et donc soumis à la ratification des Parlements
nationaux ; puis dans un projet de décision de 2015, le Conseil européen a traité cet accord de
« mixte », alors que sa couverture en termes de compétences est bien plus réduite que celle des
traités euro-canadien ou euro-étasunien 20. Le Parlement français l'a ratifié en septembre 2015,
comme il a déjà ratifié le traité de libre-échange avec la Corée du Sud.
Le ministre de l'économie allemand, Sigmar Gabriel, par ailleurs fervent défenseur des traités de
libre-échange, a demandé une expertise juridique à Franz Mayer, professeur de droit
constitutionnel comparé de l'Université de Bielefeld. Ce dernier arrive à la conclusion que le
traité euro-canadien ne peut pas être ratifié uniquement par l'Union Européenne, mais qu‘il doit
l'être par les vingt-huit parlements nationaux de ses États membres 14. Une autre expertise
juridique allemande par le spécialiste de droit européen Andreas Fischer-Lescano de l'Université
de Brême arrive à la même conclusion 8.
Le secrétaire d’État français au Commerce extérieur, Matthias Fekl, a en outre affirmé devant le
Sénat le 12 novembre 2014 que les traités euro-étasunien et euro-canadien étaient des accords
mixtes et que cette analyse était partagée par l'ensemble des États membres 9, 16. L'Assemblée
nationale n'est cependant pas convaincue que le caractère mixte des traités de libre-échange soit
évident pour tous et notamment pour la Commission européenne et le Conseil de l'Union
européenne : elle demande en effet à ces dernières instances dans une résolution européenne du
23 novembre 2014 que le traité avec le Canada soit clairement qualifié de mixte 1.
Le Comité européen des régions, l'assemblée consultative des représentants locaux et régionaux
de l'UE au sein du système institutionnel de l'Union, dont les 350 membres sont nommés sur
proposition des gouvernements des États membres, estime que le traité euro-étasunien est bien
mixte, comme le Conseil économique, social et environnemental (français) dans son avis du 22
mars 2016 4, 5.
L'Accord sur le commerce des services est clairement un accord mixte. En effet, selon les
précisions apportées par une collaboratrice de la Direction générale du commerce de la
Commission 17, l'ouverture des négociations a fait l'objet de deux décisions du Conseil le 18 mars
2013 :
-
une première décision du Conseil autorisant l'ouverture de négociations sur un accord
plurilatéral sur le commerce des services, prise à la majorité qualifiée ;
-
une seconde décision des représentants des gouvernements des États membres réunis au sein
du Conseil autorisant la Commission européenne à négocier, au nom des États membres, les
dispositions d'un accord plurilatéral sur le commerce des services qui relèvent des
compétences des États Membres. Cette décision n'était pas un acte propre de l'UE et a été
adoptée par commun accord, ce qui n'implique pas l'application d'une règle de vote, mais
une exigence de consensus entre tous les États membres.
On peut donc en déduire que certaines dispositions de l'Accord relèvent des compétences des
États membres et donc que cet accord est mixte.
Le Parlement français devrait donc normalement avoir à donner son accord ou à rejeter les
différents traités de libre-échange actuellement en négociation s'ils ne sont pas abandonnés
avant.
4. Mise en œuvre provisoire et dénonciation La mise en œuvre provisoire d'un traité de libre-échange mixte est possible : c'est l’Union
européenne qui décide au cas par cas d’appliquer à titre provisoire la partie d’un traité qui
concernent les matières relevant des compétences de l’Union, dans l’attente de sa ratification qui
Mixité des traités de libre-­échange 6 / 8 permet l’entrée en vigueur de l’ensemble du traité. Mais il faut au préalable que les instances de
l'Union l'aient approuvé, c'est-à-dire le Conseil des ministres à la majorité qualifiée et le
Parlement européen 2, 13. Dans le cas du traité euro-canadien, une telle application provisoire
pourrait intervenir en mars-avril 2017 selon la Commission européenne. L'application provisoire
peut être stoppée par simple avis. Cependant certaines dispositions peuvent être applicable audelà de la fin de l'application provisoire. Ainsi le traité euro-canadien prévoit que les
multinationales puissent poursuivre un État jusqu'à trois ans après la fin de l'application
provisoire a.
Cependant quels seraient les articles du traité applicables provisoirement car de compétence
europunienne, et quels seraient les articles non concernés par une application provisoire car de
compétence mixte ? Mystère.
La dénonciation d'un traité obéit à des règles similaires à celles de la ratification. Dans le cas de
l'UE ou d'un État membre, seule l'UE peut dénoncer un traité pour ce qui est de ses compétences,
ce qui peut être fait à la majorité qualifiée b. Un État membre ne peut dénoncer que sa propre
ratification, qui, en cas de traité mixte, ne concerne que les parties du traité qui sont de
compétence nationale.
5. Le flou institutionnel indique une absence d'État de droit Aujourd'hui, alors que les négociations sont très largement entamées voire terminées, les
citoyens et leurs élus ne savent toujours pas si ces traités sont de la compétence exclusive de
l'Union européenne ou de compétence mixte, et donc quelle sera la procédure de ratification. On
discute donc de projets politiques dont on ne connait pas les règles d'adoption, ce qui interdit aux
citoyens, à leurs organisations et à leurs élus d'adapter leur mobilisation à la procédure de
décision : les citoyens sont laissés dans le brouillard institutionnel. Or la démocratie suppose que
les conditions d’élaboration des règles, des lois, respectent un cadre stable et défini à l'avance.
Les pouvoirs publics doivent être définis et organisés, ce qui est la base de toute constitution, de
tout État de droit.
Si ce n’est pas le cas, l’effectivité des pouvoirs légitimes et le périmètre des pouvoirs réels
deviennent incernables ; les règles – les traités en l'occurrence – menacent d’être non pas
l’expression de la volonté générale, mais celle de puissances particulières et occultes, les
pouvoirs réels.
L'application provisoire du traité euro-canadien pourrait même être décidée dans les prochains
mois sans qu'on sache à quoi elle pourrait s'appliquer. Le flou institutionnel ne permet pas aux
citoyens, c'est-à-dire au souverain dans une démocratie, de cerner le champ de cette décision
politique lourde de conséquences et donc de faire entendre leurs voix dans ce débat politique, ni
de peser sur la décision. C'est laisser d'autres forces, non définies, prendre la décision à la place
des citoyens, ce qui est typique encore une fois d'un régime politique non constitutionnel.
Conclusion Reconnaître la réalité, c'est-à-dire le fait que les traités de libre-échange et notamment celui entre
l'UE et le Canada concernent des domaines de la compétence des États membres, est une
exigence politique essentielle. Seule cette reconnaissance permettra aux États membres de
l'Union européenne de décider de ce qui les concerne et donc de donner aux citoyens, ou à leurs
représentants légitimes pour ces questions que sont les députés nationaux, le moyen de décider
a
b
Article 30.8-1 à 4
Article 218-9 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne.
Mixité des traités de libre-­échange 7 / 8 de leur avenir. Ces traités sont en effet d'une importance capitale car ils sont de type
constitutionnel et quasiment irréversibles ; ils touchent à la quasi totalité des domaines de la vie
publique et politique.
Ce sont donc aux Parlements nationaux de décider, voire à chacun des peuples par référendum.
La reconnaissance de leur caractère mixte est donc une exigence démocratique, mais elle doit
s'accompagner de la définition détaillée du caractère mixte ou non de chacun de leurs articles,
afin que le citoyen connaisse l'étendue d'une éventuelle application provisoire qui ne
concernerait que les matières de compétence exclusive de l'UE.
L'indéfinition actuelle de leur caractère mixte ou non, à quelques mois d'une éventuelle signature
du traité avec le Canada, et donc le flou institutionnel montrent à quel point le régime politique
de l'Union européenne n'est pas démocratique, n'est pas constitutionnel. C'est inadmissible. Et ce
n'est plus admis pas les citoyens de l'UE. Les élites bruxelloises et ceux qui les soutiennent
feraient bien d'en prendre conscience.
Références
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les-­‐accords 
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