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Mariage et libertés : Etude comparative en droit
français et libanais
Dania Dhaini
To cite this version:
Dania Dhaini. Mariage et libertés : Etude comparative en droit français et libanais. Droit.
Université Paris-Saclay, 2016. Français. <NNT : 2016SACLV008>. <tel-01337967>
HAL Id: tel-01337967
https://tel.archives-ouvertes.fr/tel-01337967
Submitted on 27 Jun 2016
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NNT: 2016SACLV008
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GHWKqVH
REMERCIEMENTS
Mes remerciements s’adressent plus particulièrement à Madame le Professeur Clara
Bernard Xémard pour sa patience, sa disponibilité, ses précieux conseils et toute l’aide
qu’elle m’a apporté tout au long de ces années de recherches.
Toute ma reconnaissance va à Monsieur le Professeur Ali Ibrahim, ainsi qu’à tous les
membres de jury.
Merci à toute ma famille,
À ma Mère, toujours présente à mes côtés,
Toute ma gratitude à mon Père, pour tout le support et l’encouragement,
À mon Époux, pour tout le soutien affectif et spirituel qui m’a donné la force d’aller jusqu’au
bout.
1
SOMMAIRE
INTRODUCTION
PREMIÈRE PARTIE
LA LIBERTÉ NUPTIALE
TITRE I – La protection de la liberté de se marier
CHAPITRE 1- Les préliminaires éventuels au mariage
CHAPITRE 2- Le consentement au mariage des futurs époux : un élément majeur du mariage
TITRE II – Les conditions et restrictions à la liberté de se marier
CHAPITRE 1- Les restrictions physiologiques à la liberté de se marier
CHAPITRE 2- Les restrictions sociologiques à la liberté de choisir son conjoint
DEUXIÈME PARTIE
L’EXERCICE DES LIBERTÉS PAR UN ÉPOUX
TITRE I - La manifestation de la liberté individuelle
CHAPITRE 1- L’exercice des libertés individuelles au sein du mariage
CHAPITRE 2- L’autonomie professionnelle des époux
TITRE II- Les limites à la liberté individuelle des époux
CHAPITRE 1- Les limites résultant des devoirs réciproques des époux
CHAPITRE 2- La liberté confrontée à la direction de la famille
CONCLUSION GÉNÉRALE
2
PRINCIPALES ABRÉVIATIONS
AJ Fam.
Actualité juridique droit de la famille
Al.
Alinéa
Al. dern.
Alinéa dernier
Anc. art.
Ancien article
Art.
Article
Ass. plén.
Assemblée plénière de la Cour de cassation
Bull.
Bulletin
Bull. civ.
Bulletin des arrêts de la Cour de cassation (chambre civiles)
Bull. crim.
Bulletin des arrêts de la Cour de cassation (chambre criminelles)
C. civ.
Code civil
CA
Cour d’appel
Cass.
Cour de cassation
Cass. civ.
Chambre civile de la Cour de cassation
Cass. Req.
Chambre des requêtes de la Cour de cassation
Civ. 1re, 2e ,3e
Chambres civiles de la Cour de cassation (première, deuxième, troisième)
CCEO
Code des canons des églises orientales
CE
Conseil d’État
CEDH
Cour européenne des droits de l’homme
Conv. EDH
Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme
Cf.
Confer, se reporter à
Ch. mixte, C.M.
Chambre mixte
Ch. soc.
Chambre sociale
Chron.
Chronique
C. O. C
Code des obligations et des contrats
Coll.
Collection
Com EDH
Commission européenne des droits de l’homme
Comm.
Commentaire
3
Comp.
Comparer à
Concl.
Conclusion
Cons. const.
Conseil constitutionnel
CSP
Code de la santé publique
D.
Recueil Dalloz
DP
Dalloz périodique
DA
Recueil Dalloz analytique
DC
Recueil Dalloz critique
Décr.
Décret
Décis.
Décision
Defrénois
Répertoire du notariat defrénois
Dr. fam.
Revue droit de la famille
Éd.
Édition
Gaz. Pal.
Gazette du Palais
Ibid.
Ibidem, au même endroit
Infra.
Ci-dessous
IR.
Informations rapides (du Recueil Dalloz)
IVG
L’interruption volontaire de la grossesse
JAF
Décision du juge aux affaires familiales
JCP
Semaine juridique (édition générale)
JCP N
Semaine juridique (édition notariale)
JO
Journal officiel
JORF
Journal officiel de la République française
J., Juris.
Jurisprudence
L.
Loi
Obs.
Observation
Op. cit.
Ouvrage citée
Ord.
Ordonnance
P.
Page
Pan.
Panorama
P.O.E.J
Proche-Orient, études juridiques, revue publiée par la faculté du droit de l’USJ
Préc.
Précité
PUAM
Presses universitaires de l’université d’Aix-Marseille
PUF
Presses universitaires de France
QPC
Questions prioritaire de constitutionnalité
4
Rapp.
Rapports
Rec.
Recueil
RG.
Répertoire générale
RJPF
Revue juridique personne et famille
RLDC
Revue Lamy de droit civil
RTD civ.
Revue trimestrielle de droit civil
S.
Recueil Sirey
s.
Suivant
Somm.
Sommaire
Supra
Ci- dessus
T.
Tome
TC
Tribunal des conflits
TGI
Tribunal de grande instance
Trib. civ.
Tribunal civil
V.
Voir
V°
Verbe (mot)
Vol.
Volume
5
INTRODUCTION
Certes, vous serez ensemble
Mais des espacements, qu’il y en ait dans votre union
Et qu’entre vous dansent les vents des cieux,
Aimez-vous l’un l’autre, mais ne faites pas de l’amour une chaine…
Que chacun de vous emplisse la coupe de l’autre, mais ne buvez pas
1
à la même coupe …
1. De tous les grands actes qui jalonnent une vie, aucun n’est plus important que le mariage.
Universel dans l’espace et constant dans l’histoire, il est divers selon les lieux et variable
selon le temps2.
Au centre de la famille, se trouve le mariage. C’est l’acte fondamental qui crée le foyer et
perpétue la souche. Tout le droit de la famille a longtemps été ordonné autour de lui 3. Le
mariage a une importance toute particulière. Il est l’une des plus vieilles institutions
fondatrices de la famille. Il fait partie des plus anciennes coutumes de l’humanité. L’union
des êtres humains constitue un enjeu vital dont la dimension dépasse l’individu et intéresse
la société toute entière.
1
KH. GIBRAN, Œuvres complètes, Le prophète, éd. Robert Laffont, Paris, 2006, p. 528.
ème
P. MALAURIE et H.FULCHIRON, Droit civil, La famille, Lextenso édition, Defrénois, 4 éd., 2011, p. 51.
3
A. BENABENT, La liberté individuelle et le mariage, RTD civ., 1973, p. 443.
2
6
Le mariage reste, malgré les fêlures dont il souffre aujourd’hui, le support dominant de la
famille. Il en établit la base et le modèle. Grâce à lui, la société s’est tissée et s’est
construite. Il n’est pas donc étonnant que la société se soit toujours préoccupée de
construire le couple à son image et se soit efforcée de maîtriser l’une des structures qui
déterminent son avenir.
2. Dans les temps modernes, les différents États possèdent leurs législations particulières en
matière de mariage qui diffèrent entre elles sur un certain nombre de points. Aujourd’hui, la
famille en France s’est diversifiée : elle comprend des couples mariés, des concubins, des
partenaires pacsés, des familles monoparentales, des familles recomposées etc… Si ces
formes sont toutes reconnues en France, tel n’est pas le cas au Liban. Le mariage est la seule
traduction du couple là-bas.
3. En France, depuis quelques décennies, le mariage et plus largement le couple, ont subi
des transformations profondes. La traduction juridique de ce mouvement se trouve dans les
nombreuses retouches apportées au Code civil depuis 1804. Le Code napoléon n’a pas
définit explicitement le mariage, il s’est contenté d’en préciser les conditions et les effets La
définition a toujours semblé évidente. Le Doyen Carbonnier disait « chacun sait ce qu’il faut
entendre par là ; c’est la plus vieille coutume de l’humanité, et l’état de la plupart des
individus adultes »4. Il laisse percevoir certains de ses caractères et l’on peut, en le
combinant, tenter d’en déduire une définition. La tache sévère est cependant délicate, car la
conception juridique du mariage ne peut guère être détachée des multiples aspects sociaux,
moraux, historiques, économiques qui l’entourent.
4. Traditionnellement, le mariage était l’union légitime de l’homme et de la femme résultant
d’une déclaration reçue en forme solennelle par l’officier d’état civil qui a reçu auparavant
les consentements des futurs époux, en vue de la création d’une famille et d’une aide
mutuelle dans la traversée de l’existence5.
4
ème
C. BERNARD. XEMARD, Droit civil-Les personnes-La famille, Lextenso édition, Gualino, coll. Tweet cours, 2
éd., 2014, p. 225.
5
ème
Lexique des termes juridiques, Sous la direction de S. GUINCHARD- T. DEBARD, Dalloz, 23 éd., 2015, p. 662.
7
5. Pour définir le mariage, les jurisconsultes romains employaient les formules suivantes :
Consortium omnis vitae (association pour toute la vie) ; divini et humani juris communication
(union de droit divin et humain).
La doctrine propose ainsi de nombreuses définitions du mariage. Selon Carbonnier, le
mariage est « l’acte par lequel un homme et une femme, qui se sont mutuellement choisis,
s’engagent à vivre ensemble jusqu’à la mort ». Cornu écrivait que le mariage est « une union
d’un homme et d’une femme en vue de vivre en commun et de fonder une famille, un
foyer »6. Courbe définissait le mariage comme étant « un acte juridique solennel par lequel
un homme et une femme, d’un commun accord, décident de s’unir et d’adhérer à un statut
légal préétabli, celui des gens mariés ». Et Madame Fenouillet écrivait il y a quelques années
que le mariage est « un acte juridique solennel par lequel un homme et une femme
établissent entre eux une union dont la loi civile règle impérativement les conditions, les
effets et la dissolution »7.
Portalis, le plus célèbre des rédacteurs du Code civil, dans son discours préliminaire au projet
de Code civil, présentait le mariage comme « la société de l’homme et de la femme qui
s’unissent pour perpétuer leur espèce, pour s’aider par des secours mutuels à porter le poids
de la vie et pour partager leur commune destination»8.
Cette définition a été critiqué, par les auteurs modernes au motif que la procréation n’est
pas le but essentiel dans la mesure où sont admis, le mariage des vieillards et le mariage
in extremis9. En outre, même s’il y a toujours eu un lien presque naturel entre le mariage et
la filiation grâce au mécanisme de la présomption de paternité, nul n’a jamais douté que les
époux sans enfant n’en sont pas pour le moins parfaitement mariés. Quoi qu’il en soit, cette
définition traditionnelle du mariage a été profondément ébranlée dans le droit français par
la loi du 17 mai 2013, qui a ouvert le mariage aux couples de personnes de même sexe 10.
Cela a d’ailleurs renforcé l’importance du lien de couple au détriment de l’effet de parenté.
6
ème
G. CORNU, Vocabulaire juridique, Quadrige, coll. PUF, 7 éd., 2005, p. 567 ; G. CORNU, Vocabulaire juridique
ème
sous l’association de H. CAPITANT, Quadrige, coll. PUF, 10 éd., 2014, p. 643.
7
Ces définitions sont données dans : Répertoire civil, v° mariage, Dalloz, mai 2009, p. 8.
8
V. BONNET, Droit de la famille, Paradigme, coll. Manuel, 2011, p. 163.
9
C’est-à-dire le mariage contracté par une personne sur le point de mourir.
10
Loi n° 2013-404 du 17 mai 2013 ouvrant le mariage aux couples de personnes de même sexe, JO n° 0114, 18
mai 2013, p. 8253.
8
Depuis l’entrée en vigueur de la loi n° 2013-404 du 17 mai 2013, le mariage peut être définit
comme, l’acte juridique solennel par lequel deux personnes de sexe différent ou de même
sexe décident d’adhérer au statut légal de personnes mariées11.
6. Même s’il est variable selon les lieux et les temps, le mariage est un acte universel. Il est
pris en compte aussi par des textes internationaux et particulièrement la Cour Européenne
des droits de l’homme. L’article 12 de la Convention dispose que : « À partir de l’âge nubile,
l’homme et la femme ont le droit de se marier et de fonder une famille selon les lois
nationales régissant l’exercice de ce droit ».
7. Au Liban, le mariage était et reste encore aujourd’hui le seul lien légal et légitime entre un
homme et une femme. Il est défini et organisé par les communautés religieuses, dont les
plus importantes sont les communautés chrétiennes et musulmanes. C’est un sujet
purement religieux. Régi par les communautés religieuses, le Liban ne reconnaît que les
mariages religieux.
8. Pour toutes les communautés chrétiennes12 libanaises, le mariage constitue un sacrement
de l’église. Jésus lui-même invite les Hommes à découvrir et à comprendre cette institution :
« Ainsi donc, l’homme quittera son père et sa mère pour s’attacher à sa femme et les deux
ne feront qu’une seule chair. Ainsi, ils ne seront plus deux, mais une seule chair »13.
9. Selon l’islam, le mariage dans la notion de couple est une loi que Dieu a établie dans la
création et la formation des mondes. Cette loi est générale et continuelle et aucun humain,
animal ou végétal ne peut y échapper : « Et de chaque chose nous avons créé un couple,
peut-être vous rappelleriez-vous »14; « Et la terre, nous l’avons étendue et nous y avons jeté
des montagnes, nous y avons produit des couples, précieux de toutes espèces »15.
La notion de couple est mentionnée dans le coran à plusieurs reprises. Quand on parle d’un
couple, on parle évidement d’un homme et d’une femme liés par le lien de mariage : « Il a
11
En définitive, trois caractères dominent : le caractère solennel, personnel et civil.
À l’exception de la communauté évangélique qui considère que le mariage est un contrat entre l’homme et la
femme.
13
Saint Mathieu, chapitre 19, verset 3.
14
Coran, Sourate LI, Ad-dariyat « qui éparpillent », verset 49.
15
Coran, Sourate L, Quaf, verset 7.
12
9
créé le couple, le mâle et la femelle »16 ; « Dieu vous a créé des épouses de vous. De vos
épouses, il vous donne des fils et des petits-fils ; il vous nourrit de mets délicieux »17.
Le fondement de l’union matrimoniale est ce que le coran décrit comme affection et
compassion : « Parmi ses signes, il a créé de vous, pour vous, des épouses pour que vous
viviez en tranquillité avec elles et il a mis entre vous de l’affection et de la compassion, il y a
eu cela des preuves pour des gens qui réfléchissent »18.
10. Historiquement, le terme « mariage » que consacre le droit français est issu du droit
romain. À cette époque, le mariage «romain» reposait sur une volonté continue 19. Il
supposait, en effet, le consentement ininterrompu des époux. Dès lors, si la volonté
conjugale de l’un d’eux cessait, le mariage perdait son fondement et chaque époux pouvait
donc y mettre fin par volonté unilatérale20. Pendant plusieurs siècles, le mariage a eu un
cadre religieux. À partir du Xᵉ siècle, l’église a acquis le droit exclusif de légiférer sur le
mariage et les tribunaux ecclésiastiques sont devenus seuls compétents pour connaître des
causes matrimoniales. Le droit canonique a dominé et a imposé progressivement les
principes du mariage catholique21.
11. Pour lutter contre les mariages clandestins et pour permettre une preuve plus facile de
l’union, le Concile de trente, en 1563, a imposé la présence du curé de la paroisse de l’un
des époux lors de la célébration, qui doit être publique22. En outre, le mariage n’était parfait
que par la consommation23. Ainsi, il était indissoluble car l’église le considère comme un
sacrement24.
16
Coran, Sourate LIII, Al najm « l’étoile », verset 45.
Coran, Sourate XXI, Annahel « les abeilles », verset 72.
18
Coran, Sourate XXX, Al Roum « les grecs », verset 21.
19
ème
A. BENABENT, Droit de la famille, Lextenso édition, LGJD, coll. Domat privé, 3 éd., 2014, p. 21.
20
Ibid., p. 21.
21
Répertoire civil, v° mariage, précit., p. 3.
ème
22
P. COURBE et A. GOUTTENOIRE, Droit de la famille, Dalloz, 6 éd., 2013, p. 21.
23
Il s’agit de l’acte charnel.
24
P. COURBE et A. GOUTTENOIRE, Droit de la famille, op. cit., p. 21.
17
10
12. Le pouvoir civil ne s’est séparé des dogmes canoniques que très progressivement. Ce
n’est qu’à partir du XVIᵉ siècle, que le pouvoir royal a cherché à réagir. Et cela, a été
l’occasion de conflits entre l’Église et l’État25.
Avec la révolution, le droit français franchit complétement le pas vers un mariage purement
laïc. La Constitution de 1791 prévoit que « la loi ne considère le mariage que comme un
contrat civil ». Un décret de 1792 impose la célébration par l’officier municipal26. La
révolution française a réalisé la sécularisation du mariage civil qui se distingue ainsi du
sacrement. Et avec le Code Napoléon en 1804, le caractère laïc du mariage a été réaffirmé27.
Le mariage civil a seul valeur légale. Il est le seul à produire des effets juridiques. En effet, les
rédacteurs du Code civil de 1804 ont considéré que la famille fondée sur le mariage était une
garantie essentielle du bon ordre social28. Avec la sécularisation du mariage civil, le mariage
est donc placé sous le contrôle de l’État qui impose un modèle naturel, et celui-ci s’est
effectivement imposé socialement jusqu’à une époque récente.
13. Sociologiquement, le mariage a manifesté pendant longtemps une remarquable stabilité.
Cependant, depuis quelques décennies, des changements sociaux importants se sont
produits. Les statistiques montrent qu’en une génération, le nombre annuel de célébrations
a diminué de presque la moitié29. Alors que le mariage avait attiré 416 000 candidats en
1972, ils n’étaient plus que 305 000 en 200030. Depuis, le nombre de mariage célébrés ne
cesse globalement de diminuer, comme le mettent en évidence les statistiques depuis 2009
(256 000 mariages). En 2012, 241 000 couples se sont mariés. Et, en 2013, 231 000 mariages
célébrés dont 7000 mariages homosexuels entre eux. En outre, les français se marient de
plus en plus tard, en moyenne à 30 ans pour les femmes et 31,8 ans pour les hommes
(2010). Cet âge a reculé : en 2001, il était de 28,1 ans pour les femmes et 30,2 ans pour les
hommes31 .
25
ème
G. GOUBEAUX et P. VOIRIN, Droit civil, Tome 1, LGDJ, coll. Manuel, 34 éd., 2013, p. 93.
Répertoire civil, v° mariage, précit., p. 3.
27
C. BERNARD. XEMARD, Droit civil- Les personnes- La famille, op. cit., p. 226.
28
Répertoire civil, v° mariage, précit., p. 3.
29
A. BENABENT, Droit de la famille, op. cit., p. 22.
30
C. BERNARD. XEMARD, Droit civil- Les personnes- La famille, op. cit., p. 227.
31
Ibid, p. 228.
26
11
14. Ces changements sociaux s’expliquent par des changements juridiques. En effet, une loi
de 15 novembre 199932 a inséré dans le Code civil, une définition du concubinage qui était
auparavant ignoré du droit, consacrant ainsi son existence légale33. Désormais, l’article 5158 du Code civil définit le concubinage comme étant « Une union de fait, caractérisée par une
vie commune présentant un caractère de stabilité et de continuité, entre deux personnes, de
sexe différent ou de même sexe qui vivent en couple »34, alors que l’union conjugale n’a pas
été célébrée. Il s’agit d’une union de fait tenant à l’existence d’une vie commune stable et
continue entre deux personnes de sexe différent ou de même sexe formant un couple et un
ménage. C’est union libre à laquelle le droit attache diverses conséquences (droit de
réparation en cas de décès du concubin, perte du droit à pension alimentaire, etc…), compte
tenu de l’apparence (concubinage notoire), de la stabilité, de la durée des relations35.
Cette même loi a également consacré un nouvel instrument : le pacte de solidarité civil
(PACS) qui est défini dans l’article 515-136 issu de la même loi du 15 novembre 1999 comme
étant : « un contrat conclu par deux personnes physiques majeures, de sexe différent ou de
même sexe, pour organiser leur vie commune ». Il s’agit d’une « modalité conventionnelle
d’organisation de la vie commune entre deux personnes physiques majeures,
indifféremment offerte aux couples hétérosexuels ou homosexuels. Il s’agit d’une espèce
nouvelle de contrat civil créant entre les partenaires une solidarité courante (aide mutuelle,
obligation solidaire aux dettes de ménage), et soumet tous les biens acquis à titre onéreux
postérieurement à la conclusion du Pacs à une indivision par moitié (laquelle put cependant
être exclue, selon la nature des biens, soit dans la convention initiale, soit dans l’acte
d’acquisition) »37.
Le Pacs n’a pas rencontré, au départ, le succès que ses fondateurs espéraient. Mais, il est
monté en puissance dès lors qu’avec la loi du 23 juin 2006 le statut des partenaires a été
32
La loi n° 99-944 du 15 novembre 1999.
Art. 515-8 du Code civil.
34
Code civil, article 515-8.
35
G. CORNU, Vocabulaire juridique sous l’association de H. CAPITANT, op. cit., p. 225.
36
La loi n° 2006-28 du 23 juin 2006.
37
Ibid., p. 727.
33
12
rapproché progressivement de celui des époux38. Quant au concubinage, sa concurrence a
aussi fortement progressé. Les 314 000 couples non mariés en 1968 sont devenus 1 707 000
en 1990 et on en recensait 3 585 500 en 201139. Ensuite, et avec beaucoup de difficultés et
de vifs débats de la reconnaissance légale, la loi du 17 mai 2013 a ouvert le mariage aux
couples de personnes de même sexe40.
15. Malgré cette évolution sociologique, il faut constater qu’un certain attachement social
au mariage demeure et que celui-ci reste la norme. S’il a perdu de son exclusivité, il n’a pas
encore perdu sa primauté comme mode privilégié des unions41.
Désormais donc, l’union de deux personnes peut concerner tous les couples, qu’ils soient
hétérosexuels ou homosexuels, et peut suivre trois régimes juridiques : le mariage, le PACS
et le concubinage.
16. En France, une importante controverse s’est instaurée sur la nature juridique du
mariage. Les avis s’opposent selon que l’on considère le mariage comme un contrat ou une
institution. Selon certains auteurs, le mariage est un contrat. Ils voient dans le mariage un
accord de volontés42 qui produit des effets juridiques et revêt donc un aspect contractuel43.
Cependant, l’analyse contractuelle ne semble pas suffisante pour expliquer que les époux ne
font qu’adhérer à un statut imposé par la loi dont ils ne peuvent modifier les termes. Dès
lors, d’autres auteurs ont considéré que le mariage n’est pas un simple contrat. Mais une
institution, c’est-à-dire « une situation juridique dont les règles, les cadres sont fixés
d’avance par le législateur, sans que la volonté des intéressés intervienne»44.
38
Le PACS a beaucoup progressé jusqu’en 2010 : 22 271 en 2000, 60 462 en 2005, 77 347 en 2006, 101 999 en
2007, 205 558 en 2010. Ensuite, les chiffres diminuent : 144 000 enregistrés aux tribunaux seulement 2011, et
142 957 (dont 137 274 entre couples de sexe différent) en 2012. Mais il est difficile d’interpréter ce chiffre, car
depuis la loi du 28 mars 2011, la réception des PACS peut être réalisée par les notaires. Or ces PACS ne sont pas
encore comptabilisés. Répertoire civil, v° mariage, précit., p. 4.
39
ème
D. FENOUILLET, Droit de la famille, Dalloz, coll. Cours Dalloz, 3 éd, 2013, p. 42.
40
Loi n° 2013-404 du 17 mai 2013.
41
En 2011, 31 748 000 personnes vivaient en couple, dont 23 202 000 en mariage, 1 377 000 en PACS,
7 169 000 en concubinage, ce qui donne une proportion de 73,1 % de mariages, 4,3 % de PACS et 22,6 % de
concubinages. D. FENOUILLET, Droit de la famille, op. cit., p. 41.
42
Le Code civil met en relief l’importance du consentement dans la formation du mariage par l’article 146.
43
G. GOUBEAUX et P. VOIRIN, Droit civil, op. cit., p. 93.
44
Y. BUFFELAN. LANORE et V. LARRIBAU TERNEYRE, Droit civil, introduction-biens-personnes-famille, Dalloz,
ème
Sirey, coll. Université, 18 éd., 2013, p. 603.
13
Entre ces deux extrêmes, la doctrine contemporaine refuse généralement de choisir. La
plupart des auteurs se rallient à une conception mixte. Aujourd’hui, il existe un consensus
pour considérer que le mariage civil participe à la fois du contrat et de l’institution. Il semble
donc que l’on doive combiner les deux idées en disant que le mariage est une « institution
contractuelle »45. C’est effectivement un contrat puisque la volonté est essentielle dans la
formation et aussi dans la dissolution du lien depuis la loi du 11 juillet 1975, qui en
admettant le divorce par consentement mutuel, a accentué le caractère contractuel du
mariage. Mais c’est aussi une institution, comme le révèle l’intervention nécessaire de
l’autorité publique et ce parce que le mariage crée une union de personnes appelée à durer.
En outre, les droits et les obligations qu’il fait naître échappent à la volonté privée 46. La
discussion n’est pas encore close. On peut considérer que l’évolution de la notion de contrat
et le dépassement de son approche classique lui permettent de mieux appréhender le
mariage. À l’inverse, on peut estimer que le renforcement de l’ordre public dont la
législation la plus récente porte de nombreuses traces, conduit à un retour inattendu du
caractère institutionnel du mariage47.
17. En France, l’origine du mariage est très certainement religieuse. Depuis la sécularisation
du mariage par la constitution du 3 septembre 1791, l’attitude du droit français est claire : la
célébration religieuse est une liberté. Elle peut exister, si telle est la volonté des époux, mais
elle n’est pas obligatoire48. Mais cette célébration ne peut intervenir qu’après l’échange des
consentements devant l’officier d’état civil49. L’évolution de la société française a été donc
marquée par deux grandes tendances. La première est la tendance à l’établissement d’une
société sécularisée. La deuxième tendance est celle de la laïcité. Aujourd’hui, la société
française marque un recul religieux se manifestant par la baisse de la pratique et
l’affaiblissement des croyances religieuses. La société française ne fait plus référence, à une
dimension religieuse de l’existence. C’est la séparation des églises et de l’État qui prévaut. En
revanche, le Liban est sans doute le contraire de la France et représente un État
confessionnel par excellence.
45
Ibid, p. 603.
P. COURBE et A. GOUTTENOIRE, Droit de la famille, op. cit.,, p. 23.
47
Répertoire civil, v° mariage, précit., p. 8.
48
D. FENOUILLET, Droit de la famille, op. cit., p. 49.
49
Selon l’article 433-21 du Code pénal français : «le ministre du culte qui enfreindrait cette règle encourrait des
sanctions pénales ».
46
14
18. Le Liban a été fondé sur des bases confessionnelles. Il s’agit d’une véritable mosaïque de
confessions. Le droit relatif au statut personnel se conforme aux groupes religieux que sont
les communautés. Le Liban demeure communautaire en son essence sociologique et
confessionnalisme dans sa vie politique. En effet, il a un système original et spécifique tenant
à son histoire, ses religions, l’essence de sa société. La société libanaise est une société
pluraliste constituée de communautés différentes, ayant chacune sa tradition, ses
croyances, son organisation propre. Ce pluralisme imprègne les diverses structures de l’État,
fondées sur l’équilibre de la représentation des communautés. Il rejaillit aussi sur son
système juridique qui cherche à préserver les identités des communautés, essentiellement
dans les matières du statut personnel notamment, dans le domaine du mariage qui conserve
son caractère religieux.
Dans un pays qui compte dix-huit confessions pour une population estimée à quatre millions
d’habitants, la vie des citoyens est régie par la religion héritée du père. Or, berceau et
héritier des civilisations et des conceptions religieuses de l’antique Orient, le Liban a su
accueillir sur son petit territoire les communautés confessionnelles appartenant aux trois
religions monothéistes de l’humanité : le judaïsme, le christianisme et l’islam.
19. Étant face à des cas de communautarisme religieux, il ne nous est pas possible d’éluder
cette caractéristique centrale de notre réflexion. L’intervention des religions au Liban dans
tout ce qui concerne la famille nous mène à étudier les lois religieuses de chaque
communauté. Ce sujet concerne donc le droit des dix-huit communautés religieuses au Liban
ce qui révèle donc d’amblée sa complexité. Ainsi, avant même son appartenance à l’entité
libanaise, le libanais se définit ou se détermine par référence à sa confession 50.
Pour mieux comprendre ce dont il s’agit, une étude de la construction sociale libanaise
paraît utile. Il convient donc de présenter le système communautaire adopté au Liban et de
se pencher sur quelques traits distinctifs de différentes communautés religieuses qui
existent au Liban, afin de mieux cerner les particularismes du statut personnel notamment
dans le domaine du mariage. Il convient d’abord de définir la communauté et de
comprendre en quoi consiste cette notion dans la société libanaise et d’où provient ce
système communautaire.
50
Rapport 111-1996/1997 de la délégation de la commission des lois du sénat français intitulé « Quel avenir
pour le Liban ? », composée de J. LARCHE, P. FAUCHON, CH. JOBLOIS, M. RUFIN et J. MACHEES.
15
20. La communauté qualifie ce qui est commun à plusieurs personnes, ainsi que le groupe
constitué par ce lien. Le mot vient du latin « communitas » qui signifie « communauté,
relation, sociabilité ». La notion « communauté » est employée pour désigner toute sorte de
groupes tels que communautés historiques, communautés internationales, communautés
sociologique, scientifique, religieuse, etc…
La cour permanente de justice internationale de La Haye a eu l’occasion, le 31 juillet 1930,
de préciser la notion de communauté. Bien que cette définition soit très expressément
formulée à l’occasion de l’application de la convention gréco-bulgare de Neuilly du 27
novembre 1919, relative à l’émigration réciproque51, elle paraît avoir une valeur assez
générale et caractériser très heureusement l’aspect social de la communauté. Le critérium
de la notion de communauté qu’a décidé la cour « est l’existence d’une collectivité de
personnes vivant dans un pays ou une localité donnée, ayant une race, une religion, une
langue et des traditions qui leur sont propres, et unies par l’identité de cette race, de cette
religion et de ces traditions dans un sentiment de solidarité à l’effet de conserver leurs
traditions, de maintenir leur culte, d’assurer l’instruction et l’éducation de leurs enfants
conformément au génie de leur race et de s’assister mutuellement »52.
Au Liban comme au moyen orient, la notion de « communauté » est familière et a un sens
particulier mais connu de tous. Il s’agit de groupements sociaux traditionnels, caractérisés
par l’allégeance et l’organisation de leurs membres au sein d’une des nombreuses branches
des trois religions monothéistes : judaïsme, christianisme et islam53. Les communautés
religieuses jouent au Liban un rôle exceptionnel. Non seulement sur le plan religieux et
social, mais plus encore : ces communautés forment en quelque sorte la substance de l’État.
Il n’est pas sans intérêt de présenter ici la définition qu’en proposait un prélat maronite, Mgr
HUBEIKA : « La communauté est une personne morale représentant une société visible
parfaite qui forme une entité religieuse, morale et sociale ayant un but unique et une
méthode identique dans l’administration de ses affaires religieuses et confessionnelles
conformément à des lois, des dispositions intérieures et des traditions particulières en
51
V. Syméon Karagiannis, « Des traités d’échange de population au nettoyage éthnique », journal of the
international law departement of the university of Miskolc, vol. 1, 2004, n° 2, p. 198 et s.
52
Cité par D. GHOUSSOUB, Le rôle du confessionnalisme dans la vie institutionnelle libanaise, thèse, Lyon 3,
2007, introduction, p. 1.
53
P. RONDOT, Les communautés dans l’état libanais, pour les cahiers de l’association France nouveau Liban,
Bibliothèque Gérard A. Sehnaoui, n° 4, p. 7.
16
vigueur de temps immémorial. La loi de statut personnel est une loi confessionnelle
intérieure propre à chaque communauté religieuse, qui lui garantit son existence et sa
liberté confessionnelle »54.
21. Le système communautaire adopté au Liban provient principalement de la multiplication
en orient des églises chrétiennes à la suite des schismes des premiers siècles et du grand
schisme de 1504 et la survie de ces églises, en plus du judaïsme, à côté de l’islam. L’histoire
des communautés religieuses du Liban est complexe. Elle se confond dans une large mesure
avec l’histoire des groupes religieux dans toute la région du Proche-Orient. Elle remonte au
IVème siècle après Jésus-Christ, à l’époque où les conflits théologiques notamment
christologiques, ont divisé les chrétiens d’orient et provoqué les premiers schismes.
22. La doctrine de l’église officielle des premiers siècles du christianisme, celle de Rome et
de Constantinople, telle qu’elle sera précisée lors des premiers conciles et telle qu’elle existe
encore de nos jours, considérait que le Christ réunit en sa personne unique deux natures
intimement liées : une nature divine et une nature humaine. Cette église était organisée en
quatre patriarcats qui sont, en plus de Rome : Constantinople, Alexandrie, Antioche et
Jérusalem. Le Liban et la Syrie sont compris dans le patriarcat d’Antioche. L’église copte en
Égypte a refusé cette doctrine et considérait que Jésus-Christ a une nature unique. Cette
doctrine de la séparation des deux natures ou de la nature unique se propageait dans les
églises orientales55. Ces luttes devaient donner naissance à divers courants comme les
maronites, les arméniens grégoriens et les nestoriens.
L’arrivée de l’islam en Syrie et en Palestine en 636, puis en Egypte quelques années plus
tard, loin de mettre fin à l’existence des communautés chrétiennes et juives dans la région,
leur a assigné un statut spécifique, en raison de l’enseignement du coran qui exigeait que
l’on tolère les « gens du livre ».
23. La deuxième rupture est celle de la séparation de l’église en orientale (orthodoxes) et
occidentale (catholique ou communautés « unies »). Cette rupture entre le saint siège de
54
Mgr P. HOBEIKA, Du statut personnel sous la république libanaise, étude juridique, histoire, religieuse et
ère
sociale, 1 partie, Beyrouth, 1931, p. 45.
55
G. CHARAF, Communautés et pouvoir au Liban, Centre libanais de documentation et de recherches,
Beyrouth, 1981, p. 5.
17
Rome et les patriarcats grecs - orthodoxes d’orient en 1054, donna naissance à la
communauté grecque orthodoxe qui est actuellement soumise à la juridiction du
« patriarche d’Antioche pour les grecques - orthodoxes ».
Le rétablissement des contacts entre l’orient et l’occident favorisa le développement d’un
mouvement de reconversion à l’église de Rome. Le Vatican a commencé à partir du XVIIème
siècle à s’intéresser à la région en y envoyant des missionnaires, ce qui conduisit à de
nouvelles scissions au sein de certaines églises établies, dont certains de leurs membres se
sont ralliés à Rome, en créant de nouveaux patriarcats. C’est ainsi qu’on vit apparaître des
arméniens catholiques, les syriaques catholiques, les grecs-melkites, les chaldéens. C’est
ainsi que se formèrent les communautés dites « unies ». Ce sont des églises dites de rite
oriental auxquelles sont venus s’ajouter les latins. Toutes ces communautés font partie du
système communautaire libanais.
24. En 1516, le Liban tomba entre les mains des turcs ottomans. Les ottomans ont appliqué
la religion musulmane à tous les libanais, sauf l’application des règlements concernant le
statut personnel. Sous l’empire ottoman, le sultan accorde son assentiment à l’élection des
patriarches ou des grands rabbins par un firman qui leur donne l’autorité de gouverner
chacun sa communauté. Ils ont limité l’application des règlements concernant le statut
personnel aux musulmans jusqu’au 25 octobre 1917. Sous l’influence de la première guerre
mondiale pour éviter l’intervention européenne, et sous prétexte de protéger les minorités,
les ottomans ont promulgué une loi appelée droit de la famille et ont appliqué cette loi sur
tout le peuple sans exception.
25. Après la première guerre mondiale, le Liban et la Syrie furent placés sous mandat
français. L’État du grand-Liban est officialisé le 1er septembre 1920 par un décret du hautcommissaire français le Général Gouraud, et le grand Liban vit le jour dans ses frontières
actuelles. Le 17 juillet 1921, le général Gouraud a redonné des compétences spéciales aux
présidents de chaque communauté. Quelles sont donc ces communautés et d’où viennentelles ?
26. La « déclaration du mandat », adoptée le 24 juillet 1922 par le conseil de la Société des
Nations (S.D.N) en vertu de l’article 22 du Pacte de la S.D.N., imposait à la France, puissance
18
mandataire, l’élaboration dans un délai de trois ans d’un statut organique pour le Liban. 56 La
puissance mandataire devait, entre autres, respecter les obligations suivantes :
- Instituer « un système judiciaire assurant, tant aux indigènes qu’aux étrangers, la garantie
complète de leurs droits », étant entendu que « le respect du statut personnel des diverses
populations et de leurs intérêts religieux sera entièrement garanti (…) »57.
- S’abstenir de ne porter aucune atteinte aux droits des communautés (…)58.
- S’abstenir de « toute intervention (…) dans la direction des communautés religieuses (…)
dont les immunités sont expressément garanties »59.
27. En 1936, le mandat français établit une première liste officielle des communautés, qui
s’applique aux deux États sous mandat : la Syrie et le Liban60. L’arrêté N° 60/LR daté du 13
mars 1936 consacre le statut des communautés religieuses et désigne ces communautés.
L’annexe de l’arrêté 60 LR énumère dix-sept communautés : onze chrétiennes, cinq
musulmanes et une juive.
28. La communauté juive est connue au Liban sous le nom de la communauté israélite. A
cause du conflit israélo-arabe, les pays arabes éprouvent une difficulté à distinguer entre
« juifs » et « sionistes ». Les relations entre les citoyens de confession israélite et les autres
citoyens se dégradent et il ne reste dans l’orient arabe des juifs qu’en Syrie et au Liban. Et ils
sont très rares.
29. Les chrétiens du Liban représentent un peu moins de la moitié de la population présente
dans le pays. Divisée en église orientale et occidentale, la chrétienté peut être regroupée en
catholique et orthodoxe. Le Liban est le pays du proche et moyen orient qui regroupe la
proportion chrétienne la plus importante. La plupart des églises orientales sont représentées
au Liban, ce qui fait de ce pays un véritable conservatoire du christianisme oriental.
5656
A. YAGHI, Les lois du statut personnel chez les communautés musulmanes et chrétiennes (en arabe), éd.
ère
Librairie zein, 1 éd., Beyrouth, 2007, p. 50.
57
Article 6 de la déclaration du mandat.
58
Article 8 de la déclaration du mandat.
59
Article 9 de la déclaration du mandat.
60
P. RONDOT, Les communautés dans l’État libanais, op. cit., p. 9.
19
Les chrétiens catholiques constituent la majorité des chrétiens au Liban. Cependant, la
plupart de ces églises sont uniates, c'est-à-dire des églises qui ont reconnu l’autorité du pape
tout en conservant leurs rites orthodoxes.
Les communautés chrétiennes catholiques sont énumérées comme suit : les communautés
maronite61, grecque catholique62, syrienne catholique63, latine catholique64, chaldéenne
catholique65, arménienne catholique66.
Les églises orthodoxes sont nées ou fondées dans l’antique zone de culture grecque, c'est-àdire dans la zone orientale du bassin de la méditerranée. L’orthodoxie ou christianisme
61
L’église maronite est l’une des églises catholiques orientales. Le chef de l’église porte le titre de patriarche
maronite d’Antioche et de tout l’orient. Il a sa résidence à Bkerké au Liban. La naissance de l’église maronite
en 687 est due à l’ensemble des événements et des mouvements sociaux-religieux qui ont forgé le moyen orient entre Ier et le VIIème siècle. Après les conciles d’Ephèse en 431, suivi du schisme des nestoriens, et le
concile de Chalcédoine en 451, suivi du schisme des monophysites, la grande église d’Antioche sera divisée en
trois groupes, les nestoriens, les monophysites (jacobites) et les chalcédoniens, dont les maronites. Ces
derniers estiment être toujours restés en communion avec le siège apostolique de Rome.
Deux évènements majeurs marquent cette église, l’apparition de Maron vers le IVème siècle et l’élection de
Jean Maron en 687 comme patriarche de l’église d’Antioche, qui fut donc le premier patriarche de l’église
maronite. Vers la fin d’IVème siècle, l’église était divisée sur la nature de Jésus. Certains chrétiens affirmaient
que l’homme Jésus était Dieu, d’autres ne reconnaissaient que son humanité. Les villes étaient divisées, les
villages aussi. Au concile de Chalcédoine, les maronites se tiennent à des dispositions claires et, avec le concile,
soutiennent que le christ est Dieu et homme à la fois ayant deux natures : divine et humaine. Ils agissent en
défenseurs intraitables du concile et de leur alliance avec le pape.
Les habitants du Mont-Liban se sont convertis vers la fin du Vème siècle au christianisme, grâce à quelques
disciples de Maron, et deviennent maronites.
À partir du XIIIème siècle, le Liban connut une certaine paix. Les Maronites se mirent à bâtir des églises, l’église
de saint Saba à Bécharré, l’église de saint Daniel à Hadath. Le siège des patriarches est actuellement, à Dimane
en été et à Bkerké en hiver.
62
L’église grecque catholique melkite, église grecque melkite catholique ou église catholique melkite est l’une
des églises catholiques orientales. Le chef de l’église porte le titre de patriarche d’Antioche et de tout l’orient,
d’Alexandrie et de Jérusalem des Melkites. Le siège officiel de patriarche est à Damas, en Syrie, mais aussi à
Raboué, au Liban. Les grecs- catholiques sont disséminés dans les parties méridionales et orientales de la
montagne libanaise. Ils se trouvent aussi à Saida, Tyr et Zahlé.
63
Les catholiques de rite syrien sont, à l’origine des jacobites passés à l’union avec Rome, à partir du XVIIème
siècle, tout en conservant leur langue, leur rite et leur propre législation ecclésiastique. Ils constituent une
église à part sous l’autorité d’un patriarche. Depuis l’année 1920, le siège patriarcal se trouve à Charfet, où il se
trouve actuellement en été et à Beyrouth, en hiver.
64
Vu que le Liban accueillit les plus anciennes missions du temps des croisades, vu l’efficacité des missionnaires
latins, hommes ou femmes, dans les secteurs scolaire, universitaire, hospitalier et social, l’église latine du Liban
s’avère être la plus organisée et la plus influente.
65
L’église catholique chaldéenne ou église chaldéenne de l’orient est une des églises catholiques orientales. Le
chef de l’église porte le titre de catholicos-patriarche de Babylone des chaldéens, avec sa résidence à Bagdad
en Irak. Elle est la seule église qui utilise la langue liturgique araméenne. Les premiers chaldéens arrivent au
Liban à la fin du XIXème siècle, en 1895, pour échapper aux persécutions des turcs et des Kurdes.
66
L’église catholique arménienne ou église arménienne catholique est une des églises catholiques orientales.
Le primat d l’église porte le titre de catholicos-patriarche de Cilicie des arméniens, avec sa résidence à
Beyrouth. L’église arménienne catholique emploie le rite arménien avec une liturgie spécifique. Les fidèles de
cette communauté sont presque entièrement issues des réfugiés de la guerre de 1914 – 1918, établis surtout à
Beyrouth. A partir de 1928, l’église arménienne catholique s’est de nouveau réorganisée au niveau culturel,
social et administratif. Elle est présentée sur la scène culturelle religieuse, politique et sociale libanaise. Malgré
sa dispersion, le peuple arménien garde un sens très vif de son identité culturelle, nationale et religieuse.
20
orthodoxe est organisé en de nombreuses églises territoriales qui forment ensemble
l’ « église orthodoxe » ou « communion orthodoxe » fidèle à la théologie des sept conciles67
du premier millénaire chrétien et au droit canon qui en découle.
Autrefois, les orthodoxes partageaient avec les musulmans sunnites les rangs de la
bourgeoisie des plus grandes villes libanaises : Beyrouth, Tripoli et Zahlé. Aujourd’hui, la
plupart de la communauté orthodoxe réside aux abords de Tripoli, le plateau de Koura et le
littoral du sud pour se concentrer dans la région de Marjayoun.
Les communautés chrétiennes orthodoxes sont énumérées comme suit : grecque
orthodoxe68, syrienne orthodoxe69, arménienne grégorienne ou arménienne orthodoxe70,
assyrienne chaldéenne nestorienne71. Enfin, il y a au Liban une communauté protestante72.
30. Les conquêtes arabes ont permis à l’islam de se répandre dans le monde. De ce fait, Il se
67
Les églises des sept conciles forment une branche de la grande famille des églises orientales. Ce sont les
églises orthodoxes proprement dites constituant ensemble l’ « église orthodoxe ». Les églises des sept conciles
sont également connues sous d’autres noms : églises orthodoxes, églises orthodoxes chalcédoniennes, églises
orthodoxes byzantines, églises orthodoxes gréco – slaves.
68
L’église melkite orthodoxe, ou les grecs orthodoxes du Liban, sont moins nombreux que les maronites.
Les grecs orthodoxes constituent le prolongement d’une grande communauté répandue dans les pays arabes
et dont le siège patriarcal à Damas. Ils forment un lien solide entre les chrétiens du Liban et l’arabisme. Ils ont
la conscience qu’ils représentent l’empire et l’église d’orient et se considèrent comme plus orientaux que les
musulmans eux-mêmes. Ils adoptent les thèses de l’arabisme et de la laïcité. L’église melkite orthodoxe fait
partie du conseil des églises du moyen - orient et participe également au conseil mondial des églises.
Les grecs orthodoxes résident à Beyrouth où ils forment un bloc important et au nord du Liban, à Koura.
69
L’église syriaque orthodoxe fait partie de l’ensemble des églises orthodoxes orientales. Le chef de l’église
porte le titre de patriarche d’Antioche et de tout l’orient, avec résidence à Damas.
L’église syriaque orthodoxe d’Antioche est également connue sous d’autres noms : église orthodoxe syriaque,
église orthodoxe syrienne, église jacobite, église syriaque occidentale.
Les syriaques orthodoxes sont répartis au Liban à Beyrouth, Zahlé et Tripoli.
70
Le père de l’église arménienne orthodoxe est saint Grégoire l’illuminateur. En Vème siècle l’église
arménienne se sépare de l’église universelle en rejoignant l’opposition au concile de Chalcédoine. Les points de
divergences sont d’ordre théologique et surtout d’ordre culturel ; au Liban, les arméniens sont des réfugiés
récents. Ils sont arrivés à plusieurs reprises, à la suite des persécutions ottomanes en 1895, 1909 et 1922. Ils
résident à Anjar, Beyrouth et dans la Bekaa.
71
L’église assyrienne d’orient, dite jacobite aujourd’hui, est l’une des plus anciennes communautés
chrétiennes. Elle a commencé dès l’âge apostolique en haute Mésopotamie (du grec mesopotamia, meso
« milieu, entre » et potamia « fleuve » : désigne le pays « entre deux fleuves »). La Mésopotamie est une région
de moyen orient située entre le tigre et l’Euphrate. Aujourd’hui, elle désigne la Turquie et l’Iraq.
Cette église s’est propagée dans l’empire perse en gardant les coutumes sémites et la langue syriaque
(araméenne). L’église d’origine s’est fractionnée en plusieurs groupes (nestorien, catholique, jacobite,
chaldéen, protestant). Elle est présente aujourd’hui principalement en Iraq, Syrie, Turquie, Iran, Arménie,
Jordanie et Liban.
72
Elle est connue par la communauté évangélique, art. 28 de l’arrêté n° 146 LR, de 18 -11-1938.
L’église évangélique fait partie de l’église protestante qui s’est séparée de l’église apostolique de Rome, au
XVIème siècle, en Europe. Son activité missionnaire au Liban remonte à l’année 1823. Cette église est un
membre fondateur du conseil des églises du moyen orient et membre de l’union mondiale des églises
évangéliques réformées et du conseil mondial des églises.
21
produit souvent une confusion entre arabes et musulmans, principalement à cause de deux
facteurs : l’origine arabe de l’islam et la place centrale qu’occupe la langue arabe dans cette
religion. L’islam comme tout système religieux, a connu des divisions. A la mort du prophète,
l’islam était effectivement uni, mais des conflits portant sur le choix du chef de la
communauté (le calife73) ont causé des divisions. C’est ainsi que l’islam est divisé en deux
grands courants principaux : le sunnisme et le chiisme. Les musulmans sunnites sont
majoritaires dans l’ensemble de l’islam : ils représentent 85℅ des musulmans.
Les communautés musulmanes sont les suivantes : Communautés sunnite74, chiite75,
alaouite76, ismaélite77 et druze78.
73
Le calife signifiant « successeur » ou « représentant » a pour rôle de garder l’unité de l’islam et tout
musulman lui doit obéissance : c’est le dirigeant de l’Oumma, la communauté musulmane.
74
Il est admis parmi les sunnites que le nom est dérivé du mot Sunna qui représente la ligne de conduite du
prophète Mohammad, c'est-à-dire ses paroles, ses actes et ses pratiques. Le sunnisme s’organise lui-même en
différentes écoles juridiques. Au VIIIème siècle quatre grandes écoles juridiques classiques (madhhab) rédigent
des ouvrages de compilation de leurs théologies auxquels on se réfère encore aujourd’hui. Ces écoles
s’acceptent les unes les autres, organisant ainsi un relatif pluralisme en matière de normes juridiques mais ont
une foi commune. Ce sont dans l’ordre de leur apparition : l’école hanafite d’Abou Hanifa al-nu’man ibn thabit,
c’est l’école la plus ouverte au niveau des déductions, car elle insiste sur la liberté d’opinion, le jugement
personnel, et la recherche de la meilleure solution. Cette école se retrouve surtout au nord de l’Egypte, en Irak,
en Turquie, en Inde, ou Pakistan et au Liban. La majorité de la communauté sunnite habite Beyrouth, Tripoli,
Saida et Baalbek. La seconde école est l’école malikite. Elle a été fondée par Malik ibn anas. Elle met l’accent
sur l’importance des savants. Elle est surtout présente en Afrique notamment en Algérie et au Soudan. Ensuite,
il s’agit de l’école chaféite de Mohammad Abu abdallâh ben Idris ashafi’i. Elle est un compromis entre les deux
écoles précédentes. Elle est particulièrement répandue en Egypte, Yémen, Kuweit, Indonésie, Malaisie, Viêt
Nam, Philippine et Thaïlande. Enfin, l’école hanbalite d’Ibn Hanbal a été fondée non par un juriste mais par un
traditionaliste qui privilégie la tradition morale sur les solutions juridiques. C’est l’école la plus stricte des
écoles sunnites. Elle se base sur une interprétation littérale du coran et de la sunna. Le hanbalisme a donné
forme au salafisme. Cette école se trouve particulièrement au Maghreb et en Arabie saoudite. Ces quatre
écoles ont des fondements différents mais se reconnaissent les unes les autres.
75
Le shiisme constitue la deuxième branche principale de l’islam. Il regroupe environ 15℅ des musulmans. Le
shiisme en terme arabe « chi’a » désigne à l’origine un groupe de partisans. Au commencement de l’histoire
islamique, le terme « chi’ite »fut utilisé dans son sens originel ou littéral pour désigner des partisans de
différentes personnelles. Par exemple, l’histoire islamique parlait à ses débuts, de shiites d’Ali ibn Abi Taleb et
d’autres de shiites de Muawiya ibn abi sufyan. Cependant, le terme a acquis le sens secondaire ou technique de
partisans d’Ali, ceux qui croient en son imamat. Par conséquent, les chiites sont les partisans d’Ali. Ils suivent
Ali et croient en sa succession immédiate après le prophète selon les directives explicites et la volonté de
Mohammad. Les musulmans shiites croient que le prophète a désigné Ali comme son successeur en de
nombreuses occasions, et qu’il est donc le guide spirituel des musulmans. La principale nomination fut le jour
d’al-Ghadir et de nombreux autres endroits. Le jour d’al-Ghadir, après le pèlerinage de l’adieu, le prophète
annonça devant des milliers de pèlerins le discours suivant : «à qui je suis un maître (mawla), Ali est son maître
(mawla). Mon seigneur, allie de celui qui s’allie à lui, hais celui qui le hait, glorifie celui qui le glorifie, délaisse
celui qui le délaisse, et laisse le droit et la justice avec lui où il soit ». Cette différence entre la reconnaissance
du pouvoir de l’Ahl al-bayt (famille de prophète) ou du calife Abu bakr a modelé les doctrines shiites et non
shiites à propos du coran, des hadiths et d’autres points. Contrairement aux sunnites qui considèrent que le
coran et la sunna sont les sources principales de la loi islamique (al shari’a), les shiites ajoutent à ces deux
sources, la jurisprudence (ijtihad) et l’intellect (‘aql) humain. Des divergences à propos de la succession de
certains imâms furent en grande partie à l’origine de la division du shiisme en plusieurs groupes. Trois grandes
22
31. Ce sont les dix-sept communautés libanaises désignées par l’arrêté N° 60/LR, une
communauté chrétienne est ajoutée le 24 juillet 1996, selon la loi n° 553 79 . Il s’agit de la
communauté des coptes80 orthodoxes. Actuellement, il y a douze églises ou communautés
ecclésiales au Liban, dont six rites catholiques constituant la majorité des chrétiens au Liban ;
il y a cinq communautés musulmanes et une communauté juive.
32. Les communautés confessionnelles ont été consacrées par la Constitution de 1926.
L’article 9 garantit ainsi aux populations, quel que soit le rite auquel elles appartiennent, le
respect de leurs statuts personnels et de leurs intérêts religieux. Chaque communauté a
donc son propre statut personnel qui relève des tribunaux confessionnels et la célébration
ainsi que la dissolution du mariage répondent à des règles bien précises tenues par les
tendances forment l’essentiel du monde chiite d’aujourd’hui : le chiisme duodécimain, les ismaéliens et les
zaydites. Le shiisme duodécimain est le chiisme « historique ». Il est majoritaire en Iran, en Irak, ainsi que parmi
les musulmans du Liban. Les duodécimains ne s’éloignent pas fondamentalement du sunnisme. La
communauté shiite se partage entre la Bekaa, sud du Liban et la banlieue sud de Beyrouth. Les shiites sont dits
au Liban « Métoualis », c'est-à-dire « fervents d’Ali ».
76
Les alaouites ou Alawites également appelés nusayrîs, sont une branche du chiisme. Historiquement, cette
école a apparu après l’absence (ghayba) de douzième imam Mohammad ben Hassan al’askari. Pour les
alaouites, Ali est l’incarnation de Dieu. Il est éternel en sa nature divine. Ils rejettent la Chari’a. Leur propre livre
saint, le Kitab Al-Majmoû’ s’ajoute au coran. La communauté alaouite existe au nord du Liban, en Turquie et en
Syrie.
77
L’ismaélisme est un courant minoritaire de l’islam shiite. Ses membres sont appelés Ismaéliens. L’origine de
ème
l’ismaélisme remonte à la mort du 6
Imam chiite Jaafar as-sadiq en 765 successeur d’Ali ben Abi Taleb.
Incontestablement le long imama (34 ans) de jaafar as-sadiq a été une période d’effervessance des Imâms
shiites. La scission entre shi’ites duodécimains et shiites ismaéliens eut lieu à sa mort en l’an 765. Les
duodécimains pensent qu’à la mort de jaafar al-sadiq, l’imâmat fut transféré à Mûsâ al-Kazim, frère d’Ismâ’îl,
fils aîné de jaafar al-sadiq, car Ismâ’îl mourut du vivant de son père et ne peut exercer son rôle d’imâm. Les
ismaéliens étaient ceux qui affirmèrent qu’Ismâ’îl était imam et refusèrent la version duodécimaine. Les
ismaéliens se sont repartis généralement en Inde, Pakistan, Syrie et Yémen. L’existence de ce courant est très
limitée au Liban. En ce qui concerne le droit de la famille et le statut personnel, il n’existe pas au Liban une loi
spéciale qui organise cette communauté.
78
La communauté Druze est un groupe islamique qui est né des shiites ismaélites dans le premier quart du
ème
XIème siècle au Caire sous le patronage de l’imam, gouverneur par l’ordre de Dieu, le 6
calife fatimide
d’Égypte, Al Hakim, qui, à la fin de sa vie, prétendit être une incarnation divine. Cette idée fut admise par un
certain nombre de fidèles, qui se groupèrent autour de l’un de ses vizirs, al Darazi ; celui-ci a donné son nom à
la secte : Daraziyya ou Durziyya, d’où Druze. La religion druze part de l’idée que Dieu est « un et unique ». En
raison de ce caractère monothéiste très marqué, les adeptes se désignent eux-mêmes par le terme
« mouwahidinne » ou « unitaire ». Le livre saint des druzes s’appelle « sagesse », il est constitué d’un mélange
de la philosophie chrétienne et musulmane et grecque. La doctrine des Druzes est secrète. Les druzes croient
en la métempsychose. Il y a divers degrés d’initiation, mais ni liturgie, ni lieux de culte. Certes, les druzes
constituent une communauté issue de l’islam, mais ils sont devenus entièrement distincts de lui. Le droit
familial druze diffère profondément du droit musulman. Par exemple qu’il s’agisse de l’homme ou de la femme
druze, le mariage avec des fidèles de l’islam, ou d’ailleurs d’autres religions, leur est strictement interdit. Les
druzes sont établis dans le centre du Mont-Liban et dans le sud de la Syrie où ils occupent la zone montagneuse
du Wahrân, connue sous le nom de djebel Druze.
79
JO n° 33, 29 juillet 1996, loi n° 553.
80
Les coptes sont originaires d’Égypte et séparés de Rome après le concile de Chalcédoine en 451, se
rattachent majoritairement à l’orthodoxie.
23
hommes de religion de chaque communauté. L’inscription de la réalité des communautés
dans l’ordre juridique libanais a été fixée définitivement par un texte de référence qui est
l’arrêté du 13 mars 1936 du Haut-commissaire français pour la Syrie et le Liban81. Or, cet
arrêté N° 60 LR du 13 mars 1936 a créé de nouvelles législations et lois. Il a employé le terme
« statut personnel » dans tous les articles relatifs à la vie privée de l’individu comme le
mariage, la filiation, le divorce… . L’article 4 de cet arrêté invitait les diverses communautés à
présenter au gouvernement leurs lois sur le statut personnel. Il a exigé des dix-sept
communautés religieuses concernées de soumettre dans un délai d’un an, leur statut, y
compris l’organisation des tribunaux ecclésiastiques et les règles de procédure à suivre
devant ces tribunaux82, aux autorités gouvernementales pour approbation. Celle-ci se fait
par arrêté législatif après vérification que lesdits statuts ne contiennent pas de dispositions
contraires à l’ordre public. Dès lors, le pluralisme communautaire a conduit à un pluralisme
législatif. Les musulmans, d’abord en Syrie, puis au Liban, ont protesté contre « le
découpage de la communauté musulmane en sectes »83, ce qui a poussé le procureur
français à décider, en 1939, dans un arrêt n° 53 LR que les communautés musulmanes ne
sont plus concernées par le texte de 1936.
33. En 24 février 1948, une loi spécifique concernant le statut personnel de la communauté
Druze a déterminé les sources de législation, concernant le statut personnel de la
communauté Druze, ainsi que la compétence des tribunaux de statut personnel. Les deux
lois du 13 juillet 1962 de la communauté Druze ont règlementé l’organisation générale de la
communauté dont l’indépendance est affirmée par l’article premier de la première loi : « la
communauté druze est indépendante en ses affaires religieuses… ». Elle assure elle-même
l’organisation et l’administration en conformité avec ses règles spirituelles et ses privilèges
confessionnels. Cette loi consacre à la communauté Druze deux cheikhs akel qui sont ses
deux chefs spirituels. Ils jouiront de la même inviolabilité que les autres chefs religieux.
81
Arrêté n° 60 L. R de 1936 institue et établit la notion de communauté historique, un second arrêté n° 146 L.R
de 1938 complète et modifie le premier. L’article 2 de cet arrêté dispose clairement que : « la reconnaissance
légale d’une communauté à statut personnel a pour effet de donner au texte définissant son statut force de loi
et de placer ce statut et son application sous la protection de la loi et le contrôle de l’autorité publique ». F.
TOBICH, les statuts personnels dans les pays arabes : de l’éclatement à l’harmonisation, Thèse de doctorat
publiée en 2007, édition presses universitaires d’Aix-Marseilles, coll. Droit et religion, 2008, p. 162.
82
K. SFEIR, Droit international privé, éd. Sader, 2005, p. 573.
83
P. RONDOT, Les communautés dans l’État libanais, op.cit., p. 9.
24
34. Quant aux communautés chrétiennes et israélites, une loi de 2 avril 1951, détermine les
compétences des références religieuses de ces communautés. Les neuf premiers articles de
la loi de 2 avril 1951 déterminent exclusivement les sujets des communautés nonmusulmanes qui entrent dans la compétence des tribunaux religieux. Deux sujets essentiels,
le mariage et la filiation, sont appelés droit de la famille, sont ceux qui entrent dans la
compétence de tribunal religieux de chaque communauté. Quant au testament, et à
l’héritage, ils sont régis par la loi des héritages, pour «les autres que les mohammadites »,
c'est-à-dire autre que les musulmans (chrétiens et juifs), du 23 juin 1959. C’est une loi civile
qui entre dans la compétence des tribunaux civils84.
35. Quant aux communautés musulmanes, sunnites et chiites, leurs statuts personnels sont
réglés respectivement par le décret législatif du 13 janvier 1955 et la loi du 16 juillet 1962
concernant l’organisation des tribunaux religieux sunnites et chiites et limitent les sujets
auxquels obéissent tous les sunnites et le chiites. Le décret n° 18 du 13 janvier 1955 pose le
principe général de l’autonomie plénière de la communauté sunnite. Dans son premier
article, il donne aux musulmans sunnites l’indépendance entière sur leurs
affaires
religieuses. Les sunnites exercent eux-mêmes le pouvoir d’élaborer les lois réglementaires et
d’assurer l’administration, en conformité à la chari’a. La loi du 16 juillet 1962 adopte le
projet relatif à l’organisation des juridictions char’is, sunnite et ja’afarite. L’article 242 de
cette loi donne la compétence au juge sunnite pour statuer conformément aux leçons les
plus reçues du rite d’abou hanifa, hors les cas réglés par le code de la famille du 25 octobre
1917. Elle donne aussi au juge ja’afarite la compétence de statuer conformément à la
doctrine ja’afarite et aux dispositions non contraires du code de la famille.
36. La loi n° 450 du 17 août 1995 vient régler le statut de la communauté Alaouite. Et la loi
n° 553 du 24 juillet 1996 considère la communauté copte orthodoxe comme une
communauté officielle au Liban et a reconnu son statut personnel.
37. Actuellement, et suite à ces événements, le code de statut personnel est divisé en trois
grandes parties.
84
A. YAGHI, Les lois du statut personnel chez les communautés musulmanes et chrétiennes (en arabe), op. cit.,
p. 69.
25
-La première partie comprend des textes étatiques applicables à tous les libanais. Elle inclut
le décret n° 8837 du 15 janvier 1932 qui fixe les attributions des agents et des commissions
du recensement, la loi du 7 décembre 1951 qui règlemente l’enregistrement des actes de
l’état civil85 et la loi du 18 décembre 1956 concernant les actes d’état civil.
-La deuxième partie du code ne contient que des textes applicables aux musulmans. Ce sont
des textes étatiques concernant les communautés sunnite, chiite et druze. Il s’agit de la loi
de 16 juillet 1962 relative à l’organisation des juridictions char’is, sunnite et jaafarite. Il s’agit
également du code de la famille du 25 octobre 1917 qui traite la dot, l’entretien, le mariage,
et sa dissolution. Cette deuxième partie comporte aussi la loi du 24 février 1948 sur le statut
personnel de la communauté druze qui à son tour organise le mariage, la dot, l’entretien, la
tutelle, la filiation, le testament et la succession.
-La dernière partie est celle des textes appliqués aux non-musulmans86. Cette partie contient
la loi du 23 juin 1959 qui concerne les successions des non mahométans.
Il est à noter que le terme non-musulman est utilisé pour désigner les communautés
chrétiennes et la communauté israélite. Et vu que cette dernière communauté est presque
absente aujourd’hui au Liban, nous l’excluons de notre étude.
38. On conclut que la législation libanaise relative au statut personnel, présente le schéma
d’un droit national divisé entre les citoyens d’un même pays selon leur affiliation religieuse.
Le système confessionnel impose donc à tout libanais la nécessité d’adhérer à l’une des
confessions reconnues officiellement car le citoyen ne peut pas maintenir sa vie sociale en
dehors du cadre confessionnel lequel il est né. C’est l’élément religieux qui détermine la
configuration du statut personnel, sa gestion et son évolution. C’est, également, cet élément
qui fait que les lois sont taillées à la mesure de chaque communauté. Plus le nombre des
communautés, sera élevé, plus les lois relatives au statut personnel seront variées. Ce
confinement du statut personnel dans un cadre communautaire n’est pas sans avoir des
conséquences peu pratiques, dans la gestion d’une telle matière juridique, notamment en
matière du mariage.
85
86
Cette loi a été modifiée par la loi du 11 mars 1954 et celle du 18 décembre 1956.
Ce terme est utilisé pour désigner les communautés chrétiennes et la communauté israélite.
26
39. En droit libanais, le mariage est donc par excellence une question de statut personnel.
C’est en cette matière que la spécificité du droit libanais trouve ses racines. Ce droit
appartient en partie au système religieux. Or, le statut personnel libanais n’évolue que dans
un cadre strictement religieux. Et l’État libanais dans sa diversité religieuse n’est jamais
parvenu à promulguer un Code du statut personnel unifié pour tous les citoyens87. Pour le
reste, le droit libanais est un droit civil unifié88, fortement influencé par le droit français, avec
une certaine connotation de droit ottoman89. L’évolution française sur les rapports hommefemme n’a pas été suivie dans les mondes arabes et musulmans, le mariage dans le système
juridique libanais conserve son caractère religieux chez les chrétiens comme chez les
musulmans. Les droits religieux en vigueur au Liban traduisent les croyances et les traditions
d’une société toujours attachée à la différence des sexes comme mode unique de
conjugalité et de parentalité, et l’institution du mariage.
40. Le mariage religieux est donc la seule institution qui se pratique au Liban, puisque
l’adoption du mariage civil est entravée par le système confessionnel. Pour l’Église, le
mariage n’est pas un simple contrat, c’est un sacrement. L’union entre une femme et un
homme devant l’Église est sacrée. Pour les communautés musulmanes, le mariage est un
contrat civil90. La réglementation du mariage, dans les communautés chrétiennes et
musulmanes, reflète la conception que se fait la religion de l’union conjugale.
41. Quant au mariage civil, il est encouragé par certains partis qui mènent la lutte pour
l’instauration du mariage civil au Liban. Les mariages civils sont conclus, à l’extérieur du
territoire libanais, en signe de contestation au principe du mariage religieux. Le législateur
87
Il est notable que la question du statut personnel -dans sa totalité- reste encore un objet inabordable et la
réforme est encore moins envisageable.
88
D’une manière générale, le droit libanais est formé de trois ensembles législatifs : le droit laïc, le droit
communautaire musulman charii et le droit communautaire des non-musulmans. I. NAJJAR, Droit laïc et
pesanteurs confessionnelles (contribution à l’étude du droit de la famille dans la jurisprudence libanaise),
Extrait de la Revue internationale de droit comparé, 1979, n° 2, p. 285.
89
Le droit commercial, le droit des obligations et des biens, quoique contraires, par endroits, aux convictions
religieuses (prohibition du prêt à intérêt pour les musulmans, système successoral charii, etc…) s’appliquent,
sans récriminations, à tous les libanais. Ces mêmes corps législatifs, largement inspirés des droits européens,
français notamment, ont pourtant supplanté une codification ottomane dominante : le Mejellé, d’inspiration
coutumière islamique « panachée » de solutions civiles tirées de divers droits européens. I. NAJJAR, Droit laïc et
pesanteurs confessionnelles (contribution à l’étude du droit de la famille dans la jurisprudence libanaise), op.
cit., p. 286.
90
AL-SALEH. S., La femme dans l’islam (en arabe), centre de recherches sur les études féminines dans le monde
arabe, Beyrouth, 1980, p. 20.
27
libanais a prévu d’ailleurs la solution sans mettre en cause les structures existantes. Il
autorise, dans l’article 25 de l’arrêté 146/ LR du 18 novembre 1938 les libanais à se marier à
l’étranger sous forme civile. Autrement dit, les libanais désireux d’échapper au statut
religieux pourront en contractant leur union à l’étranger dans les formes civiles, devenir au
Liban justiciables des tribunaux civils qui leur appliqueront des dispositions de la loi civile
étrangère, même pour le fond du mariage91. Par exemple, plusieurs libanais choisissent l’île
de Chypre92 pour échapper à certaines contraintes religieuses. Le mariage civil est alors
reconnu par l’État libanais et c’est le tribunal libanais qui est compétent en la matière. En cas
de litige, ce dernier intervient pour faire appliquer la loi du lieu de la célébration du mariage.
Cela suppose que les magistrats soient polyvalents quant à leur connaissance des régimes
juridiques étrangers et aux particularités propres à chaque pays qu’ils sont censés mettre en
application93.
En 1971 le pourcentage des mariages civils au Liban ne dépassait pas 1% de l’ensemble des
mariages contractés94. Certains libanais ont commencé à croire aux bienfaits de cette
institution. En effet en 1988, 44,7% des hommes interviewés, dans l’enquête de Z. HATAB, se
déclaraient favorables à l’instauration d’un régime de mariage civil facultatif, 3,3%
affirmaient que le mariage civil devait être la seule institution d’union légale, mais 51,9%
s’opposaient et pensaient que le mariage est une affaire religieuse95. Et une étude plus
récente faite en 2003 par le centre « des droits de la femme pour les études et les
recherches », dont le sujet porte sur « les jeunes et le mariage » montre que 52,2% des
jeunes libanais refusent le mariage civil et 76,7% sont contre le concubinage, dont 58% sont
91
P. CATALA et A. GERVAIS, Le droit libanais, vol. 2, librairie générale de droit et de jurisprudence, Tome I, Paris
1963, p. 74.
92
Le choix de cette île n’est pas anodin, car c’est essentiellement pour des raisons économiques et pour éviter
les contraintes procédurales et sociales d’un mariage organisé religieusement que des libanais choisissent
d’avoir un comportement laïc et contracter un mariage civil à l’étranger.
93
Il est notable qu’il arrive souvent que les époux fassent suivre la célébration civile, d’une célébration
religieuse soit à l’étranger, soit après leur retour au Liban.
94
ème
Z. HATAB, Les familles sunnites beyrouthines : vie quotidienne, structures et conflits conjugaux, thèse de 3
cycle, Paris I, p. 152.
95
Z. HATAB, L’homme et le planning familial au Liban (en arabe), éd. Lebanon family planning association,
Beyrouth, 1989, p. 90. Il s’agit d’une enquête en 1988, auprès d’un échantillon de 991 personnes, âgées entre
20 et plus de 50 ans.
28
de sexe féminin et 42% sont de sexe masculin96. Cette étude montre que parmi ceux qui
refusent le concubinage, 47% sont des musulmans et 53% sont des chrétiens97.
42. Selon Portalis, qui exposait en terme poétique que le mariage reste l’acte le plus doux, il
doit encore être l’acte le plus libre. Il s’agit de la notion de liberté 98 : la liberté d’agir, de
penser, de s’exprimer selon ses propres choix.
La liberté au sens philosophique99 est définie comme étant « la faculté de l’homme qui se
gouverne selon sa raison, en l’absence de tout déterminisme. C’est avoir toute liberté pour
agir à sa guise : liberté civile, de conscience, de mouvement, d’opinion, d’expression, de
pensée, du culte…»100. Autrement dit, c’est le caractère indéterminé de la volonté humaine.
Ainsi, Descartes a écrit « la liberté de notre volonté se connait sans preuve, par la seule
expérience que nous en avons » et selon Sartre, cette liberté se réduit à une affirmation de
l’autonomie de la pensée101.
Au sens juridique, la liberté juridique ou civile consiste dans le droit de faire tout ce qui
n’est pas défendu par la loi. Elle se présente une prérogative ouvrant à son bénéficiaire,
lorsqu’il le désire, un accès inconditionné aux situations juridiques qui se situent dans le
cadre de cette liberté. Une liberté est en principe non définie ni causée, elle est également,
en principe, inconditionnée : ainsi se marier ou non, contracter ou non, acquérir ou aliéner
etc…
102
Selon Cornu une liberté est l’exercice sans entrave garanti par le droit de telle
faculté ou activité. Il peut s’agir de la liberté de presse, liberté des conventions, liberté
d’association, liberté de circulation etc… il s’agit du fait de n’être ni arrêté, ni détenu (la
liberté corporelle) etc…103
43. En effet, en matière matrimoniale la liberté du mariage est considérée comme une
liberté essentielle et fondamentale, elle est aussi une composante de la liberté personnelle.
Cette liberté doit être protégé que ce soit au moment de la formation du mariage mais aussi
96
H. HAMDAN, Droits des jeunes (en arabe), women’s rights study and research center, Beyrouth, 2003, p. 171.
Ibid, p. 173.
98
Du latin libertas, famille de liber, libre. Le petit Robert, Dictionnaire alphabétique et analogique de la langue
française, éd. Le Robert, coll. Usuel, 2014, p. 1452.
99
Début du XIII siècle.
100
Le petit Larousse illustré, éd. Larousse, coll. Usuel, 2015, p. 669.
101
Le petit Robert, Dictionnaire alphabétique et analogique de la langue française, op. cit., p. 1452.
102
ème
Lexique des termes juridiques, Sous la direction de S. GUINCHARD- T. DEBARD, Dalloz, 22
éd., 2014, p.
599.
103
G. CORNU, Vocabulaire juridique, sous l’association de H. CAPITANT, op. cit., p. 610.
97
29
au cours du mariage. Ainsi, comme écrivait Carbonnier : « le mariage n’emporte pas
absorption d’une personnalité par l’autre : même lit, rêves différents » et «le mariage crée
une obligation particulière de réserve dans l’exercice de la liberté : un époux avant d’agir
doit se souvenir qu’il n’est pas seul »104. Qu’en est-il alors de la liberté du mariage ? Peutelle s’exercer de façon illimitée ? Qu’en est-il des libertés individuelles en mariage ? Sontelles protégées contre les atteintes que pourraient lui porter le lien familial ? L’union des
époux que réalise le mariage laisse-t-elle subsister pour chacun une part d’autonomie ou à
l’inverse la liberté individuelle qui a permis cette union, s’y dissout-elle ?
Les questions sont nombreuses à cet égard. Les réponses sont relatives et dépendent des
sociétés, des lois et des pensées idéologiques de chaque pays.
44. Pendant longtemps, la protection des droits fondamentaux a obéit à une approche
uniformisant chaque individu jouissant d’un certain nombre de libertés individuelles. Le
mariage est une liberté. La liberté de se marier comme celle de ne pas se marier constituent
aujourd’hui, un des droits fondamentaux reconnus en droit interne français et libanais et en
droit international.
En réalité, la liberté est double dans le mariage. Elle consiste en premier lieu dans la liberté
de choisir ou non le mariage. Et cette liberté constitue aujourd’hui un droit fondamental
proclamé par divers textes (Déclaration Universelle des droits de l’homme. Art. 16105,
Convention européenne des droits de l’homme, art. 12106, Charte des droits fondamentaux
de l’Union Européenne, art. 9107, etc…).
La liberté du mariage consiste en second lieu dans la liberté conservée par chaque époux en
cours d’union, liberté que préserve le droit du mariage au-delà des devoirs qu’il tisse entre
époux.
Ainsi, la personnalité de chacun des époux ne se fonde pas dans le couple conjugal. En dépit
du mariage, la personne continue à jouir à titre individuel de certaines libertés
fondamentales. Mais à l’inverse, il résulte du lien familial des devoirs et des obligations. Or,
104
P. MALAURIE et H. FULCHIRON, Droit civil, La famille, op. cit. , p. 596-597.
er
Art. 16, al. 1 : « À partir de l’âge nubile, l’homme et la femme sans aucune restriction quant à la race, la
nationalité ou la religion, ont le droit de se marier ou de fonder une famille », al. 2 : « le mariage ne peut être
conclu qu’avec le libre et plein consentement des futurs époux ».
106
Art. 12 : « À partir de l’âge nubile, l’homme et la femme ont le droit de se marier ou de fonder une
famille selon les lois nationales régissant l’exercice de ce droit ».
107
Art. 9 : « le droit de se marier et de fonder une famille sont garantis selon les lois nationales qui en régissent
l’exercice ».
105
30
l’individu perd sans doute une partie de sa liberté, partie proportionnelle au degré de
cohésion de la famille. La cohésion qu’impose le mariage se traduit par les obligations
réciproques des époux. Ces obligations ont pour but d’assurer l’harmonie dans la vie
commune et apportent à ce titre certaines limites à la liberté individuelle de chacun des
conjoints.
Si la liberté du mariage est considérée comme une liberté fondamentale, cependant celle-ci
demeure néanmoins relative. Si le cadre légal devient de moins en moins restrictif en France,
ce n’est pas le cas au Liban. Toutefois, les législateurs se sont trouvés dans l’obligation de
limiter cette liberté afin d’éviter tous les abus et débordements que connaissent les libertés
fondamentales. Ils ont aussi renforcé certains contrôles qui limitent cette liberté du mariage.
Ces limites qui différent d’un pays à un autre et sont d’ordre culturel ou idéologique,
imposées par la société civile et la loi, qu’elle soit divine ou juridique. Nous sommes donc
devant deux types de sociétés, et chaque société se trouve un langage juridique différent :
une société traditionnelle et une autre moderne.
45. Comme son intitulé l’indique, le sujet consiste l’étude du mariage et des libertés en droit
comparé français et libanais. Il a pour objet l’analyse de la liberté nuptiale ainsi que
l’exercice des libertés par le couple marié.
46. En effet, les obligations du mariage restreignent de manière naturelle la liberté des
époux, tout en leur imposant des devoirs et des obligations. Et vu la spécificité et la
complexité de la situation libanaise, nous avons fait le choix d’exclure de notre étude la
situation patrimoniale des époux ainsi que la désunion du couple marié (le divorce).
47. Pourquoi avoir choisi ce type de sujet ?
La motivation fondamentale résidait dans la volonté d’étudier deux types de sociétés
différentes.
Ainsi, l’étude des spécificités du droit de statut personnel sur le terrain libanais, offre une
nouvelle perspective pour réfléchir aux principes de ce droit et, pour comprendre les enjeux
politiques, religieux et identitaires qu’il véhicule. Le pluralisme religieux et culturel à
l’intérieur du Liban, dont la superficie ne dépasse à peine les dix milles quatre cent
31
cinquante-deux kilomètres carrés où ils coexistent dix-huit communautés confessionnelles
reconnues par l’état avec une quinzaine de lois religieuses, laisse présager les difficultés
rencontrées pour décrire et analyser les droits existants, tant dans la formation et les
conditions de la validité du mariage que dans les effets personnels de celui-ci. À ces
difficultés s’en sont ajoutés d’autres. Ainsi, nous avons été amenées à utiliser au cours de
cette thèse des concepts étrangers aux juristes français.
Par exemple, du point de vue du point de vue islamique (Chi’ite), il existe le mariage
permanent, mais aussi il y a le mariage à durée déterminée. Mariage temporaire, mariage de
jouissance ou mariage de plaisir108 sont tous des nominations qui désignent le mariage à
durée déterminée. Celui-ci est l’une des lois islamiques glorieuses. Ce mariage à temps, le
Mut’ah figure depuis 1313 de l’Hégire dans le Code civil iranien (article 1075)109. En outre, le
Mut’ah est expressément mentionné dans le Coran : «… vous pourrez, du reste, en
employant vos biens, rechercher des femmes en honnêteté et sans vous livrer à la débauche.
Mais pour la jouissance que vous avez tiré d’elles, donnez-leur un salaire conformément à
votre devoir ». Ce passage a été très tôt l’objet d’une controverse sur laquelle les
islamologues n’ont pas encore tranché et qui dépasse le présent propos du mariage 110.
C’est une institution reconnue par certains musulmans de la communauté chiite. Dans ce
mariage, l’homme et la femme concluent un contrat de mariage pour une durée déterminée
à l’expiration de laquelle ils peuvent la prolonger ou se séparer. Un tel mariage n’a pas
besoin d’être officialisé. Il suffit un accord oral qui peut être privé et par lequel l’homme et la
femme se donnent en mariage l’un à l’autre111. Ce genre de mariage s’achève tout seul, sans
annulation, divorce ou décès au bout de la durée convenue entre l’homme et la femme 112.
La principale différence entre un mariage à durée déterminée et un mariage permanent est
que le premier impose moins de restrictions aux époux que le second, puisque tout dépend
108
En terme arabe, il est connu par « mariage Al-mut’ah ».
ère
C. BONTEMS, Mariage-Mariages, PUF, 1 éd, Paris 2001, p. 607.
110
D’après un Hadith, le prophète Mohamad aurait interdit le mut’ah le jour de la bataille de Khaibar, fondant
la version officielle sunnite. Les chi’ites s’appuient sur d’autres témoignages de compagnons du prophète, et
l’ont depuis toujours incorporé à leur droit positif. Ils le considèrent comme un concubinage légal reposant,
comme tout mariage musulman, sur un contrat synallagmatique. C. BONTEMS, Mariage-Mariages. op. cit. p.
609.
111
Le mariage de jouissance ou de plaisir a été institué, historiquement pour légitimer les rapports sexuels hors
mariage, notamment la prostitution ou lors de voyage. Au temps des invasions, les soldats de l’islam
effectuaient eux aussi des mariages de plaisir avec des étrangères, le temps de rentrer au pays.
112
Si les mariés désirent rester ensemble à la fin de cette période, il leur suffit de renouveler le contrat pour
une autre durée limitée.
109
32
de leur volonté commune et des choix et des accords conclus entre eux. Le mariage à durée
déterminée offre, de par sa nature, une sorte de liberté aux deux parties. Car il laisse la
détermination de sa durée entre leurs mains113. Ce genre de mariage n’est pas alors reconnu
par toutes les communautés religieuses au Liban.
En effet, le cas libanais ne peut que susciter de l’intérêt, dans la mesure où le statut
personnel est un enjeu non seulement juridique mais aussi communautaire. C’est la
communauté religieuse qui intervient de tout son poids pour maintenir le monopole
interprétatif et décider des choix législatifs. Cette situation n’est pas sans révéler la
complexité du terrain multicommunautaire et ses conséquences sur les droits des citoyens
d’un même état.
En outre, l’évolution culturelle et surtout légale et juridique en France ces dernières années
en matière du mariage est indéniable. En effet, les formes des familles et des couples ne
cessent de changer et d’évoluer dans la société française. Ce qui rend indispensable l’étude
de cette législation évolutive.
48. La comparaison faite à l’occasion de cette thèse permet d’accéder à une meilleure
connaissance du droit civil français et son évolution au cours du temps. De la même
manière, il permet d’appréhender les différentes lois religieuses au Liban, et l’impact de ce
système communautaire sur la société libanaise, particulièrement en matière du mariage qui
a une importance particulière et universel. La comparaison intéresse au moins le Liban et la
France. Mais, le caractère humain du sujet le rend international. Puisque, la notion
« couple marié» concerne toutes les sociétés.
Ainsi, la mise en évidence des différences qui opposent les systèmes juridiques de ces deux
États suivis d’une volonté parfois de les rapprocher sont les principaux enjeux théoriques de
ce travail. À cela s’ajoute des intérêts pratiques. Les relations franco-libanaises sont
nombreuses. La langue française est presque considérée comme une seconde langue
officielle au Liban. En plus, nombreux sont les libanais qui vont en France et ceux qui
résident là-bas. Il existe aussi de nombreux français au Liban. Cela entraine assurément la
multiplication des relations mixtes franco-libanaises. Laquelle rend l’étude de l’articulation
des droits intéressante.
113
M. MOTAHHARRY, Les droits de la femme en islam, traduit et édité par A. A. Bostani, Les éditions Al-bouraq,
2000, p. 232.
33
Cette étude comparée sous-tend et recèle l’intérêt pour la société libanaise de prendre en
compte les évolutions et les besoins sociaux, culturels, économique du Liban. Au niveau
libanais et spécialement religieux, elle essaie d’apporter des explications concernant certains
sujets polémiques, tels que la volonté nuptiale (le mariage forcé), la polygamie, l’adultère et
les libertés individuelles au sein du mariage (la liberté corporelle, la liberté de pensée et
d’opinion, la liberté professionnelle), l’autorité maritale (le droit de correction) etc… En
outre, elle essaye de montrer les divergences et l’incompatibilité entre certaines références
religieuses et les sources des religions telles que le coran.
Au niveau français, ce sujet montre l’évolution des lois surtout en ce qui concerne la
protection de la vie et de l’intégrité des personnes, en luttant contre les violences
conjugales, et le droit au mariage sans différence de sexe en consacrant le principe d’égalité
entre l’homme et la femme à tous les niveaux.
49. S’agissant de la méthodologie adoptée, elle n’a pu consister à confronter deux systèmes
civils puisque cette notion n’existe pas en droit libanais. Mais à comparer le système civil
français au système du statut personnel libanais.
50. Nous aborderons dans un premier temps, la liberté nuptiale essentiellement les
différentes conditions pour la validité du mariage au Liban et en France. Dans un second
temps, nous examinerons l’exercice des libertés individuelles par un époux et les limites à
ces libertés. La première partie englobe les conditions. Le mariage sera envisagé sous l’angle
de la formation du mariage (La liberté nuptiale, 1ère partie), et les effets personnels et la
portée aux libertés individuelles de la personne (L’exercice des libertés par un époux, 2ème
partie).
34
PREMIÈRE PARTIE
LA LIBERTÉ NUPTIALE
51. Le mariage est un acte fondamental pour un individu. Il est normal qu’il jouisse d’une
liberté entière pour décider de ce qui engagera toute sa vie. La liberté nuptiale fait partie des
droits de l’homme et des libertés fondamentales. Elle est consacrée dans plusieurs textes qui
proclament que l’homme et la femme ont le droit de se marier et de fonder une famille.
La liberté matrimoniale est le prolongement indispensable de la liberté individuelle affirmée
par l’article 16 de la Déclaration universelle des droits de l’homme, proclamée en 1948 par
l’Organisation des Nations Unies qui prévoit que : « À partir de l’âge nubile, l’homme et la
femme sans aucune restriction quant à la race, la nationalité ou la religion, ont le droit de se
marier ou de fonder une famille. Ils ont des droits égaux au regard du mariage durant le
mariage et lors de sa dissolution. Le mariage ne peut être conclu qu’avec le libre et plein
consentement des futurs époux ». Et aussi l’article 12 de la Convention européenne des
droits de l’homme qui dispose que : « À partir de l’âge nubile, l’homme et la femme ont le
droit de se marier ou de fonder une famille selon les lois nationales régissant l’exercice de ce
droit ».
52. Le droit du mariage et la marge de liberté dont disposent les individus pour contracter
mariage est encadré par le droit français ainsi que le droit libanais dont chacun des deux
droits imposent des différentes conditions.
La liberté nuptiale renferme trois composantes : la liberté de se marier, la liberté de ne pas
se marier et la liberté de choisir son conjoint dans les limites imposées par la loi.
Le mariage suppose que l’on ait voulu se prendre pour mari et femme, ce qui implique qu’il
requiert des conditions de volonté, le consentement : le mariage, acte de volonté (Titre I),
ainsi que l’union conjugale est soumise à des conditions d’aptitude physique et certaines
unions sont prohibées : les conditions et les restrictions légales à la liberté matrimoniale
(Titre II).
35
TITRE I
LA PROTECTION DE LA LIBERTÉ DE SE MARIER
53. Le mariage est la cellule de base de la société et constitue le fondement même de la
famille. La volonté des époux joue un rôle fondamental dans la formation du mariage car elle
est l’expression de la liberté individuelle de chacun.
Le mariage n’est un acte de volonté que si les futurs époux peuvent jouir pleinement d’une
liberté matrimoniale complète et consentir pleinement au mariage. Le mariage exige alors
un accord de volontés des deux futurs époux. Le consentement des futurs époux est un
élément majeur du mariage (Chapitre 2) et il existe des préliminaires éventuels du mariage
(Chapitre 1). Seront examinées successivement ces titres ci-dessous à la lumière du droit
français et du droit libanais.
CHAPITRE 1 – LES PRÉLIMINAIRES ÉVENTUELS AU MARIAGE
54. Généralement, on ne passe pas de l’état de célibataire à celui du mariage sans étapes
intermédiaires qui permettent de s’éprouver et de se mieux connaître. La conclusion du
mariage est souvent précédée par des préliminaires. Les préliminaires éventuels sont les
fiançailles et le courtage matrimonial. Le consentement matrimonial doit être libre. Dès lors,
les actes qui ont précédé sa célébration ne doivent pas porter atteinte à la liberté
matrimoniale.
Les fiançailles (section 1) et le courtage matrimonial (section 2) ont principalement été
l’occasion pour les tribunaux français et les législations libanaises, d’affirmer le principe de la
liberté du mariage. Ceux-ci se sont efforcés de prévenir les pressions exigées sur une
personne, afin de la pousser au mariage ou de l’en dissuader.
36
Section 1- Les fiançailles : liberté nuptiale protégée
55. Toutes les lois s’accordent à reconnaître qu’un mariage peut être précédé par des
fiançailles. Il en va de même en France et au Liban. Les fiançailles apparaissent comme une
période préparatoire.
En France, les fiançailles peuvent être définies comme une promesse réciproque que deux
personnes échangent, de se marier prochainement114. Il s’agit d’une déclaration d’intention
des futurs époux115. Les fiançailles sont un engagement qui n’engage pas, mais dont la
violation entraine la responsabilité de l’auteur d’une rupture fautive116.
Au Liban, les fiançailles sont définies comme de simples promesses au mariage qui en
principe n’engagent pas les promettants117. Selon le Fikh118 islamique, Dieu a légiféré sur les
fiançailles pour qu’elles soient un préalable au mariage. Chez la communauté chrétienne, il
s’agit d’une promesse réciproque entre un homme et une femme afin de contracter
mariage119.
Dans le silence intentionnel du Code civil Français, les fiançailles ont été appréhendées
par la jurisprudence. En revanche, au Liban, le Code du Statut Personnel relatif à toutes les
communautés religieuses libanaises a évoqué la question des fiançailles comme étant un
préliminaire et un préalable au mariage et le statut des fiançailles n’est pas identique chez
toutes les communautés.
114
D. FENOUILLET, Droit de la famille, op. cit., p. 74.
Y. BUFFELAN. LANORE et V. LARRIBAU TERNEYRE, Droit civil, introduction-biens-personnes-famille, op. cit., p.
601.
116
P. MALAURIE et H. FULCHIRON, Droit civil, La famille, op. cit., p. 75.
117
S. CHAAR, Étude méthodologique dans les lois du statut personnel libanais et comparé, cours à l’Université
Libanaise (en Arabe), Beyrouth, 2001, p.67.
118
Dans le langage courant, le mot fikh signifie compréhension ou connaissance. Le sens du mot fikh s’étend
aussi au savoir à la science. Ainsi, tout savoir d’une chose est un fikh. Le fikh islamique, c’est l’ensemble des
connaissances acquises au moyen de l’exégèse du coran et de la sunna et destinées à préciser les règles et les
modalités pratiques concernant les cultes (l’adoration), les droits et les devoirs, les relations et les activités
humaines dans le cadre de la religion
119
S. AAWAR, Le statut personnel chez les musulmans relatif au mariage-divorce-successions et libéralités,
Cours à l’Université Sagesse à Beyrouth (en arabe), 2000-2001. p. 6.
115
37
Il est alors nécessaire de se demander quels sont la valeur et les effets juridiques de ces
engagements prénuptiaux. Pour ce faire, le statut des fiançailles en France (§ 1) et au Liban
(§ 2) va être évoqué.
§ 1- les fiançailles en droit français : Mutisme total du Code civil
56. Les fiançailles ne créent pas d’obligation de se marier. Néanmoins elles peuvent produire
certains effets de droit entre les fiancés.
A- Nature extracontractuelle des fiançailles
57. Les fiançailles ont eu au cours de l’histoire des effets tantôt importants, tantôt mineurs.
Dans l’ancien droit, les fiançailles étaient un véritable contrat qui ne pouvait pas être rompu
unilatéralement au gré de l’un des fiancés. Le fiancé qui rompait, engageait sa
responsabilité120. Il pouvait être condamné à des dommages-intérêts en cas d’inexécution,
sauf preuve d’un motif légitime121. Ainsi, Pothier écrivait que « les fiançailles constituent un
contrat ayant pour objet le mariage»122. Et selon Josserand, « les fiançailles sont un
contrat »123. Valables dans l’ancien droit, les fiançailles n’ont fait l’objet
d’aucune
disposition, ni dans le Code civil, ni dans les lois postérieures.
58. En effet, à la différence des législations étrangères qui réglementent la promesse de
mariage, le Code civil est resté silencieux sur la question des fiançailles. Cependant, celles-ci
demeurent encore aujourd’hui une réalité sociologique : la moitié des mariages sont
précédés par une célébration des fiançailles et dans sept couples sur dix, le fiancé offre une
120
H. LE BOULANGER, Mariage et consentement, DEA en droit privé, sous la direction de M.F. Kernaleguen,
Université de Rennes 1, 2001-2002, p. 13.
121
D. FENOUILLET, Droit de la famille, op. cit., p. 74.
122
J. LEFEBVRE, Le problème de la rupture des fiançailles ou promesse de mariage en jurisprudence, thèse,
Jouve, 1935, p. 17.
122
J. LEFEBVRE, Le problème de la rupture des fiançailles ou promesse de mariage en jurisprudence, thèse,
Jouve, 1935, p. 17.
123
ème
P. COURBE, Droit de la famille, Sirey, 2008, 5 éd, p. 34.
38
bague à sa fiancée124. Néanmoins, le droit ne les régit pas en tant qu’institution juridique et
ne leur attache que des effets de droit limités125.
59. Le mutisme total du Code civil a certes alimenté une longue controverse doctrinale sur la
nature juridique des fiançailles. Progressivement, le statut des fiançailles a été élaboré par la
jurisprudence qui n’a pas échappé à l’influence des doctrines individualistes des
encyclopédistes et de la révolution126. Celle-ci se montra soucieuse avant tout de protéger la
liberté du mariage, comme étant une liberté fondamentale, composante de la liberté
individuelle.
Après quelques hésitations, une jurisprudence constante a dénié toute force obligatoire
aux promesses de mariage. En effet, la Cour de cassation dès 1838 a affirmé la nullité de
toute promesse de mariage comme « portant atteinte à la liberté illimitée qui doit exister
dans les mariages »127. Les juges de fond ont suivi cette solution en considérant « comme
contraire à l’ordre public qui exige que la liberté des parties reste entière, absolue, dégagée
de toute contrainte au moment de la célébration »128. Ainsi on constate que la jurisprudence
a très tôt rejeté toute nature contractuelle aux fiançailles afin de sauvegarder jusqu’au
dernier moment la pleine et entière liberté du consentement au mariage. Ce principe posé
autrefois en jurisprudence demeure encore aujourd’hui. Il marque clairement la nature
extracontractuelle des fiançailles, lesquelles n’ont donc pas une force juridique impérative.
Celles-ci sont tout simplement un fait juridique qui peut être se prouver par tous moyens129.
Néanmoins, cela n’empêche pas qu’elles produisent tout de même certains effets juridiques
entre les fiancés, précisément en cas de la rupture des fiançailles.
B- Les effets juridiques en cas de rupture injustifiée
60. Même si la jurisprudence ne donne pas de valeur juridique obligatoire aux fiançailles,
elle a voulu mettre les fiancés à l’abri de toute rupture injustifiée, protégeant ainsi les
124
P. MALAURIE et H.FULCHIRON, Droit civil, La famille, op. cit., p. 77.
ème
F. DEBOVE- R. SALOMON et T.JANVILLE, Droit de la famille, Vuibert, coll. Vuibert droit, 8 éd., 2012, p. 91.
126
G. RAYMOND, Le consentement des époux au mariage, Étude de droit positif français, préface de G. Cornu,
Paris, 1965, p. 9.
127
Cass. Civ., 30 mai 1838, S. 1838. I, p. 494.
128
T. C. Seine, 4 mai 1943, G.P. 1943. I, p. 238.
129
P. COURBE, Droit de la famille, op. cit., 2008, p. 35.
125
39
fiancé(e)s délaissé(e)s. En effet, les tribunaux ont décidé que le fiancé qui rétracte sa
promesse peut, en vertu de l’article 1382 du Code civil, voir sa responsabilité délictuelle
engagée. Lorsque la rupture unilatérale des fiançailles constitue pour l’autre un préjudice,
les tribunaux accordent des dommages-intérêts130. Le fiancé qui a été abandonné, doit donc
prouver d’abord l’existence d’une promesse de mariage, puis l’existence des conditions de
l’engagement de la responsabilité civile : une faute, un préjudice (matériel ou moral) et un
lien de causalité131. En d’autres termes, ce n’est pas la rupture en elle-même qui constitue
une faute, ce sont les circonstances accompagnant cette rupture. Par exemple, constitue
une faute selon les juges, le fait pour le futur mari de ne pas se présenter à la mairie alors
qu’il était attendu vainement par sa fiancée et ses invités132. Il en va de même quand la
rupture est faite quelques jours avant le mariage, après avoir annulé les préparatifs sans en
informer le fiancé133. C’est aussi le cas, lorsque les fiançailles ont duré depuis longtemps134.
Dans une autre espèce, la faute a été déduite du caractère brutal et tardif de la rupture,
quatre jours avant la date prévue pour le mariage alors que tous les préparatifs étaient faits
en l’absence de motif précis135.
61. On constate donc que, même si les fiançailles n’obligent pas au mariage, elles obligent
néanmoins les fiancés à la courtoisie et au respect réciproques. De manière générale, la
jurisprudence considère que la rupture des fiançailles faite de manière incorrecte, injurieuse
ou brutale, est constitutive d’une faute permettant d’engager la responsabilité délictuelle de
son auteur.
On observe aussi que le facteur du temps joue un grand rôle dans l’appréciation des
juges. Car plus on se rapproche de la date prévue pour le mariage, plus les tribunaux ont
tendance à reconnaître l’existence d’une faute. On observe enfin qu’à partir des années
soixante, est apparue une seconde variété de fautes qui résiderait non plus dans les
circonstances, mais dans les motifs de la rupture. C’est ainsi que serait fautive la rupture
130
G. RAYMOND, Le consentement des époux au mariage, op. cit., p. 29.
P. COURBE, Droit de la famille, op. cit., p. 36.
132
Paris, 3 décembre 1976, D. 1978, p. 339.
133
CA. Aix en Provence, 3 mars 2005, juris.Data, n° 2005, p. 271242.
134
re
CA. Paris 1 chambre, 6 janvier 1998, RTD civ. 1999, p. 817, obs. J. HAUSER. Période pendant laquelle ils
avaient vécu une liaison personnelle orageuse et souvent conflictuelle.
131
135
Voir en sens : J. J. LEMOULAND, Mariage-Concubinage-Pacs, sommaires et commentés, Dalloz, 2000, p. 411.
40
inspirée par des motifs illégitimes, tels que des considérations de fortune 136, de race,
d’opinion, de milieu social137…
62. En outre, on remarque aujourd’hui que le concubinage se confond très souvent avec les
fiançailles. Et les tribunaux ne traitent pas de la même manière les simples fiançailles et
celles qui sont accompagnées de concubinage. Lorsqu’il s’agit de simples fiançailles, les
tribunaux semblent peu exigeants quant au motif de la rupture. Quand il s’agit des fiançailles
doublées de concubinage, les tribunaux sont plus sévères au moment d’apprécier le bienfondé de la rupture138.
63. Finalement, il est vrai que la jurisprudence française permet à l’ex-fiancé de réclamer la
réparation complète de tout préjudice certain, subi par suite d’une rupture injustifiée des
fiançailles. La jurisprudence engage la responsabilité de celui qui rompt les fiançailles sans
motif valable et dans des conditions contestables, non pas parce qu’il n’a pas exécuté un
contrat mais parce qu’il a commis une faute. Néanmoins si une raison grave justifie la
rupture, il n’y aura jamais lieu à des dommages-intérêts.
64. Nous pensons que la mise en œuvre par la jurisprudence française de la responsabilité
délictuelle n’atteint pas la liberté du mariage. Car d’une part, même si la rupture injustifiée
engage la responsabilité de son auteur, celle-ci ne peut pas obliger à contracter mariage. Dès
lors la liberté de rompre un tel engagement demeure pleine et entière. D’autre part la
jurisprudence française parait tout à fait équitable car elle tente de sauvegarder et de
protéger les fiancé(e)s délaissé(e)s, de toute rupture abusive injustifiée en leur donnant
droit à réparation évitant de la sorte les promesses faites à la légère et la rupture par simple
caprice.
Après avoir examiné la question des fiançailles en France, nous allons faire de même pour le
Liban.
136
e
Cass. 2 civ., 19 juillet 1966, D. 1966, p.632.
Amiens, 2 mars 1979, Gaz. Pal, 1980, Somm, p. 182.
138
F. DEBOVE- R. SALOMON et T. JANVILLE, Droit de la famille, op. cit., p. 92.
137
41
§ 2- les fiançailles au Liban : Appréhension par les communautés religieuses
65. Il faut d’abord commencer par préciser que le Liban étant un pays pluriconfessionnel, les
règles du statut personnel appliquées aux communautés musulmanes ne sont pas les
mêmes chez les communautés chrétiennes.
Les fiançailles existent à peu près partout sous des formes variables. Elles existent aussi au
Liban comme étant un préliminaire au mariage. En effet, les mariages qui s’accomplissent
sans être précédés de fiançailles sont rares. Cependant, celles-ci ne sont pas le préalable
nécessaire pour la validité du mariage. On conçoit très bien qu’un mariage puisse se former
immédiatement sans être précédé des fiançailles. Ce sont les traditions et les usages qui
exigent que des préliminaires aient lieu.
66. Toutes les communautés confessionnelles libanaises attachent une importance certaine
aux fiançailles, comme étant une promesse. Il s’agit d’une période préparatoire importante
qui doit permettre aux futurs époux de mieux se connaitre, de s’harmoniser, de prendre
conscience de la responsabilité qui les attend139 et avoir jusqu’au dernier moment la pleine
et entière liberté du consentement au mariage. Comme étant une liberté d’ordre public,
tant interne qu’international140.
67. Ceci étant la nature et la valeur des fiançailles (A) et les effets qu’elles produisent ne sont
pas identiques chez toutes les communautés confessionnelles libanaises (B).
A- La valeur juridique des fiançailles : Variétés des règles
68. Toutes les lois religieuses au Liban exigent, pour la validité des fiançailles, le
consentement libre des futurs conjoints et l’absence de tout empêchement aux
fiançailles141.
Les communautés libanaises s’accordent à reconnaitre que les fiançailles sont une promesse
de mariage n’ayant pas une force obligatoire et n’entravant pas les promettants142. En effet,
139
M. BASILE, Statut personnel et compétence judiciaire des communautés confessionnelles au Liban, thèse,
Pontificia Univesitas Lateranensis, Rome, 1992 , p. 31.
140
141
A. BENABENT, La liberté individuelle et le mariage, précit., p. 468.
Le mariage, étant le but, les fiancés doivent remplir les mêmes conditions que pour le mariage.
42
les communautés religieuses au Liban tentent de préserver la liberté de se marier jusqu’au
dernier moment précédant le mariage, en assurant aux futurs conjoints assez de liberté pour
avoir l’un de l’autre une connaissance suffisante, et pour leur éviter de se marier à la légère.
En effet, il faut savoir que le mariage est un acte extrêmement important surtout chez les
communautés chrétiennes libanaises où le divorce est presque impossible.
69. Les règles applicables chez les Communautés Chrétiennes sont les suivantes :
Les fiançailles ont été citées dans les quatre évangiles : Luc, Marc, Jean et Mathieu143.
Les chrétiens connaissent deux types des fiançailles : Il y a d’une part, les fiançailles conclues
devant les parents et les amis ou même devant l’autorité civile. Celles-ci ne constituent
qu’une simple promesse de mariage et n’ont aucune valeur canonique et religieuse. Elles
n’ont pas de valeur juridique n’ont plus. Il y a d’autre part, les fiançailles conclues devant
l’autorité religieuse compétente et enregistrées sur le registre de l’évêché ou de la
paroisse144. Ce sont seulement ces fiançailles qui sont valables et qui ont une valeur
religieuse et canonique145.
À l’instar de l’ancien droit français, les fiançailles chez les communautés chrétiennes
libanaises sont un contrat.
Pour la Communauté Catholique, les fiançailles sont un contrat entre un homme et une
femme concernant la promesse de mariage146.
Quant aux Grecques Orthodoxes, les fiançailles sont un contrat religieux liant deux
personnes qui se sont engagées à un mariage futur. L’établissement du contrat des
fiançailles est subordonné à l’autorisation du prêtre147.
Il en va de même pour la Communauté Evangélique qui définit les fiançailles comme étant
un contrat passé entre un homme et une femme comportant un accord en vue d’un mariage
futur148.
142
S. CHAAR, Étude méthodologique dans les lois du statut personnel libanais et comparé, op. cit., p. 75.
ère
A. YAGHI, Le mariage religieux au Liban, Dar al- Hadi, 1 éd., Beyrouth, 2001, p. 65.
Les premières fiançailles évoquées sont celles de la vierge Marie avec Joseph, ils étaient fiancés bien avant
qu’elle tomba enceinte de Jésus par la puissance de Saint Esprit Luc.
144
S. CHAAR, Étude méthodologique dans les lois du statut personnel libanais et comparé, op. cit., p. 71.
145
M. BASILE, Statut personnel et compétence judiciaire des communautés confessionnelles au Liban, op. cit., p.
32.
146
Loi du statut personnel des communautés catholiques, art. 27.
147
Loi du statut personnel des communautés grecques orthodoxes, art. 4.
148
Loi du statut personnel des communautés évangéliques, art. 11.
143
43
70. Les règles applicables chez les Communautés Musulmanes sont les suivantes :
Le Code de la famille définit les fiançailles comme de simples promesses de mariage. Cellesci n’emportent point conclusion du mariage149. Elles n’ont aucune valeur contractuelle et ne
constituent pas un acte juridique.
Le statut personnel des communautés musulmanes ne prévoit pas de forme religieuse pour
les fiançailles et l’autorité religieuse ne joue aucun rôle dans la conclusion de la promesse de
mariage150. Les communautés musulmanes connaissent seulement les fiançailles ordinaires
qui se font en une réunion familiale avec les parents.
Le signe de la conclusion de la promesse est la lecture de la Fatiha « la première Sourate du
Coran ». Celle-ci est souvent accompagnée par l’échange de cadeaux entre les fiancés parmi
lesquels la bague de fiançailles151.
71. On constate que les différentes communautés libanaises n’ont pas admis le caractère
obligatoire des fiançailles. Autrement dit, celles-ci n’obligent pas au mariage et ne doivent
pas peser sur le principe même de la liberté du mariage qui est reconnue et affirmée dans
les textes internationaux tels que la Déclaration Universelle des droits de l’homme ou la
Convention Européenne des droits de l’homme. En revanche, la nature juridique des
fiançailles diffèrent chez les Communautés Chrétiennes et musulmanes, il en résulte une
incidence dans l’hypothèse de la rupture injustifiée.
B- La rupture injustifiée
72. Il est évident que les fiançailles ne confèrent jamais à l’un des fiancés le droit d’obliger
l’autre à contracter mariage. Et les futurs conjoints peuvent toujours renoncer librement à
leur promesse. Cependant cette liberté de rompre les fiançailles ne doit pas être abusive et
peut être soumise à certaines conditions. Des sanctions peuvent avoir lieu lorsque les règles
relatives aux fiançailles ne sont pas respectées.
73. Les règles applicables chez les Communautés Chrétiennes sont les suivantes :
149
Loi du Statut personnel, Code de la famille 25 oct. 1917 appliqué aux musulmans, art. 2.
A. IBRAHIM, La liberté du mariage au Liban (en arabe), thèse doctorale en droit privé, sous la direction d’E.
Neim, Université Libanaise, Beyrouth, 1989, p. 71.
151
A. YAGHI, Les lois du statut personnel chez les communautés musulmanes et chrétiennes, op. cit., p. 65.
150
44
Les règles du droit canonique déterminent bien le droit des futurs conjoints de pouvoir
rétracter leur promesse. Le code des canons des églises orientales de 1990 l’a bien exprimé :
« la promesse de mariage ne donne pas lieu à une action pour exiger la célébration du
mariage »152.
En effet, les communautés chrétiennes ont distingué d’une part, entre les causes légitimes
de rupture des fiançailles (pour lesquelles aucune réparation n’est due par ce simple fait) et
d’autre part les causes de rupture sans motif légitime (lesquelles engagent la responsabilité
de son auteur). En outre, le fiancé défaillant est condamné devant le tribunal religieux à des
dommages-intérêts dont le montant est fixé par le dit tribunal153.
Ainsi, la Communauté Evangélique considère que : « Si l’un des fiancés provoque, par sa
faute, la rupture des fiançailles ou refuse de contracter mariage sans motif légitime, il devra
restituer tout ce qu’il a accepté de l’autre partie et en même temps, il perdra tout ce qu’il a
offert. En outre, le tribunal peut condamner le fiancé auteur de la rupture ou défaillant sans
motif légitime à des dommages-intérêts dont il fixe le montant »154.
Et la Communauté Arménienne Orthodoxe prévoit que : « Le fiancé dont les fiançailles ont
été rompues ne peut poursuivre en justice l’autre partie en vue de la contraindre au
mariage. Cependant si l’un des fiancés a rompu les fiançailles sans motif ou s’il a commis une
faute, celui-ci doit verser à la partie délaissée des dommages-intérêts, en même temps il
perd son droit à la restitution de tout ce qu’il a offert »155.
L’action en réparation du préjudice causé du fait de la rupture des fiançailles se prescrit
par deux ans chez les catholiques et par un an chez les orthodoxes et les évangéliques156.
On constate que les lois relatives au statut personnel appliquées aux communautés
chrétiennes déterminent diverses conditions pour donner droit à réparation. Néanmoins
cette détermination n’est pas juridique et elle est contraire aux lois publiques car tout ce qui
a trait à la responsabilité civile en cas de rupture n’est pas de la compétence des tribunaux
152
M. BASILE, Statut personnel et compétence judiciaire des communautés confessionnelles au Liban, op. cit.,
p. 40.
153
Ibid, p. 40.
Loi du statut personnel des communautés évangéliques, art. 18.
155
Loi du statut personnel des communautés arméniennes orthodoxes, art. 11.
156
Loi du statut personnel des communautés catholiques, art. 37 ; grecques orthodoxes, art. 16 ; syriennes
orthodoxes, art. 17 ; évangéliques, art. 19.
154
45
religieux, mais ressort de la compétence des tribunaux civils, qui appliquent les règlements
du Code des obligations et des contrats et du Code de procédure civile libanaise157.
Les tribunaux civils ont continué à considérer que celui qui rompt les fiançailles d’une
manière abusive et brutale commet une faute et engage la responsabilité délictuelle du
fiancé défaillant158.
74. Les règles applicables chez les Communautés musulmanes sont les suivantes :
Le Code de la famille prévoit que : « Si l’un des futurs époux rompt les fiançailles ou décède
avant la conclusion du mariage, l’autre fiancé a droit à la restitution des objets offerts »159.
Les musulmans n’ont pas distingué entre rupture légitime et rupture non légitime. Pour eux,
les promesses de mariage ne constituent aucun engagement de mariage et chacun des
époux peut renoncer librement à sa promesse160. Or la rupture, quel que soit son auteur
n’engage pas la responsabilité de son auteur. Cependant, des effets sur le plan matériel et
moral persistent. Ils se manifestent si l’un des fiancés provoque la rupture par sa faute. Dans
ce cas, la loi n’a prévu que le remboursement des dépenses d’usage effectivement faites. En
outre, dans la pratique, les cadeaux reçus réciproquement par les ex-fiancés seront
restitués161.
On constate donc qu’en cas de rupture abusive, la loi du statut personnel appliquée aux
musulmans n’a pas prévu de sanctions juridiques. Le fait de rompre ne donne pas lieu à
l’engagement de la responsabilité devant les tribunaux religieux. Néanmoins, il existe une
sanction religieuse dans l’au-delà. L’auteur de la rupture des fiançailles sans motif légitime
est considéré coupable religieusement, car les fiançailles sont une promesse dont Dieu dans
le Coran162 a exigé le respect de toute promesse163.
157
A. IBRAHIM, La liberté du mariage au Liban (en arabe), op. cit., p. 88.
ème
A. IBRAHIM, La liberté du mariage au Liban (en arabe), op. cit., p. 82 ; Arrêt, 3 chambre, 7 mars 1968,
nachra kadae’ya 1969, p. 466.
159
Loi du Statut personnel, Code de la famille 25 oct. 1917 appliqué aux musulmans, art. 2.
160
ère
A. YOUNESS, Le statut personnel, législation et application (en arabe), Dar al-matboua’at al-arabeya, 1 éd.,
1996, p. 86.
161
A. YAGHI, Les lois du statut personnel chez les communautés musulmanes et chrétiennes (en arabe), op. cit.,
p. 68.
162
Coran, Sourate XVII, AL’SRA’, « le voyage nocturne », verset 34 : « Soyez fidèles à l’engagement car il en sera
demandé compte ».
163
S. CHAAR, Étude méthodologique dans les lois du statut personnel libanais et comparé (en arabe), op. cit., p.
79.
158
46
Le fiancé(e) délaissé(e) ne peut intenter une action en réparation du préjudice devant les
tribunaux religieux. Cependant, il peut toujours saisir les tribunaux civils en invoquant les
principes généraux. À ce titre, les juges considèrent que la rupture abusive, injustifiée ou
incorrecte est constitutive d’une faute et engage la responsabilité de son auteur, sur le
fondement de la responsabilité délictuelle164.
75. On a ainsi constaté que les lois du statut personnel relatives aux communautés
chrétiennes au Liban, de même que la jurisprudence française ont admis le droit à
réparation et donnent lieu à des dommages-intérêts en cas de rupture abusive. Ceci
conforment avec la nature des fiançailles car d’une part la rupture des fiançailles ne doit pas
être abusive et d’autre part les fiançailles ne confèrent pas à l’un des fiancés le droit
d’obliger l’autre à contracter mariage. Ainsi la liberté du mariage est préservée.
En revanche, la communauté musulmane qui limite la réparation aux dépenses d’usage,
laisse aux fiancés une liberté excessive de rompre les fiançailles. Le fait de limiter la
réparation au remboursement des dépenses d’usage ne constitue pas un frein assez solide
contre l’abus de la rupture. Cette situation chez les musulmans peut permettre en
conséquence de faire des promesses à la légère et de les rompre par simple caprice. Nous
pensons donc que les lois du statut personnel appliquées aux musulmans devraient être plus
sévères en ce sujet.
76. Quant à la jurisprudence française, elle parait plus équitable, dans la mesure où tout en
préservant la liberté du mariage, elle laisse aux juges d’apprécier les circonstances de la
rupture.
77. Enfin, le mariage reste évidemment l’un des engagements les plus importants et sérieux.
Alors, il faut avoir la pleine et entière liberté de se marier sans mettre des entraves et des
restrictions à la liberté de rompre les fiançailles. Néanmoins, il faut préserver aussi le(a)
fiancé(e) délaissé(e) de toute rupture incorrecte, abusive et injustifiée et éviter de faire des
promesses à la légère. Le fiancé doit avoir le libre choix concernant son engagement
164
A. IBRAHIM, La liberté du mariage au Liban (en arabe), op. cit, p. 80; Art. 122 du Code civil des obligations et
des contrats libanais.
47
jusqu’au dernier moment. Pourtant il vaut mieux des fiançailles rompues qu’un mauvais
mariage.
78. Cette liberté du mariage reconnue et préservée comme l’une des composantes de la
liberté individuelle, implique l’inefficacité de tous les actes qui ont précédé la célébration du
mariage. En effet, la jurisprudence dénie toute force obligatoire aux engagements antérieurs
à la célébration du mariage. Néanmoins, certaines conventions antérieures à la célébration
du mariage sont admises mais réglementées, et ce afin d’assurer la liberté du mariage tel est
le cas du courtage matrimonial.
Section 2 – Le courtage matrimonial : Liberté nuptiale à renforcer
79. Le rapprochement des personnes qui désirent se marier a été depuis longtemps l’activité
de certains intermédiaires. Le mariage peut être conclu grâce à l’intervention d’une agence
de rencontre. Celui-ci s’engage à rapprocher deux personnes en vue du mariage. C’est ce
qu’on appelle « le courtage matrimonial ». Les mariages conclus par l’intervention d’agences
matrimoniales sont très rares au Liban. En revanche leur nombre est croissant en France
(environ 2 600) et 4% des mariages environ procèdent de leur intervention165.
80. Le courtage matrimonial est défini comme un contrat par lequel une personne s’engage,
moyennant rémunération, à provoquer la rencontre de deux personnes en vue du
mariage166. Il s’agit donc d’une convention par laquelle un professionnel (le courtier) sert
d’intermédiaire pour rapprocher des personnes désireuses de se marier167.
Pour parvenir à la conclusion du mariage, le courtier peut peser sur la volonté d’une partie.
Dans certains cas, cette intervention peut être suspecte, car parfois elle peut dissimuler des
actes immoraux, et altérer la liberté du consentement matrimonial. C’est ce qui a longtemps
165
ème
A. BENABENT, Droit civil, La famille, édition Juriscalsseur, Litec, coll. Manuels, 11 éd., 2003, p. 48.
A. IBRAHIM, La liberté du mariage au Liban (en arabe), op. cit., p. 89.
167
C. RENAULT. BRAHINSKY, Droit des personnes et de la famille, Lextenso édition, Gualino, coll. Mementos
ème
LMD, 13 éd., 2014, p. 133.
166
48
justifié une certaine méfiance à l’égard du courtage matrimonial. Alors, il est habituel de voir
dans le courtage matrimonial une possibilité d’atteinte à la liberté matrimoniale.
§ 1- L’accroissement du courtage matrimonial en France
81. En France, la jurisprudence du XIX siècle, s’était d’abord fixée dans le sens de la nullité de
ce contrat en le déclarant illicite168. Cependant, cette position rigide a été abandonnée dans
la première moitié du XX siècle. À la suite d’un arrêt de la cour de cassation rendu en 1944,
celui-ci a reconnu la validité de ce contrat lorsqu’il se borne à rapprocher les personnes. En
revanche, le contrat est nul si une pression est exercée sur le consentement169.
Plus tard, ce contrat est réglementé par une loi du 23 juin 1989 qui est complétée ensuite
par un décret du 16 mai 1990170. La loi est applicable à toute « offre de rencontre en vue de
la réalisation d’un mariage ou d’une union stable proposé par un professionnel »171. Elle
applique en ce domaine les mécanismes protecteurs du droit de la consommation. Elle régit
les modalités de diffusion des annonces. Elle régit également le contrat lui-même, qui doit
être obligatoirement écrit et remis au client et assorti d’un délai de réflexion de sept jours au
cours duquel aucun paiement ne peut être fait. Ce contrat ne peut être établi pour plus d’un
an, ni être renouvelé tacitement et résiliable pour motif légitime avec réduction du prix
convenu172. Dès lors on constate que, pour que le courtage matrimonial soit licite, il faut
qu’il ne fasse que rapprocher les personnes sans influencer leur volonté173.
§ 2- La rareté du courtage matrimoniale au Liban
82. Au Liban, l’idée de courtage matrimonial est osée. En effet, dans ce pays la vie privée
168
er
Cass. Civ., 1 mai 1855, Foubert, DP. 1855, 1, p. 147, Concl. LABORIE ; S. 1855, 1, p. 337.
169
Cass. Req. 27 déc. 1944, D. 1945. p. 237.
170
Loi n° 89-421 du 23 juin 1989 relative à l’information et à la protection des consommateurs ainsi qu’à
diverses pratiques commerciales ; Voir également le décret n° 90-422 du 16 mai 1990, D. 1990, p. 245, pris en
application de cette loi.
171
Art. 6 de la loi du 23 juin 1989, précit.
172
A. BENABENT, Droit civil, la famille, 2003, op. cit, p. 48.
173
Y. BUFFELAN. LANORE et V. LARRIBAU TERNEYRE, Droit civil, introduction-biens-personnes-famille, op. cit., p.
600.
49
reste intimement liée à l’entourage familial et à la religion. Récemment, une agence
matrimoniale de rencontre a été ouverte au Liban174. Pour cette création, la fondatrice de
cette agence a eu recours aux agences en France pour étudier le système et entamer les
démarches administratives pour faire inscrire la société de l’agence matrimoniale au Liban,
Car la législation dans ce domaine est inexistante. En effet, il n’y a pas de loi qui protège les
agences matrimoniales et les adhérents à ces agences. De plus, la jurisprudence libanaise est
assez rare en ce sujet.
La jurisprudence au Liban considère que le mariage n’étant un contrat comme les autres,
il doit être à l’abri de tout objet matériel qui peut influencer la liberté des parties dans le
mariage. Le courtage matrimonial porte dans son sens un caractère civil ou commercial. La
jurisprudence au Liban refuse de rendre le mariage comme étant un objet commercial. De
plus, lorsque le courtage matrimonial est rémunéré, il risque de toucher directement ou
indirectement à la volonté des parties et de porter atteinte à la liberté du mariage 175.
À ce titre les tribunaux libanais rejettent tout procès présenté par une agence
matrimoniale ayant pour objet de demander la rémunération du courtier qui jouait le rôle
d’un intermédiaire entre deux personnes en vue de les rapprocher pour se marier. Dès lors
la jurisprudence libanaise considère le contrat du courtage matrimonial comme nul, car il est
contraire à l’ordre public et aux bonnes mœurs176.
83. Ainsi, c’est l’atteinte à la liberté matrimoniale qui justifie la méfiance de la jurisprudence
et du législateur français envers le courtage matrimonial. Cela explique aussi la position de la
jurisprudence libanaise. Il est pertinent que le courtage matrimonial ait fait l’objet en France
d’une réglementation relativement exigeante avec l’article 6 de la loi n° 89-421 du 21 juin
1989. En effet, cette loi permet d’éviter les risques de fraudes et à assurer la protection et la
garantie de la liberté matrimoniale.
Quant au Liban il parait indispensable, même si les agences matrimoniales y sont peu
nombreuses, de consacrer une loi spécifique viserait de manière générale à assurer la
protection de la liberté matrimoniale en assurant la garantie des droits des adhérents. En
174
V. sur le site internet pomd’amour.net.
A. IBRAHIM, La liberté du mariage au Liban (en arabe), op. cit., p. 93.
176
Ibid, p. 92 ; Arrêt de la chambre civil libanaise, n° 2695, 7 novembre 1953, Hatem, n° 1, 1954, p. 35.
175
50
outre, une telle loi permettrait aussi de protéger ces agences, puisque celles-ci paraissent à
l’heure actuelle au Liban sous le nom d’une société ou association ou entreprise…, sans
aucun critère qui précise la différence entre-elles.
84. La protection de la liberté matrimoniale est l’élément majeur dans la formation du
mariage. Les différentes législations paraissent très attachées au principe de la liberté de se
marier et faites en sorte d’éviter toute pression sur un des futurs époux pour l’inciter à se
marier. La liberté du consentement apparaît comme une liberté juridique qui doit être non
seulement existée mais ne doit pas être viciée.
51
CHAPITRE 2- LE CONSENTEMENT AU MARIAGE DES FUTURS
ÉPOUX : UN ÉLÉMENT MAJEUR DU MARIAGE
85. Dans la conception psychologique du mariage, la volonté individuelle de chacun des
époux joue un rôle essentiel car le mariage est la rencontre des volontés de deux individus
en vue de fonder une famille. Cela explique que le consentement tienne la place la plus
importante dans le droit matrimonial. Il s’agit de l’expression de la liberté individuelle de
chacun des futurs époux. Ce lien entre la liberté individuelle et la volonté a été précisé
depuis longtemps par Portalis qui disait que l’essence du mariage se trouve dans la foi que
les époux se donnent177, et souligné très nettement par la Déclaration universelle des droits
de l’homme178. Le droit français et le droit libanais font tous deux du consentement
l’élément majeur du mariage, sans l’envisager de la même manière.
86. En droit français, le consentement au mariage est étroitement lié à son histoire. À Rome,
l’état du mariage supposait un consentement ininterrompu des époux : à partir du moment
où l’une des volontés cessait, le mariage disparaissait179. En droit canon, le consentement
initial des époux établissait définitivement le mariage. Le droit contemporain en facilitant le
divorce est revenu à la conception romaine. Selon le Code civil, le consentement nuptial est
la rencontre de deux manifestations de volonté, chacune se matérialisent dans le «Oui»
final180. Les futurs époux s’engagent mutuellement en mariage et acceptent l’un l’autre de se
prendre pour mari et femme. L’article 146 du Code civil dispose qu’il n’y a pas de mariage
lorsqu’il n’y a point de consentement.
177
G. RAYMOND, Le consentement des époux au mariage, op. cit., p. 29.
Art. 16 de la Déclaration universelle des droits de l’homme : « À partir de l’âge nubile, l’homme et la femme,
sans aucune restriction quant à la race, la nationalité ou la religion ont le droit de se marier et de fonder une
famille. Le mariage ne peut être conclu qu’avec le libre et le plein consentement des futurs époux ».
179
P. MALAURIE, L. AYNES et H.FULCHIRON, Droit civil, La famille, op. cit., p. 58-59.
180
Art. 75 du Code civil.
178
52
87. Au Liban, toutes les communautés confessionnelles affirment que la condition
essentielle pour la conclusion du mariage est le consentement mutuel et libre de l’homme et
de la femme. À défaut, le mariage est nul.
Le statut personnel relatif aux communautés musulmanes dispose que «le mariage est
conclu par l’offre et l’acceptation émises pas les futurs époux… »181.
Pour les communautés catholiques, le consentement mutuel fait le mariage182.
Pour les grecs orthodoxes il est prévu que « Le consentement mutuel des futurs époux est
une condition requise pour la validité du mariage »183.
Quant à la loi appliquée à la communauté évangélique, elle énonce que « le mariage est
conclu par le consentement mutuel et libre de deux parties »184.
88. Le mariage est donc basé sur un accord de volontés. Les futurs époux doivent donc jouir
d’une liberté nuptiale complète. Cependant, si l’échange du consentement est nécessaire à
la formation du mariage (section 1), il n’est pas pourtant suffisant, il doit être aussi intègre
c'est-à-dire non vicié (section 2).
Section 1- Le consentement au service de la liberté nuptiale
89. La vérification de l’existence de la volonté suppose d’abord que le consentement des
époux soit constaté (§ 1). Ensuite, celui-ci doit être conscient et sérieux (§ 2).
§ 1- L’existence du consentement constaté
90. Afin de constater le consentement, on considère que celui-ci doit être donné de manière
personnel et solennel puisse être constaté par chacun des deux futurs époux.
181
Loi du Statut personnel, Code de la famille 25 oct. 1917 appliqué aux musulmans, art. 35.
Loi du statut personnel des communautés catholiques, art. 72.
183
Loi du statut personnel des communautés grecques orthodoxes, art. 18-2.
184
Loi du statut personnel des communautés évangéliques, art. 21.
182
53
A- Un consentement personnel
91. Le principe est identique en France (1) et au Liban (2), mais il y a une différence sur le
plan des exceptions.
1- La comparution personnelle en droit français
92. En droit français, les époux doivent comparaitre en personne devant l’officier de l’état
civil et doivent déclarer qu’ils veulent se prendre pour mari et femme185. La comparution
personnelle est exigée si le mariage est célébré en France, et également s’il est contracté à
l’étranger186. La jurisprudence la considère comme une condition de fond et non pas
seulement de forme187. Cette condition implique leur présence à la célébration du mariage
afin de donner leur consentement personnellement au mariage. Ainsi, on ne se marie pas
par procuration comme cela arrivait sous l’ancien droit. Dès lors, le défaut de comparution
personnelle lors de la célébration équivaut à l’absence du consentement188.
93. Cependant à titre exceptionnel, cette présence obligatoire des futurs époux peut être
écartée. C’est le cas en temps de guerre pour un militaire ou un marin sous les drapeaux189.
Mais, le mariage ne peut avoir lieu qu’après autorisation ministérielle et uniquement si le
consentement de l’époux non comparant a été constaté par l’officier de l’état civil 190.
C’est aussi le cas, en présence d’un mariage posthume191. Dans cette hypothèse, seul un des
époux a consenti à l’union, l’autre étant décédé avant la célébration du mariage. La loi du 31
décembre 1959 a introduit dans la législation le mariage posthume. Aux termes de l’article
185
Art. 75, al. der. du Code civil.
Art. 146-1 du Code civil, L. 24 août 93.
187
Y. BUFFELAN. LANORE et V. LARRIBAU TERNEYRE, Droit civil, introduction-biens-personnes-famille, op. cit., p.
609.
188
ème
G. CORNU, Droit civil, La famille, Montchrestien, 9 éd., 2006, p. 288.
189
Décret- Loi du 9 septembre 1939, D. 1957, p. 268. Ce décret a été abrogé et remplacé par l’ordonnance du
29 mars 2007, D. 2008. p. 1790, obs. J. J. LEMOULAND - D. VIGNEAU.
190
Art 96-1 du Code civil : « Le mariage doit être autorisé par la Garde des Sceaux et le ministre de la
défense ».
191
Loi n° 59-1583 du 31 décembre 1959, D. 1960, p. 50 ; JO, 8 janv. 1960, p. 259. Cette loi a introduit dans la
législation française le mariage posthume. C’est une loi de circonstances, votée à la suite de la rupture du
barrage de Malpasset, le 2 décembre 1959, pour remédier à la situation de jeunes femmes qui avaient perdu
leurs fiancés et ne pouvaient mener à bien leur projet du mariage. Ce mariage a été adopté pour que les
enfants attendus par la fiancée aient la qualité d’enfants légitimes.
186
54
171 du Code civil, ce mariage possible. Toutefois, sa célébration est soumise à l’autorisation
du Président de la République pour des motifs graves (par exemple en cas de grossesse de la
fiancée) et à conditions que les formalités officielles marquant sans équivoque le
consentement du défunt aient été accomplies.
Plus tard, la loi du 17 mai 2011192, a élargi le mariage posthume. Désormais, des
formalités officielles ne sont plus requises. Le Code se contentant « d’une réunion suffisante
de faits » établissant sans équivoque le consentement du défunt.
Le mariage posthume prend effet au jour précédant la date du décès193. Ce mariage
n’entraine pas de droits à succession ab intestat au profit de l’époux survivant. Aucun
régime matrimonial n’est réputé avoir existé entre les époux194. Cependant, le mariage
entraine certains effets personnels tels que le droit de la femme de porter le nom de son
mari et même parfois patrimoniaux, tels que le bénéfice de dispositions testamentaires à
certaines conditions ou de certains avantages sociaux et fiscaux195.
94. Outre la comparution personnelle des futurs époux, le mariage doit être célébré en
présence de deux témoins au moins, de quatre au plus, et par un officier d’état civil 196. En
d’autres termes, la présence de l’officier d’état civil rend très improbable l’hypothèse d’une
absence totale de consentement.
2- Le consentement des futurs époux ou de leurs représentants en droit libanais
95. Le mariage étant l’acte le plus personnel de tous, il suppose aussi en droit libanais, un
consentement personnellement donné par chacun des futurs époux lors de la célébration
du mariage. Néanmoins, ce principe peut être écarté dans certains cas chez les chrétiens. En
outre, le mariage par procuration est souvent admis chez les musulmans.
192
L. n° 2011-525 du 17 mai 2011 de simplification et d’amélioration de la qualité du droit. L’art. 171 du Code
civil précise désormais que : « le procureur de la République peut, pour des motifs graves, autoriser la
célébration du mariage en cas de décès de l’un des futurs époux, dès lors qu’une réunion suffisante de faits
établit sans équivoque son consentement ».
193
e
Civ. 2 , 10 juillet 2008, D. 2010, Pan., p. 728, obs. J-J- LEMOULAND et D. VIGNEAU.
194
Art. 171, al. 3 du Code civil.
195
C. BRAHINSKY, Droit des personnes et de la famille, op. cit., p. 143.
196
Art. 75 du Code civil. L’officier d’état civil demande aux futurs époux s’ils ont fait un contrat de mariage et
s’ils veulent se prendre pour mari et femme. Une fois les consentements exprimés par les intéressés, il
constate que l’union existe et il prononcera au nom de la Loi qu’ils sont unis par le mariage.
55
96. Dans les communautés musulmanes, les règles sont les suivantes : le mariage est défini
en droit musulman comme un contrat, cela laisse place à un rôle accentué de la volonté en
ce domaine.
L’article 35 du Code de la famille197 énonce que « le mariage est conclu par l’offre et
l’acceptation émises par les futurs époux ou leurs mandataires au cours d’une même séance
contractuelle ». Le Coran exige aussi le consentement de la
femme
adulte
au
mariage198. Selon la doctrine, le mariage reste un contrat purement consensuel 199.
Les « Fukaha » ont affirmé que le consentement doit être exprimé personnellement par les
futurs époux. Cependant chacune des parties a le droit de se faire représenter lors de la
conclusion du contrat par un mandataire. Toutefois, celui-ci ne peut dépasser les limites de
son mandat200.
On constate donc que la procuration en matière de mariage est admise, naturellement
chez les communautés musulmanes. D’ailleurs la représentation de la femme musulmane en
mariage est presque une tradition. Evidemment, rien n’empêche la femme de donner
personnellement son consentement au mariage. Néanmoins, il est fréquent que la femme
musulmane ait un mandataire de sexe masculin201. Celui-ci est souvent appelé à exprimer le
consentement de la femme à son mariage. Mais cette règle ne trouve sa source ni dans les
législations islamiques ni, dans les textes coraniques. Ce sont les coutumes et les traditions
qui l’ont imposé.
97. Le consentement doit être manifesté en présence des témoins202 et de l’autorité
religieuse compétente203. L’intervention du juge confessionnel et des témoins permet
d’éclairer les parties et d’assurer la publicité du contrat de mariage.
En effet, l’islam accorde une place primordiale aux témoins. Les musulmans sunnites exigent
la présence de deux témoins204. Cette présence n’est pas requise seulement pour la
197
Loi du statut personnel, Code de la famille du 25 octobre 1917 appliqué aux musulmans au Liban.
Coran, Sourate 2, Verset 232 : « Ne les empêchez pas de nouer les liens du mariage ».
199
Y. LINANT DE BELLEFONDS, Traité de droit musulman comparé, le mariage- la dissolution du mariage,
Mouton, Paris 1965, p. 40.
200
ère
S. CHAAR, Les bases de la liberté de la femme dans la législation musulmane (en arabe), Dar-al-Falah, 1
éd., Beyrouth, 1999, p. 41-42.
201
Ibid, p. 42.
202
Le droit musulman exige que les témoins soient de sexe masculin.
203
M. BASILE, Statut personnel et compétence judiciaire des communautés confessionnelles au Liban, op. cit., p.
51.
204
Loi du Statut personnel, Code de la famille 25 oct. 1917 appliqué aux musulmans, art. 34.
198
56
solennité de l’acte ou en vue de la preuve, mais aussi un mariage contracté sans témoins est
en fait entaché de nullité205.
Il en va de même pour les musulmans druzes qui exigent pour la validité du contrat du
mariage la présence d’au moins quatre témoins206.
Quant aux musulmans chiites, le mariage contracté en absence de témoins est valable, car
leur présence est seulement importante pour la preuve du contrat du mariage 207. La
présence des témoins n’est pas obligatoire lors du contrat de mariage, mais elle est
conseillée208.
98. Et concernant l’intervention d’une autorité religieuse, elle n’est pas une condition
indispensable pour la validité du contrat de mariage. Le juge musulman n’a pas un rôle
primordial à jouer dans le cadre d’un mariage musulman. Il ne fait que consacrer ce que la
volonté des parties a créé. Sa présence est pour conclure et enregistrer le contrat du
mariage209. Sauf, chez la Communauté druze la présence du « Cheikh akel » ou le juge
religieux est indispensable sans lequel le mariage n’est pas valable210.
99. Quant aux communautés chrétiennes, le mariage par procuration n’est pas admis en
principe chez toutes les communautés chrétiennes. La présence des époux est exigée lors de
la célébration pour garantir l’existence du consentement libre au mariage et conférer aux
futurs époux la bénédiction de l’église.
Cependant, certaines communautés chrétiennes ont envisagé le mariage par procuration211.
Le droit matrimonial de 22 avril 1949 relatif aux catholiques orientaux a prévu le mariage par
procuration212. En outre, le Code des canons des Églises orientales de 1990 impose pour la
validité du mariage, la présence des époux. Et exige l’expression de leur consentement
205
ème
F. P. BLANC, Le droit musulman, connaissance du droit, Dalloz, 2 éd, 2007, p. 48.
Loi du 24 février 1948 sur le statut personnel de la Communauté druze, art. 14.
207
A. YAGHI, Les lois du statut personnel chez les communautés musulmanes et chrétiennes (en arabe), op. cit.,
p. 135.
208
M. H. FADLALLAH, Les jugements islamiques, traduit par H. MOUHAJER, Dar al-malak, Beyrouth, 2006, p.
553.
209
Loi du Statut personnel, Code de la famille 25 oct. 1917 appliqué aux musulmans, art. 37.
210
Loi du 24 février 1948 sur le statut personnel de la Communauté druze, art. 16.
211
I. TRABOULSI, Le mariage et ses effets chez les communautés non musulmanes, Loi 2 avril 1959 (en arabe),
ème
manchourat houkoukiya, Sader, 2 éd., Beyrouth, 2000, p. 52.
212
Art. 79 du Code civil : « Pour contracter validement un mariage, il faut que les contractants soient présents
par eux-mêmes ou par procureur ».
206
57
mutuel au mariage. Cependant le mariage par procuration peut être valablement contracté,
sauf si le droit particulier des églises le prévoit autrement. De plus, les modalités et les
conditions d’une telle célébration doivent être bien déterminées213.
En effet, les catholiques admettent la procuration notamment lorsque la présence de l’un
des futurs époux était impossible. Dans cette hypothèse, le mandat doit être spécial et
authentique. Quant aux communautés orthodoxes, elles exigent la présence des époux pour
la validité du mariage, sans envisager le mariage par procuration. Il en va de même chez les
communautés évangéliques214.
100. Outre le consentement qui doit être existé, certaines formalités religieuses doivent être
accomplies pour la validité du mariage. Le mariage chrétien requiert, en général la présence
de l’autorité religieuse (le prêtre ou le curé) et de deux témoins pour sa validité 215.
Cependant, dans certains cas exceptionnels, le mariage peut être célébré en absence du
prêtre ou des témoins.
101. La communauté chrétienne accorde à la présence du prêtre un rôle primordial. C’est le
prêtre, et lui seul qui déclare les époux unis et donnera à l’union son caractère solennel,
notamment du fait de la bénédiction et du couronnement des mariés par le prêtre.
Malgré toute l’importance pour les catholiques orientaux du rite sacré réalisé par
l’intervention du prêtre qui assiste et bénit. Le Code des canons des églises orientales de
1990 a permis la conclusion du mariage sans la présence du prêtre dans certains cas
exceptionnels : en cas de péril de mort ou d’impossibilité d’obtenir la présence du prêtre.
Dès lors, les époux peuvent échanger leur consentement devant deux témoins sans la
bénédiction du prêtre216.
Quant à la communauté évangélique, elle n’impose pas la célébration devant le pasteur, une
telle conception rejoint aussi celle du droit islamique217.
213
Code des canons des églises orientales de 1990, art. 837-2.
S. CHAAR, Étude méthodologique dans les lois du statut personnel libanais et comparé (en arabe), op. cit., p.
87.
215
H. F. NAMOUR, Les institutions juridiques et religieuses en France et au Liban (en arabe), Tome
ère
2, manchourat houkoukiya, Sader, 1 éd., Beyrouth, 2000, p. 920.
216
Code des canons des églises orientales de 1990, art. 832-1.
217
S. CHAAR, Étude méthodologique dans les lois du statut personnel libanais et comparé (en arabe), op .cit, p.
147.
214
58
On constate donc que l’église montre l’importance qu’elle accorde au consentement des
époux.
B – Un consentement solennel
1- Le « Oui » solennel en droit Français
102. En droit français, le consentement se matérialise par l’échange des « Oui » solennels
lors de la célébration publique. Les futurs époux doivent répondre sans ambigüité, le plus
souvent la réponse est verbale218. Lorsque l’un des époux ne peut pas parler, le juge devra
apprécier les signes d’expression de cette volonté219. Il a été jugé à ce titre qu’une personne
incapable de parler peut valablement se marier si elle peut exprimer son consentement par
des gestes voire un regard220.
Il faut noter à cet égard que le législateur français a voulu lutter contre les mariages de
complaisance. Il a estimé qu’une grande vigilance s’impose en amont de la célébration du
mariage afin de s’assurer de la réalité et de la liberté du consentement des futurs époux.
L’article 63 du Code civil221 rend désormais obligatoire l’audition des futurs époux lorsqu’il
existe un doute sur la réalité ou sur la liberté de leur consentement222.
2- L’échange verbal du consentement en droit libanais
103. Toutes les communautés religieuses au Liban affirment que l’échange du consentement
doit être verbal et donné au cours de la même séance contractuelle223. La déclaration de
chacun des futurs époux ou de leurs représentants doit être entendue par l’autre.
Chez les communautés chrétiennes, les époux doivent exprimer leur consentement par
des paroles et s’ils ne peuvent pas parler, ils peuvent s’exprimer par des signes
équivalents224.
218
F. DEBOVE- R. SALOMON et T. JANVILLE, Droit de la famille, op. cit., p. 139.
re
Civ. 1 , 22 juin 1968, JCP, 1968, II, p. 15442 ; CA Paris, 3 mars 1998, Juris-data, n° 020583.
220
re
Civ. 1 , 22 janvier 1968, D. 1968, p. 303.
221
Dans sa rédaction issue de la Loi n° 2006-399 du 4 avril 2006.
222
F. DEBOVE- R. SALOMON et T. JANVILLE, Droit de la famille, op. cit., p. 136.
223
S. CHAAR, Étude méthodologique dans les lois du statut personnel libanais et comparé (en arabe), op. cit., p.
88.
219
59
Le droit musulman exige en principe que le consentement soit donné verbalement. Il faut
que chacune des parties au contrat, ait entendu l’autre contractant 225. Il suffit que les
paroles prononcées soient explicites et qu’elles ne laissent aucun doute sur la volonté de
parties contractantes226. Aucune formule sacramentelle227 n’est exigée228 .
Cependant, le principe du consentement verbal peut être écarté dans certains cas :
La doctrine musulmane a considéré le silence de la fille vierge comme étant un
consentement au mariage229. Il faut noter que cette règle ne trouve pas sa source dans les
textes du statut personnel appliqué aux musulmans. Elle est issue de la tradition.
Ainsi, le muet peut donner son consentement par des signes s’il est analphabète. À défaut, il
peut le donner par écrit. Il en va de même si l’un des futurs époux est éloigné pour un motif
légitime : il peut donner son consentement par écrit230.
Quant à la communauté druze, le contrat doit être obligatoirement conclu par écrit 231.
La communauté chiite, quant à elle, admet le mariage par téléphone 232. En revanche, il
n’est pas admis chez la communauté sunnite.
104. On constate que le principe est quasi-identique en France ainsi qu’au Liban. Un
consentement constaté est toujours requis pour la célébration du mariage. Le législateur
français et les lois du statut personnel relatives aux communautés libanaises ont accordé
une importance à certaines qualités liées au mariage (la solennité, la comparution des
époux, des témoins et de l’autorité civile ou religieuse). Cependant, l’application n’est pas la
même dans les deux régimes.
On remarque que la loi française a considéré le mariage par procuration comme une
forme exceptionnelle du mariage. Il en va de même pour les communautés chrétiennes
puisque certaines d’elles n’envisagent même pas le mariage par procuration. Cela parait
224
Code des canons des églises orientales, art. 79.
Y. LINANT DE BELLEFONDS, Traité de droit musulman comparé, le mariage- la dissolution du mariage, op.
cit., p. 46.
226
C. BONTEMS, Mariage-Mariages, op. cit., p. 515.
227
La formule, la plus perfectionnée du contrat de mariage : est que la femme dise à l’homme : « je me marie
avec toi ‘selon mahr’ de temps valeur » et l’homme répond : « j’accepte ».
228
F. P. BLANC, Le droit musulman, connaissance du droit, op. cit., p. 49.
229
Y. LINANT DE BELLEFONDS, Traité de droit musulman comparé, le mariage- la dissolution du mariage, op.
cit., p. 79.
230
S. CHAAR, Les bases de la liberté de la femme dans la législation musulmane (en arabe), op. cit., p. 43.
231
A. YAGHI, Le mariage religieux au Liban (en arabe), op. cit., p. 94.
232
M. H. FADLALLAH, Les jugements islamiques, traduit par H. Mouhajer, op. cit., p. 552.
225
60
raisonnable. En revanche, le mariage par procuration est admis largement chez les
musulmans. Il s’agit d’une tradition exercée depuis longtemps. Cela peut porter atteinte à la
liberté du consentement nuptial et au droit de la femme qui doit normalement consentir
personnellement à son mariage. En effet, la liberté de ne pas se marier, explique la
prohibition du principe du mariage par procuration. L’exigence
de la comparution
personnelle des futurs époux devant l’autorité civile ou religieuse et les témoins, permet aux
futurs époux de se rétracter jusqu’au dernier moment. Autrement dit, ces exigences
permettent de préserver la liberté du consentement conjugal. Dès lors, pour garantir la
protection de cette liberté, il serait plus raisonnable de n’admettre le mariage par
procuration qu’à titre exceptionnel en droit musulman.
§ 2 – Un consentement conscient et sérieux
A- Un consentement conscient
105. L’existence du consentement au mariage des deux futurs époux est donc une condition
de formation du mariage. Même les incapables233 ont à consentir personnellement à leur
mariage. En effet, pour contracter mariage, chacun des époux doit disposer de ses facultés
mentales au moment où il donne son consentement. À l’évidence, tel n’est pas le cas de la
personne qui contracte mariage alors qu’elle se trouve en état de démence, d’ivresse ou
d’hypnose. Il s’agit du mariage des aliénés.
1- L’exigence du droit français : disposer de ses facultés mentales
106. Le consentement qui est donné sous l’empire de la démence ou tout autre état
d’inconscience (tel que l’ivresse ou l’hypnose…) est purement inexistant et entraine la nullité
absolue du mariage234. Il est à noter que selon l’article 184 du Code civil, peuvent agir en
233
Le consentement requis n’est en principe que celui des époux, le mariage étant union de deux individus et
non plus de deux familles. Pourtant, il faut préciser que le consentement personnel des intéressés ne suffit pas
en cas d’incapacités de l’un d’eux, qu’il soit mineur ou majeur : le droit exige outre le consentement des époux
celui de diverses personnes. Cf. infra, Le mariage des mineurs, p. 106 et s.
234
A. BENABENT, La famille, op. cit., p. 51.
61
nullité absolue les époux eux même, tous ceux qui ont intérêt à agir et le ministère public. En
outre, l’action en nullité absolue du mariage se prescrit par trente ans235. En revanche, la
jurisprudence admet qu’une personne majeure atteinte d’altération de ses facultés
mentales peut se marier si son consentement a été recueilli au cours d’un intervalle
lucide236.
Il arrive parfois que la jurisprudence abandonne la théorie de l’intervalle lucide. Dans ce cas,
elle admet que la preuve de la faiblesse mentale de l’intéressé notoriété publique et qui
existait depuis des années, suffit à établir l’absence du consentement237. En outre, il
incombe à la personne qui veut obtenir l’annulation du mariage de prouver l’inconscience de
l’aliéné au moment de la célébration238. Il faut cependant noter que la plupart du temps, une
personne atteinte d’une altération de ses facultés mentales sera placée sous un régime de
protection : dès lors, la validité du mariage sera soumise à l’autorisation de certaines
autorités239.
107. En outre, le droit français a admis le mariage in-extremis, où l’un des conjoints se
trouve à l’article de la mort et qu’il est certain qu’il n’y aura pas de communauté de vie, à
condition que le conjoint puisse exprimer sa volonté et que cette expression traduise un
choix conscient240. En effet, ce mariage autrefois prohibé (de peur qu’il couvre des unions
clandestines) n’est plus interdit par les textes actuels241.
2- Le consentement conscient en droit libanais : l’aliénation totale et partielle
108. Les communautés chrétiennes distinguent entre l’aliénation totale et l’aliénation
partielle des facultés mentales. La première rend le mariage nul. En revanche en cas
235
Depuis la loi du 17 juillet 2008, ce délai court, dans tous les cas à compter de la célébration du mariage. Art.
184 et 191 du Code civil. Voir C. BERNARD. XEMARD, Droit civil-Les personnes-La famille, op. cit., p. 266.
236
re
Civ. 1 , 2 décembre 1992, Bull. civ. I, n° 299 ; D. 1993, p. 409, note F. BOULANGER; 24 mars 1998, D. 1999. p.
19, note J. J. LEMOULAND.
237
re
Cass. 1 civ., 28 mai 1980, JCP. 1981, II, p. 19552, note RAYMOND.
238
re
Civ. 1 , 2 décembre 1992, D. 1993, p. 409, note BOULANGER.
239
L’absence d’autorisation au mariage d’un majeur sous curatelle du curateur ou du juge des tutelles équivaut
à une absence de consentement au sens de l’article 146 du Code civil. Lyon, juin 2009, Dr. fam. 2009, comm. n°
161, obs. I. MARIA.
240
re
Civ. 1 , 31 janvier 2006, D. 2006, Pan., p. 1416, obs. J. J. LEMOULAND - D. VIGNEAU ; RTD civ. 2006, p. 283,
obs. J. HAUSER.
241
Rec. D. 2006, n° 21, p. 1416, obs. J. J. LEMOULAND- D. VIGNEAU.
62
d’aliénation partielle, le mariage est valable si le consentement nuptial a été recueilli au
cours d’un intervalle lucide242.
Quant aux communautés musulmanes (les sunnites et les chiites), elles autorisent le
mariage des aliénés en cas d’extrême nécessité243. C’est le cas lorsqu’il y a un intérêt ou une
nécessité pour les aliénés de se marier, comme si le mariage contribue à l’amélioration de
leur état. Dans ce cas, le mariage sera conclu par leurs tuteurs (ou leurs représentants) et
après autorisation du juge244.
En revanche, la communauté druze interdit aux aliénés de contracter mariage que ce soit
dans un intervalle lucide ou non. L’aliénation est considérée comme un empêchement au
mariage sous peine de nullité245.
B- Un consentement sérieux : une intention matrimoniale
109. Les époux ne doivent pas seulement consentir aux effets du mariage, mais ils doivent
aussi manifester par ce consentement leur adhésion aux finalités de cette institution. Ils
doivent donc avoir une intention matrimoniale, ce qui suppose qu’ils poursuivent les
finalités qui sont celles du mariage.
1- Les mariages fictifs ou simulés en France
110. Le droit au mariage est parfois affecté par le désir des époux de détourner le mariage
de ses finalités et de contracter un mariage sans aucune intention réelle de fonder une
famille. La doctrine et la jurisprudence parlent alors de mariage fictif ou simulé. Dans ce type
de mariage, deux personnes se marient dans le seul but d’obtenir un avantage qui est
étranger aux finalités normales du mariage. Elles recherchent un résultat précis et des effets
secondaires liés au mariage, sans qu’il ait de leur part une véritable volonté de se marier.
242
A. YAGHI, Les lois du statut personnel chez les communautés musulmanes et chrétiennes (en arabe), op. cit.,
p. 113.
243
Loi du statut personne, Code de la famille 25 oct. 1917 appliqué aux musulmans, art. 9 : « Les aliénés des
deux sexes ne peuvent se marier qu’en cas d’extrême nécessité. Dans ce cas le mariage sera conclu en leur
nom ou par leurs wali ‘tuteur’, avec l’autorisation du juge ».
244
S. CHAAR, Les bases de la liberté de la femme dans la législation musulmane (en arabe), op. cit., p. 88.
245
Loi de statut personnel relative à la communauté druze, art. 5 : « Nul ne peut marier le faible d’esprit ou le
malade atteint d’une maladie contagieuse … ».
63
En jurisprudence, les hypothèses de mariage simulés ou fictifs sont variés. Des personnes
se marient parfois pour acquérir la nationalité246 du conjoint ou pour bénéficier d’avantages
sociaux ou fiscaux ou pour obtenir une libéralité, etc...
La jurisprudence a voulu sanctionner ces unions. La cour de cassation a jugé dans l’arrêt
Apietto, rendu par la première chambre civile en date du 20 novembre 1963 « le mariage est
nul, faute de consentement, lorsque les époux ne se sont prêtés à la cérémonie qu’en vue
d’atteindre un résultat étranger à l’union matrimonial et au contraire, il est valable lorsque
les conjoints ont cru pouvoir limiter ses effets légaux et notamment n’ont donné leur
consentement que dans le but de conférer à un enfant la situation d’un enfant légitime »247 .
La même formulation a été reprise près de quarante ans plus tard sous le visa de l’article 146
du Code civil dans un arrêt de la première chambre civile, le 28 octobre 2003. La cour de
cassation a ainsi prononcé la nullité du mariage qui avait pour seul but de faire bénéficier
l’un des époux d’avantage matrimonial248.
111. On constate donc que la jurisprudence fait une distinction entre deux types d’effets du
mariage : si les époux ont recherché des effets essentiels -ceux qui seraient exclusivement
attachés au mariage-, dans ce cas le mariage est valable. En revanche s’ils ont recherché
des effets secondaires –ceux que les époux pourraient obtenir par une autre voie que le
mariage-, dans ce cas le mariage est simulé et donc nul. Cependant, ce critère de distinction
est d’application délicate et difficile. Par exemple à mettre en œuvre la légitimation d’un
enfant considérée, comme une fin essentielle du mariage en 1963, ne l’est plus aujourd’hui.
La nullité systématique serait donc préférable lorsque l’absence d’intention conjugale est
établie249.
112. Le problème des mariages simulés et fictifs a pris depuis quelques années un relief
particulier. De nombreux étrangers s’engagent régulièrement dans les liens du mariage avec
un ressortissant français dans le seul but d’obtenir la nationalité française ou un titre de
246
Grenoble, 3 novembre 1998, D. 1999, somm, p. 373, obs. LEMOULAND.
re
Civ. 1 , 20 novembre 1963, Apietto, D. 1964, p. 465, note G. RAYMOND.
re
248
Cass. civ. 1 , 28 octobre 2003, D. 2004, p. 21, note GRIDEL.
249
P. COURBE et A. GOUTTENOIRE, Droit de la famille, op. cit., p. 51.
247
64
séjour, en fraude à la loi. Le phénomène parait en augmentation constante: un peu plus de
180 cas avait été signalés en parquet 2000, et plus de 1350 l’ont été en 2005 250.
Jusqu’à une date récente (1993) le droit français est resté paisible, sans réaction face à ces
mariages qui portent atteinte à l’ordre public, familial et social. Ensuite, des réformes
législatives successives sont intervenues, destinées essentiellement à lutter contre les
mariages blancs. De nombreuses dispositions visent à faire échec à un mariage blanc en
permettant de retarder sa célébration et en créant un nouveau délit. Il s’agit d’un ensemble
de mesures préventives251 et répressives252.
En droit civil, les mariages simulés peuvent être annulés d’une nullité absolue 253 qui se
prescrit par trente ans à compter du jour de la célébration du mariage irrégulier. L’action
peut être agit soit par les époux, soit par tous ceux qui ont intérêt, soit par le ministère
public254.
L’appréciation de la simulation de l’union relève de l’appréciation souveraine des juges de
fond. Celle-ci n’est pas aisée, surtout lorsque la question est posée avant la célébration du
mariage255. On constate donc que le juge a seul compétence pour statuer sur une opposition
à mariage. Il faut noter dans ce cadre que le juge judiciaire est le garant de la protection de
la liberté matrimoniale et veille donc à la condition de l’existence du consentement.
250
D. FENOUILLET, Droit de la famille, op. cit., p. 67.
Les lois Pasqua du 22 juillet, 24 août 1993 et 30 décembre 1993, modifiées par la loi Sarkozy du 26
novembre 2003, ont institué une procédure prévoyant expressément la possibilité pour le procureur de
s’opposer au mariage en cas de doute sur sa réalité. La nullité du mariage pouvait être demandée par l’époux
de bonne foi aussi bien que par le procureur de la république.
Et la loi n° 2006-911 du 24 juillet 2006, dite « Loi Sarkozy II » relative à l’immigration et à l’intégration a encore
durci les règles de séjour ou d’acquisition de la nationalité française à raison du mariage pour renforcer l’effet
dissuasif. Aujourd’hui la délivrance d’une carte de résident à l’étranger, conjoint d’un français n’est plus de
plein droit et elle est subordonné à une durée de mariage de trois ans au lieu de deux ans. Le retrait de la carte
peut intervenir s’il y a rupture de la vie commune dans les quatre ans du mariage. Quant à la déclaration
d’acquisition de la nationalité française, elle est soumise à un délai de quatre ans de vie commune au lieu de
deux et le gouvernement peut s’opposer à cette acquisition dans le délai de deux ans au lieu de un an
auparavant.
252
Le fait de contracter un mariage aux seules fins d’obtenir ou de faire obtenir un titre de séjour, ou aux
seules fins d’acquérir, ou de faire acquérir, la nationalité française est puni de cinq ans d’emprisonnement et
de 15 000 euros d’amende. Ces mêmes peines sont applicables en d’organisation ou de tentative
d’organisation d’un mariage aux mêmes fins (Loi 23 novembre 2003, art. L. 623-1. Code des étrangers).
253
Paris, 16 septembre 2004, D. 2005, p. 809, obs. J.-J. LEMOULAND et D. VIGNEAU.
254
Art. 184 du Code civil. Depuis la loi du 17 juin 2008, ce délai court dans tous les cas à compter de la
célébration du mariage.
255
Dans le cadre d’une opposition formée par le procureur de la République ou par un membre de la famille. P.
COURBE et A. GOUTTENOIRE, Droit de la famille, op. cit., p. 52.
251
65
Avec les réformes engagées depuis 1993, le législateur s’est efforcé de lutter efficacement
contre ces mariages. Il est à noter qu’à partir du 1er janvier 2010, la souscription des
déclarations d’acquisition de la nationalité française en raison du mariage avec un conjoint
français a été transférée des tribunaux d’instance aux préfectures (Loi n° 2009-526). Les
préfectures ont ainsi pour mission de recevoir ces déclarations de nationalité et de les
transmettre au ministère chargé des naturalisations pour instruction de la procédure
d’enregistrement256.
113. Moins intéressantes et plus périlleuses, les unions de complaisance seront
certainement moins nombreuses dans les années à venir.
Cependant, on constate aujourd’hui que les fraudeurs ont trouvé la parade. Au lieu de
mariages fictifs combinés à deux ou le conjoint français est complice, on voit apparaitre des
mariages réalisés à l’aide d’une duperie : la séduction d’un ressortissant français par
l’étranger. Une vie commune existe généralement pendant un certain temps et ce n’est
qu’une fois obtenu le titre de séjour désiré, que l’étranger va abandonner le domicile
conjugal. Dans ces mariages, il est souvent difficile d’apporter la preuve de l’absence du
consentement matrimonial de vice du consentement ou de fraude à la loi et il ne reste au
conjoint abandonné que la ressource du divorce tout au moins si les tribunaux s’y prêtent.
2- Les parodies des mariages au Liban : un mariage réel et inconditionnel
114. Au Liban, Le consentement doit être sérieux et réel, mais un mariage peut être parfois
célébré de manière purement fictive, sans aucune intention de fonder un foyer. Il peut
arriver que deux personnes se marient dans le seul but d’obtenir un avantage étranger aux
finalités normales du mariage.
Les hypothèses du mariage simulé sont variées au Liban :
- Auparavant, on se mariait afin d’échapper au service militaire, mais celle-ci est abrogé par
la loi, d’où ce n’est plus le cas d’un mariage simulé.
- Aussi, pour acquérir la nationalité du conjoint.
256
Acquisition de la nationalité française par mariage : circulaire, AJ Famille, nov. 2009, n° 11, p. 419.
Actualités, du côté gouvernement.
66
115. En effet, la simulation en mariage n’est envisagée que par les communautés
catholiques comme vices du consentement. Une personne qui fait une déclaration
solennelle doit être prise au sérieux : « Le consentement intérieur est présumé conforme
aux paroles et aux signes employés dans la célébration du mariage. Si l’une ou l’autre partie
ou les deux par un acte positif de la volonté excluent le mariage lui-même ou un de ses
éléments essentiels ou une de ses propriétés essentielles, le mariage contracté est
invalide »257.
116. En outre, le Code pénal libanais258 prévoit que tout libanais259 qui se marie avec une
étrangère dans le seul but de lui accorder la nationalité, est condamné aux travaux forcés
provisoires260.
117. En outre, toutes les communautés confessionnelles affirment que le consentement doit
être effectif et inconditionnel.
Les communautés musulmanes exigent que le consentement doive être pur et simple.
Elles n’admettent pas les termes suspensifs ou extinctifs en mariage. D’une part, il est
inconcevable de repousser la conclusion du mariage dans l’avenir ou même la subordonner
à la réalisation d’un acte précis261. D’autre part, il existe un désaccord entre les fukaha sur
les conditions qui peuvent être stipulées dans le contrat de mariage. En effet, des
stipulations adjointes au contrat du mariage pourront avoir lieu. En principe, ces stipulations
sont considérées licites pourvu qu’elles ne soient pas contraires à l’essence du mariage et
n’aillent pas à l’encontre des dispositions prohibitives de la loi et de la législation
musulmane262. La femme peut par exemple prévoir dans le contrat du mariage une
condition, qui empêche son conjoint d’exercer la bigamie. Elle peut même insérer une
condition qui interdit son mari de lui obliger à le suivre dans un autre pays263.
257
Code des canons des églises orientales de 1990, art. 824-1-2.
Décret 112, 16 septembre 1983, art. 485.
259
La loi libanaise précise que tout libanais en excluant les libanaises, car la femme libanaise n’a pas le droit
d’accorder sa nationalité ni à son mari ni à ses enfants.
260
La même sanction est prévue pour la femme étrangère avec la déchéance «bien entendu » de son droit à la
nationalité libanaise.
261
S. CHAAR, Les bases de la liberté de la femme dans la législation musulmane (en arabe), op. cit., p. 90.
262
C. BONTEMS, Mariage-Mariages, op. cit., p. 515.
263
G. ASHA, Mariage- polygamie et répudiation en islam, Harmattan, Paris, 1997, p. 154.
258
67
Quant aux communautés chrétiennes elles n’ont pas envisagé le sujet du consentement
au mariage subordonné à une condition, mais on le déduit implicitement qu’il n'est pas
concevable qu’un mariage soit ajouté dans l’avenir ou subordonné à une condition 264.
Seuls les catholiques orientaux ont prévu que le mariage contracté sous condition n’est pas
valable265.
Seules les conditions qui ne sont pas contraires aux textes et aux dispositions législatives ou
aux bonnes mœurs peuvent être valables.
118. En effet, l’exigence d’un consentement conscient et sérieux permet de préserver la
volonté individuelle aux époux. En plus, cela permet d’annuler les parodies de mariage ou le
mariage simulé. On constate très bien aujourd’hui l’œuvre du législateur français pour lutter
précisément contre ces mariages d’où il prévoit de nombreuses dispositions destinées à
pouvoir faire échec aux mariages fictifs. D’autre part en droit libanais l’existence d’un
consentement conscient et sérieux est d’une application rigide en général.
Section 2- L’intégrité du consentement
119. Certes, le consentement doit exister au moment du mariage, mais il doit aussi être libre
et non vicié. Le mariage est un accord de volontés. Il est donc essentiel de veiller à
l’existence et à la protection du consentement. Des précautions sont donc prises pour
assurer la liberté de ce consentement, avant le mariage (clauses de célibat §1), et si au
moment de la célébration, il apparait que le consentement a été vicié (les vices du
consentement §2), la liberté du consentement conduit à faire annuler le mariage.
§1 – La protection de la liberté avant le mariage : les clauses de célibat
120. La liberté du mariage apparait comme un principe fondamental d’ordre public à valeur
264
265
S. CHAAR, Les bases de la liberté de la femme dans la législation musulmane (en arabe), op. cit., p. 90.
Code des canons des églises orientales de 1990, art. 826.
68
constitutionnelle266 et constitue, sous la garantie de l’État, une liberté publique267. En effet,
chaque individu est libre de se marier ou de rester célibataire. Le droit français reconnait
cette liberté et assure qu’aucune autorité administrative ou judiciaire ne peut l’en priver268.
La liberté matrimoniale est d’ordre public. Elle comporte la liberté de contracter mariage et
la liberté de ne pas se marier. Toute obligation attentatoire à cette liberté serait nulle 269.
121. Il en est de même en droit libanais où toutes les communautés confessionnelles
affirment ce même principe, comme étant un droit fondamental. Ainsi, le Code civil libanais
considère comme nulle toute condition ayant pour effet de restreindre ou d’interdire
l’exercice des droits et facultés appartenant à une personne humaine, telles que celles de se
marier ou d’exercer ses droits civils270.
122. Toutefois, cette liberté n’est pas à l’abri de toute atteinte. Il arrive que certaines
personnes veuillent porter atteinte à la liberté matrimoniale d’une autre, en exerçant des
pressions matérielles. Celles-ci peuvent être exercées par les biais de conventions sur un
célibataire pour qu’il le reste. En effet, elles peuvent résulter de l’insertion d’une clause de
célibat (interdisant le mariage) ou de viduité (interdisant le remariage) dans un acte à titre
gratuit ou dans un acte à titre onéreux271.
C’est d’ailleurs cette distinction entre acte à titre gratuit et acte à titre onéreux que l’on va
ici reprendre pour exposer le droit français et libanais.
A- Les clauses de célibat ou de viduité dans les actes à titre gratuit
266
Cons. Const., décision n° 93-325, 13 août 1993, JO 18 août 1993, JCP., éd. G, 1993. III. p. 66372. Proclamant
que la liberté du mariage est l’une des composantes de la liberté individuelle que la loi doit respecter.
267
A. BENABENT, La liberté individuelle et le mariage, précit., p. 440.
268
Il n’existe pas de dispositions portant interdiction de se marier. Le Conseil d’État a annulé les dispositions
statuaires qui interdisaient à certains agents de l’État de se marier en réservant toutefois le cas où cette
interdiction résulterait de nécessités particulières. Voir sur ce point, A. BENABENT, Droit de la famille, op. cit.,
p. 26.
269
Marion pleure, Marion crie, Marion veut qu’on la marie, D. 1963. Chron. p. 247, note de P. VOIRIN.
270
Art. 83 du Code civil libanais.
271
Les actes à titre gratuit c.à.d. ceux dans le(s)quel(s) l’une des parties procure à l’autre un avantage purement
gratuit (art. 1105 du Code civil).
Les actes à titre onéreux c.à.d. ceux qui assujeti(ssent) chacune des parties à donner ou à faire quelque chose
(art. 1106 du Code civil).
69
123. Ces clauses peuvent parfois être insérées dans des donations ou dans des legs. Elles
stipulent que le donataire ou le légataire ne pourra bénéficier de la libéralité s’il se marie ou
se remarie272. Elles tendent alors indirectement à interdire ou à restreindre le mariage, car
elles subordonnent l’octroi d’un avantage au célibataire au fait de ne pas se marier. Il est vrai
qu’elles ne suppriment pas la liberté matrimoniale. Néanmoins elles exercent une pression
sur la personne célibataire en l’obligeant à choisir entre le mariage et les avantages qu’elle
tire de l’acte.
124. En France, ces clauses étaient considérées en principe comme valables au XIXème
siècle273. En l’état actuel du droit, la jurisprudence fait preuve d’une certaine bienveillance à
l’égard de ces clauses. Elle ne les valide pas ou ne les annule pas systématiquement. Elle
établit une distinction entre le mobile qui les a inspirés et recherche si celui-ci est légitime
ou non. Ainsi, les clauses de célibat ou de viduité sont présumées en principe valables, si le
mobile de l’auteur de la libéralité est légitime. En d’autres termes, si les clauses trouvent
leurs sources dans l’intérêt du bénéficiaire ou dans l’affection du disposant, le juge ne les
annule pas. En revanche, s’il est démontré qu’elles ont été inspirées par un mobile illégitime
ou des intentions répréhensibles, elles seront annulées274. Tel, sera souvent le cas du
sentiment de jalousie posthume ayant dicté au défunt la clause imposant à son conjoint de
ne pas se remarier275 ou même le cas d’une rancœur personnelle276.
125. Au Liban, cette distinction est aussi consacrée par la jurisprudence. La clause de célibat
ou de viduité ne porte pas atteinte à l’ordre public. Elle est valable si le mobile de l’auteur de
la libéralité est justifié. L’appréciation de sa légitimité relève de l’appréciation souveraine
des juges de fond. La clause ne peut être réputée non écrite que lorsqu’elle est inspirée par
un motif illicite ou immoral277.
272
P. COURBE et A. GOUTTENOIRE, Droit de la famille, op. cit, p. 32. La clause de viduité est alors imposée par
le conjoint à son conjoint survivant.
273
D. GUEVEL, Droit des successions et des libéralités, Lextenso édition, LGDJ, 2009, p. 153.
Un ancien arrêt a validé le principe des clauses de viduité : Cass. req. 18 mars 1867, D. 1867, I, p. 332. On
justifiait ce type d’atteinte à la liberté des individus par la volonté de protéger ceux-ci contre eux même ou par
celle de maintenir des biens dans une famille. La solution de principe est identique pour les clauses de célibat :
Cass. Req. 11 novembre 1912, D. 1913, I, p. 105, rapp. LARDENOIS, obs. RIPERT.
274
P. COURBE et A. GOUTTENOIRE, Droit de la famille, op. cit, p. 35.
275
Ibid., p. 35.
276
re
Cass. Civ. 1 , 8 novembre 1965, RTD civ. 1966, p. 332, obs. R. SAVATIER.
277
M. NAKHLE, Droit civil (en arabe), tome I, édition Al-Halabi, 2001, p. 297-298.
70
126. Cependant, les clauses de célibat semblent devenues fort rares aujourd’hui. Elles sont
de moins en moins pratiquées. Selon nous, elles ne devraient plus être admises. Une telle
stipulation porte atteinte à la liberté de l’intéressé, parce qu’elle met la personne devant le
choix entre le bénéfice qu’elle tire de l’acte et la perte de ce bénéfice si elle exerce une de
ses libertés fondamentales. Evidemment, c’est un choix entre deux actes incompatibles et
incomparables : le mariage et le bénéfice. Alors, plus l’avantage est important plus la
pression est forte car un certain nombre de personnes refusent de se marier si elles doivent
en subir un sacrifice. D’ailleurs, la doctrine moderne semble s’engager dans cette voie
puisqu’elle préconise la nullité systématique de ces clauses avec le maintien de l’acte278.
B- Les clauses de célibat ou de viduité dans un acte à titre onéreux
127. L’hypothèse est plus complexe quand ces clauses figurent dans un acte à titre onéreux.
Le problème a été particulièrement grave lorsque de telles clauses ont été insérées dans des
contrats de travail.
Il arrive parfois que le mariage ou le remariage après divorce soit difficilement compatible
avec l’exercice d’une profession. Ceci étant, l’exigence d’une telle clause sur une personne
est encore plus lourde que dans le cas précédant car il s’agit ici de la privation d’un emploi et
aussi de ressources essentielles.
128. De ce fait, la jurisprudence française s’est montrée plus sévère dans les relations de
travail. Sa position est ici inverse de celle qui régit les libéralités (ou les actes à titre gratuit).
Elle a d’abord condamné les clauses de célibat insérées dans certains contrats de travail. Elle
s’est à ce titre prononcée à propos d’une clause contenue dans le règlement 279 du personnel
navigant de la compagnie Air France. La Cour d’appel de Paris dans une décision de 30 avril
1963 a affirmé la nullité d’une telle clause comme étant attentatoire à un droit fondamental
de la personnalité280.
278
D. FENOUILLET, Droit de la famille, op. cit., p. 77. La doctrine propose de remplacer une nullité incertaine
pour illicéité ou immoralité de la cause par une nullité systématique pour illicéité de l’objet.
279
Ce règlement précisait que les candidates aux fonctions de l’hôtesse de l’air devaient être célibataires,
veuves ou divorcées, sauf dérogations laissées à l’appréciation discrétionnaire de la compagnie. La survenance
du mariage, en cours d’emploi, entraînait automatiquement la rupture du contrat du travail.
280
Cours d’appel de Paris, 30 avril 1963, D. 1963, I, p. 428, note ROUAST.
71
Peu de temps après, la chambre sociale de la Cour de cassation a adopté la même solution
au sujet d’une clause de célibat imposée à une assistante sociale en milieu rural qui a
provoqué la rupture de son contrat de travail lors de son mariage. Elle a considéré la clause
comme contraire à l’ordre public et le licenciement d’une assistante sociale fondé sur son
mariage comme abusif281.
Cependant, dans ces deux décisions, il a été affirmé que les nécessités impérieuses tirées
de la nature des fonctions ou de leurs conditions d’exercice peuvent justifier dans certaines
hypothèses, l’application d’une telle clause. En conséquence, le principe de la nullité
comporte effectivement des exceptions et la jurisprudence reconnait la validité de la clause
de célibat dans des circonstances exceptionnelles et pour des nécessites impérieuses282.
À titre d’exemple, on peut citer la célèbre affaire de la Cour Sainte-Marthe, laquelle
concernait la validité de la clause imposé à une institutrice enseignait dans un établissement
privé catholique283. La validité de la clause a été reconnue par l’Assemblée plénière de la
Cour de cassation laquelle a décidé à ce propos qu’il pourrait être exceptionnellement porté
atteinte à la liberté du mariage lorsque les convictions religieuses d’une institutrice avaient
été prises en considération lors de la conclusion de son contrat de travail avec une
institution religieuse attachée à l’indissolubilité du mariage284. Autrement dit, dans cette
espèce, le licenciement n’a pas été considéré comme abusif, les convictions religieuses de
l’intéressée et l’attachement au principe de l’indissolubilité du mariage de l’institution étant
entrées dans le champ contractuel. Il s’agissait d’une qualité essentielle que l’employeur
avait en vue. Si cette qualité essentielle venait à disparaitre, l’employeur pouvait en tirer les
conséquences et se séparer de son employée285.
La question est fort sensible, car elle oblige à confronter non seulement l’indépendance
de la vie privée et les obligations découlant de la profession, mais encore les droits qui
281
Cour de cass., ch. soc., 7 fév. 1968, D. 1968, I, p. 429 ; RTD civ., 1968, p. 557, obs. CORNU.
Cour de cass., ch. mixte, 17 oct. 1975, RTD civ. 1976, p. 123 ; RTD civ. 1979, p. 370, obs. NERSON.
283
Un établissement d’enseignement catholique licencie une de ses institutrices au motif que, en se mariant
une seconde fois après avoir divorcé, elle s’est placée dans une situation qui ne rend plus possible le maintien
dans son emploi. La tradition canonique étant attachée au principe de l’indissolubilité du mariage, un
instituteur peut-il divorcer et se remarier sans que son emploi soit menacé ??
284
Cass. ass. pl., 19 mai 1978, D. 1978, I, p. 541, note ARDANT.
285
P. COURBE et A. GOUTTENOIRE, Droit de la famille, op. cit, p. 36.
282
72
dérivent des libertés publiques fondamentales : la liberté de conscience et de pensée d’une
part et la liberté d’exercer une profession d’enseignement d’autre part.
À ce sujet, la décision de l’assemblée plénière a été fortement critiquée et pose de
nombreux points d’interrogation dans un pays où le mariage est basé sur la laïcité et la
liberté. Il parait étonnant de permettre à l’employeur de licencier l’un de ses salariés en
raison de son remariage.
129. Au Liban, les clauses de célibat insérées dans le contrat de travail sous peine de
licenciement sont considérées comme
abusives, si le salarié a exercé ses libertés
individuelles ou publiques dans le cadre des lois en vigueur286. Le Code de travail libanais a
aussi posé certaines règles de droit pour la femme employée qui se marie. Ces règles
permettent à l’ouvrière ou à l’employée de quitter son service (si le contrat était à durée
déterminée) pour cause de mariage à condition qu’elle en avise l’employeur dans le délai
prévu par la loi. Et elle bénéficie également des indemnités de licenciement à condition
qu’elle ait plus d’un an de service. Cette indemnité n’est alors due qu’une fois le mariage
établi287.
Le législateur a voulu rendre compte de l’intérêt de la famille et permettre la femme de
se consacrer aux devoirs conjugaux. Il lui a donc accordé le droit de quitter son service.
Cependant en même temps, il a imposé des obstacles qui restreignent sa liberté. En effet,
pour que l’épouse puisse avoir les indemnités, il a exigé qu’elle exerce son droit de quitter
son service dans un délai d’un an à compter de la date du mariage sous peine de déchéance
de son droit. Cela porte atteinte à la liberté de la femme car ce droit doit être absolu et
celle-ci doit pouvoir l’exercer n’importe quand après le mariage.
Or, la jurisprudence libanaise considère la clause de célibat dans le contrat de travail
comme nulle, si elle était absolue et n’a pas déterminé le délai de célibat car elle porte
atteinte à la liberté individuelle. Cependant si la femme se marie (comme par exemple
l’hôtesse de l’air), la compagnie n’a pas le droit de la licencier. Elle peut, au lieu de la
286
Art. 50 du Code de travail libanais.
Hussein-Abed Al-latif- HAMDAN, Droit de travail libanais (en arabe), manchourat al-halabi al-houkoukeya,
ème
2 éd., 2002, p. 353.
287
73
licencier, exiger tout simplement un changement de poste de son employée. Sinon le
licenciement serait abusif et donne droit à des indemnités288.
130. Ces solutions issues du droit français et libanais qui dans certains cas admettent la
validité de clause de célibat devraient être remises en question. En effet, elles portent bien
atteinte à la liberté du mariage lequel est un principe à valeur constitutionnelle. En outre, la
convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme énonce dans son article
12 que tout homme a le droit de se marier. Au regard de ces principes supérieurs, les clauses
qui limitent la liberté matrimoniale devraient être nulles de plein droit en raison de la seule
atteinte qu’elles portent par elles même à une liberté fondamentale.
§ 2 – La protection de la liberté au moment de la célébration : les vices du
consentement
131. Le consentement au mariage doit d’une part exister, d’autre part être exempt de vices
et exprimé en toute liberté. C’est une règle générale qui gouverne l’ensemble des actes
juridiques en droit français et libanais.
Le législateur français a adapté en matière de mariage la théorie générale des vices du
consentement289. Cependant, les tribunaux français ont refusé de faire application pure et
simple de cette théorie. Mais, ils déterminent de manière restrictive les vices du
consentement matrimonial, retenant la violence et l’erreur, mais rejetant le dol comme
cause de nullité.
Il en va de même en droit libanais, la théorie des vices du consentement prend une
dimension autre qu’en droit commun et ne peut être appliquée telle qu’elle est en matière
de mariage. En effet, même si les vices du consentement ne sont pas les mêmes chez toutes
les communautés confessionnelles libanaises, mais la plupart des communautés
288
289
A. IBRAHIM, La liberté du mariage au Liban (en arabe), op. cit., p. 69.
En droit commun, les vices du consentement sont la violence, l’erreur, le dol. Art. 1109 du Code civil.
74
confessionnelles retiennent généralement la violence et l’erreur. Toutefois, il est à noter
que certaines communautés admettent le dol comme un vice du consentement, qui entraine
la nullité du mariage.
132. En général, le dol n’est donc pas pris en considération en matière de mariage car il est
trop difficile à distinguer des artifices normaux qui ne sont ‘’qu’art de plaire’’. Cette solution
est traditionnelle en droit français, remonte à une coutume de l’ancien droit exprimée par le
célèbre adage de Loysel : « En mariage, il trompe qui peut »290.
En effet, si la nullité du mariage pour dol était admise, il n’y aurait guère d’unions valables
et de nombreuses unions risqueraient d’être annulées, car la séduction s’accompagne
souvent d’artifices coupables de l’un des époux pour inciter l’autre au mariage. Toutefois, en
pratique, le dol peut provoquer une erreur dans la personne ou sur ses qualités essentielles.
Dans ce cas, il sera pris en compte et susceptible d’entraîner la nullité du contrat. De plus, le
dol facilite la preuve de l’erreur et il devient même dans le cadre de l’erreur sur la personne
une circonstance aggravante de nature à emporter la conviction du juge 291. Ces raisons
paraissent convaincantes mais il n’empêche que la question du dol sera évoquée lors de
l’étude de l’erreur292.
133. Restent dès lors, deux vices prévus par la loi française et retenus par la plupart des lois
confessionnelles libanaises qui peuvent porter atteinte à l’intégrité du consentement
matrimonial : la violence (A) et l’erreur (B).
A- La rareté de la violence
134. La violence en matière de mariage présente une certaine originalité par rapport à la
violence telle qu’elle est conçue en droit commun. Nous évoquons d’abord la violence en
droit français (1), ensuite en droit libanais (2).
290
G. RAYMOND, Le consentement des époux au mariage, Étude de droit positif français, op. cit., p. 129.
ème
F. TERRE et D. FENOUILLET, Droit civil, la famille, Dalloz, coll. Précis, 8 éd., 2011, p. 102.
292
Cf. infra, La fréquence de l’erreur, p. 82 et s.
291
75
1- Le concept de violence et les mariages forcés en droit français
135. La violence est visée expressément par l’alinéa 1er de l’article 180 du Code civil qui
dispose que : « le mariage qui a été contracté sans le consentement libre des deux époux, ou
de l’un d’eux, ne peut être attaqué que par les époux ou par celui des deux dont le
consentement n’a pas été libre, ou par le ministre public. L’exercice d’une contrainte sur les
époux ou l’un d’eux, y compris par crainte révérencielle envers un ascendant, constitue un
cas de nullité du mariage ». Il s’agit d’une contrainte exercée à l’égard d’une personne, qui
en raison de la crainte qu’on lui a inspirée, donne un consentement forcé au mariage 293.
136. La violence est une hypothèse rare en matière de mariage. Le caractère solennel 294 du
mariage est une précaution qui empêche l’accomplissement de violences lors de l’échange
des consentements conjugaux. Elle n’est pas pour autant inexistante. Il peut s’agir d’une
violence physique ou d’une violence morale.
La violence physique est difficile à envisager au moment de la célébration du mariage en
raison de la présence de l’officier d’état car il faudrait supposer que l’officier d’état civil l’ait
subie lui-même, ou en ait été complice295. Or, il s’agit plutôt des violences physiques
antérieures laissant subsister lors de la célébration une contrainte morale296.
La violence morale qui s’étend des pressions exercées sur une personne pour la
contraindre à se marier, est plus facilement imaginable, est susceptible de vicier le
consentement. Elle est prise en compte si elle présente une certaine gravité297. À ce titre, les
juges de fond tiennent compte de la personnalité de l’époux victime de la violence et ils
apprécient souverainement si celle-ci est établie298 et a été déterminante du consentement
ou si elle est illicite299.
293
Y. BUFFELAN. LANORE et V. LARRIBAU TERNEYRE, Droit civil, introduction-biens-personnes-famille, op. cit., p.
616.
294
Le fait que la célébration ait lieu devant l’officier d’état civil.
295
P. MALAURIE, L. AYNES et H.FULCHIRON, Droit civil, La famille, op. cit., p. 99.
296
Agen, 14 juin 1890, D. 1891, 2, p. 153. Le consentement au mariage d’une jeune fille avait été obtenu à
l’aide de coup de bâton.
297
P. COURBE et A. GOUTTENOIRE, Droit de la famille, op. cit., p. 55.
298
re
Civ. 1 . 17 décembre 1968, D. 1969, p. 410.
299
re
Civ. 1 . 4 avril 1978, Bull. civ. I, n° 137; pour le versement d’une somme d’argent sous condition résolutoire
par le futur mari au père de la future épouse : les pressions financières exercées sur le futur époux ou son
entourage ne sont pas jugées illicites par la jurisprudence.
76
La violence morale peut trouver son origine dans les pressions ou les menaces (menaces de
mort ou de maux divers…) exercées par l’un des candidats au mariage 300. Mais le plus
souvent, la crainte trouve son origine dans des menaces proférées par un tiers, tels que les
parents301, la belle famille302 ou une autorité hiérarchique303…
Pendant longtemps, la violence morale a été rarement admise. La contrainte qui émanait
des parents, était précisément exclue. La crainte révérencielle envers les parents était
regardée comme une violence légitime. La jurisprudence se limitait donc aux cas où la
pression provenait de tiers, tels que la belle-famille offensée par « l’atteinte à l’honneur » de
sa fille ou l’autorité hiérarchique304.
137. Récemment le concept de violence est réapparu à travers les mariages forcés305
lesquels sont pratiqués par certaines populations issues de l’immigration 306. Dès lors, le
législateur est intervenu à plusieurs reprises pour lutter contre ces pratiques.
La loi du 4 avril 2006307 a introduit deux types de dispositions pour lutter plus
spécifiquement contre les mariages forcés :
- L’alignement de l’âge légal du mariage des femmes sur celui des hommes pour que l’on ne
puisse forcer au mariage de très jeunes filles308.
300
Montpellier, 30 janvier 1996, Dr. fam. 1997, Comm. n° 1, note H. LECUYER : Le mari avait imposé à sa femme
qui était particulièrement influençable sa volonté de mariage, et le témoin de la mariée qui ne le connaissait
pas avant la cérémonie avait été amené de force à la mairie.
301
TGI Versailles, 25 avril 1979, Gaz. Pal. 1979. 2. p. 532; RTD civ. 1979, p. 142, obs. Crit. NERSON et RUBELLINDEVICHI : Il s’agissait de violence morale, le TGI de Versailles avait admis la violence morale, dans le cas d’un
jeune homme qui s’était marié sur la seule insistance de son père et dans le seul souci de ne pas nuire à la
renommée de sa famille, laquelle avait invité près de 700 personnes et plusieurs personnalités importantes,
qu’il était matériellement impossible de décommander.
302
Bastia, 27 juin 1949, D. 1949, p. 417 : il s’agit de menaces de mort, proférées à l’encontre du futur mari par
le futur beau-père, pour qu’il répare ce qui était considéré comme un déshonneur.
303
Trib. Civ. Montpellier, 16 juillet 1946, Gaz. Pal. 1946. 2. p. 183 : En l’espèce les menaces émanaient du
père du futur marié et de son supérieur hiérarchique.
304
Bastia, 27 juin 1949, D. 1949, p. 417; Bastia, 25 oct. 1955, Gaz. Pal. 1956, 1, p. 78.
305
RJPF, 6 mai 2009, n°5, p. 7, V. LETARD : la secrétaire d’État à la solidarité a défini le mariage forcé comme
« toute union, qu’elle soit civile religieuse ou coutumière, dans laquelle l’un des conjoints (ou les deux) se
marie contre son gré sous la pression de l’entourage ».
La pratique des mariages forcés est le fruit de traditions ancestrales perpétuées par certaines communautés
d’Afrique noir, d’Asie du Maghreb ou encore de Turquie. Elle concerne le plus souvent les filles, mais peut
atteindre aussi de jeunes hommes. Voir en ce sens Y. BUFFELAN. LANORE et V. LARRIBAU TERNEYRE, Droit civil,
introduction-biens-personnes-famille, op. cit., p. 616.
306
Selon un rapport remis au conseil de l’Europe en juin 2005. On estime à 70 000 le nombre de jeunes filles
d’origine étrangère vivant en France et menacées par un mariage forcé parce qu’elles font partie de
communautés étrangères concernées par ces pratiques d’un autre âge. Voir en ce sens F. DEBOVE- R.
SALOMON et T. JANVILLE, Droit de la famille, op. cit., p. 121.
307
Loi n° 2006-399, 4 avril 2006, JO 5 avril 2006. Sur la prévention et la répression des violences au sein du
couple ou commises contre les mineurs.
77
- Et la modification de l’article 180 du Code civil sur deux points :
Premièrement, la crainte révérencielle ressentie à l’égard des ascendants309, qui était
autrefois insuffisante pour obtenir la nullité du mariage, est aujourd’hui explicitement
sanctionnée dans le mariage310.
Deuxièmement, la nullité a été élargie : alors qu’elle ne pouvait jusque-là être demandée
que par l’époux dont le consentement a été forcé, la loi du 4 avril 2006 a ouvert l’action au
ministre public montrant ainsi que la question intéresse l’ordre public. En effet, il s’agit de
garantir la liberté du mariage et les droits fondamentaux de la personne.
Le souci de prévenir la célébration de ces unions a aussi conduit le législateur à élargir les
pouvoirs de l’officier d’état civil et du procureur de la République. Le premier doit
désormais, lors de l’audition prénuptiale, rechercher non seulement si le mariage projeté est
simulé mais également s’il est forcé311. Il peut, en outre, saisir le procureur de la République
si des indices sérieux laissent présumer de l’existence d’une telle situation. Le procureur de
la République aura alors le choix entre laisser procéder au mariage, surseoir à sa célébration
ou même former opposition au mariage, en cas de mariage forcé312.
138. Évidemment, l’intervention du législateur était nécessaire pour protéger l’individu
contre la famille et surtout pour rappeler que le poids des traditions et des coutumes ne
peut justifier un mariage arrangé. On constate bien l’intérêt de ces nouvelles dispositions
surtout dans le cas des jeunes filles contraintes au mariage par la pression morale exercée
par les familles. On s’aperçoit alors que dans un acte aussi subjectif que le mariage, c’est le
caractère déterminant qui est essentiel et qui justifie souvent, par les juges, au-delà de tout
autre obstacle, le prononcé de la nullité.
308
Cf. infra, L’âge minimal du mariage en droit français, p. 103 et s.
Art. 1114, C. civ. :« La seule crainte révérencielle envers le père, la mère ou autre ascendant ne suffit point
sans qu’il y ait eu de violence exercée ne suffit point pour annuler le contrat ».
310
Art. 180, C. civ. :« L’exercice d’une contrainte sur les époux ou l’un d’eux y compris par crainte révérencielle
envers un ascendant constitue un cas de nullité du mariage ».
311
Art. 63, C. civ. dans sa rédaction issue de la Loi du 14 novembre 2006, n° 2006-1376.
312
Art. 175, C. civ. dans sa rédaction issue de la Loi du 26 novembre 2003, n° 2003-1119.
309
78
2- La violence et la crainte en droit libanais
139. À l’instar du droit civil français, la violence est aussi visée par le droit libanais313 (le
Code des obligations et des contrats), comme vice du consentement matrimonial. Il en va de
même pour toutes les lois communautaires confessionnelles libanaises314.
140. Il est à noter que le droit libanais évoque à la fois la crainte et la violence. Il est vrai
qu’elles sont deux notions différentes. Toutefois, une jurisprudence constante met en
évidence que la différence entre elles n’est que théorique. En pratique, les deux notions sont
inhérentes et existent le plus souvent simultanément. La violence est la cause extérieure qui
provoque chez le contractant la crainte et entrave donc sa volonté libre315.
Le droit libanais affirme que le contrat conclu sous l’empire de la violence peut être
judiciairement annulé sous la demande de l’un des contractants316.
La violence peut être tantôt physique, tantôt morale. La violence physique est peu
vraisemblable, surtout chez les communautés chrétiennes car l’expression de la volonté se
déroule devant l’homme religieux. En d’autres termes, il faudrait une violence physique
extrêmement grave, ce qui est à peu près impossible aujourd’hui du fait des solennités
publiques entourant le mariage.
141. Chez les confessions chrétiennes, la communauté catholique exige pour que la crainte
dirime le mariage qu’elle soit grave, qu’elle vienne de l’extérieur et qu’elle soit injustement
313
Art. 202, Code des obligations et des contrats libanais : « Le consentement est vicié ou même parfois
complètement exclu lorsqu’il a été donné par erreur, surpris par dol, extorqué par crainte, ou encore au cas de
lésion anormale ou d’incapacité ».
314
Loi du Statut personnel, Code de la famille 25 oct. 1917 appliqué aux musulmans, art. 57 : « Le mariage
conclu sous l’empire de la contrainte est vicié ».
Loi du statut personnel des communautés arméniennes orthodoxes, art 14 : « le mariage est conclu par le
consentement libre des deux parties. Il n’est pas libre et conscient le consentement résultant de la contrainte
ou du dol ».
Loi du statut personnel des communautés catholiques, art. 78, et le Code canonique Latin, art. 1087 : « Est
également invalide le mariage contracté par suite de violence ou de crainte grave infligé de l’extérieur et
injustement, lorsqu’on est forcé de choisir le mariage pour s’en libérer ».
315
I. TRABOULSI, Le mariage et ses effets chez les communautés concernées par la loi de 2 avril 1951 (en arabe),
op. cit., p. 96.
316
Art. 210, C.O.C. libanais : « Est nul le contrat conclu sous la pression de la crainte inspirée par une violence
physique ou par des menaces affectant la personne ou les biens du débiteur, de son conjoint, de son ascendant
ou de son descendant, sans qu’il y ait lieu de distinguer selon que cette pression est l’œuvre d’un contractant,
d’un tiers ou de circonstances extérieures au cercle contractuel ».
79
infligée à quelqu’un pour consentir à un mariage. Elle exige également que le consentement
ait été donné sous l’empire de cette crainte317. En effet, cette espèce de crainte peut être
exercée même sur un homme fort comme par exemple la menace de mort ou de mise en
servitude... Mais si la crainte provenait d’une violence légère, dans ce cas le mariage est
considéré comme valable318. Comme en droit français, les juges du fond apprécient
souverainement l’intensité que doit revêtir la contrainte pour vicier le mariage. Ils prennent
notamment en considération l’âge, le sexe, la condition de la personne qui a subi cette
contrainte319.
La crainte révérencielle envers les parents n’est pas une contrainte au sens juridique et ne
pourra être évoquée320. Or, elle n’est pas en elle-même suffisante pour annuler le mariage.
Elle ne rend le mariage invalide que si elle est extrêmement grave 321 et elle est admise dans
des circonstances exceptionnelles. C’est notamment le cas d’une fille qui accepte de se
marier sous des pressions et des menaces de mort exercées par son père 322. Le tribunal de la
première instance, pour la communauté grecque malékite catholique, dans son arrêt de 12
mai 1998 n° 42/96 déclare la nullité d’un mariage conclu sous l’effet de violence et de la
crainte révérencielle. Il s’agissait de menaces de mort et de pressions exercées par le père
sur sa fille pour qu’elle se marie avec un homme que lui avait choisi. La Cour d’appel a
confirmé la solution rendue en première instance en déclarant la nullité du mariage pour
vice de consentement en raison de la crainte révérencielle envers les parents323.
La crainte révérencielle est soumise à l’appréciation des juges qui doivent déterminer si
l’autorité des parents sur l’enfant peut entrainer une absence de liberté. En pratique, la
contrainte réduit la volonté et le libre arbitre de la victime qui, la plupart du temps, est une
317
Loi du statut personnel des communautés catholiques, art. 78 et le Code des canons des églises orientales
de 1990, art. 825.
318
ère
Y. NOHRA, Les jugements de statuts personnels chez toutes les confessions libanaises (en arabe), 1 éd.,
1986, p. 111.
319
Art. 211, C.O.C. libanais : « La crainte ne vicie le consentement que si elle a été déterminante pour apprécier
sa nature et son influence, il y a lieu de tenir compte de la personnalité de la victime (âge, sexe, instruction,
condition sociale…».
320
Art. 212, C.O.C. libanais : « La seule crainte révérencielle envers le père, la mère ou autre ascendant ne suffit
pas à vicier le contrat ».
321
ème
B. BILANI, Les lois du statut personnel au Liban (en arabe), dar-el-elem-lel-malayine, 4 éd., 1995, p. 61.
322
Y. NOHRA, Les jugements de statuts personnels chez toutes les confessions libanaises (en arabe), op. cit., p.
112.
323
I. TRABOUSI, Le mariage et ses effets chez les communautés concernées par la loi de 2 avril 1951 (en arabe),
op. cit., p. 100-101.
80
fille soumise aux traditions et aux mentalités orientales et forcée à épouser son ravisseur ou
agresseur. Ce mariage est alors entaché d’un vice du consentement324, et donc nul325.
Outre la communauté catholique, toutes les lois communautaires libanaises retiennent la
violence comme vice du consentement. Pour les orthodoxes et les évangélistes protestants,
le mariage conclu sous l’empire de la violence peut être judiciairement annulé à la demande
de l’un des contractants326.
142. Chez la communauté musulmane, le mariage conclu sous l’effet de la violence est
vicié327. Toutefois, la communauté musulmane est peu explicite sur le sujet des vices du
consentement du mariage, vu qu’il existe la possibilité du divorce. Cependant, elle accorde à
la femme une liberté totale de choisir son conjoint et personne ne peut l’obliger à contracter
un mariage contre sa volonté, pas même ses parents. L’islam lui a donné le droit d’annuler
le mariage en cas de contrainte328.
143. Il semble nécessaire d’aborder le rapt qui est l’un des visages de la violence. Il s’agit de
l’enlèvement ou de la détention forcée de la femme par un acte de violence physique ou
morale dans le but d’obtenir son consentement au mariage. La jurisprudence libanaise
s’accorde à l’annulation de ces mariages329.
Pour les catholiques, le rapt rend le mariage invalide330. Les autres communautés
confessionnelles libanaises ne l’envisagent pas de manière explicite. Mais la prohibition du
rapt est visée dans la condition relative à la liberté du consentement nécessaire pour la
324
ère
S. KRICHIKIANNE, La discrimination et la violence contre la femme, 1 éd., 2002, p. 125.
325
Annulation du mariage pour le défaut de l’anéantissement du consentement résultant de la contrainte. Le
mariage a été annulé pour motif de l’injustice à l’égard de la femme (manque de consentement et forte
crainte). Tribunal d’instance maronite, 16 juillet 1990, décision n° 203-89 ; V. E. ABOU. IID, Les grands arrêts de
la jurisprudence libanaise et comparée, relatif aux affaires du statut personnel, n° 37, p. 21 et s.
326
Loi du statut personnel des communautés grecques orthodoxes, art. 68-8, des arméniennes orthodoxes, art.
14 et des syriennes orthodoxes, art. 18. Loi du statut personnel des communautés évangéliques, art. 35-4.
327
Loi du statut personnel, Code de la famille du 25 oct. 1917 appliqué aux musulmans, art. 57.
328
A. YAGHI, Les lois du statut personnel chez les communautés chrétiennes et musulmanes (en arabe), op. cit.,
p. 115.
329
Annulation du mariage pour l’empêchement d’enlèvement et à cause de la contrainte et de l’ignorance de la
nature du mariage par la femme. Tribunal d’instance pour les grecques catholiques, 24 avril 1985, n° 2 ; V. E.
ABOU. IID, Les grands arrêts de la jurisprudence libanaise et comparée, relatif aux affaires du statut personnel,
op. cit., p. 37.
330
Le Code des canons des églises orientales de 1990, art. 806 prévoit : « Aucun mariage ne peut exister entre
l’homme et la femme enlevée ou au moins détenue en vue de contracter mariage avec elle, à moins que la
femme, une fois séparée de son ravisseur et établie en lieu libre et sure, ne choisisse spontanément le
mariage ».
81
conclusion d’un mariage valide331. En outre, le Code pénal libanais prévoit dans l’article 514
que l’enlèvement de l’un des époux en vue de contracter mariage dispose que celui qui
enlève par le dol ou la violence une jeune fille en vue de mariage est sanctionné d’une peine
d’emprisonnement de un à trois ans.
144. Il est vrai que la violence ne joue le rôle d’un vice du consentement au mariage que
dans des cas exceptionnels et elle atteint la liberté du ou des époux au moment de la
célébration du mariage. Cependant, elle est bien un vice du consentement qui finalement
remet en cause plus que la liberté des époux, mais aussi l’effectivité de l’engagement
matrimonial. En outre, la jurisprudence libanaise notamment récente, veille à la sauvegarde
et à la protection de l’individu, tout en protégeant sa liberté de toute violence physique ou
morale tant dans la formation du mariage qu’au sein du mariage332.
Si la violence est assez rare en matière de consentement à mariage, l’erreur est plus
courante.
B- La fréquence de l’erreur
145. L’erreur peut être définie comme une fausse représentation de la réalité. Elle consiste à
croire vrai ce qui est faux et inversement333. Au-delà de cette définition commune, l’erreur
présente en matière de mariage une certaine originalité, par rapport au droit commun. Elle
est régie par des règles particulières, d’une part en droit français(1) et d’autre part en droit
libanais(2).
331
M. BASILE, Statut personnel et compétence judiciaire des communautés confessionnelles au Liban, op. cit., p.
66.
332
L’arrêt de 26 sept. 2014 relatif à la violence physique, morale et psychique, empêche le mari d’exercer toute
violence à l’égard de son épouse « requérante » ainsi qu’à l’égard de leur fils ou de leur causer des préjudices
ainsi qu’à leurs biens mobiliers ou immobiliers, sous réserve d’engager sa responsabilité juridique. Arrêt, le 26
sept. 2014, juge des référés, A. TOHME, Jdeidet Al-Maten Liban, décision n° 288-14.
333
P. COURBE et A. GOUTTENOIRE, Droit de la famille, op.cit., p. 53.
82
1- L’erreur en droit français
146. À l’instar du droit commun, l’erreur doit être déterminante334 pour être une cause de
nullité du mariage335. L’article 180-2 du Code civil, modifié par la loi du 11 juillet 1975336
dispose que « s’il y a erreur dans la personne, ou sur ses qualités essentielles de la
personne, l’autre époux peut demander la nullité du mariage ». Il faut distinguer donc entre
l’erreur sur l’identité de la personne et l’erreur sur ses qualités.
147. a – L’erreur sur l’identité de la personne peut concerner soit l’identité physique, soit
l’identité civile. La première hypothèse est peu probable et pratiquement irréalisable 337,
dans la mesure où la loi exige la comparution personnelle des époux. On ne peut l’imaginer
que dans un cas de substitution de personne (substitution entre jumeaux par exemple).
L’erreur sur l’identité civile338 est plus compréhensible. Elle a d’ailleurs été invoquée à
plusieurs reprises devant les tribunaux qui ne l’admettent, qu’à condition qu’elle ait été
déterminante339. Est généralement regardée comme non déterminante l’erreur sur la
filiation340, le nom341, la nationalité342 ou encore l’âge343. Dans la pratique judiciaire, le
mariage sera annulé seulement dans le cas où l’état civil de l’un des époux aurait été
entièrement ou partiellement falsifié ou usurpé.
148. b – L’erreur sur les qualités essentielles de la personne a donné lieu à une évolution
jurisprudentielle et finalement à une réforme législative. Initialement elle n’était pas
évoquée dans le Code civil 1804, et la Cour de cassation dans un arrêt de principe - l’affaire
Berthon344 - avait refusé d’annuler un mariage contracté par une jeune fille de bonne famille
334
Lyon, 16 janvier 1980, D. 1980, p. 577, note GUIHO.
L’action en nullité relative pour erreur dans la personne ou sur ses qualités essentielles est exclusivement
attachée à la personne : elle ne peut être exercée que par l’époux dont le consentement a été vicié, et non par
ses héritiers. Voir en ce sens P. COURBE, Droit de la famille, op. cit, 2008, p. 50.
336
L. n° 75-617 du 11 juillet 1975.
337
Y. BUFFELAN. LANORE et V. LARRIBAU TERNEYRE, Droit civil, introduction-biens-personnes-famille, op. cit., p.
618.
338
L’usurpation de l’état civil d’une autre personne ou la dissimulation de la véritable nationalité.
339
Art. 180 du Code civil.
340
Paris, 7 juin 1957, D. 1957, p. 571. Le conjoint était un enfant naturel et non pas légitime.
341
Trib. Civ. Seine, 7 juillet 1948, D. 1950, p. 441. Admettant l’erreur en cas d’usurpation d’état civil.
342
Paris, 7 juin 1973, D. 1974, p. 174, note GUIHO.
343
Trib. Civ. Seine, 6 déc. 1949, D. 1950, p. 103. Pour une femme de 35 ans n’en ayant avoué que 25 ans.
344
Civ. 24 avril 1862, D. 1862, I, p. 153.
335
83
avec un forçat libéré. Pendant longtemps, la jurisprudence a suivi cette conception
restrictive de l’erreur. Puis certaines juridictions ont admis de prononcer la nullité du
mariage pour l’erreur sur les qualités essentielles345.
Lors de la réforme du divorce de 1975, le législateur a mis fin à ces divergences
jurisprudentielles. Il enterra l’arrêt Berthon en modifiant la rédaction de l’article 180 du
Code civil. Depuis, est reconnue par la loi la possibilité d’invoquer une erreur sur une qualité
essentielle du conjoint comme cause de nullité du mariage. Selon les dernières statistiques
disponibles les affaires fondées sur l’absence de consentement ou sur l’erreur sur les
qualités essentielles du conjoint se caractérisent par les taux d’annulation les plus faibles
(soit 50% dans ce dernier cas)346.
149. Les qualités d’une personne sont toutes les caractéristiques morales, intellectuelles,
spirituelles, physiques ou même socioprofessionnelles qui la distinguent des autres. Ces
conditions ne sont à retenir que si elles sont considérées comme essentielles347.
Évidemment, la difficulté réside dans l’appréciation de ce qui est essentiel. Deux voies
d’interprétation ont été ouvertes : une première interprétation, objective, conduit à
rechercher ce qui, in abstracto, est de l’essence du mariage. Il s’agit d’une qualité que l’on
s’attend communément à trouver chez un conjoint. Mais l’interprétation de l’article 180
pouvait aussi être influencée par celle de l’article 1110 (al. 1) du Code civil qui retient de
l’erreur une conception subjective : par référence à la théorie de la cause impulsive et
déterminante, l’erreur sur les qualités essentielles se définit aussi comme une erreur sur les
qualités de l’objet ayant déterminé une partie à contracter. Pourrait ainsi être invoquée au
soutien de la demande en nullité du mariage, toute erreur sur une qualité qui, tel ou tel
époux, aurait été, in concreto, déterminante de sa volonté de contracter l’union348.
Il est évident que certaines qualités peuvent être déterminantes pour certains individus
alors qu’elles sont indifférentes pour d’autres. La démonstration du caractère déterminante
345
Trib. Civ. de Bressuire, 26 juillet 1944, D. 1945, p. 94. Est nul, pour cause d’erreur sur la personne, le mariage
contracté par une jeune fille avec un individu qui s’est rendu coupable, quelques jours auparavant, d’une
tentative de meurtre suivie de vol.
346
Ces statistiques font état de 745 mariages annulés en 2004. 57% des demandes sont introduites par le
procureur de la République et dans 86,6% il s’agit de conjoints de nationalités différentes. Il fallait rappeler ces
données pour se convaincre que l’émoi soulevé par les décisions citées en référence est plus de l’ordre du
symbole que l’ordre de la pratique. RTD civ., Janvier-Mars 2009, n° 1, p. 98, note J. HAUSER.
347
G. CORNU, Droit civil, La famille, op. cit., p. 296.
348
P. MALAURIE, L.AYNES et H.FULCHIRON, Droit civil, La famille, op. cit., p. 102.
84
de l’erreur sera, évidemment, plus facile dans le cas d’une qualité reconnue essentielle aux
yeux de l’opinion publique. En outre, les qualités essentielles se définissent par rapport au
mariage en soi et par rapport à ce qui est le mariage en tant qu’institution juridique dans
une société donnée, à un moment donné de son histoire.
150. En effet, les juges ont parfois du mal à faire un équilibre. Depuis la loi du 11 juillet 1975,
et au sens du second alinéa de l’article 180 du Code civil, ont été retenues en jurisprudence
l’erreur sur l’honorabilité349, sur la qualité de divorce350, sur l’existence de convictions
religieuses351 ou la célébration d’un premier mariage religieux, sur l’aptitude aux rapports
sexuels352 et sur la santé mentale du conjoint353. Dans le même sens, il semble possible
d’accueillir l’action d’un époux qui découvre que son conjoint était un transsexuel 354. En
revanche, a été rejetée la demande en nullité du mariage formulée par l’épouse qui
soutenait avoir découvert, le soir de son mariage, que son mari entretenait une liaison avec
une femme mariée355.
151. La question de la notion de qualité essentielle a récemment rebondi avec une affaire
fortement médiatisée, dans laquelle était en cause la virginité de la future épouse. Le mari
après avoir découvert la nuit même des noces que son épouse lui a menti sur sa virginité, a
voulu obtenir l’annulation de son mariage. La juridiction de première instance a annulé le
mariage et a admis que la virginité de l’épouse pouvait être tenue comme qualité
essentielle356. Cette décision a suscité de nombreuses polémiques et a été considérée
comme attentatoire à la liberté individuelle et au droit de la femme à disposer de son corps.
349
TGI Paris, 13 mars 1982, Gaz. Pal. 1982, II, somm, p. 385 ; TGI Paris, 13 fév. 2001, Dr. fam. 2002, n°1, note H.
LECUYER : le mari ignorait que son épouse se livrait à la prostitution.
350
RTD civ. 1998, p. 659, obs. J. HAUSER.
351
TGI Le Mans, 7 déc. 1981, JCP 1986, II, p. 20573, note J.-J. LEMOULAND.
352
CA Paris, 26 mars 1982, Gaz. Pal. 1982, II, p. 519. L’annulation peut être prononcée pour impuissance du
mari et non consommation du mariage : l’aptitude aux relations intimes constituant l’une de ces qualités
essentielles.
353
RTD civ., 1991, p. 298, obs. J. HAUSER.
354
P. COURBE et A. GOUTTENOIRE, Droit de la famille, op. cit., p. 43. Le conjoint de la personne transsexuelle
peut remettre le mariage en cause, dans le cadre d’un divorce ou même d’une action en nullité, fondée sur
l’ignorance de la qualité de transsexuel de son époux.
355
re
Civ. 1 déc. 2005, D. 2006, p. 1417, obs. J.-J. LEMOULAND et D. VIGNEAU. La Cour de cassation relève, dans
les appréciations du juge du fond, qu’il n’était pas démontré que le mari ait eu l’intention de poursuivre sa
liaison après le mariage, si bien que le fait qu’il ait caché sa relation ne constituait pas une tromperie sur les
qualités essentielles.
356
TGI Lille, 1 avril 2008, D. 2008, pan., p. 1788, obs. J.-J. LEMOULAND ; RTD civ., 2008, p. 455, obs. J. HAUSER.
85
Ce jugement a été reformé en appel. La Cour d’appel de Douai a considéré que la virginité
n’était pas une qualité essentielle357.
152. Il est vrai que l’erreur est le vice le plus délicat à apprécier. Le problème reste toujours
de savoir si l’erreur a été suffisamment grave pour entrainer la nullité du mariage. Certaines
qualités peuvent être déterminantes pour certains individus et indifférentes à d’autres
personnes. La démonstration du caractère déterminant de l’erreur sera, évidemment, plus
facile dans le cas d’une qualité reconnue essentielle aux yeux de l’opinion publique.
2- L’erreur en droit libanais
153. En droit libanais, l’erreur est envisagée de manière générale, comme étant un vice du
consentement par le Code des obligations et des contrats libanais358. Dès lors par application
de ce principe général, le conjoint dont le consentement est entaché d’erreur peut
demander la nullité de son mariage.
Chez les communautés chrétiennes, le droit canonique distingue entre l’erreur sur la
nature du mariage et l’erreur sur l’identité de la personne ou sur une qualité essentielle de la
personne.
154. a- L’erreur sur la nature du mariage :
Pour la communauté catholique, une connaissance minimale est requise concernant
l’essence et la nature du mariage. Il faut au moins que les contractants sachent que le
mariage est une communauté de vie permanente entre l’homme et la femme en vue de la
procréation des enfants359. Cependant, l’erreur sur la nature du mariage ne vicie pas le
consentement matrimonial : on présume qu’après la puberté, les jeunes gens ont une
connaissance minimale de la nature du mariage360.
357
CA. Douai, 17 nov. 2008, JCP 2009, II, p. 10005, note Ph. MALAURIE; AJ fam., 2009, p. 479, obs. F. CHENEDE.
Art. 202, C.O.C. ; Cf., supra, La violence et la crainte en droit libanais, p. 79.
359
Loi du statut personnel des communautés catholiques, art. 73 et le Code des canons des églises orientales
de 1990, art. 819.
360
S. CHAAR, Étude méthodologique dans les lois du statut personnel libanais et comparé (en arabe), op. cit., p.
100.
358
86
Les autres communautés confessionnelles libanaises n’envisagent pas expressément l’erreur
sur la nature du mariage, ni une connaissance minimale requise. La majorité et la maturité
requises des futurs mariés supposent sans conteste cette connaissance minimale concernant
l’essence du mariage361.
155. b- L’erreur sur l’identité de la personne :
En droit canonique, la communauté catholique dispose que l’erreur sur l’identité de la
personne - l’identité physique362- rend le mariage nul363. Cette hypothèse parait tout à fait
théorique et extrêmement rare, puisque le droit canonique ne connait pas en principe le
mariage par procuration. En revanche, le dol est expressément envisagé par la communauté
catholique et entraine la nullité du mariage364. La stérilité est donnée comme un exemple de
dol grave365.
Les communautés orthodoxes et évangéliques n’envisagent pas l’erreur comme un vice
consentement, mais elles envisagent l’erreur comme une cause du dol qui entraine la nullité
du mariage. Or, le dol est visé et admis chez les communautés orthodoxes366 et
évangéliques367 comme étant un vice du consentement s’il mène à l’erreur et rend le
mariage invalide.
Chez les musulmans, l’erreur sur l’identité de la personne vicie le consentement
matrimonial en raison d’absence d’une volonté saine et libre368.
361
M. BASILE, Statut personnel et compétence judiciaire des communautés confessionnelles au Liban, op. cit., p.
45-46.
362
Dans le sens de substitution de personnes.
363
Loi du statut personnel des communautés catholiques, art. 74, et le Code des canons des églises orientales
de 1990, art. 820.
364
Le Code des canons des églises orientales de 1990, art. 821 dispose que : « la personne qui contracte
mariage, trompée par un dol commis en vue d’obtenir le consentement, et portant sur une qualité de l’autre
partie, qui de sa nature même peut perturber gravement la communauté de vie conjugale contracte
invalidement ».
365
M. BASILE, Statut personnel et compétence judiciaire des communautés confessionnelles au Liban, op. cit., p.
48.
366
Loi du statut personnel des communautés grecques orthodoxes, art. 68-8.
Loi du statut personnel des communautés évangéliques , art. 35-4 dispose que : « le mariage peut à la
demande de l’un des époux et par jugement du tribunal, être annulé s’il a eu lieu à la suite de manœuvres
frauduleuses sur les conditions fondamentales du mariage».
368
S. CHAAR, Les bases de la liberté de la femme dans la législation musulmane (en arabe), op. cit., p. 46.
367
87
156. c - L’erreur sur une qualité essentielle :
En principe, l’erreur sur une qualité du conjoint n’annule pas le mariage, car l’erreur reste
superficielle. Cependant, le droit canonique prend en considération la qualité du conjoint
dans des cas limitativement déterminés369.
La communauté catholique considère que l’erreur sur une qualité essentielle de la personne
n’annule le mariage que lorsque cette qualité est visée principalement et expressément sous
forme de condition370.
Chez la communauté orthodoxe, l’erreur sur la qualité de la personne n’est prise en
considération que lorsqu’elle est une cause de dol et de manœuvres dolosives. C’est par
exemple le cas si elle concerne la virginité de la femme371.
Chez les musulmans, l’erreur sur une qualité de la personne ne donne pas droit à la
dissolution du mariage372. Néanmoins l’erreur sur les qualités de la personne ne vicie le
consentement que lorsque ces qualités ont fait l’objet de stipulations particulières dans le
contrat373.
157. En conclusion, dans tous ces cas l’erreur sur une telle qualité ne pourra entrainer la
nullité du mariage que si dans le cas envisagé, elle a été véritablement déterminante du
consentement de celui qui l’a commise. Les qualités essentielles doivent alors s’apprécier
objectivement en fonction de l’état des mœurs et des valeurs de la société à un moment
donné. C’est une question délicate dont la réponse peut être sujette à évolution.
Tels sont les vices du consentement matrimonial, en droit français et libanais. Il en résulte
que la volonté des futurs époux est déterminante dans la formation du mariage. C’est une
solution logique dans la mesure où il s’agit d’un acte juridique.
369
S. CHAAR, Étude méthodologique dans les lois du statut personnel libanais et comparé (en arabe), op. cit., p.
100.
370
Le Code des canons des églises orientales de 1990, art. 820.
371
Loi du statut personnel des communautés grecques orthodoxes, art. 68-8.
372
Loi du statut personnel, Code de la famille du 25 octobre 1917 appliqué aux musulmans au Liban, art. 9.
373
F. P. BLANC, Le droit musulman, connaissance du droit, op. cit., p. 49.
88
158. Finalement il est évident, que pour fonder le mariage sur des bases solides, il convient
que le consentement soit au cœur même du mariage. L’engagement consenti en toute
liberté donne au mariage toute son intensité et toute son effectivité. Protéger l’intégrité de
la volonté, c’est protéger le consentement matrimonial et donner à la liberté fondamentale
du mariage une effectivité à la mesure de son sens véritable.
89
TITRE II
LES CONDITIONS ET RESTRICTIONS À LA LIBERTÉ DE SE
MARIER
159. Certaines conditions tenant à la nature institutionnelle du mariage sont imposées. Il
s’agit de conditions d’ordre physiologique (chapitre 1) et de conditions d’ordre moral ou
social (chapitre 2).
CHAPITRE 1- LES RESTRICTIONS PHYSIOLOGIQUES À LA
LIBERTÉ DE SE MARIER
160. La formation du lien matrimonial suppose la réunion de conditions de fond d’ordre
physiologique. Il conviendra ici de s’intéresser aux conditions de sexe des époux (section 1),
à leur âge (section 2) et leur santé (section 3).
Section 1- Le sexe des époux
161. Dans la conception que certains qualifient aujourd’hui de traditionnelle, le mariage
suppose, par définition, une différence de sexe entre les futurs époux. Cette conception, qui
demeure celle du Liban vient d’être abandonné par le droit français. En effet, la nouvelle loi
n° 2013-404 du 17 mai 2013374 a ouvert le mariage aux couples de personnes de même sexe.
374
L. n° 2013-404, 17 mai 2013, JO 18 mai ; Cons. Const. 17 mai 2013, n° 2013-669 DC, JO 18 mai 2013.
90
§ 1- l’indifférence du sexe des époux en droit français
162. En 1804, la nécessité d’une différence de sexe entre les futurs conjoints ne faisait aucun
doute. Même si le Code civil n’y faisait allusion que de manière incidente, la doctrine
considérait de façon unanime qu’il s’agissait d’une condition naturelle du mariage. Ainsi,
Portalis définissait le mariage comme étant « la société de l’homme et de la femme qui
s’unissent pour perpétuer leur espèce, pour s’aider, par des secours mutuels, à porter le
poids de la vie et pour partager leur commune destinée »375.
163. Cette condition d’ordre physiologique ressortait implicitement de l’article 144 du Code
civil, lequel disposait que « l’homme et la femme ne peuvent contracter mariage avant 18
ans révolus ». Elle était également déduite de l’article 75 du Code civil qui prévoyait que lors
de la célébration du mariage, l’officier d’état civil « recevra de chaque partie l’une après
l’autre, la déclaration qu’elles veulent se prendre pour mari et femme »376. En prenant appui
sur ces textes, la Cour de cassation avait affirmé que selon la loi française, le mariage est
l’union d’un homme et d’une femme377.
Il était évident que le mariage en droit français est valable si le sexe de chacun des futurs
époux est reconnaissable et diffère de celui du futur conjoint. Peu importe qu’un des futurs
époux soit impuissant378. Il suffisait que le sexe de chacun d’eux soit reconnaissable,
déterminé et que l’un et l’autre soient de sexes différents379.
375
F. CABALLERO, Droit du sexe, L.G.D.J. 2010, p. 156.
L’article 12 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés
fondamentales, qui est plus explicite en ce sujet prévoit que « À partir de l’âge nubile, l’homme et la femme
ont droit de se marier et de fonder une famille selon les lois nationales régissant l’exercice de ce droit ».
Cette condition ressortait aussi de manière implicite d’autres dispositions : voire par exemple l’article 108 du
Code civil qui est relatif au domicile des époux. Aussi, nul ne fut surpris de voir en 1986 la Cour européenne des
droits de l’homme juger que le droit au mariage consacré par l’article 12 de la Convention ne vise que « le
mariage traditionnel entre deux personnes de sexe biologique différent ».
377
re
Civ. 1 , 13 mars 2007, Dr. fam. avril 2007, comm. n° 76, note M. AZAVANT ; RJPF 2007 – 5/22, note
LEBORGNE ; D. 2007, Pan., p. 1561, obs. J. J- LEMOULAND et D. VIGNEAU.
378
Il est à noter que le droit civil n’admet donc pas l’impuissance comme constituant en soi une cause de
nullité. La jurisprudence traditionnelle n’admettait la nullité pour cette cause que dans des cas exceptionnels :
elle refusait de la prononcer aux cas de faiblesse ou d’imperfection des organes génitaux et ne l’accueillait que
lorsque le sexe était véritablement méconnaissable dans son apparence extérieure. Cass. Civ., 6 avril 1903, DP.
1904, I, p. 395, concl. BAUDOUIN.
Cependant, si elle a été ignorée du conjoint, elle sera à la source d’un vice du consentement qui pourra, quant
à lui, justifier la nullité. Sa dissimulation pourra aussi donner prise à une action en divorce, en tant que
manquement au devoir de sincérité. A. BENABENT, Droit de la famille, op. cit., p. 41.
376
91
Cependant, les mœurs ont évolué et de nombreuses voix se sont fait entendre pour que le
droit du mariage évolue et soit accessible à tous les couples quelle que soit leur inclination
sexuelle.
C’est le changement de la Présidence à la République française qui a permis une évolution
en la matière. L’ouverture de mariage aux couples de même sexe constituait une promesse
de campagne de François Hollande qui s’inscrivait dans la perspective d’une reconnaissance
d’une égalité des droits et de statut entre les couples qu’ils soient composés de personnes
de sexe différent ou de même sexe380. Et selon le président de la République François
Hollande, il s’agit d’un progrès pas seulement pour quelques-uns mais pour toute la
société381. Cette réforme a fait l’objet d’un projet de loi discutée en conseil de ministres le 7
novembre 2012382. Après d’âpres débats383 et de longues discussions parlementaires et des
manifestations de rue suivies de débordements souvent marqués pas l’homophobie, la
question du mariage entre personnes de même sexe a été tranchée384. La famille
homosexuelle a aujourd’hui une reconnaissance officielle.
164. Le projet de loi a finalement été adopté le 23 avril 2013, aux termes d’un processus
législatif particulièrement laborieux et émaillé de propos parfois regrettables. Soumis au
conseil constitutionnel par plus de 60 députés et plus de 60 sénateurs, le texte a été validé
par celui-ci dans une décision du 17 mai 2013385 et promulgué par le président de la
379
La preuve de la différence de sexe des futurs époux résultera des actes de naissance qu’ils doivent présenter
à l’officier d’état civil. L’acte de naissance indique, le sexe de l’enfant. Art. 57 du Code civil.
380
P. COURBE et A. GOUTTENOIRE, Droit de la famille, op. cit., p. 41.
381
RJPF, janvier 2013, n°1, p. 4. Actualités, ouverture du mariage aux personnes de même sexe.
382
P. COURBE et A. GOUTTENOIRE, Droit de la famille, op. cit., p. 41.
383
Les droits des couples homosexuels font l’objet depuis quelques années d’un large débat en France, la
gauche étant favorable à la législation du mariage homosexuel et de l’adoption par des couples de même sexe
alors que la droite y est opposée ; En outre, chacun donne son avis sur le projet de loi ouvrant le mariage aux
personnes de même sexe. La Commission nationale consultative des droits de l’homme(CNCDH) considère que
« l’ouverture du mariage et l’accession à la filiation adoptive procèdent d’une lutte contre les discriminations et
marquent une avancée en matière d’égalité et de reconnaissance sociale de personnes homosexuelles et des
couples de personnes de même sexe et se prononce donc en faveur de l’ouverture du mariage aux couples de
personnes de même sexe et de l’adoption par ces mêmes couples ». Néanmoins, du point de vue de
l’Académie des sciences morales et politiques, la loi citée transforme en profondeur le droit français du
mariage et de la filiation. En vue de répondre à la demande de couples de même sexe désireux d’organiser leur
vie commune, elle impose cette transformation radicale aux couples de sexe différent. Opérée au nom des
droits individuels des premiers, elle met en cause les droits des seconds ». Elle préconise davantage une
transformation du Pacs. RJPF, février 2013, n° 2, p. 5. Actualités, « Mariage pour tous » : l’Académie des
sciences morales et politiques se prononce contre quand la CNCDH se prononce pour.
384
ème
A. BATTEUR, Droit des personnes, des familles et des majeurs protégés, LGDJ, 7 éd., 2013, p. 309.
385
Décis. n° 2013-699, DC. du 17 mai 2013. C. civ., circulaire du 29 mai 2013, p. 397.
92
République française le même jour386 et publiée au journal officiel le 18 mai 2013387. Or, le
conseil constitutionnel a validé l’intégralité de la loi autorisant le mariage entre personnes
de même sexe388.
165. La loi dite «mariage pour tous» fait de la France le neuvième pays européen et le
quatorzième au niveau mondial à autoriser le mariage homosexuel389. Dès lors, cette loi du
17 mai 2013 a réécrit l’article 143 du Code civil. Le nouvel article prévoit que «le mariage est
contracté par deux personnes de sexe différent ou de même sexe».
166. Ainsi, quatorze ans après la loi n° 99-994 du 15 novembre 1999 sur le Pacs390, qui ne
distingue pas selon l’orientation sexuelle des couples, une nouvelle loi n° 2013-404 du 17
mai 2013 vient offrir le régime juridique du mariage à tous ceux qui le désirent 391. Selon le
gouvernement, ce texte historique ouvre des droits nouveaux, il s’élève résolument contre
les discriminations, il incarne le respect du pays pour l’institution du mariage et rappelle son
rôle structurant dans l’évolution de la société française392.
Cette loi occasionne des bouleversements considérables pour l’ensemble du système
juridique français, conduisant à une série impressionnante de réformes en profondeur. Dès
lors, le droit de la famille connait non pas de simples réformes, mais des révolutions. Selon
Hugues Fulchiron : « la loi sur le mariage pour tous, constitue une véritable révolution. Il ne
s’agit pas du simple aboutissement d’évolutions à l’œuvre depuis 20 ans dans les sociétés
occidentales. L’ouverture du mariage et de la filiation aux couples de personnes de même
sexe marque une véritable rupture sociale et anthropologique »393.
386
P. COURBE et A. GOUTTENOIRE, Droit de la famille, op. cit., p. 42.
L. n° 2013-404, 17 mai 2013, « ouvrant le mariage aux couples de personnes de même sexe ».
388
Cons. const., 17 mai 2013, n° 2013-699 DC.
389
RJPF, juin 2013, n° 6. Éditorial par S. EL-BAKKALI.
390
Loi n° 99-944 du 15 nov. 1999, relative au pacte civil de solidarité, JORF. n° 265 du 16 nov. 1999, p. 16959.
Réformée par la loi du 23 juin 2006, relative aux successions et les libéralités, JORF. n° 145 du 24 juin 2006, p.
9513.
391
Loi n° 2013-404, du 17 mai 2013, ouvrant le mariage aux couples de personnes de même sexe, JO 18 mai.
392
RJPF, mai 2013, n° 5, p. 11. Actualités, Mariage pour tous : la loi a été adoptée, comm. presse
gouvernement, 23 avril 2013.
393
Recueil Dalloz, D. 17 janvier 2013, n° 2, p. 100. H. FULCHIRON, Études et commentaires, chroniques,
mariage, la reconnaissance de la famille homosexuelle : étude d’impact.
387
93
Il est révolu le temps des réformes juridiques sous l’œil bienveillant d’un doyen surveillant
l’impact de telle modification sur les institutions en place394.
167. Sous la législation antérieure, l’exigence de différence de sexe des futurs époux posait
deux problèmes : celui de l’homosexualité et celui de transsexualisme. Il
convient
d’examiner ces deux problématiques au regard de la nouvelle loi.
A- L’homosexualité
168. Jusqu’en 2013, un mariage homosexuel ne pouvait pas être valablement et légalement
célébré en France. Pendant cette période, une solution en demi-teinte a consisté à offrir aux
homosexuels, un succédané du mariage, en introduisant le pacte civil de solidarité avec la loi
du 15 novembre 1999395. L’article 515-1 du Code civil qui en est issu, prévoit, en effet que le
pacte peut être conclu par deux personnes de sexe différent ou de même sexe. Le pacs est
donc ouvert aux homosexuels sans leur être réservé. Cependant, la loi n’a pas satisfait les
intéressés : ceux-ci ont continué à réclamer le droit de se marier pour pouvoir accéder à la
parenté. C’était là leur principale revendication.
Le fort mouvement qui s’est dessiné à la fin du 20 ème siècle, contre l’exclusion juridique
des couples homosexuels et en faveur de l’organisation de leur union, consacré par
l’institution de partenariats dans de nombreux pays396, a poussé plusieurs pays en Europe et
dans le monde à légaliser le mariage homosexuel. C’est le cas des Pays-Bas en 2000, de
394
er
Pour ouvrir le mariage aux couples de personnes de même sexe, l’article 1 de la loi n° 2013-404 du 17 mai
er
er
2013 apporte tout d’abord des modifications au chapitre 1 du titre V du livre 1 du Code civil, relatif aux
qualités et conditions requises pour pouvoir contracter mariage. Ce chapitre commence désormais par un
article 143 qui dispose que « le mariage est contracté par deux personnes de sexe différent ou de même
sexe ». Le fait que le mariage puisse désormais être contracté par deux personnes de même sexe imposait
ensuite, de modifier plusieurs articles de ce même chapitre. Puis crée un chapitre IV bis, relatif aux règles de
conflit de lois. Les articles 2 à 5 de la loi renforcent le symbolisme du mariage républicain et l’article 6 introduit
des dispositions spéciales pour les Français établis hors de France se heurtant à l’impossibilité de célébrer leur
mariage à l’étranger. Enfin l’article 21 règle le sort des mariages antérieurs à la loi. Seule la conformité des
articles 1 et 21 à la Constitution a été contestée.
Ainsi, la loi n ° 2013-404 comporte des dispositions relatives au nom de la famille, qui intéressent les époux et
les enfants…
395
Loi n° 99-944 du 15 novembre 1999, relative au pacte civil de solidarité, JORF. n° 265 du 16 nov. 1999, p.
16959. Reformée par la loi du 23 juin 2006, relative aux successions et les libéralités, JORF. n° 145 du 24 juin
2006, p. 9513.
396
Danemark en 1989, Norvège en 1993, Suède en 1994, Catalogne et Belgique en 1998, France en 1999 (avec
le PACS).
94
Belgique en 2003, de l’Espagne et Canada en 2005, de la Norvège en 2008, de la Suède en
2009, de l’Afrique du sud en 2006397, et de plusieurs États de USA398.
En France, le premier mariage homosexuel, qui est d’ailleurs un mariage provocation a
été célébré par le maire de Bègles399. Ce mariage a été annulé par un jugement
remarquablement motivé400, lequel a été confirmée en 2005 par la Cour d’appel de
Bordeaux. Celle-ci a fondé sa décision sur la nature même du mariage : après une analyse
approfondie de l’institution matrimoniale, elle a considéré, comme les premiers juges, que la
différence de sexe est une condition de l’existence même du mariage. Dès lors, la
célébration entre deux personnes homosexuelles faites en 2004 ne peut être considérée
comme un mariage. L’acte qui en a été dressé n’a pas d’existence juridique et son écriture
doit être annulée401.
Cette affaire a conduit la Cour de cassation à énoncer sobrement dans un arrêt de 13 mars
2007 que « selon la loi française, le mariage est l’union d’un homme et d’une femme ». Il en
résulte que le mariage contracté entre des homosexuels était nul, de nullité absolue. Les
juges de la Cour de cassation ont énoncé que cette solution n’est pas en contradiction avec
les dispositions de la Convention européenne des droits de l’homme402 et de la Charte des
droits fondamentaux de l’Union européenne laquelle n’a pas en France de force
obligatoire403.
397
Le premier pays du continent africain à légaliser le mariage homosexuel.
F. CABALLERO, Droit du sexe, op. cit., p. 306 ; Et à la liste des pays autorisant les couples homosexuelles à se
marier, il faut maintenant ajouter le Brésil,
399
M. Noёl Mamère a prononcé le 5 juin 2004, le mariage de M. Stéphane P. et M. Bertand C. tous deux de
sexe masculin, malgré l’acte d’opposition qui lui avait été signifié par le Procureur de la République. Le maire
de Begles a, dès lors, été suspendu pour un mois par arrêté du ministre de l’intérieur.
400
TGI Bordeaux, 27 juillet 2004, D. 2004, I, p. 2392, note E. AGOSTINI. En application de l’article 184 du C. civ.,
autorisant le ministère public à agir en nullité d’un mariage contracté en contravention aux dispositions des
articles 144, 146, 147, 161, 162, 163, c'est-à-dire dans tous les cas où le mariage est susceptible d’être entaché
d’une nullité absolue. Le TGI a fait une analyse poussée de la situation : d’abord, en droit interne, où il se fonde
sur l’article 144, mais aussi sur l’article 75 qui précise expressément que « l’officier de l’état civil recevra de
chaque partie, l’une après l’autre, la déclaration qu’elles veulent se prendre pour mari et femme », ou encore
sur l’article 108 en matière de domicile…
401
CA Bordeaux, 19 avril 2005, D. 2005, jur., note E. AGOSTINI.
402
Ainsi, une affaire récente donne aux juges de Strasbourg une nouvelle occasion pour confirmer leur position
sur la question du mariage homosexuel en Europe. Arrêt, le 24 juin 2010, affaire Schalk et Kopf, CEDH, 24 juin
2010, Dr. fam. 2010, n° 9, p. 4-5.
403
re
Civ. 1 , 13 mars 2007, Dr. fam. avril 2007, comm. n° 76, note M. AZAVANT ; RJPF 2007 – 5/22, note
LEBORGNE ; D. 2007, Pan., p. 1561, obs. J. J- LEMOULAND et D. VIGNEAU.
398
95
169. «Le mariage du siècle», c’est ainsi qu’a été qualifiée la première «cérémonie
républicaine» (C. civ. art. 165) unissant un couple homosexuel célébrée le 29 mai 2013 à
Montpellier404. Il est évident que la loi sur le mariage pour tous, a de profondes
répercussions juridiques à l’intégralité du droit de la famille. Au-delà des textes qu’elle
modifie, elle ébranle les deux piliers sur lesquels reposent traditionnellement la famille et
son droit : l’alliance et la parenté.
170. Il est vrai que de nombreux domaines autres que le seul droit de la filiation subissent
des turbulences occasionnées par la loi. Comme l’exprime Aline Cheynet de Beaupré, l’œil
du cyclone est bien dans le droit de filiation405. En effet, l’intitulé de la loi n’évoque que le
mariage. Néanmoins, cette ouverture autorise les nouveaux mariés, à adopter, à la fois
conjointement un même enfant, et, individuellement, l’enfant de leur conjoint 406. C’est
pourquoi, la loi ouvrant le mariage aux couples de personnes de même sexe a rapidement
été marquée par la polémique entourant ses éventuelles conséquences en termes de
filiation. Entre l’intérêt de l’enfant brandi par les uns et le respect de la vie familiale opposé
par les autres, la nouvelle loi aligne prudemment les modalités d’adoption par les époux
homosexuels sur celles des couples hétérosexuels mariés407.
171. Cette nouvelle loi est un texte juridiquement inquiétant. Elle repose sur un jeu
déséquilibré. Si l’on veut éviter d’introduire des règles qui déséquilibrent l’ensemble du droit
de la famille, si l’on veut également éviter de légiférer pour des situations particulières au
risque de rendre incohérentes les règles applicables aux filiations hétérosexuelles, alors il
faut prendre le recul nécessaire.
172. Chacun sera sans doute tenté de regarder le texte à travers le filtre de sa sensibilité et
de ses opinions. Toutefois, selon nous, traditionnellement, le mariage, quelles que soient ses
404
Le premier mariage homosexuel célébré en France entre deux hommes, le 29 mai 2013, soit quelques jours
seulement après l’entrée en vigueur de la nouvelle loi. Le maire de Montpellier, qui le célébrait devant 200
invités et 200 journalistes, s’est adressée aux mariés en leur disant : « votre histoire rencontre en ce jour celle
de tout un pays, elle d’une société qui progresse, qui lutte contre toutes les discriminations». C. BERNARDXEMARD, Droit civil- Les personnes- La famille, op. cit., p. 236.
405
RJPF, février 2013, n° 2, p. 7. Analyse par A. CHEYNET DE BEAUPRÉ, « Mariage pour tous » : l’effet papillon.
406
RJPF, juillet-août 2013, n° 7-8, p. 31. Marie-Christine LE BOURSICOT, Nouveaux mariés de même sexe :
l’adoption de l’enfant du conjoint plus aisée que l’adoption conjointe ; Notons qu’entre 30 000 et 40 000
enfants vivraient dans un foyer composé de deux adultes de même sexe,
407
Cependant, la nouvelle loi reste muette quant à la procréation médicalement assistée (PMA).
96
conditions, quelles que soient ses formes, quelles que soient ses rites, quelques soient
également les effets particuliers qui lui sont attachés, est conçu comme l’acte fondateur
d’une famille. Classiquement, le mariage est une institution qui dépasse les seuls liens de
communauté de vie entre deux personnes. Il s’inscrit dans une dimension familiale qui crée
des obligations juridiques envers la belle-famille. Il est une structure stable ayant vocation à
accueillir et protéger les enfants du couple. Le mariage, à la différence des autres formes de
couple juridiquement organisées, a pour finalité la procréation.
Avec la nouvelle loi, la nature même du mariage a changé. Il est désormais conçu, vécu
pensé par les individus et par la société comme un statut du couple et avant tout une affaire
du couple. Si l’on fait du mariage un simple statut du couple, la filiation doit être
reconstruite en dehors de ce statut.
Ces bouleversements qui affectent le mariage rendent
alors indispensable une
reconstruction de la parenté. Ces profonds changements ont ébranlé la vision traditionnelle
de la parenté et par là même les règles de la filiation.
B- Le transsexualisme
173. Comme le mariage homosexuel est autorisé par la nouvelle loi du 17 mai 2013, le
problème du mariage des personnes transsexuelles s’en trouve résolu. En effet, l’ancienne
condition tenant à la différence de sexe des époux a pris une dimension nouvelle en cas de
transsexualisme de l’un des conjoints. Celui-ci est défini comme un syndrome affectant une
personne dont le sexe est physiologiquement et biologiquement déterminé mais qui a la
conviction profonde d’appartenir au sexe opposé. Pour mettre en harmonie son apparence
physiologique et ce qu’il considère comme la réalité, l’intéressé n’hésite pas à recourir à des
traitements hormonaux et à des opérations chirurgicales, si longues et pénibles que « l’on
ne saurait croire qu’il y ait quoi que ce soit d’arbitraire ou d’irréfléchi dans la décision d’une
personne de subir une conversion sexuelle »408. En effet le transsexualisme est un trouble
psychique et a été classé par l’Organisation mondiale de santé (OMS) parmi les maladies
408
P. Malaurie et H. FULCHIRON, Droit civil, La famille, op. cit., p. 90.
97
mentales409. Cependant, en France, il n’est plus considéré depuis un décret de 8 février 2010
comme une maladie mentale410.
Les progrès scientifiques, en révélant toute la complexité de la sexualité des personnes, ont
rendu plus délicate l’appréciation de la différence de sexe entre les futurs conjoints411.
174. Au départ, les transsexuels ont formulée des demandes tendant à modifier l’état civil :
changement de prénom, et, plus radicalement, changement de la mention du sexe sur les
actes de l’état civil. Jusqu’à 1992, les tribunaux refusaient aux transsexuels la possibilité de
faire modifier, à la suite de cette transformation, la mention de leur sexe sur leur acte de
naissance. Tant que ce refus de modifier l’état civil persistait, il était certain que les
transsexuels ne pouvaient se marier à une personne de sexe identique à leur sexe initial. En
effet, la jurisprudence classique avait décidé qu’il fallait s’en tenir aux indications figurant sur
l’acte de l’état civil : le mariage est valable, si les époux y sont indiqués comme de sexe
différent412. Mais sous l’influence de la Cour européenne des droits de l’homme 413, la Cour
de cassation a opéré un revirement de jurisprudence et a admis la modification de l’état civil
d’un transsexuel414. La Cour de Strasbourg fait ainsi mentir le vieil adage anglais selon lequel
« le parlement peut tout faire, sauf changer un homme en femme »415. Dès lors la question
du mariage du transsexuel n’a pas manqué de s’est posée à nouveau.
La Cour européenne des droits de l’homme a fait connaitre sa position sur la question. En
effet, l’arrêt Goodwin c/ Royaume-Uni du 11 juillet 2002, a reconnu le droit au mariage d’un
transsexuel416. Pour la première fois, les juges européens ont considéré que priver le
409
F. DEBOVE- R. SALOMON et T. JANVILLE, Droit de la famille, op. cit., p. 101. Médicalement, il s’agit plus
précisément du sentiment profond et inébranlable d’appartenir au sexe opposé, malgré une confirmation sans
ambiguïté en rapport avec le sexe chromosomique, combiné avec le besoin intense et constant de changer de
sexe et d’état civil ( R. Kuss, Rapp. présenté le 29 juin 1982 à l’Académie de médecine qui en a adopté les
conclusions à l’unanimité, Bull. Acad. Nat. Médecine, 1982, n° 6, p. 819). Ce sentiment affecterait entre 1
personne sur 10 000 et 1 personne sur 50 000.
410
JORF. n° 0034 du 10 février 2010, p. 2398, texte n° 32. Décret portant modification de l’annexe figurant à
l’article D. 322-1 du Code de la sécurité sociale relative aux critères médicaux utilisés pour la définition de
l’affection de longue durée. Ce décret stipule que « Au 4 du 1 de l’annexe de l’article D. 322-1 du Code de la
sécurité sociale, les mots : « … troubles précoces de l’identité de genre » sont supprimés.
411
ème
Droit de la famille, Œuvre collective sous la direction de P. Murat, Dalloz, coll. Dalloz action, 6 éd., 2013,
p. 70.
412
Cass. Civ., 6 avril 1903, D. 1904, I, p. 395.
413
CEDH, 25 mars 1992, D. 1993, p. 101, note J. P. MARGUENAUD ; JCP. 1992, II, p. 21955, note GARE.
414
Cass. Ass. pl., 11 décembre 1992, JCP 1993, II, p. 21991, concl. JEOL, note MEMENTEAU.
415
P. MALAURIE, L. AYNES et H.FULCHIRON, Droit civil, La famille, op. cit., p. 91.
416
CEDH 11 juillet 2002, Goodwin c/ Royaume Uni, RJPF 2002, 11/20, chron. A. LEBORGNE ; JCP 2003, I, p. 101,
obs. Y. FAVIER.
98
transsexuel du droit de se marier avec une personne du sexe opposé à son sexe apparent,
revient à lui nier le droit de se marier. La Cour a ajouté que la marge d’appréciation laissée à
l’État ne saurait « aller jusqu'à interdire en pratique l’exercice du droit de se marier ». Or
l’arrêt Goodwin c/ Royaume-Uni a fait dire aux auteurs que le mariage d’un transsexuel avec
une personne de sexe différent, est désormais possible.
Finalement, désormais et avec la nouvelle loi du 17 mai 2013, le mariage en France est
donc possible entre toutes personnes sans différence de sexe. Cependant, ce n’est pas le cas
au Liban.
§ 2- la différence de sexe des époux imposée au Liban
175. En droit libanais la condition de différence de sexe des futurs époux est une condition
naturelle. Le mariage est conclu entre un homme et une femme417 en vue, entre autres, de
la procréation. Cette condition est déduite de l’esprit des articles du Code de statut
personnel, utilisant souvent les termes « homme et femme ». Par exemple, l’article 20 du
Code de statut personnel relatif aux communautés évangélistes dispose que « le mariage
est un contrat conclu pour la vie entre un homme et une femme en vue de l’union naturelle
et de la vie commune ». De même, l’article 17 du Code de statut personnel relatif aux
communautés grecques orthodoxes énonce que « le mariage est l’un des sacrements de
l’église par lequel s’opère l’union d’un homme et d’une femme en vue de s’entraider dans la
vie commune ». On constate donc que selon les lois confessionnelles libanaises, le mariage
est valable si le sexe de chacun des futurs époux est reconnaissable et diffère de celui du
futur conjoint. À défaut, le mariage est nul418.
Comme précédemment, nous examinerons cette condition autour des thèmes de
l’homosexualité (A) et de transsexualisme (B).
417
Pour apprécier la différence de sexe, on tient compte des indications figurant sur l’acte de l’état civil.
S. CHAAR, Étude méthodologique dans les lois du statut personnel libanais et comparé (en arabe), op. cit., p.
104.
418
99
A- L’homosexualité
176. Toutes les législations libanaises refusent le mariage des homosexuels et le considère
comme illicite. Elles sont absolument hostiles à toute forme de reconnaissance de
l’homosexualité, puisque le mariage des homosexuels est considéré comme étant une forme
d’union incapable d’assurer la procréation. Elles ne considèrent pas le refus du mariage
entre deux personnes de même sexe comme étant une discrimination injustifiée, mais une
distinction naturelle entre couples capables ou incapables de procréer.
177. Dans l’islam, le mariage est le seul lien légal entre un homme et une femme. Toute
relation sexuelle hors mariage est interdite. Les musulmans considèrent que l’homosexualité
et le lesbianisme sont illicites419. Le Coran a consacré plusieurs versets pour raconter
l’histoire de peuple de Loth et les sanctions appliquées. Ce peuple était le premier à
pratiquer l’homosexualité. Celle-ci est un coït illicite, lequel qualifié de turpitude dans les
versets suivants :
« Loth quand il dit à son peuple : vous commettez la turpitude qu’aucun peuple du monde ne
commettait avant vous »420.
« Loth quand il dit à son peuple : vous livrez-vous à cette turpitude qu’aucun peuple ne
commettait avant vous ? »421.
« Abuserez-vous des hommes au lieu des femmes pour assouvir vos appétits charnels ?
En vérité vous êtes un peuple livré au excès »422.
L’interdiction de l’homosexualité ne figure pas seulement dans le Coran. Des hadiths423
ont complété le principe coranique. Citons par exemple un hadith qui insiste sur la
prohibition de l’homosexualité : «Abdallah ibn Abbas dit que le prophète a dit : Dieu a
maudit celui qui a fait comme le peuple de Loth, Dieu a maudit celui qui a fait comme le
peuple de Loth, Dieu a maudit celui qui a fait comme le peuple de Loth »424.
419
M. H. FADLALLAH, Les jugements islamiques, op. cit., p. 524-525.
Coran, Sourate XXIX, Al-ankabout, « l’araignée », verset 28.
421
Coran, Sourate VII, les A’raf, verset 80.
422
Coran, Sourate VII, les A’raf, verset 81.
423
Un hadith est une communication orale du prophète de l’islam Mohamad et par extension un recueil qui
comprend l’ensemble des traditions relatives aux actes et aux paroles du prophète Mohamad et de ses
compagnons
424
A. IBN HANBAL, Masnad imam hanbal, hadith n° 2816, tome I (en arabe), éd. Dar al ma’aref, Egypte, 1946,
p. 283.
420
100
178. Dans ce domaine de la sexualité ‘’illégale‘’, l’église parle aussi de l’homosexualité.
S’appuyant sur la Sainte Ecriture425, l’homosexualité est présentée comme une dépravation
grave. Il semble important de noter ici que ce n’est pas la tendance homosexuelle qui est
condamnée, mais la relation sexuelle. Cela reste un acte contre nature dans la conception de
Dieu. Mais si l’homosexualité est à condamner, l’homosexuel lui-même doit être aidé dans
son cheminement vers Dieu, et aimé comme un enfant de Dieu au sein même de sa misère.
179. D’ailleurs, le Code pénal libanais sanctionne les relations homosexuelles et réprime
toute relation charnelle contre l’ordre de la nature d’une peine pouvant aller jusqu’à un an
d’emprisonnement426.
B- Le transsexualisme
180. les progrès récents de la science et l’évolution médicale ont prouvé qu’il y a une
possibilité de changer le sexe. Au Liban, la question du transsexualisme n’est pas
explicitement évoquée dans les textes.
En effet, la différence de sexe est une condition essentielle pour contracter un mariage
valide. En outre, le sexe de chaque personne est indiqué sur les registres de l’état civil. Alors,
pour contracter un mariage valide, il faut d’abord obtenir une modification de l’état civil du
transsexuel. À cet égard, la jurisprudence libanaise, a retenu une solution intermédiaire dans
une affaire, tenant compte à la fois de la demande du transsexuel et des intérêts des tiers.
Le juge unique à Beyrouth a ordonné la modification du sexe du requérant sur les registres
de l’état civil. Mais il a subordonné l’exécution du jugement au défaut d’opposition de la part
d’un tiers ayant subi un préjudice à la suite d’un tel jugement427.
Plus tard, la jurisprudence a rejeté clairement la demande du changement de sexe présenté
par un transsexuel : il s’agissait en l’espèce d’une sexagénaire marié deux fois et père d’une
famille428. Et dans un jugement plus récent429, qui a été présenté par les médias comme un
425
Genèse, chapitre 19, versets 1 à 29 ; Épitre aux Romains, chapitre 1, versets 24 à 27.
Art. 534 du Code pénal libanais.
427
er
Juge unique à Beyrouth, 1 juillet 1987, Taleb. H, P.O.E.J., n° 52-53, 1999/2000, partie arabe, p. 30.
428
Juge unique à Beyrouth, 22 mai 1992, J. A. Sabbah, P.O.E.J, 1993, p. 73.
429
Juge unique à Beyrouth, n° 776 du 21 juillet 2001, A. Makdessi, inédit.
426
101
revirement, elle a admis la modification du sexe du transsexuel sur les registres de l’état
civil. Cependant, en réalité, il n’en est rien. À l’analyse, il apparaît que le juge s’est contenté
de rectifier la mention de sexe sur les registres de l’état civil, l’intéressé présentant le
syndrome de Klinefelter (anomalie chromosomique due à la présence du chromosome X
supplémentaire), ce qui ne préjuge pas la solution relative au syndrome du transsexualisme.
181. Il nous semble alors que le problème ne se limite pas à la question du changement de
sexe. Dès lors que l’admet la modification du sexe légal du transsexuel, on est
inévitablement conduit à en tirer les conséquences sur la vie familiale de l’intéressé.
Qu’advient-il du mariage antérieur du transsexuel ? En tout état de cause, il est permis de
penser que la modification de sexe légal du transsexuel et le mariage qu’il aurait contracté
n’ont guère de chance d’être reconnu dans l’ordre juridique libanais.
182. En conclusion, la question de savoir si la liberté de se marier peut être reconnue à deux
personnes de même sexe, tant en droit français qu’en droit libanais ne peut être, selon nous,
résolue qu’en référence à la finalité du mariage. En effet, la question du mariage des
homosexuels est, en réalité, indissociable de la question de la parenté homosexuelle. Se
pose la question de savoir si une société peut admettre qu’un enfant ait pour parents deux
personnes de même sexe. N’oublions pas que l’une des fonctions du mariage est
d’accueillir et d’élever les enfants à naitre. Dès lors, il y a une barrière naturelle à ce que des
couples de même sexe aient et élèvent un enfant, lequel a besoin d’un père et d’une mère
pour s’épanouir pleinement et connaitre ses origines.
Nous pensons donc que le mariage homosexuel ouvre la porte à l’homoparentalité au
détriment de l’intérêt de l’enfant. En supprimant, la condition liée à la différence de sexe des
futurs époux, la nature du mariage se trouve radicalement transformée. Il nous semble
important que cette défense du mariage et de la famille traditionnelle demeure en droit
libanais. Il est ainsi important de prendre le recul nécessaire par rapport au droit français
afin de préserver l’institution du mariage, qui par nature, est la cellule fondamentale de la
société, le pilier du droit de la famille. En d’autres termes, le mariage est le modèle de
référence qui a, depuis toujours, la faveur de différentes législations. Dans ce contexte il est
impératif de conserver intact ce modèle du mariage traditionnel. Ce qui ne peut être jugée
comme une inégalité et une injustice à l’égard des homosexuels, il n’y a pas d’atteinte
102
portée à la liberté du mariage puisque la célébration de celui-ci reste subordonnée au
respect des conditions légales.
Section 2- L’âge matrimonial des époux
183. Une condition d’âge est fixée, qu’on rattache généralement à la puberté et à la fonction
procréatrice. Évidemment, la règle est surtout fondée sur des raisons physiologiques - la
nécessité de la puberté. Elle est basée aussi sur des considérations sociales. En effet, pour
fonder un foyer, il faut une certaine expérience et un minimum de maturité pour assumer
les responsabilités du mariage. C’est pour ces raisons que la plupart des lois civiles et
religieuses ont déterminé un âge minimum pour se marier.
L’âge nuptial varie selon les époques, les lieux et selon l’impact de certains facteurs
géographiques et biologiques430. Le droit français (§ 1) et les lois confessionnelles libanaises
(§ 2) ont différemment fixé l’âge matrimonial.
§ 1 – L’âge minimal du mariage en droit français
A- L’âge de puberté
184. Le Code civil pose une limite d’âge minimal pour se marier431. Autrefois, l’âge minimal
était fixé à 15 ans pour les filles et 18 ans pour les garçons432. Cette disposition a été
considérée comme étant contraire au principe d’égalité des sexes. En outre, elle ne
permettait pas de garantir le respect des droits de l’enfant, alors que, juridiquement la jeune
430
Par exemple : les enfants du voisinage de l’équateur atteignent la puberté à un âge précoce- avant l’âge de
15 ans. En revanche, les enfants qui résident dans les pays froids atteignent l’âge de puberté après 15 ans. Voir
sur ce point, A. IBRAHIM, La liberté du mariage (en arabe), op. cit., p. 99.
431
Art. 184 du Code civil.
432
Art. 144 du Code civil. Cette distinction opérée en 1804, étonnante à l’époque contemporaine, s’expliquait
par diverses raisons : la maturité plus précoce chez les filles que chez les garçons, la nécessité d’une autonomie
professionnelle pour les hommes qui assumaient la charge du ménage dans la société de l’époque. D.
FENOUILLET, Droit de la famille, op. cit., p. 83.
103
fille est un enfant jusqu’à 18 ans. Cela permettait à certaines familles de marier des jeunes
filles mineures contre leur gré, lesquelles se trouvaient dans l’incapacité de refuser un
mariage forcé433, et ne pouvaient donc décider leur destin en toute liberté.
185. Cette différence d’âge matrimonial entre les deux sexes était historiquement fondée
sur la différence observée dans le développement biologique des adolescents, mais
également sur la distinction opérée dans les rôles assignés aux hommes et aux femmes. Mais
rapidement, une telle disposition s’avérait en décalage avec l’évolution de la société
actuelle434. Aujourd’hui, les garçons et les filles ont en effet accès à égalité à l’éducation et à
la formation. Ainsi, l’âge du mariage est devenu de plus en plus tardif.
En effet, la forte divortialité des mariages précoces, l’allongement des études, la venue
plus tardive des enfants, et surtout plus récemment, le phénomène des mariages forcés ont
conduit le législateur à abandonner cette solution libérale435. C’est pourquoi il a paru
indispensable de relever l’âge matrimonial des jeunes filles à 18 ans. C’est ce que prévoit,
désormais, l’article 144 du Code civil qui a été modifié par la loi
du
4
avril
2006436 : «L’homme et la femme ne peuvent contracter mariage avant 18 ans révolus ». Et
plus récemment cet article est ainsi modifié par la loi du 17 mai 2013 437. Désormais, cet
article dispose : « le mariage ne peut être contracté avant 18 ans révolus ».
186. S’il existe un âge minimal au mariage, le législateur n’a, en revanche, prévu aucun âge
maximum ou même différence d’âge438 entre les époux. Cela met bien en évidence que la
condition d’âge est détachée de la fonction procréatrice. Effectivement, le vieillard n’est
frappé d’aucune discrimination et peut parfaitement se marier. La vieillesse ne sera prise en
compte que par son influence possible sur la lucidité du consentement au mariage439. En
433
Lequel est souvent le prélude à des violences conjugales.
F. DEBOVE, R. SALOMON et T. JANVILLE, Droit de la famille, op. cit., p. 105.
435
D. FENOUILLET, Droit de la famille, op. cit., p. 83.
436
RTD civ. 2006, p. 402, obs. A.–M. LEROYER; D. 2006. p. 1415, obs. J.-J. LEMOULAND et D. VIGNEAU.
Loi n° 2006-399 du 4 avril 2006 renforçant la prévention et la répression des violences u sein du couple ou
commises contre les mineurs. JO du 5 avril 2006, p. 5097. Depuis la loi n° 2006-399 du 4 avril 2006, l’âge légal
du mariage des femmes a été aligné sur celui des hommes à 18 ans, dans la perspective de lutter contre les
mariages forcés et de préserver les jeunes filles, dont la maturité n’est pas suffisante pour s’opposer à leurs
parents, dans certaines populations issues de l’immigration.
er
437
Loi n° 2013-404 du 17 mai 2013, art. 1 , ouvrant le mariage aux couples de personnes de même sexe.
438
Il est à noter que l’article 144 ne contient aucune exigence quant à la différence d’âge entre les époux. Aixen-Provence, 22 nov. 1993, JCP 1994, IV, p. 627.
439
Droit de la famille, Œuvre collective, sous la direction de P. MURAT, op. cit., p. 69.
434
104
d’autres termes, le mariage d’une personne très âgée peut être annulé en cas d’insanité
d’esprit. Mais la nullité ici résulte de l’absence de volonté réelle, laquelle est une condition
d’ordre psychologique440.
En outre, le mariage peut être célébré in extremis, c’est à dire en cas de péril imminent de
mort de l’un des futurs époux, ce qui va souvent avec le grand âge441.
187. Ces seuils d’âge aujourd’hui alignés ne sont toutefois pas absolus. La loi du 4 avril 2006
a maintenu la possibilité de dispense d’âge par le Procureur de la République, laquelle est
prévue par l’article 145 du Code civil. En effet, il revient au procureur de la République442 du
lieu de célébration d’accorder à un mineur qui souhaite se marier, des dispenses d’âge pour
«des motifs graves». Le motif généralement invoqué est la grossesse de la future épouse.
Une demande motivée doit lui présenter, mais il dispose d’un pouvoir souverain
d’appréciation quant à l’opportunité d’octroyer ou non les dispenses443. Il faut
probablement admettre qu’une décision de refus pourrait faire l’objet d’un recours devant
le tribunal de grande instance444.
Il est à noter que, à défaut de dispense, le défaut d’âge légal de l’un des époux entraîne la
nullité absolue du mariage445. Selon l’article 184 du Code civil, tout mariage contracté en
contravention aux dispositions contenues aux articles 144 du Code civil peut être attaqué
dans un délai de 30 ans à compter de sa célébration, soit par les époux eux même, soit par
ceux qui ont intérêt, soit par le ministère public. En effet, la procédure de dispense n’est pas
exceptionnelle : il y en a environ 400 par an. C’est pourquoi le pouvoir d’octroyer dispense a
été transféré en 1970 du Président de la République aux Procureurs446.
440
re
Civ. 1 , 28 mai 1980, JCP 1980, II, p. 19552, note RAYMOND ; Aix-en-Provence, 23 avril 1996, Dr. Fam. 1996,
n° 17, note LECUYER.
441
D. FENOUILLET, Droit de la famille, op. cit., p. 83.
442
Loi n° 70-1266, 23 déc. 1970, D. 1971, p. 21 ; Décret n°71-42, 12 janv. 1971, D. 1971, p. 102.
Depuis la Loi n° 70-1266 du 23 décembre 1970 et le décret n° 71-42 du 12 janvier 1971, l’article 145 du
C. civ. précise qu’il est loisible au procureur de la République du lieu de la célébration du mariage d’accorder
cette dispense.
443
Droit de la famille, Œuvre collective, sous la direction de P. MURAT, op. cit., p. 69-70.
444
A. BENABENT, Droit de la famille, op. cit., p. 40.
445
Annulation du mariage d’une mineure célébré à l’étranger, sans dispense d’âge, la nullité ayant été
demandée à l’occasion de la demande de transcription sur le registre français. TGI Nantes, 6 mai 2010, AJ fam.
2010, p. 441, obs. X. LABBÉE.
446
A. BENABENT, Droit de la famille, op. cit., p. 40.
105
B- Le mariage des mineurs
188. Longtemps, le mariage était affaire de famille. Le consentement des époux s’effaçait
devant la volonté des deux familles. Ces dernières ont dominé ses membres aussi
longtemps, leurs consentements au mariage ont été exigés avec rigueur. Ce n’est que
progressivement -notamment sous l’influence du droit canonique que le consentement
personnel des époux est devenu essentiel et suffisant447. En élevant à 18 ans l’âge légal du
mariage pour la femme comme pour l’homme, la loi du 4 avril 2006 marginalise plus encore
l’autorisation des parents au mariage de leur enfant mineur. En cas de minorité, la loi exige
le consentement de la famille proche : celui des père et mère s’ils sont tous deux vivants, le
consentement d’un seul suffisant en cas de désaccord 448. Celui du survivant si l’un des
parents est mort ou ne peut manifester sa volonté 449. Celui des aïeux si les parents sont tous
d’eux décédés ou incapables de manifester leur volonté, le consentement d’un(e) seul(e)
suffisant en cas de désaccord450. Celui du conseil de la famille si le mineur n’a plus aucun
ascendant paternel ou maternel en état de manifester sa volonté451. A défaut, d’obtenir le
consentement requis le mariage est nul, de nullité relative452.
§ 2 – Les divers seuils d’âge fixés en droit libanais
189. Les communautés confessionnelles libanaises ont différemment fixé l’âge requis pour la
célébration du mariage. Cet âge n’est pas le même pour l’homme et la femme. Au-dessous
du seuil d’âge fixé, le mariage ne peut être célébré qu’en vertu d’une autorisation spéciale
du juge qui s’assure, au préalable, de l’aptitude physique du futur conjoint. De même, une
autorisation des parents ou à défaut du tuteur ou du curateur est parfois exigée pour le
mariage de l’enfant mineur.
447
D. FENOUILLET, Droit de la famille, op. cit., p. 57.
Art. 148 du Code civil.
449
Art. 149 du Code civil.
450
Art. 150 du Code civil
451
Art. 159 du Code civil.
452
D. FENOUILLET, Droit de la famille, op. cit., p. 57. Quant aux personnes ainsi chargées de consentir au
mariage d’autrui, elles peuvent former opposition à la célébration de l’union.
448
106
A- Chez les communautés chrétiennes
190. Pour les catholiques, l’âge requis pour le mariage est de 16 ans pour l’homme et de 14
ans pour la femme453. La conférence des évêques pour les latins et le droit particulier des
églises peuvent fixer un âge supérieur pour la célébration licite du mariage454.
Pour les grecques orthodoxes, il faut que les futurs époux aient atteint l’âge de la majorité,
celui de 18 ans. Toutefois, en cas de nécessité, si leur état corporel et de santé les rend aptes
à se marier, le mariage est possible pour l’homme à 17 ans révolus et pour les femmes à 15
ans révolus455.
Pour les arméniens orthodoxes, l’âge requis est de 18 ans révolus pour l’homme et de 15
ans révolus pour la femme. Toutefois pour des raisons très graves, l’évêque du lieu peut
autoriser le mariage de l’homme ayant 16 ans et de la femme ayant 14 ans révolus456.
Pour les syriens orthodoxes, l’homme ne peut se marier avant 18 ans révolus et la femme
avant 14 ans révolus457.
Pour les évangélistes protestants, l’âge requis est de 18 ans pour l’homme et de 16 ans pour
la femme458. Des dérogations sont possibles si les futurs époux sont pubères459.
B- Chez les communautés musulmanes
191. Pour la communauté sunnite, l’âge légal du mariage est de 18 ans révolus pour
l’homme et 17 ans pour la femme460. Cependant, une dispense du juge est accordée sur
preuve de puberté physiologique peut ramener ces âges à 17 ans pour l’homme et 9 ans
pour la femme461. En outre, nul ne peut marier le mineur s’il n’a pas atteint l’âge de 17 ans
révolus et la mineure qui n’a pas atteint l’âge de 9 ans révolus462. Il est à noter aussi que la
453
Code des canons de l’église orientale de 1990, art. 800/1 : « L’homme ne peut contracter validement
mariage avant 16 ans accomplis, et la femme de même avant 14 ans accomplis ».
454
Code des canons de l’église orientale de 1990, art. 800/2.
455
Loi du statut personnel des communautés grecques orthodoxes, art. 18-2.
456
Loi du statut personnel des communautés arméniennes orthodoxes, art. 15.
457
Loi du statut personnel des communautés syriennes orthodoxes, art. 4-b.
458
Loi du statut personnel des communautés évangéliques, art. 22.
459
Loi du statut personnel des communautés évangéliques, art. 23.
460
Loi du Statut personnel, Code de la famille 25 oct. 1917 appliqué aux musulmans, art. 4 : « L’homme avant
18 ans révolus, la femme avant 17 ans révolus, ne peuvent contracter mariage ».
461
Loi du Statut personnel, Code de la famille 25 oct. 1917 appliqué aux musulmans, art. 5-6.
462
Loi du Statut personnel, Code de la famille 25 oct. 1917 appliqué aux musulmans, art. 7.
107
fille majeure, âgée d’au moins 17 ans, peut former une demande de mariage, et le juge de
son côté informe son tuteur. Si celui-ci ne s’y oppose pas ou si son opposition est jugée mal
fondée, le juge peut lui accorder l’autorisation demandée463.
Pour la communauté chiite, les futurs époux pubères et majeurs n’ont pas besoin de
l’autorisation des parents, ni du consentement de quelqu’un d’autre pour se marier. S’ils
n’ont pas acquis l’âge de puberté, ils auront besoin de l’autorisation du juge et du
consentement des parents464. Toutefois, il est interdit de célébrer le mariage entre un
homme de moins de 15 ans et une fille de moins de 9 ans465.
Pour la communauté druze, l’âge requis pour l’homme est de 18 ans et pour la femme de 17
ans466. Le cheikh al-akel467 ou le cadi al-mazhab468 peut autoriser le mariage de l’homme
ayant 16 ans révolus et de la femme ayant 15 ans révolus, s’ils lui ont médicalement prouvé
que leurs états physiques permettent le mariage. Toutefois, l’autorisation du juge est
subordonnée à l’autorisation des parents, ou à défaut du tuteur ou du curateur des
adolescents469.
On constate que dans toutes les communautés confessionnelles libanaises, l’enfant est
considéré comme mineur s’il n’a pas atteint l’âge de 18 ans. Or, il ne peut se marier sans
l’autorisation de ses parents.
C- Le Code pénal libanais
192. En outre, l’article 483 du Code pénal libanais considère que le mineur est tout enfant
qui n’a pas atteint 18 ans et le mariage du mineur sans l’autorisation de son tuteur ou du
463
Loi du Statut personnel, Code de la famille 25 oct. 1917 appliqué aux musulmans, art. 8.
B. BILANI, Les lois du statut personnel au Liban, op. cit., p. 69.
465
M. BASILE, Statut personnel et compétence judiciaire des communautés confessionnelles au Liban, op. cit., p.
43.
466
Loi du statut personnel de la communauté druze, art. 1.
467
L’homme religieux chez les druzes.
468
Le juge de la confession chez les druzes.
469
Loi du statut personnel de la communauté druze, art. 2-3.
464
108
juge est un crime sanctionné par la loi. Il est à noter que c’est une règle générale de l’ordre
public470.
Section 3- La santé des époux: le certificat prénuptial
193. Le principe de la liberté du mariage conduit à reconnaître à toute personne le droit de
fonder une famille sans distinction fondée sur l’état de santé. Aucune maladie, aucune
infirmité ne peut empêcher une personne de se marier.
Certaines législations imposent aux futurs époux un examen médical, à l’issue duquel est
délivré un certificat, dit certificat prénuptial. Il s’agit d’un document attestant que les futurs
conjoints ont été examinés par un médecin de leur choix, lequel a l’obligation de mettre
chaque époux devant ses responsabilités en cas de danger pour l’un d’eux, ou pour les
enfants à naître.
Aujourd’hui, le droit français n’exige plus le certificat prénuptial (§ 1), tandis qu’au Liban la
loi l’impose avant le mariage (§ 2).
§ 1- Le certificat prénuptial abandonné en droit français
194. Le droit français donne plus d’importance à la responsabilité individuelle. La santé des
époux n’est pas une condition de validité de mariage en soi. Elle n’est prise en considération
que comme constituant un élément éventuellement déterminant du consentement de
l’autre conjoint471. Aucune affection472 ne peut donc s’opposer au mariage de celui qui en
souffre, pourvu qu’il puisse exprimer son consentement et que celui de son conjoint soit
470
A. YAGHI, Les lois du statut personnel chez les communautés musulmanes et chrétiennes, op. cit., p. 118.
D. FENOUILLET, Droit de la famille, op. cit., p. 95.
472
Même l’imminence de la mort d’un des futurs époux n’est pas un obstacle à la célébration du mariage
puisque le mariage in extremis est autorisé. P. COURBE et A. GOUTTENOIRE, Droit de la famille, op. cit., p. 34.
471
109
donné en connaissance de cause : la dissimulation d’une affection grave justifierait une
action en divorce ou en nullité pour erreur473.
195. Néanmoins, pendant longtemps, le droit français a imposé aux futurs époux de se
soumettre à un examen médical en exigeant la production d’un certificat prénuptial.
L’officier de l’état civil, auquel incombait l’accomplissement des formalités de publication du
mariage, ne pouvait procéder à la dite publication, qu’après la remise, par chacun des futurs
époux, d’un certificat médical datant de moins de deux mois, attestant, à l’exclusion de tout
autre indication, que l’intéressé avait été examiné en vue du mariage474. Le procureur de la
République pouvait dispenser les futurs époux de ce certificat dans des cas exceptionnels. Il
pouvait notamment le faire en cas de péril imminent de mort lorsqu’il était amené à
célébrer un mariage in extremis475.
196. L’exigence d’un tel certificat était née sous le gouvernement de Vichy476. Ainsi, une loi
de 16 décembre 1942 reprise par l’ordonnance du 2 novembre 1945 et insérée dans l’article
63 du Code civil, avait rendu obligatoire l’examen médical avant le mariage 477.
Le certificat prénuptial, inspiré de théories eugénistes, tendait à éviter le mariage de
personnes atteintes de maladies contagieuses ou héréditaires qui seraient susceptibles de
transmettre celles-ci ensuite à leurs enfants sans savoir qu’elles en étaient porteuses478.
Toutefois, les résultats n’étaient communiqués qu’à l’intéressé. C’est à lui qu’il appartenait
de transmettre ou non les informations à l’autre. De plus, le certificat ne contenait aucune
indication médicale. Le médecin est en lié par le secret professionnel, il devait seulement
délivrer une attestation indiquant que l’examen avait eu lieu, à l’exclusion de toute autre
indication479. À défaut, il violait son devoir de sincérité.
La loi ne faisait donc appel qu’à la conscience de chacun des futurs époux et visait
simplement à placer ceux-ci face à leur conscience et à leur responsabilité.
473
A. BENABENT, Droit de la famille, op. cit., p. 42.
Anc. art. 63, al. 2, C. civ. ; Anc. art. L. 2121-1, C. S. P.
475
Anc. art. 169, C. civ.
476
Y. BUFFELAN. LANORE et V. LARRIBAU TERNEYRE, Droit civil, introduction-biens-personnes-famille, op. cit., p.
608.
477
A. BENABENT, Droit de la famille, op. cit., p. 42.
478
Y. BUFFELAN. LANORE et V. LARRIBAU TERNEYRE, Droit civil, introduction-biens-personnes-famille, op. cit., p.
608.
479
Anc. art. 63, C. civ.
474
110
À l’expérience, il est apparu que l’exigence de ce certificat médical ne présentait pas l’utilité
espérée. D’une part, le certificat ne mentionnait pas les résultats de l’examen médical.
D’autre part, l’examen assurait une information séparée de chaque époux480. Ce respect du
secret de la santé de chacun pouvait s’avérer préjudiciable pour le conjoint en permettant
de lui cacher une maladie grave, éventuellement transmissible481.
En outre, le déficit de la sécurité sociale qui prenait en charge cet examen a incité à sa
suppression482. Ce qui a été fait par une loi du 20 décembre 2007483. L’argument invoqué
pour justifier cette suppression a été celui de l’augmentation du nombre des naissances hors
mariage. Dès lors, on a considéré que puisque plus de 46% des enfants naissent hors
mariage, le certificat prénuptial ne se justifie plus484.
197. Avec la disparition du certificat, c’est aussi l’opportunité du dépistage de certaines
maladies qui disparaît, dont le Sida. Dans le cadre de la prévention du Sida, le législateur
avait prévu qu’à l’occasion de l’examen médical prénuptial, après information sur les risques
de contamination, un test de dépistage de l’infection par le virus de l’immunodéficience
humaine est proposé aux futurs conjoints485. Il s’agissait d’une simple proposition.
§ 2 – le certificat prénuptial exigé en droit libanais
198. Le droit libanais impose aux futurs époux un examen médical en exigeant la production
d’un certificat prénuptial. Le certificat atteste seulement que les futurs époux ont subi les
examens obligatoires sans révéler le résultat de ceux-ci. Autrement dit, le contenu du
certificat est seulement destiné à éclairer chacun des futurs époux sur son propre état de
santé.
480
Droit de la famille, Œuvre collective, sous la direction de P. MURAT, op. cit., p. 69.
Ce qui avait pour conséquence de vicier le consentement par une erreur.
482
L’article 63 du Code civil a été modifié pour faire disparaitre le certificat médical de la liste des pièces qui
doivent être remise à l’officier de l’état civil avant la publication du mariage. La loi a également abrogé les deux
derniers alinéas de l’article 169. Ainsi, dans le Code de la santé publique, le chapitre relatif à l’examen médical
prénuptial a été abrogé, anc. art. L. 2121-1. S.
483
Loi n° 2007-1787 du 20 décembre 2007, relative à la simplification du droit, art. 8.
484
Y. BUFFELAN. LANORE et V. LARRIBAU TERNEYRE, Droit civil, introduction-biens-personnes-famille, op. cit., p.
608.
485
Article L. 154 du Code de la santé publique, complété par l’article 48 de la loi n° 93-121 du 27 janvier 1993
portant diverses mesures sociales.
481
111
Autrefois, le certificat prénuptial n’était pas exigé obligatoirement par le législateur
libanais. Cependant, c’est une loi n°334 de 18 mai 1994 qui l’a rendu obligatoire. Le
ministère de la santé a émis une résolution n° 875 sur la mise en œuvre de cette loi et a
prévu qu’il revient à chacun des futurs époux de remettre son certificat prénuptial
obligatoire.
199. Il est à noter que le certificat prénuptial est aussi expressément exigé par certaines lois
du Code de statuts personnels relatifs aux différentes communautés confessionnelles
libanaises.
Ainsi la communauté arménienne orthodoxe prévoit que l’homme et la femme qui désirent
contracter mariage, doivent prouver par un certificat médical qu’ils sont exempts de toute
maladie susceptible d’empêcher le mariage et qu’ils jouissent des aptitudes nécessaires à un
rapprochement sexuel normal486.
La communauté évangélique dispose comme condition de validité du mariage que les futurs
époux doivent être exempts de toute maladie vénérienne, tuberculeuse et mentale487.
Pour la communauté druze, le juge doit demander aux futurs époux, avant de contracter le
mariage, de lui présenter le certificat médical délivré par le médecin, ce qui lui permet de
s’assurer s’ils sont exempts de faiblesse d’esprit et de maladie contagieuse488.
200. En conclusion, rappelons que le certificat prénuptial s’insère dans une conception
eugénique du mariage. C’est une condition très formelle, comme pouvait l’être une visite
médicale dans le cadre du droit de travail. Il est vrai qu’aujourd’hui l’exigence de ce certificat
était peu efficace en droit français, puisqu’un couple pouvait tout simplement dépasser
cette condition et vivre en concubinage et avoir des enfants hors mariage. Le législateur
français a donc préféré de l’abroger.
Cependant du côté liberté, selon nous, l’exigence d’un examen médical avant le mariage tel
qu’il est exigé en droit libanais ne peut être considérée comme une atteinte à la liberté
matrimoniale. Surtout que les résultats de ses examens sont toujours couverts par le secret
médical. C’est donc finalement une condition de formation du mariage. En outre, la
486
Loi de statut personnel des arméniens orthodoxes, art. 17.
Loi de statut personnel de la communauté évangélique, art. 22.
488
Loi de statut personnel de la communauté druze, art. 5.
487
112
disparition de ce certificat n’apporte pas de conséquences particulières sur la liberté
matrimoniale. Néanmoins, un bilan de santé avant le mariage n’a rien d’inutile.
113
CHAPITRE 2– LES RESTRICTIONS SOCIOLOGIQUES À LA
LIBERTÉ DE CHOISIR SON CONJOINT
201. Le mariage est l’un des piliers de la famille et de la société tout entière. Dans ces
conditions, il est indispensable que le mariage soit conforme aux bonnes mœurs et à l’ordre
social. C’est pourquoi un certain nombre d’interdits sont posés en France et au Liban,
lesquels sont appelés empêchements au mariage.
Ces empêchements varient selon les pays et selon les époques. Ils peuvent être d’ordre
racial, telle que l’interdiction du mariage entre personnes blanches et noires, comme
naguère dans certains États Américains ou en Afrique du Sud. Il peut s’agir aussi de moralité
religieuse, telle que l’interdiction du mariage entre personnes catholiques et protestantes
comme en ancien droit français. Dans le même ordre d’idées, selon le droit musulman
classique, un musulman peut épouser une femme appartenant aux trois religions du Livre
(judaïsme, christianisme, islam). En revanche la femme musulmane ne peut épouser qu’un
musulman.
Actuellement, les empêchements à mariage en France sont réduits au minimum (section
1), tandis qu’au Liban toutes les communautés libanaises ont posé de multiples
empêchements (section 2). Si certains sont communs à toutes les communautés
confessionnelles, d’autres sont spécifiques à l’une ou à l’autre.
Section 1- L’assouplissement des conditions en droit français
202. La loi française prévoit divers empêchements au mariage. Autrefois, ces empêchements
étaient très nombreux. Ils tenaient à des considérations politiques, raciales ou religieuses.
114
Néanmoins, l’essor contemporain de la liberté individuelle en droit français a conduit le
législateur à réduire progressivement les interdits matrimoniaux.
En 1804, les rédacteurs du Code civil avaient retenu six empêchements : la mort civile489,
la complicité d’adultère490, l’existence d’un divorce antérieur entre les futurs époux, le
respect d’un délai de viduité, l’existence d’un mariage antérieur non dissous, la parenté ou
l’alliance à un certain degré491.
Les trois premiers empêchements ont été supprimés depuis 1804. En dernier lieu, la loi n°
2004-439 du 26 mai 2004 relative au divorce qui est entrée en vigueur en 1 er janvier 2005492,
a abrogé du Code civil toutes les dispositions relatives au délai de viduité.
203. Le délai de viduité était un empêchement temporaire au remariage qui ne concernait
que la femme493. La loi avait, en effet, prévu un délai d’attente de trois cents jours après la
dissolution du premier par veuvage ou divorce, pendant lequel la femme ne pouvait
contracter un nouveau mariage494. L’objet de ce délai de viduité était principalement de
prévenir les conflits de paternité.
204. Petit à petit, la possibilité d’apporter la preuve de la paternité biologique a rendu inutile
l’exigence du respect du délai de viduité. En d’autres termes, cette prévention est apparue
obsolète, compte tenu des progrès constants réalisés dans la démonstration de l’exactitude
sur le plan biologique des liens de filiation495. En outre, cette disposition pouvait empêcher
des femmes enceintes de leur nouveau compagnon de contracter un nouveau mariage avec
celui-ci avant la naissance de l’enfant, ce qui ne favorisait pas le mariage. Et, puisque le délai
489
La mort civile empêchait les condamnés à certaines peines perpétuelles de se marier. Cet empêchement a
été abolie par la loi du 31 mai 1854 faisait obstacle au remariage et dissolvait même le mariage antérieurement
contracté.
490
L’époux coupable d’adultère n’avait pas le droit d’épouser son complice après divorce.
491
Droit de la famille, Œuvre collective, sous la direction de P. MURAT, op. cit., p. 83.
492
Loi n° 2004-439 relative au divorce, JO 27 mai 2004, p. 9319.
493
Selon l’ancien article 228 du Code civil, «la femme ne peut contracter un nouveau mariage qu’après 300
jours révolus depuis ma dissolution du mariage précédent ».
494
Lorsque la dissolution du mariage résultait du décès du mari, le délai de 300 jours courait à compter du
décès. Lorsque la dissolution du mariage résultait du divorce, le délai courait normalement du jour où le
jugement de divorce était devenu définitif. Mais, il en allait autrement lorsque, pendant l’instance en divorce,
les époux avaient été autorisés à résider séparément en vertu d’une décision judiciaire. En ce cas, le délai de
viduité parait du jour de ce jugement (article 261-1 du Code civil ancien).
495
Ce progrès étant à la fois matériel (les expertises biologiques ont atteint aujourd’hui une précision quasi
absolue) et juridique dans la mesure où l’expertise biologique est désormais de droit en matière de filiation.
re
Civ. 1 , 28 mars 2000, RTD civ. 2000, p. 304, obs. HAUSER ; D. 2000, p. 731, note GARÉ.
115
de viduité ne s’imposait par nature qu’à l’épouse, il pouvait être jugé contraire à l’égalité
entre homme et femme. C’est pour ces raisons que ce délai a été supprimé par la loi
précitée du 26 mai 2004. Aujourd’hui, toute femme divorcée, même enceinte peut se marier
librement sans attendre l’accouchement496.
205. Eu égard à cette suppression, il ne subsiste que deux empêchements matrimoniaux.
Ceux-ci procèdent
des fondements constitutifs de la société française. Le premier
empêchement tient à l’existence d’un mariage antérieur non dissous : cet empêchement
traduit la prohibition de la bigamie et de la polygamie (§ 1). Le deuxième empêchement
résulte de l’existence d’un lien de parenté ou d’alliance trop étroit entre les futurs époux
(§ 2).
§ 1- L’interdiction de la bigamie et de la polygamie
206. Aujourd’hui encore, beaucoup de pays admettent la bigamie et la polygamie 497. Tel est
le cas des pays ayant des législations d’inspiration islamique. Le droit musulman admet la
polygamie ou plus rarement la polyandrie498 (certains peuples tibétains autorisent la
polyandrie par exemple)499. En revanche, la monogamie500 constitue l’une des bases de la
société en Occident. La civilisation occidentale l’impose comme un principe fondamental qui
ne paraît pas lié à la christianisation puisque celui-ci, lui était antérieur en droit romain.
207. En France, il est évident que la monogamie du couple est un principe fondamental. Elle
assure la stabilité de la famille et une meilleure prise en charge des enfants. Elle réduit en
outre, les luttes domestiques et les rivalités au sein du foyer familial. Ce principe est, selon le
mot du doyen Carbonnier « une clef de voûte de la civilisation juridique européenne »501. La
496
A. BATTEUR, Droit des personnes-des familles et des majeurs protégés, op. cit., p. 307.
La bigamie et la polygamie sont deux termes qui désignent le même principe. La bigamie est le fait pour une
personne engagée dans les liens du mariage de contracter une nouvelle union avant la dissolution de la
première. La polygamie, elle caractérise les personnes mariées avec plusieurs conjoints à la fois.
498
C’est-à-dire, le fait qu’une femme a plus qu’un mari à la fois.
499
A. BENABENT, Droit de la famille, op. cit., p. 32.
500
Le principe monogamique impose un seul homme avec une seule femme comme la filiation par procréation
impose un seul père et une seule mère.
501
A. BATTEUR, Droit des personnes-des familles et des majeurs protégés, op. cit., p. 310-311.
497
116
prohibition est exprimée dans l’article 147 du Code civil selon lequel « On ne peut
contracter un second mariage avant la dissolution du premier ». Concrètement, il est
impossible à une personne déjà mariée de contracter un second mariage si le premier n’a
pas été dissous par le décès du premier conjoint ou par divorce502.
En vue d’empêcher la bigamie, le législateur français s’est efforcé de la prévenir et d’en
assurer la sanction. La prévention est nécessaire puisque la France accueille des personnes
dont la loi personnelle autorise la bigamie503. La loi oblige les futurs époux à remettre à
l’officier d’état civil un extrait de leur acte de naissance. Celui-ci doit être daté de moins de
trois mois s’il a été délivré en France, et de moins de six mois s’il a été délivré dans un
consulat504. Or, le mariage est mentionné en marge de l’acte de naissance de chaque
époux505. De la sorte, l’officier d’état civil va pouvoir vérifier avant la célébration de l’union
si le candidat au mariage est déjà marié.
La prévention de la bigamie est également assurée par la possibilité d’une opposition au
mariage. L’opposition peut être formée par l’époux de l’un des futurs conjoints, les
ascendants des futurs époux, le ministère public506.
208. Malgré ces précautions, la bigamie reste la cause première de l’annulation des mariages
en France507. De nombreux cas de bigamies sont constatés. En pratique, ces cas concernent
surtout les étrangers qui se marient en France dont l’état civil est difficilement
contrôlable508. Il se produit aussi, même pour des personnes d’origine française et nées sous
le sol français, des oublis ou des erreurs dans la production des actes de l’état civil509. Si bien
502
Selon la Cour de cassation, la circonstance que le premier et le second mariage ont été contractés entre les
re
mêmes époux ne fait pas obstacle à l’application de l’article 147 du Code civil. Civ. 1 , 3 févr. 2004, D. 2005.
Pan. p. 1194, obs. P. COURBE. Notons que dans l’hypothèse de l’absence, le jugement déclaratif d’absence
produit les effets d’un décès. Or, le conjoint de l’absent peut se remarier (art. 128, al. 3, Code civil). Et ce
second mariage reste valable même si ce jugement déclaratif d’absence se trouve annulé du fait du retour de
l’absent (art. 132 du Code civil).
503
La pratique de la polygamie est autorisée dans une cinquantaine d’États. De multiples causes expliquent la
fréquence et la permanence de la polygamie qui concernent environ 10 000 ménages en France
(majoritairement originaires d’Afrique noire et singulièrement du Mali) : volonté d’une descendance
nombreuse, nécessité de composer avec une forte moralité des femmes et des enfants en bas-âge, forme
d’expression de domination de l’homme sur la femme, etc. F. DEBOVE, R. SALOMON et T. JANVILLE, Droit de la
famille, op. cit., p. 131.
504
Art. 70, du Code civil.
505
Art. 76, du Code civil.
506
Art. 172-173-175, du Code civil.
507
A. BATTEUR, Droit des personnes-des familles et des majeurs protégés, op. cit., p. 311.
508
Lyon, 21 mai 1974, D. 1975, p. 9, note GUIHO; TGI Nanterre, 13 janvier 1983, Gaz. Pal. 1983, somm. p. 424.
509
A. BATTEUR, Droit des personnes-des familles et des majeurs protégés, op. cit., p. 311.
117
que les erreurs sont finalement plus fréquentes qu’on pourrait le croire. Presque toujours,
c’est un élément d’extranéité qui rend les mariages impossibles. Plusieurs exemples
peuvent être cités à ce propos : la Cour de cassation a annulé un mariage contracté avec une
algérienne, qui s’était mariée une première fois devant le consul du Maroc en France 510. De
la même façon, un mariage contracté à l’étranger par une française avec un étranger déjà
marié a été annulé511.
209. La bigamie étant contraire à l’ordre public français, elle est sanctionnée civilement et
pénalement. Le droit civil et le droit pénal se complètent et se soutiennent dans le but
d’interdire et de réprimer la bigamie.
Sur le plan civil, la bigamie emporte la nullité absolue du second mariage512. Il provoque sa
nullité même dans le cas où le premier mariage était irrégulier, mais n’avait pas encore été
annulé513, ou si ce premier mariage est dissous ultérieurement514. C’est la validité du premier
mariage conclu à l’étranger qui est contestée. La jurisprudence a par exemple annulé un
mariage en raison de la bigamie du conjoint étranger marié à l’étranger, alors que le conjoint
français ne l’était pas515. Le droit français s’oppose alors à la célébration en France d’un
mariage polygamique même entre deux étrangers dont le statut personnel l’autorise516.
C’est la même sanction qui s’applique lorsque le premier mariage célébré à l’étranger est un
mariage religieux ou coutumier517. De la même façon, la jurisprudence annule aussi le
second mariage en France, d’époux déjà mariés ensemble à l’étranger518. La jurisprudence
consacre donc une interprétation extensive de la notion de la bigamie.
510
CA. Paris, 19 mai 2005, RTD civ. 2005, p. 574, obs. HAUSER.
re
Civ. 1 , 24 sep. 2002, D. 2003, Somm. p. 1935, obs. LEMOULAND.
512
Art. 147 et 184 du Code civil.
513
Versailles, 27 mai 1999, D. 1999, Somm. p. 374 ; RTD civ. 1999, p. 604, obs. HAUSER.
514
Grenoble, 23 janvier 2001, Dr. fam. 2002, n° 54, obs. LECUYER.
515
re
Civ. 1 , 24 septembre 2002, D. 2003, somm. p. 1935, obs. LEMOULAND.
516
La jurisprudence française repose sur une distinction réaffirmée : l’ordre public s’oppose à la célébration
d’un mariage polygamique en France, même si la loi personnelle des intéressés l’autorise. Paris, 7 juin 1994, D.
1994, IR, p. 177. Y compris lorsque le mariage est célébré par les autorités consulaires. Paris, 5 avril 1990, D.
1990, p. 424, note F. BOULANGER.
517
Dès lors qu’il est valable dans ce pays. CA Lyon, 21 mai 1974, D. 1975, p. 9, note GUIHO.
518
re
Civ. 1 , 3 février 2004, JCP 2004, II, p. 10074, note BOTTINI ; D. 2004, p. 3171, note MAHINGA. Les intéressés
avaient contracté un mariage coutumier, monogamique, par procuration au Zaïre, leur pays d’origine.
Quelques années plus tard, ils avaient contracté un second mariage, entre eux, devant un officier de l’état civil
des Yvelines, sans que la précédente union ait été dissoute. La première chambre civile considère que, le fait
que les deux mariages aient été célébrés entre les mêmes personnes « n’était pas de nature à faire obstacle à
511
118
Cependant, cette jurisprudence bien que parfaitement conforme à la lettre du texte, peut
surprendre dans la mesure où l’article 147 est destiné à éviter la polygamie, ce qui n’était
pas proprement parlé le cas en l’espèce. De plus, l’annulation du second mariage n’a aucun
effet sur la validité du premier dans la mesure où les intéressés sont toujours mariés519.
Outre la sanction civile, la bigamie peut entrainer des sanctions pénales. Autrefois, la
bigamie était en France un crime passible de la peine de mort. Elle est restée un crime puni
de travaux forcés à temps jusqu’en 1933520. Depuis la loi du 17 février 1933521, il s’agit d’un
délit. Dans celle-ci, la bigamie a été punie d’une peine de trois ans d’emprisonnement
jusqu’au Code pénal de 1994, qui a réduit sa durée sans pourtant le supprimer522.
Aujourd’hui, le Code pénal prévoit une peine d’un an d’emprisonnement et une amende de
45 000 euros523. Il institue, en outre, des sanctions à titre de peines complémentaires. Il
s’agit de l’interdiction pour la personne de jouir de ses droits civiques, civils et de famille,
l’interdiction pour une durée de cinq ans au plus, d’exercer une fonction publique, ainsi que
l’affichage ou la diffusion de la décision524.
L’infraction suppose cependant l’existence d’une première union valable et la célébration du
second mariage. Il faut, en outre, que puisse être relevée l’intention coupable de l’époux
bigame qui doit avoir agi en connaissance de cause525.
l’application de l’article 147 du Code civil » selon lequel « on ne peut contracter un second mariage avant la
dissolution du premier ».
519
F. CABALLERO, Droit du sexe, op. cit., p. 160.
520
Ancien art. 340 du Code pénal « Quiconque étant engagé par les liens du mariage en aura contracté un
autre avant la dissolution du précédent sera puni de la peine des travaux forcés à temps ».
521
L. 17 février 1933, DP. 1933, 4, p. 51.
522
F. CABALLERO, Droit du sexe, op. cit., p. 160.
523
Art. 433-20, du Code pénal : « Le fait, pour une personne engagée dans les liens du mariage, d’en contracter
un autre avant la dissolution du précédent, est puni d’un an d’emprisonnement et de 45000 euros d’amende.
Est puni des mêmes peines l’officier public ayant célébré ce mariage en connaissant l’existence d’un
précédent ».
524
Art. 433-22, Code pénal : « les peines complémentaires suivantes :
1° L'interdiction des droits civiques, civils et de famille, suivant les modalités prévues par l'article 131-26.
2° L'interdiction, suivant les modalités prévues par l'article 131-27, soit d'exercer une fonction publique ou
d'exercer l'activité professionnelle ou sociale dans l'exercice ou à l'occasion de l'exercice de laquelle l'infraction
a été commise, le maximum de la durée de l'interdiction temporaire étant porté à dix ans, soit, pour les
infractions prévues par les articles 433-1, 433-2 et 433-4, d'exercer une profession commerciale ou industrielle,
de diriger, d'administrer, de gérer ou de contrôler à un titre quelconque, directement ou indirectement, pour
leur propre compte ou pour le compte d'autrui, une entreprise commerciale ou industrielle ou une société
commerciale. Ces interdictions d'exercice peuvent être prononcées cumulativement ».
3° L'affichage ou la diffusion de la décision prononcée dans les conditions prévues par l'article 131-35.
525
T. Corr. Paris, 8 avril 1987, Gaz. Pal. 1987, II, p. 474, note DOMINGO.
119
La célébration d’un second mariage en France, même devant un agent diplomatique
étranger alors qu’une première union n’est pas dissoute, constitue un délit de bigamie, sans
que l’intéressé puisse invoquer son statut personnel526.
Notons en outre que les peines prévues par l’article 433-20 du Code pénal sont applicables
à l’officier public qui aurait prêté, sciemment, son ministère à ce mariage527.
210. La polygamie étant autorisée notamment par l’islam et pratiquée dans de nombreux
pays dont certains sont traditionnellement liés avec la France. La question se pose
fréquemment des effets en France de cette licéité.
Une union polygamique ne peut être célébrée devant les autorités françaises. En plus
d’être contraire à la loi française, une telle célébration heurte aussi l’ordre public
international français528. Ainsi, le mariage célébré dans un pays autorisant la polygamie est
pareillement sans effet en France si l’un des époux est français ou si sa loi personnelle ne
l’admet pas529.
Cependant, en application des règles du droit international privé, un mariage polygamique
régulièrement célébré dans un pays étranger qui l’autorise, est valable en France. Pourtant
la question de sa validité a été longtemps discutée. La jurisprudence a finalement considéré
que de tels mariages pourraient, sans contrevenir à l’ordre public, produire en France
certains effets530 : des effets alimentaires, successoraux531, et le droit à prestations sociales.
Cependant, cela n’autorise pas l’attribution cumulée de plusieurs prestations à différentes
épouses532, et pension de réversion533. Les auteurs parlent d’ordre public atténué534.
526
Droit de la famille, Œuvre collective, sous la direction de P. MURAT, op. cit., p. 85.
Art. 433-20, al. 2 du Code pénal : « est puni des mêmes peines l’officier public ayant célébré ce mariage en
connaissant l’existence du précédent ».
528
Un mariage polygamique célébré en France, en violation de la prohibition de la polygamie sera nul. CA.
Paris, 7 juin 1994, D. 1994, IR, p. 177.
529
A. BENABENT, Droit de la famille, op. cit., p. 33.
Le mariage célébré en Egypte entre un libanais déjà marié et une française est nul par application de la loi
française. Un tel mariage contracté à l’étranger ne peut être admis en France que si la loi des deux époux le
re
permet. Civ. 1 , 24 septembre 2002, D. 2003, p. 1935, note LEMOULAND.
530
Art. 3, al. 3 du C. civil (la soumission du statut personnel à la loi nationale). Cette solution posée par un
célèbre arrêt Chemouni du 28 janvier 1958, a été limitée, par la jurisprudence qui l’écarte, dès lors qu’un
français est impliqué dans l’affaire. D. FENOUILLET, Droit de la famille, op. cit., p. 84.
531
Le mari polygame peut, par exemple, être condamné par un juge français à verser à sa seconde épouse une
re
pension alimentaire s’il cesse d’exécuter le devoir de secours qui lui incombe. Civ. 1 , 3 janvier 1980, Bull. civ. I,
n° 4. Ainsi, les droits successoraux ont été accordés aux deux épouses du mari bigame décédé. Mais, dès lors
re
que l’épouse est française, un tel mariage ne peut produire d’effet en France. Civ. 1 , 24 septembre 2002, D.
2003, Somm. p. 1935, obs. J.-J. LEMOULAND.
532
e
Civ. 2 , 19 janvier 2006, D. 2006, p. 2454, note BIDAUD-GARON.
527
120
211. Néanmoins, tous les effets du mariage ne sont pas tous admis. Depuis quelques années,
le législateur français semble pris d’une sorte de fièvre anti-polygamique. Les dispositions
hostiles se multiplient en matière notamment d’entrée, de séjour et de nationalité.
Par exemple, la loi du 24 août 1993535, relative à la maitrise de l’immigration, a exclu le
bénéfice du regroupement familial536 en France pour plusieurs épouses537. Le regroupement
familial n’est autorisé qu’au premier conjoint et aux enfants de ce couple. Selon la loi, le titre
de séjour sollicité ou obtenu par un autre conjoint ou par des enfants autres que ceux du
premier conjoint, doit être refusé ou retiré538.
Cette solution a été jugé conforme à la Constitution car, selon le Conseil constitutionnel539,
les conditions d’une vie familiale normale sont celles qui prévalent en France, pays d’accueil,
lesquelles excluent la polygamie. Néanmoins, le Conseil d’État après avoir aligné sa position
sur celle du Conseil constitutionnel, semble vouloir revenir sur celle-ci. En effet, il permet
d’invoquer l’article 8 de la Convention européenne consacrant le droit à une vie familiale
normale, pour obtenir une autorisation provisoire de séjour. La portée de cette solution doit
néanmoins être nuancée puisque dans cette décision il s’agissait d’une première épouse et
le refus de renouvellement de son titre de séjour540.
Dans la même logique, la carte de résident ne peut être délivrée à un ressortissant
étranger qui vit en état de polygamie, ni à ses conjoints541. De même, une jurisprudence
désormais bien établie du Conseil d’État refuse à l’étranger polygame, la nationalité
française542. Néanmoins, l’application de cette règle n’est pas facile. En effet, il peut arriver
533
e
Civ. 2 , 14 février 2007, Dr. fam. 2007, Comm. p. 99, note DEVERS.
P. COURBE et A. GOUTTENOIRE, Droit de la famille, op. cit., p. 33.
535
Loi n° 93-1027 du 24 août 1993, relative à la maitrise de l’immigration et aux conditions d’entrée, d’accueil
et de séjour des étrangers en France, JO 29 août 1993, p. 12196.
536
Dans un arrêt Montcho du 11 juillet 1980, JCP G 1981, II, p. 19 629, concl. ROUGEVIN-BAVILLE. Le Conseil
d’État avait estimé que le regroupement familial était ouvert à la seconde épouse au nom du droit au respect
de la vie familial. Or, la vie familiale s’apprécie par rapport à la personne concernée. La loi du 24 août 1993 a
brisé cette jurisprudence et a fermé le regroupement familial à toute autre épouse que celle qui réside déjà sur
le territoire français. Selon le Conseil constitutionnel, cette disposition est conforme à la constitution car la vie
familiale doit s’apprécier par rapport à la société d’accueil.
537
F. CABALLERO, Droit du sexe, op. cit., p. 161.
538
Art. 411-7 du Code de l’entrée de séjour des étrangers.
539
Décision n° 93-325 du 13 août 1993, JO, 18 août 1993, p. 11722 ; JCP 1993, III, p. 66372.
540
Y. BUFFELAN. LANORE et V. LARRIBAU TERNEYRE, Droit civil, introduction-biens-personnes-famille, op. cit., p.
623.
541
Ordonnance n° 2004-1248 du 24 novembre 2004, JO, 25 novembre 2004, p. 19924. Art. L. 314-5 du Code de
l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile.
542
Droit de la famille, Œuvre collective, sous la direction de P. MURAT, op. cit., p. 86.
534
121
qu’une déclaration d’acquisition de la nationalité française soit enregistrée en dépit d’une
situation de polygamie.
212. Il est à noter que, s’il est illicite de contracter deux mariages en même temps, le
remariage est en revanche admis par la loi543.
Enfin rappelons que, la jurisprudence européenne censure le mariage polygamique,
puisqu’elle l’estime contraire au principe de la non-discrimination fondée sur le sexe dans
une société démocratique544. Et selon certains auteurs, le principe d’égalité entre homme et
femme, garanti notamment par la Convention européenne des droits de l’homme et par ses
protocoles additionnels, condamnerait radicalement la polygamie545.
Outre la bigamie, la loi française considère toujours l’inceste comme un empêchement à
mariage.
§ 2- L’interdiction de l’inceste
213. L’interdit de l’inceste est le plus connu des empêchements fondamentaux. C’est un
interdit universel, un des tabous les plus profonds de l’humanité. Ainsi, il suscite la plus
grande réprobation. Selon le Robert, le mot inceste est un emprunt au latin incestum qui
signifie « chaste, châtier»546.
Ainsi, le mariage est en principe prohibé entre membres d’une même famille. Il s’agit du
principe d’exogamie, fondé sur la prohibition de l’inceste. Néanmoins, l’étendue de la
prohibition varie considérablement d’une civilisation à une autre et d’une époque à une
autre.
543
544
545
546
P. COURBE et A. GOUTTENOIRE, Droit de la famille, op. cit., p. 34.
F. CABALLERO, Droit du sexe, op. cit., p. 162.
P. Malaurie et H. FULCHIRON, Droit civil, La famille, op. cit., p. 126.
Nom de incestus, adj. impur, impudique, incestueux, qui signifie chaste, châtier. Dictionnaire de la langue
française de Paul Robert, le Robert, enrichie par A. REY,. Tome V, Grim. Lil., p. 468.
122
214. Depuis Œdipe, puni pour avoir aimé sa mère et assassiné son père, la prohibition de
l’inceste est un des mythes fondateurs de l’humanité547. En général, l’interdit de l’inceste
peut être fondé sur plusieurs raisons. Il peut être une crainte de dégénérescence résultante
du mariage consanguin ou des méfaits sociaux de l’endogamie. Ainsi, sa prohibition sert à
protéger la paix de la famille et à prévenir la rivalité entre parents et enfants.
215. Pour la plupart des gens, l’inceste s’entend seulement de relations sexuelles directes
entre deux personnes de sexes différents, consanguins à des degrés plus ou moins
rapprochés ou alliés matrimoniaux. Or, le droit canonique avait manifesté sur ce sujet une
rigueur particulière. Ainsi, il interdisait le mariage entre parents jusqu’au septième degré
canonique548. L’empêchement a été ramené au quatrième degré à partir du XIII siècle et au
troisième degré en 1917 (cousins issus de germains)549.
216. Progressivement, le cercle des relations prohibées s’est restreint. En dernier lieu,
l’ordonnance n° 2005-759 du 4 juillet 2005550 relative à la filiation a modifié les articles 161,
162 et 163 du Code civil pour faire disparaître toute distinction en considération de la qualité
légitime ou naturelle551 de la filiation.
217. À l’heure actuelle, le Code civil traite de l’inceste en tenant compte des liens de
parenté et des liens d’alliance, ainsi que leur degré. L’inceste constitue, en droit civil, un
empêchement au mariage entre parents et alliés et est règlementé par les articles 161, 162,
163, 342-7 et 366 du Code civil.
547
F. CABALLERO, Droit du sexe, op.cit., p. 162.
ème
Qui correspond au 14 degré français et à un cousinage très éloigné.
549
Droit de la famille, Œuvre collective, sous la direction de P. MURAT, op. cit., p. 87. Notons que, depuis 1983,
le Code de droit canonique prohibe le mariage entre parents en ligne directe et jusqu’au quatrième degré en
ligne collatérale. Dans ce dernier cas, une dispense est cependant possible au-delà du deuxième degré (Canon
1091). Le mariage est également interdit à tous les degrés entre alliés en ligne directe (Canon 1092). Enfin, le
droit canonique connait un empêchement d’honnêteté publique que crée un mariage invalide ou un
concubinage notoire, au premier degré en ligne directe entre l’homme et les consanguins de sa femme et vice
versa (Canon 1094).
550
L’ordonnance n° 2005-759 du 4 juillet 2005 relative à la filiation, JO 6 juillet 2005, p. 11159 ; D. 2006, chron.
p. 17 ; RTD civ. 2005, p. 836.
551
Avec l’ordonnance n° 2005-759 la loi ne fait plus de distinction entre la filiation légitime et la filiation
naturelle. Ce dernier vocabulaire a été supprimé.
548
123
Le droit pénal, quant à lui, a observé un silence prudent sur cette question, les opinions
divergeant sur la nécessité d’une répression spécifique552. L’inceste était néanmoins
sanctionné indirectement à travers d’autres incriminations comme par exemple l’attentat à
la pudeur553. Néanmoins, depuis la récente loi n° 2010 du 8 février 2010, la notion d’inceste
a une signification différente en matière pénale. Ainsi, sont qualifiées d’incestueuses, les
incriminations de viol, d’agressions sexuelles ou d’atteintes sexuelles commises au sein de la
famille sur la personne d’un mineur par un ascendant, un frère, une sœur ou par toute
personne, y compris s’il s’agit d’un concubin d’un membre de la famille, ayant sur la victime
une autorité de droit ou de fait554.
Il convient ici de distinguer entre les prohibitions au mariage fondées sur la parenté et
l’alliance qui sont absolues(A) et celles qui peuvent être levés par une dispense555(B).
A- Les empêchements de parenté ou d’alliance
218. À l’heure actuelle, les empêchements absolus à mariage tiennent soit à un lien de sang
(1), soit à un lien d’alliance(2), soit à un lien adoptif (3).
1- Les empêchements dus au lien de sang
219. En droit français, le mariage est toujours prohibé entre parents en ligne directe, quel
que soit le degré556. Il est donc interdit à une personne de se marier avec l’un de ses
ascendants ou descendants557. Ainsi, l’interdiction est générale et joue à l’infini, quel que
soit le degré de la parenté558. En ligne collatérale, le mariage est donc interdit entre
552
D. MAYER, La pudeur en droit face à l’inceste, D. 1988, chron. p. 213.
Droit de la famille, Œuvre collective, sous la direction de P. MURAT, op. cit., p. 86.
554
L. n° 2010-121, 8 février 2010, tendant à inscrire l’inceste commis sur les mineurs dans le Code pénal et à
améliorer la détection et la prise en charge des victimes d’actes incestueux, JO, 9 fév. 2010, p. 2265.
555
Depuis 1804, le nombre des prohibitions a été restreint et le domaine des dispenses élargi. A. BATTEUR,
L’interdit de l’inceste, RTD civ. 2000, p. 759.
556
Art. 161 du Code civil : «En ligne directe, le mariage est prohibé entre tous les ascendants et descendants et
les alliés de la même ligne».
557
Un père ne peut épouser sa fille, un grand père ne peut épouser sa petite fille.
558
Notons, qu’il existe d’autres parentés, que celle du sang, qui peuvent être prises en compte : parenté
spirituelle de l’ancien droit canon, et la parenté par l’allaitement en droit musulman. Ces empêchements
persistent toujours au Liban chez certaines communautés libanaises. Cf. infra, l’empêchement de la parenté
spirituelle, p. 151 et l’empêchement de la parenté du lait, p.156.
553
124
personnes de même degré (frères et sœurs) et depuis la loi du 17 mai 2013, l’article 162 du
Code civil dispose aussi (entre frères et entre sœurs)559. Et il n’y a pas lieu de distinguer selon
qu’il s’agit de frères et sœurs germains, ou seulement consanguins ou utérins560. Selon
l’article 163 du Code civil, le mariage est aussi prohibé entre les personnes de degré
diffèrent, c’est-à-dire entre l’oncle et la nièce, la tante et le neveu. Et également depuis la loi
du 17 mai 2013, l’article 163 du Code civil est complété pour prévoir un empêchement entre
l’oncle et le neveu, entre la tante et le neveu ou la nièce561. L’impératif est identique à celui
posé par l’article 161 du Code civil. Pourtant l’empêchement n’est pas absolu lorsque le
mariage est demandé par des personnes ayant un lien de parenté en ligne collatérale de
degré différent. Or, il y a une possibilité de dispense qui peut être accordée comme nous le
verrons ultérieurement562.
Il est à noter que le Code civil563 n’exige pas que la parenté soit légalement établie ou
constatée. En réalité, cette question suscite la division des auteurs et de jurisprudence. Les
uns considèrent que cela exclut l’empêchement au mariage, les autres que non. En outre, il a
toujours eu dans la doctrine des opinions favorables à l’admission d’un empêchement fondé
sur une parenté naturelle non établie, mais notoire 564.
220. La loi du 3 janvier 1972565 a créé un nouvel empêchement à mariage entre l’enfant et
l’homme qui, ayant eu des relations avec sa mère à l’époque de la conception, a été
559
Anc. art. 162 du Code civil « En ligne collatérale, le mariage est prohibé entre le frère et la sœur ». Cet article
a été modifié et complété pour prévoir un empêchement à mariage « entre frères et entre sœurs » par la loi n°
2013-404 du 17 mai 2013. RJPF n° 6, juin 2013, p. 8.
560
R. MAURICE, les effets de la parenté et de l’alliance en ligne collatérale, RTD civ. 1971, p. 250.
561
er
Cet article a été réécrit par la loi n° 2013-404 du 17 mai 2013, art. 1 qui prévoit désormais : « le mariage
est prohibé entre l’oncle et la nièce ou le neveu, et entre la tante et le neveu ou la nièce ».
Notons que la Cour d’appel de Paris à propos de l’empêchement à mariage entre collatéraux (oncle et nièce en
l’occurrence), fondé cette fois sur les liens du sang, a précisé que « l’empêchement à raison des liens de sang
entre l’oncle et la nièce ne portait pas une atteinte disproportionnée au droit au mariage » (protégé par
l’article 8 de la Convention européenne des droits de l’homme), dès lors que la prohibition peut être levée pour
des causes graves. Mais elle a ensuite reconnu que l’article 164 du Code civil qui prévoit une dispense
discrétionnaire à l’empêchement à mariage entre collatéraux, non soumise à recours juridictionnel est
contraire aux dispositions de l’article 13 de la CEDH qui garantit un recours effectif devant une instance
nationale à toute personne dont les droits et libertés sont reconnus dans la Convention, comme l’est le droit
fondamental au mariage. C’est pourquoi la Cour de Paris a admis que les juridictions civiles étaient
compétentes pour connaitre du refus de dispense à mariage opposé par le président de la République et
apprécier l’existence d’une cause grave au sens de l’article du Code civil. CA Paris, 3 avril 2008, Juris-Data n°
2008-359947 ; Dr. fam. 2008, Comm. 81, note V. LARRIBEAU-TERNEYRE ; RJPF 2008-7-8, note A. LEBORGNE.
562
C. civil, art. 162-163. Cf. infra, Les dispenses, p. 127.
563
Les articles 161, 162 et 163, Code civil.
564
CA Paris, 18 mars 1850, DP 1851, 2, p. 30 ; T. civ. Versailles, 13 janvier 1862, S. 1892, 2, p. 92.
565
L. n° 72-3 du 3 janvier 1972, sur la filiation. JO 5 janvier 1972, p. 145.
125
condamné à lui verser des subsides, et ce, bien que leur lien de parenté ne soit pas établi
avec certitude566. Il s’agit alors d’éviter le mariage de l’enfant avec celui qui peut être son
père.
2- Les empêchements dus à l’alliance
221. Parce que l’alliance crée un lien de famille de chaque époux avec la famille de l’autre,
elle crée également un empêchement à mariage. En effet, le mariage est prohibé à l’infini,
sans limitation de degré entre chacun des époux et les ascendants ou descendants de
l’autre567. La prohibition est limitée aux parents du conjoint et ne s’étend pas à leurs alliés568.
En effet, depuis la loi du 11 juillet 1975, le mariage n’est plus interdit entre alliés en ligne
collatérale569.
L’empêchement peut être levé si le mariage qui créait l’alliance a été dissous par décès570.
En revanche, si l’union qui crée l’alliance est dissoute par divorce, le mariage reste interdit.
Dans cette hypothèse, la prohibition liée à l’alliance est absolue571. En effet, il est impossible
d’obtenir une dispense pour épouser son ex-beau-père, son ex-belle-mère, son ex-beau-fils
ou son ex-belle-fille.
222. Rappelons qu’aujourd’hui l’interdiction de la célébration du mariage entre proches
parents est discutée au nom de la liberté individuelle. La Cour européenne de sauvegarde
des droits de l’homme et des libertés fondamentales a ainsi jugé que l’empêchement à
mariage existant entre un beau-père et sa belle-fille était une atteinte excessive au droit du
mariage572.
566
Art. 342-7 du Code civil.
Art. 161 du Code civil.
568
P. COURBE et A. GOUTTENOIRE, Droit de la famille, op. cit., p. 44.
569
C’est-à-dire entre beau-frère et belle-sœur. Notons que, le Code Napoléon (ancien art. 162) interdisait
absolument le mariage entre alliés, même après la dissolution du premier mariage. Cet empêchement a
disparu depuis la loi du 11 juillet 1975. Y. BUFFELAN. LANORE et V. LARRIBAU TERNEYRE, Droit civil,
introduction-biens-personnes-famille, op. cit., p. 624.
570
Art. 164 du Code civil. L’interdit est relatif.
571
La liberté fondamentale du mariage, Colloque du 6 juin 2008, les empêchements fondamentaux du mariage
par Claire NEIRINCK, PUAM 2009, p. 136.
572
CEDH, 13 septembre 2005, B.L. c/Royaume-Uni, RTD civ. 2005, p. 759, obs. J. HAUSER. La motivation de la
Cour est stupéfiante, à l’appui de la règle britannique était invoqué le fait qu’au précédent mariage était né un
enfant qui risquait d’être perturbé par le remariage projeté (son grand-père allait épouser sa mère). La Cour
567
126
223. Il est à noter que, l’empêchement naissant du mariage, ne
s’étend pas au
concubinage573. En revanche, l’empêchement a été repris, sans la dispense, pour le Pacs574.
3- Les empêchements dus à un lien adoptif
224. Il convient de distinguer selon qu’il s’agit d’adoption simple ou d’adoption plénière.
Dans les deux cas, ce sont essentiellement des raisons d’ordre moral qui fondent les
empêchements au mariage.
L’adoption plénière crée un lien que la loi déclare en tous points semblable à une filiation
biologique575. Il y a assimilation totale de l’adopté dans la famille adoptante et rupture avec
sa famille d’origine576. Or, l’adoption plénière engendre l’application pure et simple des
mêmes empêchements que dans la famille par le sang. Ce principe n’est pas énoncé
expressément dans un texte. Il peut cependant être déduit de l’article 356, alinéa 1 du Code
civil (qui énonce que l’adoption confère à l’enfant une filiation d’origine) et de l’article 358
(qui prévoit que l’adopté a dans la famille de l’adoptant, les mêmes droits et les même
obligations qu’un enfant par le sang).
En cas d’adoption simple, le mariage est également interdit en ligne directe entre
l’adoptant, l’adopté et ses descendants. En ligne collatérale, il est interdit entre l’adopté et
le conjoint de l’adoptant et réciproquement entre l’adoptant et le conjoint de l’adopté,
entre enfants adoptifs du même individu ou entre adopté et enfants de l’adoptant577.
Il existe deux différences concernant la ligne collatérale en cas d’adoption :
-
entre frère et sœur d’adoption, l’empêchement est susceptible de dispense 578
-
entre oncle ou tante et neveu ou nièce, l’empêchement n’existe pas579.
estime que l’interdiction légale n’empêche pas les rencontres, tout aussi perturbantes pour l’enfant : Jugé que
la loi britannique interdisait ce genre de mariage était contraire aux droits de l’homme.
573
P. Malaurie, et H. FULCHIRON, La famille, op. cit., p. 124. Un homme peut épouser librement la fille de sa
concubine.
574
Art. 515-2, du Code civil.
575
Art. 358, du Code civil.
576
Y. BUFFELAN. LANORE et V. LARRIBAU TERNEYRE, Droit civil, introduction-biens-personnes-famille, op. cit., p.
625.
577
Art. 366 du Code civil.
578
Cf., infra, les dispenses, §-226.
579
Art. 366 du Code civil.
127
225. La raison de l’empêchement est distincte de celle justifiant l’interdiction du mariage
pour les enfants par le sang. Le risque n’est évidemment plus la consanguinité. Néanmoins,
la prohibition peut être expliquée par un impératif sociologique tiré de la relation parentale
entre adoptant et adopté.
Pour des raisons d’ordre eugénique, il existe également une prohibition au mariage entre
l’adopté et les membres de sa famille d’origine. Cette règle se déduit de l’article 356-1 du
Code civil. En pratique, elle se révèle difficile à mettre en œuvre puisque l’enfant adopté ne
connait pas le plus souvent sa famille d’origine.
B- Les dispenses
226. Certains empêchements résultant de la parenté ou de l’alliance sont susceptibles d’être
levés par des dispenses. Les dispenses ne concernent que des parents assez éloignés.
Autrement dit, aucune dispense ne peut être accordée pour un mariage entre parents en
ligne directe (ascendant ou descendant) ni entre frère et sœur. En revanche une dispense
peut être accordée tout d’abord entre certains alliés. En effet, l’empêchement à mariage
entre allié en ligne directe peut être levé si le mariage qui crée l’alliance a été dissous par
décès580. Les possibilités de dispense existent également entre beaux-frères et belles-sœurs.
C’est aussi le cas pour le mariage entre oncle et nièce ou tante et neveu. Il en va de même
du mariage entre l’adopté et les enfants de l’adoptant ainsi qu’entre les enfants adoptifs
d’un même individu581.
227. Il faudra alors obtenir une dispense s’il existe des causes graves582. L’appréciation des
causes graves a fortement varié selon les époques. Aujourd’hui, les dispenses sont accordées
dans 65% des cas pour les parents, et 75% des cas pour les alliés583.
580
Art. 164 du Code civil. L’interdit ici est relatif.
Art. 366 du Code civil.
582
Art. 164 du Code civil : « il est loisible au Président de la République de lever, pour des causes graves, les
prohibitions portées : par l’article 161 aux mariages entre alliés en ligne directe lorsque la personne qui a créé
l’alliance est décédée » ; Art. 366 du Code civil : « les prohibitions au mariage portées aux 3° et 4° (c’est-à-dire
entre les enfants adoptifs du même individu, entre l’adopté et les enfants de l’adoptant) peuvent être levées
par dispense du Président de la République s’il y a des causes ».
583
Droit de la famille, Œuvre collective, sous la direction de P. MURAT, op. cit., p.89 ; M. Biégelmann-Massari,
La jurisprudence des dispenses civiles au mariage depuis 1960, un apport sur le sens de l’institution
matrimoniale, Droit et société, 1997, n° 35, p. 167.
581
128
Notons que, désormais, la « cause grave » la plus fréquemment invoquée réside dans
l’intérêt des enfants nés ou à naître de l’union incestueuse. En outre, d’autre causes de
dispenses peuvent également être envisagées, tel que l’amélioration de la situation
financière de l’un des époux lorsque celui-ci est démuni de ressources, ainsi que de manière
générale l’existence d’intérêts pécuniaires et financiers dont le mariage faciliterait la gestion
ou la liquidation. Il en va ainsi lorsque le mariage a pour but d’éviter le partage d’une
exploitation agricole, industrielle ou commerciale. En revanche, la dispense ne peut être
accordée dans le cas d’inconduite ou d’immoralité des parties ou de grande différence d’âge
des requérants, surtout lorsque la future épouse est plus âgée et en présence d’enfants584.
228. Les dispenses sont accordées par un décret du Président de la République585. Le Conseil
d’état a précisé récemment qu’il appartient aux seules juridictions civiles de se prononcer
sur la requête en annulation de la décision d’octroi ou de refus de la dispense, bien qu’il
s’agisse d’une décision administrative586. La Cour d’appel de Paris dans une décision du 3
avril 2008, a confirmé cette solution en précisant que le droit au recours effectif garanti par
l’article 15 de la Convention européenne des droits de l’homme commande que le juge
judiciaire connaisse du refus de dispense à mariage opposé par le Président de République
et apprécie l’existence d’une cause grave au sens de l’article 164 du Code civil587.
229. Malgré les dispenses qui peuvent en certains cas être accordées, l’interdit de l’inceste
demeure la base absolument fondamentale du droit. Ainsi, il est nécessairement un pilier
fondamental de la société. Dès lors, sa prohibition fait l’objet d’un consensus quasi général.
Ces empêchements ont des implications qui dépassent le couple. Ils touchent aussi les liens
de filiation et participent à la structure même de la famille. Alors, une telle prohibition est
évidente et nécessaire. Elle est indispensable au maintien de la hiérarchie entre les
générations, de la discipline et de la cohésion familiale, ainsi que pour éliminer les tensions
et les jalousies au sein de la famille. En outre, biologiquement, de nombreuses théories
mettent l’accent sur les dangers du mariage des individus consanguins.
584
CE, 12 octobre 2005, D. 2006, n° 21, p. 1435, note GLANDIER.
Art. 164 et 366, du Code civil. La procédure de la dispense relève de la compétence du Président de la
République après enquête et avis préalable du procureur de la République.
586
CE 12 octobre 2005, Dr. fam. Déc. 2005, comm. p. 259, note LARRIBAU-TERNEYRE.
587
Y. BUFFELAN. LANORE et V. LARRIBAU TERNEYRE, Droit civil, op. cit., p. 625-626.
585
129
Section 2- La multiplicité des conditions imposées au Liban
230. Le droit matrimonial de toutes les communautés confessionnelles libanaises impose
des conditions négatives, préalables à la conclusion du mariage. Il s’agit des empêchements
au mariage. Ces empêchements sont nombreux en droit libanais. Certains sont communs à
toutes les communautés confessionnelles (§1), d’autres sont propres à l’une ou à l’autre (§
2).
§ 1- Les empêchements communs à toutes les communautés confessionnelles
libanaises
231. On peut regrouper les empêchements communs au mariage en deux catégories.
Certains ont un caractère permanent (A), d’autres sont temporaires (B).
A- Les empêchements permanents
232. En droit libanais, les différentes communautés confessionnelles libanaises s’accordent à
considérer l’inceste et l’adultère comme empêchements dirimants au mariage. Mais
chacune fixe ses propres règles.
1- L’inceste : l’interdiction du mariage entre personnes parentes ou alliées
233. Selon les différentes communautés confessionnelles libanaises la parenté (a) et
l’alliance (b) empêchent la formation d’un mariage valable588.
a- les interdictions liées à la parenté par le sang
588
La parenté spirituelle et la parenté de lait rendent aussi le mariage nul chez certaines communautés. Nous
l’aborderons en examinant les empêchements spéciaux à certaines communautés. Cf. infra. Les empêchements
spéciaux à certaines communautés, p. 148 et s.
130
234. La parenté consanguine est la relation naturelle entre des personnes ayant un sang
commun589, provenant par génération charnelle d’une même souche commune 590. La série
des personnes qui succèdent de la même souche est dite ligne. Celle-ci est double. Il y a la
ligne directe591 et la ligne collatérale592.
En ligne directe, toutes les lois confessionnelles libanaises, comme le droit français,
s’accordent à considérer que le mariage est interdit à l’infini593. Il est évident que
l’interdiction est générale. Elle résulte de la loi naturelle. Il est vrai que les communautés
confessionnelles libanaises s’accordent à considérer que la parenté par le sang est un
empêchement
perpétuel.
Cependant
en
ligne
collatérale,
les
communautés
confessionnelles libanaises n’appréhendent pas toutes de la même manière le degré auquel
le mariage est prohibé.
235. Pour les catholiques, la consanguinité en ligne directe rend le mariage nul entre les
ascendants et les descendants, tant légitimes que naturels. En ligne collatérale, le mariage
est nul jusqu’à quatrième degré inclusivement594.
En outre, le mariage n’est jamais permis tant qu’il subsiste un doute sur la consanguinité des
parties à un degré quelconque de la ligne directe ou au deuxième degré de la ligne
collatérale595.
Aucune dispense n’est possible en ligne directe. Quant à la parenté collatérale au second
degré, les avis sont partagés. Pour les uns, la dispense est possible, pour les autres elle ne
l’est pas. Cependant, dans tous les cas, la consanguinité en ligne directe suffit à déclencher
l’ordre public religieux chez toutes les communautés libanaises. Ainsi, le code de statut
personnel relatif à la communauté catholique l’énonce clairement et met sur le même pied
589
C’est-à-dire dérivant du mariage.
On entend par souche commune la personne de laquelle les autres tiennent l’origine.
591
La parenté est dite en ligne directe quand la série des personnes est prolongée en tant que chacune des
personnes provient de l’autre d’une manière continue et directe comme le fils par rapport au père.
592
La parenté est en ligne collatérale quand les personnes ne descendent pas l’une de l’autre, mais descendent
toutes d’une souche commune comme frères et sœurs.
593
Il est interdit d’épouser sa mère, sa grand-mère et les ascendants à l’infini. En ligne descendante, il n’est pas
permis d’épouser ses filles, les filles des descendantes à l’infini.
594
Code des canons des églises orientales de 1990, art. 808-1-2 ; B. BILANI, Les lois du statut personnel au Liban
ème
(en arabe), op. cit., p. 75. La discipline du mariage dans l’église orientale interdisait le mariage jusqu’au 6
ème
ème
degré, avec une possibilité de dispense jusqu’au 5 et 6 degré.
595
Code des canons des églises orientales de 1990, art. 808-3.
590
131
d’égalité les deux parentés : « il n’est jamais donné dispense de l’empêchement de
consanguinité en ligne directe ou au deuxième degré de la ligne collatérale»596.
Or, aucune dispense ne peut être accordée à l’empêchement du deuxième degré de la
parenté consanguine naturelle divine (comme, par exemple, la parenté entre frère et sœur).
Cependant le souverain Pontife peut accorder une dispense de l’empêchement de
consanguinité canonique. Ainsi, le patriarche peut accorder une dispense de l’empêchement
de consanguinité du 4ème, 5ème et 6ème degré en ligne oblique (la parenté consanguine entre
cousin(e))597.
Notons que l’empêchement de la parenté du sang a été posé pour des considérations
morales (afin d’éviter le désordre dans les familles) et pour des considérations sociales (en
vue d’éviter de créer des liens entre de nouvelles familles). Enfin, il a été aussi posé pour
des considérations naturelles pour éviter une descendance faible physiquement et
mentalement598.
236. Les communautés orthodoxe, grecque, arménienne et syrienne pose les règles
suivantes : La parenté par le sang rend le mariage nul entre tous les ascendants et les
descendants en ligne directe. Elle le rend aussi nul en ligne collatérale jusqu’au quatrième
degré599.
La communauté évangélique, elle, énumère exclusivement 19 cas de parenté constituant
empêchements dirimants au mariage de l’homme et 19 autres empêchements dirimants au
mariage de la femme600. Le législateur protestant évoque, en même temps que la parenté
consanguine, l’affinité et la parenté légale. Toutefois, on peut retenir que concernant
596
Code des canons des églises orientales de 1990, art. 795-3.
Y. NOHRA, Les jugements de statuts personnels chez toutes les confessions libanaises (en arabe), op. cit., p.
121.
598
Ibid., p. 122.
599
Loi du statut personnel des communautés grecques orthodoxes, art. 22-1-2 ; des communautés
arméniennes orthodoxes, art. 22-1-2 ; et des communautés syriennes orthodoxes, art. 11-6.
600
Loi du statut personnel des communautés évangéliques, art. 24 : «Nul ne peut épouser : sa sœur, sa grandmère, sa belle-fille, sa tante-maternelle, sa tante-paternelle, sa fille, la fille de son fils, la fille de sa fille, la fille
de son frère, la fille de sa sœur, la fille de son père, la femme de son grand-père, la femme de son père, la
femme de son oncle paternel, la femme de son oncle maternel, la fille de sa mère, la fille de sa femme, celle à
laquelle il est lié par un lien de tutelle- de curatelle ou d’adoption en vigueur ; Et nulle ne peut épouser : son
frère, son grand-père, son beau-père, son beau-fils, son oncle paternel, son oncle maternel, le mari de sa
grand-mère, le mari de sa mère, le mari de sa tante paternelle, le mari de sa tante maternelle, son fils, le fils de
son fils, le fils de sa fille, le fils de son frère, le fils de sa sœur, son frère consanguin, son frère utérin, le fils de
son mari, celui auquel elle est liée par un lien de tutelle- de curatelle ou d’adoption en vigueur ».
597
132
l’empêchement de consanguinité en ligne directe ou collatérale, les protestants restent dans
la même tradition chrétienne. Pour eux aussi, le mariage est interdit à l’infini en ligne directe
et jusqu’au quatrième degré en ligne collatérale601.
237. Chez les communautés musulmanes, l’empêchement de consanguinité est basé sur le
verset coranique : « il vous est interdit d’épouser vos mères, vos filles, vos sœurs, vos tantes
paternelles et maternelles et les filles de vos frères et de vos sœurs »602.
On entend par mère toutes les ascendantes. D’ailleurs, le texte interdit d’épouser les tantes
qui sont plus éloignées par les liens du sang, que les grands-parents. De telle sorte qu’en
ligne ascendante, le mariage est interdit à l’infini. Le raisonnement est le même en ce qui
concerne les filles. En ligne directe descendante, le mariage est interdit à l’infini. En ligne
collatérale, le mariage n’est pas permis entre frères et sœurs, oncles et nièces, tantes et
neveux603.
Le texte est univoque et demeure appliqué par toutes les législations islamiques604. En outre,
le Code de la famille de 1917 appliqué aux communautés musulmanes, sunnites et chiites
prévoit de son côté cet empêchement : « les parents au degré prohibé, qu’il est interdit
d’épouser sont de quatre catégories : sa mère et ascendantes ; ses filles et
ses
descendantes ; ses sœurs, ses nièces et leurs descendantes ; ses tantes paternelles et
maternelles sans limitation de degré »605.
Ainsi, la communauté druze considère de la même manière l’empêchement de la
consanguinité : « le mariage de l’homme avec l’une des femmes qui lui sont interdites
comme étant ses parentes par le sang, est prohibé et nul. Ces femmes sont de quatre
catégories : la mère et les grand-mères ; les filles et petites filles ; les sœurs, filles des frères
et sœurs quelles qu’elles soient et leurs descendantes ; les tantes paternelles et maternelles
quelles qu’elles soient »606.
601
Loi du statut personnel des communautés évangéliques, art. 24.
Coran, Sourate IV, Al-nisa’, « les femmes », verset 23.
603
Y. LINANT DE BELLEFONDS, Traité de droit musulman comparé, le mariage- la dissolution du mariage, op.
cit., p. 107. Notons que, oncles et tantes sont des termes génériques qui embrassent les tantes et les oncles
des ascendants, c’est-à-dire les grands-tantes et les grands oncles.
604
F. P. BLANC, Le droit musulman, connaissance du droit, op. cit., p. 40.
605
Loi du Statut personnel, Code de la famille 25 oct. 1917 appliqué aux musulmans, art. 17.
606
Loi du 24 février 1948 sur le statut personnel de la Communauté druze, art. 12.
602
133
b- Les interdictions liées à l’alliance
238. L’alliance diffère de la parenté consanguine. Elle ne résulte pas de la naissance, mais du
mariage. C’est la parenté qui lie le conjoint aux consanguins de son époux607.
Selon la loi civile, cette parenté provient d’une relation licite ou illicite608. Cet empêchement
à mariage est prévu par toutes les lois de statut personnel relatives aux communautés
confessionnelles libanaises.
239. Chez les chrétiens, la communauté catholique latine prévoit que l’alliance rend le
mariage nul en ligne directe à n’importe quel degré609. C’est-à-dire entre le conjoint et tous
les ascendants ou descendants de son époux précédent. En ligne collatérale, c’est le cas
jusqu’au quatrième degré inclusivement610. L’alliance suppose un mariage valable, même s’il
n’est pas consommé611. Pour les catholiques orientaux, l’empêchement de l’alliance ne
rend pas seulement le mariage nul en ligne directe à n’importe quel degré, mais il le rend
aussi nul au second degré en ligne collatérale612.
Pour les grecs orthodoxes, l’alliance prohibe le mariage jusqu’au quatrième degré sans
distinction entre ligne directe ou collatérale613.
Pour les arméniens orthodoxes, l’alliance jusqu’au troisième degré inclus est un
empêchement à mariage. Par exemple, ne peuvent se marier ensemble le beau-père et la
bru, la belle-mère et le gendre, l’époux et sa belle-sœur614.
Pour les syriens orthodoxes, l’alliance directe ou collatérale est un empêchement à mariage
jusqu’au cinquième degré615.
Les communautés évangéliques considèrent l’alliance en ligne directe seulement, comme
empêchement à mariage616.
607
B. BILANI, Les lois du statut personnel au Liban (en arabe), op. cit., p. 75 ; S. CHAAR, Étude méthodologique
dans les lois du statut personnel libanais et comparé (en arabe), op. cit. p. 119.
608
La relation licite provient d’un mariage. La relation illicite provient d’un adultère.
609
Loi du statut personnel des communautés catholiques, le sacrement du mariage, art. 67-1.
610
Loi du statut personnel des communautés catholiques, le sacrement du mariage, art. 67-2.
611
M. BASILE, Statut personnel et compétence judiciaire des communautés confessionnelles au Liban, op. cit.,
p. 62.
612
Code des canons des églises orientales de 1990, art. 809-1.
Loi du statut personnel des communautés grecques orthodoxes, art. 22-3.
614
Loi du statut personnel des communautés arméniennes orthodoxes, art. 22-2 : « le mariage est interdit
entre les personnes parentes par alliance jusqu’au troisième degré inclus, c’est-à-dire entre beau-père et bru,
belle-mère et gendre, le mari et sa belle-sœur ».
615
Loi du statut personnel des communautés syriennes orthodoxes, art. 11-8 : « le mariage est interdit entre
les descendants et les collatéraux des époux jusqu’au cinquième degré ».
616
Loi du statut personnel des communautés évangéliques, art. 24.
613
134
240. Pour les communautés musulmanes sunnites et chiites, les empêchements perpétuels
à mariage dus à l’alliance touche quatre catégories de femmes617:
1- Les femmes des ascendants, à l’infini, c’est-à-dire non seulement la femme du père, mais
aussi les femmes non parentes du grand-père et de l’arrière-grand-père, que ces dernières
appartiennent à la ligne paternelle ou maternelle.
À dire vrai, le texte coranique ne mentionne que la femme du père, mais la législation et
les auteurs englobent dans cette expression, tous les ascendants. L’islam est unanime sur ce
point.
2- Les femmes des descendants, à l’infini, c’est-à-dire les femmes des fils, et des petits-fils,
même issus d’une fille, encore que la femme ait été répudiée ou veuve avant
consommation. Le texte coranique prévoit : « sont interdites les femmes des fils que vous
avez engendrés618.
3- Sont interdites également à l’époux, les ascendantes de sa femme à l’infini, dans les deux
lignes paternelle et maternelle, c’est-à-dire aussi bien la mère du père de l’épouse, que la
mère de la mère de l’épouse.
4- Enfin les descendantes de l’épouse. C’est-à-dire ses filles et petites filles issues bien
entendu d’un autre mariage619. Notons que la preuve de cet empêchement à mariage est
prévue clairement dans le Coran620.
En outre, le code de la famille de 1917 prévoit que : « les femmes dont il est interdit
d’épouser pour empêchement d’affinité ou parenté par alliance sont de quatre catégories :
1°- les femmes de son fils et de ses descendants.
2°- les mères et ascendantes de ses femmes.
3°- les femmes de son père et de ses ascendants.
617
Les interdictions étant toujours, forcément, réciproques. Y. LINANT DE BELLEFONDS, Traité de droit
musulman comparé, le mariage- la dissolution du mariage, op. cit., p. 111.
618
Coran, sourate IV, Al-nisa’, « les femmes », verset 23.
619
Y. LINANT DE BELLEFONDS, Traité de droit musulman comparé, le mariage- la dissolution du mariage, op.
cit., p. 112-113 ; A. YAGHI, Les lois de statut personnel chez les communautés musulmanes et chrétiennes (en
arabe), op. cit., p. 123.
620
Coran, sourate IV, Al-nisa’, « les femmes », verset 22 : « N’épousez pas les femmes qu’auraient épousées vos
pères- exception faite de ce qui a déjà été fait : ce serait une turpitude, une abomination et un mauvais
chemin » ; verset 23 : « Vous sont interdites …, vos belles-filles se trouvant dans votre giron et nées de vos
femmes avec lesquelles vous avez consommé l’union - mais si vous n’avez pas consommé l’union avec celles-ci, il
n’y a pas de mal (à votre mariage avec leurs filles) -, les épouses de vos fils nés de vos reins… ».
135
4°- les filles et descendantes de sa femme, à condition dans ce cas que le mariage soit
consommé. L’empêchement d’affinité existe même si le mariage est vicié »621.
Pour la communauté druze, le mariage de l’homme avec l’une des femmes qui lui sont
interdites en raison d’une parenté d’alliance, est prohibé et nul. Ces femmes sont de quatre
catégories : les femmes des fils et des petits-fils ; les mères des femmes et leurs grandsmères ; les femmes des pères et grands-pères ; les filles des femmes et leurs petites-filles622.
2- L’adultère
241. Le deuxième empêchement perpétuel commun aux les différentes communautés
confessionnelles libanaises est l’adultère.
En premier lieu, notons qu’en langue arabe, on utilise le terme «Zina »623 pour designer
toutes les relations sexuelles illicites, c’est-à-dire qui ont lieu hors mariage. Le même
terme «Zina» désigne également «l’adultère» qui se trouve par ailleurs dans tous les codes
du statut personnel des communautés confessionnelles libanaises, ainsi que dans le code
pénal libanais, en tant que crime répréhensible624.
L’adultère, consiste à avoir des relations sexuelles avec une personne autre que son conjoint
en dehors du cadre du mariage. La fornication, est le fait d’avoir des relations sexuelles hors
du cadre du mariage. Tous deux sont désignés par le terme arabe «Zina».
Il est aussi appelé chez les communautés chrétiennes « l’empêchement d’honnêteté
public»625.
621
Loi du Statut personnel, Code de la famille 25 oct. 1917 appliqué aux musulmans, art. 19.
Loi du 24 février 1948 sur le statut personnel de la Communauté druze, art. 13.
623
Le mot « Zina » est intraduisible en français. Il n’est pas le stuprum canonique, car celui-ci à la différence du
Zina, n’inclut pas obligatoirement le coït. Il n’est pas traduisible exactement par adultère, car le Zina est une
infraction réalisable par le célibataire, le veuf, la répudiée et le marié. Le concept de fornication est sans doute,
le concept occidental auquel le Zina correspond le plus, puisque tous deux impliquent la commission d’un coït
illicite.
624
I. KHILLO, ANDRE ROUX (préfacier), Les droits de la femme à la frontière du droit international et du droit
interne inspiré de l’islam (le cas des pays arabe), PUAM 2009, p. 327.
625
S. CHAAR, Étude méthodologique dans les lois du statut personnel libanais et comparé (en arabe), op. cit., p.
622
119.
136
242. L’adultère est le fait pour un époux d’avoir des relations sexuelles avec une personne
autre que son conjoint. Toutes les communautés confessionnelles libanaises considèrent ces
relations comme un empêchement permanent à mariage626.
243. Nous étudierons ci-dessous l’adultère comme étant un empêchement à mariage chez
les différentes communautés religieuses au Liban. Notons que nous examinerons l’adultère
et sa répression en France et au Liban en étudiant la liberté sexuelle et l’obligation de
fidélité627.
244. Chez les chrétiens, l’empêchement d’adultère trouve sa source dans la législation
romaine. Celle-ci a prohibé le mariage de l’adultérine avec son partenaire de l’adultère. Le
Saint-Basile-le-Grand a été le premier à évoquer la nullité du mariage en cas d’adultère628.
L’adultère est interdit sous peine de nullité du mariage en ligne directe des adultérins. Le
mariage est prohibé entre l’adultérin et la mère de la femme qui a commet l’adultère. Le
mariage de l’adultérin est interdit avec le père ou le fils de l’homme qui a commis l’adultère
avec elle. En outre, le mariage est prohibé entre l’adultérin et les ascendants et les
descendants de la femme avec qui il a commis l’adultère. Aussi, la même prohibition
s’applique entre l’adultérine et les ascendants et les descendants de l’homme avec qui elle a
commis l’adultère. Il s’agit de la prohibition due à l’alliance. Les communautés catholiques
ont clairement évoqué cet empêchement629.
Il semble donc que le christianisme catholique ait été influencé par le droit romain qui
considérait l’adultère comme un empêchement à mariage entre les deux partenaires du délit
d’adultère630. Mais l’empêchement d’adultère a subi quelques modifications avec l’évolution
des mœurs. Pratiqué seul, l’adultère n’est plus un empêchement à mariage. Mais il en serait
un, quand il est accompagné par d’autres circonstances.
626
A. YAGHI, Les lois de statut personnel chez les communautés musulmanes et chrétiennes (en arabe), op. cit.,
p. 123.
627
Cf. infra, p. 227 et s.
628
I. TRABOULSI, Le mariage et ses effets chez les communautés non musulmanes, Loi 2 avril 1959 (en arabe),
op. cit., p. 65.
629
S. CHAAR, Étude méthodologique dans les lois du statut personnel libanais et comparé (en arabe), op. cit., p.
120.
630
M.-J. CHAMS EDDINE, Les jugements de la famille en islam et les lois privées des communautés religieuses
ère
libanaises (en arabe), éd. Dar-el-hadi, 1 éd., Beyrouth 2005, p. 115.
137
Ces circonstances ont été citées par le code de statut personnel concernant le mariage de
la communauté latine libanaise. Ne peut contracter un mariage :
1- celui qui - étant marié - commet l’adultère et promet de se marier (en cas de décès du
conjoint innocent), ou essaye de se marier civilement.
2- celui qui - étant marié - commet l’adultère et un des deux partenaires tue le conjoint
innocent.
3- ceux qui se sont entraidé matériellement ou moralement, et ont causé le décès de l’autre
conjoint, même s’ils n’ont pas commis l’adultère631.
De l’alinéa premier, on peut comprendre que l’adultère seul, sans promettre de se marier
après la mort de l’époux ou sans essayer de contracter un mariage, n’est pas considéré
comme un empêchement à mariage des deux partenaires après la mort de leurs conjoints.
En plus, selon l’alinéa 2, on peut comprendre que l’adultère n’est pas un empêchement de
mariage d’un des deux partenaires avec un tiers.
L’adultère n’est un empêchement à mariage que si l’un des deux partenaires d’adultère a
tué l’époux innocent.
Enfin, du troisième alinéa, on peut comprendre que si l’un des deux partenaires a tué le
conjoint de l’autre sans qu’il soit au courant, sans son accord ou aide matérielle, le meurtre
n’empêche pas le mariage des deux partenaires.
Mais l’empêchement se réalisera si les deux partenaires sont d’accord pour tuer le conjoint
innocent afin de se marier, même s’ils n’ont pas commis l’adultère.
En outre, le nouvel ensemble des lois des communautés catholiques libanaises, appliqué
depuis le premier octobre 1991, n’a pas considéré que l’adultère seul constitue un
empêchement à mariage. Par conséquent, le mariage des deux partenaires d’adultère, après
la mort naturelle du conjoint innocent, est valable. On peut conclure que l’adultère n’est pas
un empêchement à mariage. Il en serait un s’il est associé à une autre infraction, celui du
meurtre par exemple.
Quant à la communauté syrienne orthodoxe, elle prévoit que l’adultère de la femme
divorcée à cause de ce délit632, est considéré comme un empêchement à mariage633.
631
Loi du statut personnel des communautés latine, art. 65 de la loi n° 1057.
Au Liban l’adultère est un délit, en France l’adultère n’est plus considéré comme un délit. En effet, pendant
longtemps, l’adultère a constitué un délit pénal, d’ailleurs inégalement traité à l’égard du mari et de la femme
(le mari n’était punissable que s’il y avait entretien de la maitresse au domicile conjugal ; et les peines était de
nature différente). Cette inégalité, parfois expliquée par l’atteinte à l’état des enfants qu’emportait l’adultère
632
138
En revanche, les communautés évangélique et grecque orthodoxe ne considèrent pas
l’adultère comme un empêchement à mariage634.
245. Des lois et des règlements tout à fait différents sont appliqués par les tribunaux
juridiques « musulmans ». Chez les musulmans, cet empêchement est évoqué dans le Coran
qui a prohibé le mariage avec celui ou celle qui commet l’adultère : « un homme adultère ne
doit épouser une femme adultère ou idolâtre, et une femme adultère ne doit épouser un
homme adultère ou un idolâtre. Ces alliances sont interdites aux croyants »635.
Il est aussi interdit à l’adultérin de se marier avec les ascendants ou descendants de la
femme avec qui il a commis l’adultère. Réciproquement, le même empêchement à mariage
de la femme adultérine s’étend aux ascendants et descendants de l’homme avec qui elle a
commet l’adultère636.
Il est à noter que le code de la famille appliqué aux communautés musulmanes n’a pas
évoqué cet empêchement637.
B- les empêchements temporaires communs à toutes les communautés confessionnelles au
Liban
246. Outre les empêchements perpétuels à mariage communs aux différentes communautés
libanaises, il existe des empêchements temporaires. Ce sont des empêchements prévus par
les lois législatives libanaises qui peuvent disparaitre après un certain temps. Autrement dit,
les empêchements temporaires sont ceux qui peuvent prendre fin d’un moment à l’autre,
lorsque la cause qui les a fait naître vient à disparaitre. Néanmoins, leur violation entraine la
nullité du mariage. Il s’agit du délai de viduité (1), du lien d’un mariage antérieur (2) et de la
disparité de religion (3).
de la femme, était vivement critiquée, de même d’ailleurs que l’idée même d’une sanction pénale. C’est
pourquoi la loi de 11 juillet 1975 a supprimé toute sanction pénale. A. BENABENT, Droit de la famille, op. cit., p.
113.
633
Loi du statut personnel des communautés syriennes orthodoxes, art. 57.
634
M.-J. CHAMS EDDINE, Les jugements de la famille en islam et les lois privées des communautés religieuses
libanaises (en arabe), op. cit., p. 117.
635
Coran, Sourate XXIV, Al-nour, « la lumière », verset 3.
636
A. IBRAHIM, La liberté du mariage (en arabe), op. cit., p. 127.
637
S. CHAAR, Étude méthodologique dans les lois du statut personnel libanais et comparé, (en arabe), op. cit., p.
120.
139
1- Le délai de viduité
247. Contrairement au droit français qui a abrogé cet empêchement638, celui-ci persiste en
droit libanais. Les législations confessionnelles libanaises ont considéré le délai de viduité
comme étant un empêchement temporaire au remariage, qui prend fin avec l’expiration du
délai imposé. Il s’agit d’un délai pour la femme divorcée ou veuve qui doit s’écouler avant
qu’elle contracte validement un nouveau mariage. Ce délai en droit libanais sert à éviter les
conflits potentiels de paternité639.
Toutes les législations libanaises, imposent à la femme, dont le mariage a été dissous,
(soit par la mort du mari, soit par divorce-répudiation, soit par annulation ou résiliation), un
délai de continence, avant l’expiration duquel il lui est interdit de se remarier. Ce délai
s’appelle « idda ». Il varie suivant la manière dont le mariage a pris fin640. En effet, les
législations religieuses libanaises ont pris une position différente concernant le délai de
viduité. Toutefois, l’article 484 du Code pénal libanais a interdit le mariage de la femme
avant le découlement du délai de viduité. Et il a également sanctionné l’homme religieux qui
procède au mariage d’une femme avant l’expiration du délai de viduité 641. Néanmoins, le
Code pénal n’a pas déterminé la durée du délai de viduité642. Celle-ci a été fixée par les
différentes législations confessionnelles libanaises.
248. La communauté catholique ne subordonne pas la validité du mariage à l’existence du
délai de viduité. Autrement dit, elle n’a pas prévu cet empêchement dans ses législations.
Néanmoins, la loi canonique exige du prêtre de s’abstenir à la bénédiction du mariage sans
l’autorisation de l’hiérarque du lieu643. Celui-ci ne peut consentir au mariage avant le
découlement du délai de viduité644.
638
Loi n° 2004-439 du 26 mai 2004, relative au divorce, JO 27 mai 2004, p. 9319. Le délai de viduité a été jugé
contraire à l’égalité entre homme et femme puisque, par nature, ne s’imposait qu’à l’épouse.
639
C. BONTEMS, Mariage-Mariages, op. cit., p. 517.
C’est-à-dire à éviter que l’on attribue à un second mari de la femme répudiée - divorcée ou veuve, la paternité
d’un enfant qui serait né du premier mariage.
640
Y. LINANT DE BELLEFONDS, Traité de droit musulman comparé, le mariage- la dissolution du mariage, op.
cit., p. 127.
641
Code pénal libanais, art. 484: « Encourra, la même peine (une amende) le ministre du culte qui procèdera à
un mariage avant qu’aient été accomplies les publications et autres formalités prévues par la loi ou le statut
personnel, ou qui recevra le mariage d’une femme avant l’expiration du délai de viduité».
642
B. BILANI, Les lois du statut personnel au Liban (en arabe), op. cit., p. 76.
643
Ibid., p. 76.
644
Ibid., p. 77.
140
Pour la communauté grecque orthodoxe, la femme divorcée ou veuve ne pourra se
remarier que si le délai de viduité de quatre mois645 s’est écoulé ou si la preuve médicale
qu’elle n’est pas enceinte, est rapportée646.
Pour les arméniens orthodoxes, la femme dont le mariage est annulé ou dissous par divorce
ou décès de son époux, pourra se remarier après un délai de viduité de 300 jours. Ce délai
prend fin par l’accouchement ou par une vérification médicale attestant que la femme n’est
pas enceinte647.
Pour la communauté syrienne orthodoxe, le délai de viduité est de 10 mois, ce délai ne
s’impose plus lorsque la femme enceinte a accouché648.
La communauté copte orthodoxe interdit à la femme dont le mariage est annulé ou dissous
par la mort de son mari de se remarier avant un délai de 10 mois. Ce délai ne s’impose plus
si la femme accouche après le décès de son mari649.
Pour la communauté évangélique, le délai de viduité est de 300 jours. Si la femme veut se
remarier avant l’expiration de ce délai, elle doit prouver par attestation médicale qu’elle
n’est pas enceinte. Et si elle est enceinte, le délai de viduité prend fin par l’accouchement650.
249. Pour les musulmans, le délai de viduité (appelé aussi le délai de retraite légale) est
différent selon la situation de la femme. On distingue trois délais de retraite :
1- Le délai de retraite de la veuve qui n’est pas enceinte, est de quatre mois et dix jours.
On estime que celle-ci doit, pendant un certain temps, se montrer respectueuse de la
mémoire de son mari. Le coran la soumet à ce délai de retraite même si son mariage
n’a pas été consommé651.
2- Le délai de retraite de la femme enceinte, expire avec l’accouchement652.
3- Pour la femme répudiée ou divorcée, elle n’est soumise au délai de viduité qu’autant
que son mariage a été consommé653. L’idda est de trois périodes de pureté
menstruelle, quand bien même elle serait impubère ou ménopausée654.
645
Lequel court à partir de la dissolution du mariage.
Loi du statut personnel des communautés grecques orthodoxes, art. 79.
647
Loi du statut personnel des communautés arméniennes orthodoxes, art. 19.
648
Loi du statut personnel des communautés syriennes orthodoxes, art. 11-4-5.
649
Loi du statut personnel des communautés coptes orthodoxes, art. 26.
650
Loi du statut personnel des communautés évangéliques, art. 49.
651
Coran, Sourate II, Al-baquara, « la vache », verset 234 : « Ceux parmi vous qui meurent et laissent des
femmes, que celles-ci observent un délai d’attente de quatre mois et dix jours ».
652
Coran, Sourate LXV, Al-talak, « la répudiation », verset 4 : «Pour celles qui sont enceintes, la fin de leur délai
légal sera l’accouchement ».
646
141
Si un mariage est conclu au mépris de l’un des empêchements, il est nul. Et s’il vient à être
consommé, la femme est éternellement interdite à son mari. Un nouveau mariage ne
pourrait avoir lieu, même après l’accomplissement des délais normaux de viduité et la
constatation du que la femme n’est pas enceinte. Les codifications modernes s’étendent
longuement sur l’idda, intégrant dans leurs constructions les normes coraniques655.
Pour la communauté druze, le délai de retraite est de quatre mois, à compter du divorce ou
du décès du mari. Il prend fin avec l’accouchement. Le délai de retraite ne s’impose pas si le
divorce ou la résiliation surviennent avant la consommation du mariage656.
250. En conclusion, les règles relatives au délai de viduité sont nombreuses et complexes. Il
serait alors important que le droit libanais s’inspire du droit français, qui a supprimé
purement et simplement le délai de viduité. Le principe nous semble justifié, sauf dans
l’hypothèse où la femme rapporte la preuve qu’elle n’est pas enceinte.
2- L’empêchement lié à la bigamie : le lien d’un mariage antérieur
251. L’existence d’un mariage antérieur est, en principe, un empêchement temporaire à
mariage chez les différentes communautés confessionnelles libanaises. Mais chacune d’elles
a ses propres lois et donc ses propres règles.
252. Pour toutes les communautés chrétiennes, catholiques ou orthodoxes, le lien d’un
mariage antérieur est, par loi divine, un empêchement dirimant au nouveau mariage.
Selon les chrétiens, l’union conjugale est, par sa nature même, une donation réciproque
complète et perpétuelle entre deux personnes. Elle exige que le mariage existe entre un
seul homme et une seule femme. C’est une propriété essentielle du mariage, qui exclut
toute polygamie ou polyandrie. Par conséquent, pour qu’une personne soit juridiquement
capable de contracter un mariage valable, elle doit être libre de n’importe quel lien
653
F. P. BLANC, Le droit musulman, connaissance du droit, op. cit., p. 42.
Ibid., p. 43 ; Coran, Sourate II, Al-baquara, « la vache », verset 228: « les femmes répudiées observeront un
délai d’attente de trois menstruelles » ; Coran, Sourate LXV, Al-talak, « la répudiation», verset 4 : « Pour vos
femmes qui n’attendent plus de menstrues, si vous avez des doutes, la période (de divorce) sera de trois mois ».
655
Ibid., p. 43.
656
Loi du 24 février 1948 sur le statut personnel de la Communauté druze, art. 50-52.
654
142
matrimonial précédent. Et il revient à l’autorité religieuse compétente de contracter un
mariage, de prouver l’état libre des futurs conjoints avant de célébrer l’union657. Cet
empêchement rend toute nouvelle union nulle, si le premier mariage n’a pas encore été
dissous658. Et le but c’est d’empêcher la bigamie qui est prohibé par les communautés
chrétiennes659.
Les communautés catholiques disposent que : « celui qui est tenu par le lien d’un
mariage antérieur, quoique non consommé, attente invalidement mariage. Quoique le
mariage soit invalide ou dissous par n’importe quelle cause, il n’est pas permis d’en
contracter un autre avant que la nullité ou la dissolution du mariage antérieur ne soit établie
légitimement et avec certitude »660.
Les grecs orthodoxes prévoient aussi que la polygamie est interdite, elle constitue un
empêchement dirimant au mariage661.
Les arméniens orthodoxes disposent : « l’homme et la femme doivent être libres de tout lien
conjugal antérieur »662.
Les syriens orthodoxes le déclarent aussi : « le mariage est nul de plein droit si l’un des
époux est lié par un mariage antérieur »663.
La communauté évangélique, elle aussi, considère que l’état libre des futurs époux est
condition requise pour la validité du mariage664.
La loi libanaise du 2 avril 1951 relative à la compétence des juridictions confessionnelles
des communautés non-musulmanes interdit, sous peine de prison et de dommages-intérêts,
à celui qui est lié par les liens d’un mariage antérieur, de contracter un nouveau mariage 665.
657
Y. NOHRA, Les jugements de statuts personnels chez toutes les confessions libanaises (en arabe), op. cit., p.
118.
658
Ibid., p. 118.
659
B. BILANI, Les lois du statut personnel au Liban (en arabe), op. cit., p. 74.
660
Code des canons des églises orientales de 1990, art. 802.
661
Loi du statut personnel des communautés grecques orthodoxes, art. 23.
662
Loi du statut personnel des communautés arméniennes orthodoxes, art. 18.
663
Loi du statut personnel des communautés syriennes orthodoxes, art. 28-1.
664
Loi du statut personnel des communautés évangéliques, art. 22-5: « les futurs époux doivent être libres de
tout mariage antérieur ».
665
M. BASILE, Statut personnel et compétence judiciaire des communautés confessionnelles au Liban, op. cit., p.
57.
143
Si le mariage antérieur a été dissous par le décès ou autre, l’homme peut épouser une
seconde femme. En revanche, la femme est soumise au délai de viduité, pour éviter tout
conflit potentiel de paternité666. Si l’un des époux a disparu, l’époux présent ne peut se
remarier tant que le mariage n’a pas été dissous par un jugement du tribunal compétent,
lequel autorise le divorce pour disparition667.
253. Pour les musulmans sunnites et chiites, il faut distinguer entre l’homme et la femme.
La législation musulmane interdit à l’homme d’épouser une femme liée par un mariage
précédent non dissous ou annulé. Cet empêchement est basé sur le Coran : « Vous sont
interdites les femmes qui ont un mari, sauf les captives »668.
Ainsi, le Code de la famille 1917 de 25 octobre 1917 prévoit : « nul ne peut épouser la
femme d’autrui »669. Cette prohibition disparait avec la dissolution du mariage.
Quant à l’homme, il est interdit à tout individu ayant quatre femmes d’en épouser une
cinquième avant d’avoir répudié une des quatre épouses670. La polygamie est donc
expressément permise par le coran671. Elle est seulement limitée à quatre femmes. Le Code
de la famille de 25 octobre 1917 confirme la pratique coranique et dispose : « celui qui a
quatre femmes ne peut épouser une cinquième »672.
Comme toutes les communautés chrétiennes, la communauté druze affirme que le lien d’un
mariage antérieur est un empêchement dirimant au deuxième mariage. Autrement dit, cet
empêchement existe chez la communauté druze, que ce soit pour la femme ou pour
l’homme673. Le code de la famille relatif à cette communauté prévoit que : « la polygamie
est interdite. Nul ne peut épouser deux femmes à la fois sous peine de nullité du second
mariage »674.
666
H. F. NAMOUR, Les institutions juridiques et religieuses en France et au Liban (en arabe), op. cit., p. 847.
Loi du statut personnel des communautés arméniennes orthodoxes, art. 20.
668
Coran, Sourate IV, Al-nisa’, «les femmes», verset 24.
669
Loi du Statut personnel, Code de la famille 25 oct. 1917 appliqué aux musulmans, art. 13.
670
B. BILANI, Les lois du statut personnel au Liban (en arabe), op. cit., p. 880 ; Y. NOHRA, Les jugements de
statuts personnels chez toutes les confessions libanaises (en arabe), op. cit., p. 126.
671
Coran, Sourate IV, Al-nisa’, «les femmes », verset 3 : « … épousez des femmes qui vous plaisent, deux, trois
ou quatre ; mais si vous craignez de ne pas être juste (envers vos femmes) alors n’épousez qu’une seule » ; Cf.
infra, La polygamie dans les empêchements spéciaux aux communautés musulmanes, p. 159.
672
Loi du Statut personnel, Code de la famille 25 oct. 1917 appliqué aux musulmans, art. 14.
673
S. CHAAR, Étude méthodologique dans les lois du statut personnel libanais et comparé (en arabe), op. cit., p.
128.
674
Loi du 24 février 1948 sur le statut personnel de la Communauté druze, art. 10.
667
144
254. En outre, l’article 485 du code pénal prévoit : « quiconque contractera un mariage sous
une forme légale sachant qu’il est nul à raison d’une précédente union, sera puni d’un
emprisonnement d’un mois à un an. Le ministre du culte qui aura procédé au dit mariage
connaissant l’existence du lien matrimonial antérieur subira la même peine ».
3- La disparité de religion
255. La religion limite parfois la liberté de choix en prohibant le mariage entre deux
personnes de religion différente. Il s’agit de l’empêchement de la différence de religion 675.
En principe, le mariage conclu entre deux personnes de religion différente n’est pas valable.
Cependant, chaque communauté confessionnelle libanaise a ses propres lois et ses propres
critères juridiques, en la matière.
256. Chez les chrétiens, les règles varient en fonction des législations chrétiennes.
Pour les catholiques, le mariage célébré entre deux personnes dont l’une a été baptisée
dans l’église catholique et l’autre non baptisée n’est pas valable676. En effet, la disparité de
culte fait obstacle à la communion totale entre les époux et constitue parfois un danger pour
la foi de l’époux catholique.
Pour les communautés orthodoxes, le mariage conclu entre deux personnes dont l’une est
orthodoxe et l’autre appartient à une même religion non chrétienne est nul677.
Pour les communautés évangéliques, une des conditions de validité du mariage est que les
deux futurs époux doivent être chrétiens et l’un d’eux au moins protestant. Il en résulte que
le mariage célébré entre une personne protestante et une autre non chrétienne est nul678.
675
Il faut distinguer entre la disparité de religion et la disparité de confession. La disparité de religion : il s’agit
de l’empêchement du mariage entre deux personnes de religions différentes (islamo-chrétien par exemple). La
disparité de confession : il s’agit du mariage entre deux personnes de confessions différentes dans la même
religion (mariage entre sunnite et chiite par exemple). Il est à noter que le mariage entre sunnite et chiite n’est
pas interdit. Tandis que le mariage entre deux personnes chrétiennes baptisées dont l’une est catholique et
l’autre non-catholique (orthodoxe par exemple) est prohibé. Pour cela, nous examinons l’empêchement de la
disparité de religion puisqu’il est un empêchement temporaire en commun chez toutes les communautés, pour
examiner plus tard l’empêchement de la disparité de confession puisqu’il est un empêchement temporaire
relatif aux communautés chrétiennes et à la communauté druze chez les musulmans.
676
Code des canons des églises orientales de 1990, art. 803.
677
Loi du statut personnel des communautés grecques orthodoxes, art. 18; des communautés arméniennes
orthodoxes, art. 24 et des communautés syriennes orthodoxes, art. 22.
678
Loi du statut personnel des communautés évangéliques, art. 22.
145
257. Quant aux communautés musulmanes, tous les codes de statut personnel des pays
musulmans reproduisent cette prohibition. Cependant, il faut distinguer entre l’homme et la
femme. Pour les communautés musulmanes, la différence de religion est un empêchement à
mariage d’un seul côté, puisque la prohibition ne concerne que l’épouse.
En effet, l’islam autorise très explicitement le mariage d’un homme musulman avec une
femme non musulmane, Kitabiyya679. Ceci est clairement affirmé dans le Coran : « Et il vous
est permis de vous marier avec les femmes vertueuses parmi les croyantes et les femmes
vertueuses parmi les gens qui ont reçu le livre avant vous, si vous leur donnez-leur douaire,
ceci étant sous la forme d’un mariage et non en gens de mauvaise vie ni en preneurs
d’amantes »680.
La femme de la religion du livre ‘’kitabiyya’’, qui se marie à un homme musulman n’est pas
obligée de changer sa religion (ou de se convertir). Cependant, un homme musulman ne
peut épouser une femme sans religion681. Autrement dit, un musulman ne peut épouser une
femme « païenne »682. Or, le mariage d’un musulman avec une femme athée, agnostique ou
polythéiste n’est pas possible selon l’islam. Il est affirmé dans le Coran : « N’épousez pas les
femmes polythéistes avant qu’elles croient »683.
En somme, si l’homme a le droit d’épouser une femme de la religion du livre (Kitabiyya),
juive ou chrétienne, la femme musulmane n’a en revanche pas le choix. Elle ne peut épouser
qu’un homme musulman.
Le code de la famille appliqué aux musulmans prévoit : « Est nul seulement le mariage de
la femme musulmane avec un non musulman »684.
Selon un savant musulman chiite685, la femme musulmane mariée au non-musulman est
considérée, par la législation, adultère et ses enfants ne sont pas légitimes. Cependant,
679
C’est-à-dire une femme dont les croyances religieuses sont consignées dans un livre révélé (juives ou
chrétiennes).
680
Coran, Sourate V, Al-ma’da, « la nourriture céleste», verset 5.
681
B. BILANI, Les lois du statut personnel au Liban (en arabe), op. cit., p. 85.
682
La femme apostat qui quitte l’islam est considérée comme sans religion, même si elle quitte l’islam pour une
religion scripturaire. Le mariage d’un musulman avec une femme apostat, de même que le mariage d’une
musulmane avec un apostat n’est pas valable. Voir I. KHILLO, ANDRE ROUX (préfacier), Les droits de la femme
à la frontière du droit international et du droit interne inspiré de l’islam (le cas des pays arabe), op. cit., p. 281.
683
Coran, Sourate II, Al-baquara, «la vache», verset 221.
684
Loi du Statut personnel, Code de la famille 25 oct. 1917 appliqué aux musulmans, art. 58.
685
Sayed Mohamad Hussein Fadlallah.
146
lorsqu’elle insiste pour rester avec lui, elle n’est pas considérée apostat de l’islam qui en
adhérant aux croyances de la mécréance et les en prenant pour religion686.
Cet empêchement n’est que temporaire. Il suffit que le partenaire envisagé se convertisse à
l’islam pour que l’empêchement s’élimine.
258. Pour mieux comprendre les empêchements relatifs à la disparité de culte et ne pas
avoir un jugement hâtif à ce sujet, il faut se placer dans le contexte religieux de l’époque.
L’islam était une religion nouvelle qui n’était pas encore enracinée dans les sociétés de
l’époque comme elle l’est actuellement. Elle avait donc besoin de s’affirmer et de convaincre
le plus de fidèles possible. C’est la raison essentielle pour laquelle l’homme musulman a le
droit de se marier avec une non-musulmane « kitabiyya» et explique l’interdiction du
mariage mixte entre une musulmane et un non-musulman sous peine de nullité. Ces deux
règles avaient à l’époque exclusivement pour but la préservation de la religion musulmane.
La structure de la famille musulmane, inspirée des préceptes coraniques687 et de toute la
tradition préislamique688, fait du mari le chef incontesté du groupe familial. Si celui-ci n’était
pas musulman, il pourrait être nuisible à l’égard de sa femme et des enfants. Une femme
musulmane qui épouserait un non-musulman serait, sans doute, perdue pour l’islam. Quant
aux enfants, c’est à coup sûr, qu’ils suivront la religion de leur père689. L’union d’une
musulmane avec un non-musulman constitue une perte pour la communauté musulmane.
259. En effet, il existe une certaine crainte que la femme musulmane se convertisse à la
religion de son mari. Ce raisonnement est partiellement exact, mais il peut être également
faux puisque l’homme non-musulman qui épouse une femme musulmane sera rarement un
chrétien pratiquant dont le seul but est de faire du prosélytisme et convertir sa femme. Il
sera au contraire plutôt indiffèrent aux choses de la religion. Il s’agit en général d’un mariage
d’amour. Ainsi, l’enfant pourra, malgré cette union, baigner dans l’éducation musulmane,
alors que son père n’est pas musulman.
686
M. H. FADLALLAH, Les jugements islamiques (en arabe), op. cit., p. 531.
Coran, Sourate IV, Al-nisa’, «les femmes», verset 34 : « les hommes sont supérieurs aux femmes…».
688
Sans compter les préceptes de la bible, genèse III, 16 : l’homme dominera sur toi (la femme).
689
Y. LINANT DE BELLEFONDS, Traité de droit musulman comparé, le mariage- la dissolution du mariage, op.
cit., p. 125.
687
147
En outre, l’argument qui consiste à dire que le mariage mixte liant un musulman et une nonmusulmane constitue un gain pour la communauté musulmane car les enfants qui en sont
issus seront élevés dans l’islam, est faux. La femme non-musulmane n’éduquera pas
nécessairement ses enfants selon les préceptes islamiques. Il se peut que l’éducation des
enfants se fasse dans l’indifférence religieuse la plus complète. En conclusion, nous pensons
que les fondements des règles libanaises actuelles ne sont plus adaptés à la société actuelle.
§ 2- les empêchements spéciaux à certaines communautés
260. Outre les empêchements communs chez les communautés confessionnelles libanaises,
il existe aussi des empêchements spéciaux relatifs à certaines communautés. Nous
aborderons ci-dessous les empêchements relatifs aux communautés chrétiennes (A) pour
examiner ensuite ceux qui sont relatifs aux communautés musulmanes (B).
A- les communautés chrétiennes
261. Il s’agit d’un certain nombre d’empêchement à mariage relatifs aux communautés
chrétiennes. Il peut s’agir de l’impuissance, la polygamie et la polyandrie, la parenté
spirituelle et légale, le rapt, l’ordre sacré et le vœu public, le crime, l’honnêteté publique, la
disparité de confession et l’âge690. Nous excluons ce dernier empêchement de notre analyse,
puisque nous l’avons déjà abordé lors de l’analyse des restrictions physiques691.
690
Presque toutes les législations ont fixé un âge minimum pour pouvoir contracter mariage. On a déjà vu que
les communautés confessionnelles libanaises ont différemment fixé l’âge requis pour la célébration du
mariage. Au-dessous de l’âge fixé, le mariage ne peut être célébré. Le Code pénal libanais considère que le
mariage du mineur célébré (est celui qui n’a pas atteint l’âge de 18 ans) sans l’autorisation de son tuteur ou du
juge est un crime sanctionné par la loi (article 483 du Code pénal libanais).
Il s’agit donc d’un empêchement qui dirime le mariage à ceux qui n’ont pas atteint l’âge nuptial. Évidemment,
cet empêchement disparaît et n’a plus lieu, une fois que l’âge requis pour le mariage a été atteint.
691
Cf. supra, Les restrictions physiologiques à la liberté de se marier, p. 90 et s.
148
1- L’impuissance
262. L’impuissance empêche les relations charnelles entre les époux. Il s’agit d’une
incapacité de l’homme à obtenir une érection suffisante pour atteindre un acte sexuel
satisfaisant « dans sa conception physiologique »692.
Notons que l’impuissance diffère essentiellement de la stérilité, celle-ci empêche l’exercice
du droit à l’acte conjugal, tandis que la stérilité empêche seulement l’accès à la paternité ou
à la maternité693.
En principe, l’ancienne législation chrétienne694 considérait l’impuissance à l’union charnelle
comme une cause de dissolution judiciaire du mariage. Néanmoins, les législations récentes
diffèrent de l’une à l’autre695.
263. La communauté grecque orthodoxe prévoit que le mariage est judiciairement résilié,
lorsque durant trois ans à compter de la célébration du mariage, l’homme s’est révélé être
impuissant, ou si son impuissance permanente peut être prouvée par certificat de trois
médecins spécialistes696.
Toutes les autres communautés chrétiennes considèrent l’impuissance comme un
empêchement à mariage, et qui rend le mariage nul s’il a déjà été conclu.
Pour les catholiques, l’impuissance à l’union charnelle dirime le mariage. Cette impuissance
doit être antérieure au mariage. Elle doit être perpétuelle. Elle peut être relative (c’est-à-dire
692
S. CHAAR, Étude méthodologique dans les lois du statut personnel libanais et comparé (en arabe), op. cit., p.
133 ; I. TRABOULSI, Le mariage et ses effets chez les communautés non musulmanes, Loi 2 avril 1959 (en arabe),
op. cit., p. 57.
693
Chez les communautés chrétiennes, la stérilité n’est pas un empêchement à mariage. Elle ne le dirime pas
et ne le rend pas nul non plus.
694
Il est ainsi dans la législation islamique. Pour les musulmans chiites et sunnites, l’impuissance à l’union
charnelle chez l’homme donne le droit à la femme d’agir pour demander la dissolution judiciaire du mariage.
C’est ainsi que l’impuissance, pour les musulmans, n’est pas une cause de nullité du mariage, mais seulement
une cause de divorce (Loi du Statut personnel, Code de la famille 25 oct. 1917 appliqué aux musulmans, art.
119- 120). L’impuissance de la femme n’est pas envisagée, tant que le mari peut répudier sa femme à tout
moment, qu’elle soit l’impuissante à l’union charnelle ou non.
De même, pour la communauté druze l’impuissance à l’union charnelle vérifiée chez l’homme est une cause de
divorce. Dans ce cas, la femme peut former une demande en divorce s’il est médicalement prouvé que cette
impuissance est incurable. Loi du 24 février 1948 sur le statut personnel de la Communauté druze, art. 41).
L’impuissance de la femme n’est pas envisagée
695
S. CHAAR, Étude méthodologique dans les lois du statut personnel libanais et comparé (en arabe), op. cit., p.
133.
696
Loi du statut personnel des communautés grecques orthodoxes, art. 68.
149
envers une personne déterminée), ou absolue (c’est-à-dire vis-à-vis de toute personne). Une
fois vérifiée l’impuissance antérieure et perpétuelle, le mariage est déclaré nul697.
Pour les arméniens orthodoxes, l’impuissance est un empêchement qui rend le mariage nul.
L’homme et la femme qui désirent contracter mariage doivent prouver par certificat médical
qu’ils jouissent des aptitudes nécessaires à un rapprochement sexuel normal698.
L’impuissance doit être perpétuelle. Il doit être établi, par des médecins spécialistes, que le
rapprochement sexuel n’a pas eu lieu et qu’il ne pourra avoir lieu699. En cas de doute et si les
médecins le demandent, le tribunal peut donner aux parties un délai d’un an avant de se
prononcer sur leur mariage. L’action en nullité du mariage pour cause d’impuissance doit
être intentée par le conjoint lésé.
De même, pour les syriens orthodoxes, l’impuissance à l’union charnelle rend le mariage nul
de plein droit. Il faut que le rapprochement sexuel soit rendu impossible, que l’impuissance
soit médicalement et définitivement incurable. À défaut, l’impuissance peut être invoquée à
l’appui d’une demande de divorce700.
Ainsi, l’impuissance à l’union charnelle rend le mariage non valable
au regard de la
communauté évangélique, le mariage est déclaré nul si la consommation n’a pas eu lieu et
s’il est prouvé par un certificat de médecin spécialiste qu’elle est impossible.
En cas de doute, un délai d’un an est donné par le tribunal avant de se prononcer sur la
nullité du mariage701. Pour conclure, on observe que quand l’impuissance est évidente lors
du mariage, perpétuel et nuisible pour l’autre partie, le mariage est nul702.
2- L’empêchement lié à la polygamie et la polyandrie
264. On a déjà vu qu’en France, la bigamie est interdite certainement. En revanche, au
Liban il parait impossible de classer la société libanaise dans le camp des pays
697
Code des canons des églises orientales de 1990, art. 801.
Loi du statut personnel des communautés arméniennes orthodoxes, art. 17.
699
Loi du statut personnel des communautés arméniennes orthodoxes, art. 51.
700
Loi du statut personnel des communautés syriennes orthodoxes, art. 60.
701
Loi du statut personnel des communautés évangéliques, art. 22.
702
S. CHAAR, Étude méthodologique dans les lois du statut personnel libanais et comparé (en arabe), op. cit., p.
134.
698
150
monogamiques ou celui des pays polygamiques. Les deux principes antagonistes sont, en
effet, acceptés dans la société libanaise. Il convient de chercher, son fondement.
Les communautés libanaises se divisent entre la monogamie et la polygamie. Chaque
communauté a ses principes, ses arguments et ses théories. Certes les communautés
chrétiennes rejoignent la loi française et interdisent toute polygamie ou polyandrie, mais
l’esprit de cette interdiction est tout à fait différent de celui de la loi française.
Les communautés chrétiennes libanaises refusent la bigamie en se basant sur le droit
canonique703.
3- La parenté spirituelle et la parenté légale
265. Chez les communautés chrétiennes, la parenté en tant qu’empêchement à mariage ne
se limite pas à la parenté biologique, tel qu’on l’a déjà vu. Il existe aussi la parenté spirituelle
et la parenté légale laquelle est la parenté née de l’adoption ou de la tutelle ou curatelle704.
a- La parenté spirituelle
266. La parenté spirituelle dérive de la participation à un sacrement comme le baptême. En
effet, le baptême constitue une parenté spirituelle entre – le parrain ou la marraine- d’un
côté, et l’enfant baptisé et ses parents de l’autre côté.
Cet empêchement concerne seulement les baptisés donc concrètement les communautés
chrétiennes. Si le baptême est valable, il y a empêchement à mariage. Si le baptême est
douteux, l’empêchement à mariage ne s’applique pas. Il s’agit d’un empêchement perpétuel
à mariage chez les communautés chrétiennes.
Pour les communautés catholiques orientales, la parenté spirituelle rend le mariage nul. Elle
constitue donc un empêchement à mariage705.
703
Pour les communautés musulmanes, le principe de la polygamie est d’origine coranique. Cf. infra, Les
empêchements spéciaux aux communautés musulmanes, p. 156.
704
Il existe aussi la parenté du lait chez les communautés syriennes orthodoxes et les communautés
musulmanes. Pour les syriens orthodoxes, la parenté du lait rend le mariage nul « entre les frères par le lait :
dans ce cas, il faut que l’allaitement ait duré deux ans successifs, que le lait de la nourrice provient d’un
mariage unique, et ce jusqu’au troisième degré » art. 11-f. Cf. infra, Les empêchements spéciaux aux
communautés musulmanes, p. 156.
705
Code des canons des églises orientales de 1990, art. 811.
151
Pour les communautés grecques orthodoxes, la parenté spirituelle au premier et au
deuxième degré rend le mariage nul706.
Pour les communautés arméniennes orthodoxes, la parenté spirituelle dirime le mariage
entre l’enfant baptisé et son parrain ou sa marraine, et entre ceux-ci et le père ou la mère du
baptisé707.
Pour les communautés syriennes orthodoxes, la parenté spirituelle naît du baptême et aussi
du mariage. Est assimilée à la parenté empêchant le mariage, la parenté spirituelle entre les
enfants et leurs parrains ou marraines et entre les époux et les témoins de leur mariage et
ceux jusqu’au troisième degré708.
Il est à noter que la communauté latine et la communauté évangélique n’ont pas prévu cet
empêchement709.
b- La parenté légale
267. Pour les communautés confessionnelles chrétiennes, la parenté légale est celle née de
l’adoption et de la tutelle ou de la curatelle.
-
La parenté légale née de l’adoption710
En ligne directe, cette parenté est entre l’adoptant ou ses descendants et l’adopté ou ses
descendants. En ligne collatérale, elle naît entre deux adoptés par une même personne ou
entre un enfant adopté et un enfant de l’adoptant711.
Les communautés catholiques disposent : « ne peuvent contracter validement mariage
entre eux, ceux qui sont liés par la parenté légale issue de l’adoption, en ligne directe ou au
second degré en ligne collatérale »712.
Pour les communautés grecques orthodoxes, la parenté légale par adoption dirime le
mariage entre ascendants et descendants, c’est-à-dire seulement en ligne directe713.
706
Loi du statut personnel des communautés grecques orthodoxes, art 22-4.
Loi du statut personnel des communautés arméniennes orthodoxes, art. 22-3.
708
Loi du statut personnel des communautés syriennes orthodoxes, art. 11-3.
709
S. CHAAR, Étude méthodologique dans les lois du statut personnel libanais et comparé (en arabe), op. cit., p.
130.
710
Les communautés musulmanes sunnites, chiites et chiites ne reconnaissent pas l’institution de l’adoption.
Pour eux la parenté née de l’adoption n’existe pas.
711
S. CHAAR, Étude méthodologique dans les lois du statut personnel libanais et comparé (en arabe), op. cit., p.
131.
712
Code des canons des églises orientales de 1990, art. 812.
713
Loi du statut personnel des communautés grecques orthodoxes, art. 22-5.
707
152
Pour les arméniennes orthodoxes, la parenté par adoption interdit le mariage entre
l’adoptant et l’adopté, et entre l’un d’eux et le conjoint de l’autre714.
Pour la communauté évangélique, la parenté légale née de l’adoption dirime le mariage
entre l’homme et celle à laquelle il est lié par un lien d’adoption en vigueur, et entre la
femme et celui auquel elle est liée par un lien d’adoption en vigueur715.
La communauté syrienne orthodoxe n’envisage pas la parenté légale comme un
empêchement à mariage.
-
L’empêchement de la tutelle ou de la curatelle
Même si le mariage est une liberté fondamentale, une personne placée sous mesure de
protection juridique doit suivant les cas, recueillir l’autorisation préalable de son curateur ou
celle du juge des tutelles pour pouvoir se marier.
Le mariage entre le curateur ou le tuteur et la personne protégée est interdit 716. Cet
empêchement est imposé entre les deux parties concernées par crainte d’utiliser cette
autorité pour le bénéfice ou l’intérêt du tuteur ou du curateur. Or, cet empêchement sert à
préserver la relation de respect dérivé du lien créée de la tutelle ou curatelle.
Pour les communautés chrétiennes, l’empêchement à mariage entre le curateur ou le tuteur
et la personne protégée est considéré comme étant un empêchement temporaire. Il prend
fin lorsque le mineur atteint l’âge de majorité. Il est alors susceptible d’être levé par une
dispense717.
4- Le rapt
268. Il s’agit de l’enlèvement ou de la détention forcée de la femme par un acte de violence
physique ou morale dans le but d’obtenir son consentement au mariage. Le ravisseur a donc
recours à la force ou à la fraude sur une personne non consentante. Il existe entre l’homme
ravisseur et la femme détenue par force, un empêchement à mariage.
714
Loi du statut personnel des communautés arméniennes orthodoxes, art. 22-4.
Loi du statut personnel des communautés évangéliques, art. 24.
716
I. TRABOULSI, Le mariage et ses effets chez les communautés non musulmanes, Loi 2 avril 1959 (en arabe),
op. cit., p. 70.
717
S. CHAAR, Étude méthodologique dans les lois du statut personnel libanais et comparé (en arabe), op. cit., p.
123.
715
153
Pour les catholiques, le rapt ou la détention forcée provoquent la nullité du mariage718.
Les autres communautés confessionnelles libanaises ne font pas du rapt ou de la détention
forcée un empêchement à mariage.
5- L’ordre sacré et le vœu public
269. Deux empêchements propres aux catholiques atteignent aussi la validité du mariage :
1- «Attentent invalidement»719 le mariage, ceux qui sont constitués dans les ordres
sacrés720. Il s’agit de l’ordre du diaconat, de la prêtrise et de l’épiscopat.
2- «Attentent invalidement» le mariage, les personnes qui sont liées par le vœu public
perpétuel de chasteté dans un institut religieux721.
Signalons que la pratique judiciaire matrimoniale de toutes les communautés orthodoxes
considère l’ordre sacré comme un empêchement dirimant au mariage, alors même qu’il n’y
a pas une loi expresse en la matière.
6- Le crime
270. Il s’agit du crime de celui ou de celle qui tue son conjoint ou le conjoint de l’autre en
vue d’épouser la personne restant en vie.
Pour les communautés catholiques, le code matrimonial prévoit deux cas dans lesquels le
crime est considéré un empêchement dirimant au mariage :
1-« Qui, en vue de contracter mariage avec une personne déterminée, aura donné la mort
au conjoint de cette personne ou à son propre conjoint, attente invalidement ce
mariage »722.
2-« Attente aussi invalidement mariage ceux qui ont donné la mort à leur conjoint par une
action commune physique ou morale »723. Pour que l’empêchement ait lieu, est requise la
démonstration de la coopération (physique ou morale) des deux criminels au délit indiqué.
718
Code des canons des églises orientales de 1990, art. 806 : « Aucun mariage ne peut exister entre l’homme et
la femme enlevée ou au moins détenu en vue de contracter mariage avec elle, à moins que la femme, une fois
séparée de son ravisseur et établie en lieu sûr et libre, ne choisisse spontanément le mariage ».
719
Selon les termes utilisés par les traducteurs du Code de statut personnel.
720
Code des canons des églises orientales de 1990, art. 804.
721
Ibid., art. 805.
722
Ibid., art. 807-1.
723
Ibid., art. 807-2.
154
La preuve de leur intention de contracter mariage n’est pas requise. L’empêchement surgira
donc lorsque les deux criminels tentent de contracter mariage entre eux.
Les autres communautés confessionnelles libanaises n’envisagent pas le crime comme
empêchement à mariage.
7- L’honnêteté publique
271. Le concubinage notaire ou public fait naître un empêchement à un mariage entre l’un
des concubins et les consanguins de l’autre. Seules les communautés catholiques
considèrent l’empêchement de l’honnêteté publique comme dirimant le mariage au premier
degré en ligne directe entre l’homme et les consanguins de sa concubine, et vice versa724.
8- La disparité de confession
272. Il s’agit d’un mariage entre deux personnes de confession différente725. Tel mariage est
interdit par l’une ou l’autre des communautés libanaises.
Pour les communautés catholiques, le mariage entre deux personnes baptisées dont l’une
est catholique et l’autre non-catholique est prohibé sans la permission expresse de l’autorité
compétente. Cette autorisation est nécessaire pour la licéité du mariage. Celui-ci reste
toujours valide. La permission n’est pas accordée que pour une cause juste et raisonnable et
sous des conditions requises et à des conditions qui garantisse les engagements et les
obligations des deux parties726.
Pour les communautés grecques et syriennes orthodoxes, lorsque l’un des époux est
chrétien non orthodoxe, il doit présenter une demande écrite d’adhésion à l’Église
orthodoxe par laquelle il promet de se soumettre à tous les devoirs corrélatifs,
conformément aux procédures civiles et religieuses en vigueur, et être admis dans l’Église
724
Code des canons des églises orientales de 1990, art. 810.
Rappelons que la disparité de confession diffère de la disparité de religion.
Pour cette dernière, Cf. supra, p. 145 et infra, p. 166.
726
Code des canons des églises orientales de 1990, art. 813-814.
725
155
orthodoxe. Dès lors, tant que la partie chrétienne non-orthodoxe doit se convertir à
l’orthodoxie et être reçue dans l’Église orthodoxe, il ne s’agit plus d’un mariage mixte 727.
Pour l’Église arménienne, en cas du mariage mixte, l’autorisation est donnée par l’ordinaire
du lieu728, si « les époux signent un engagement écrit par lequel ils acceptent de faire partie
de la communauté arménienne orthodoxe et de se soumettre à ses règlements »729.
Pour la communauté évangélique, en cas du mariage mixte, aucune restriction ou
autorisation n’est posée. Des investigations doivent être menées et des attestations doivent
être présentées pour établir l’état libre du demandeur non protestant 730.
B – Les communautés musulmanes
273. Les communautés musulmanes ont aussi imposé certains empêchements qui les
concernent exclusivement :
1- La parenté du lait
274. Il s’agit de la parenté qui naît entre la femme qui allaite un enfant qui n’est pas le sien.
Cette parenté engendre parfois des empêchements à mariage.
Seules les communautés musulmanes, sunnites et chiites (et la communauté syrienne
orthodoxe chez les chrétiens) considèrent la parenté du lait comme empêchement à
mariage. Dans les autres communautés, une telle parenté n’est pas envisagée.
En droit musulman, l’allaitement fait naître entre le nourrisson et la nourrice et son mari une
véritable parenté. Légalement, le nourrisson est considéré comme l’enfant de la nourrice, et
le mari de la nourrice comme le père du nourrisson. Le lait est donc assimilé au sang731.
Autrement dit, le droit musulman considère la parenté du lait comme la parenté
727
Loi du statut personnel des communautés grecques orthodoxes, art. 25-2 ; et des communautés syriennes
orthodoxes, art. 23-2.
728
Rappelons que l’ordinaire de lieu c’est l’autorité de l’église.
729
Loi du statut personnel des communautés arméniennes orthodoxes, art. 25.
730
Loi du statut personnel des communautés évangéliques, art. 25.
731
F. P. BLANC, Le droit musulman, connaissance du droit, op. cit., p. 40.
156
consanguine. Le Code de la famille de 1917 suivie par les communautés sunnites et chiites
prévoit : « de même qu’il est interdit à l’homme d’épouser une parente par le sang au degré
prohibé, de même il lui est interdit d’épouser une parente par le lait »732.
On déduit de la parenté du lait, que celui qui a été allaité par une femme ne peut l’épouser
ni épouser la fille de celle-ci (sa sœur de lait), ce qui est explicitement prévu par le coran.
L’allaitement crée les mêmes empêchements que la parenté de sang et d’alliance. Il existe
un texte coranique en la matière : « vous sont interdites vos mères qui vous ont allaités, vos
sœurs du lait »733.
2- Empêchement provenant du divorce
275. Il s’agit de l’interdiction faite à l’homme de se remarier avec la femme qu’il a répudiée
ou avec laquelle il a divorcée. Évidemment,
cet empêchement n’existe pas chez les
communautés catholiques, dans la mesure où le divorce lui-même n’est pas admis par
l’église catholique734.
Pour les communautés musulmanes sunnite et chiite, celui qui a répudié sa femme
« trois fois»735, ne peut plus l’épouser à nouveau sauf si celle-ci s’est entre temps mariée
avec un autre individu dont elle s’est ensuite juridiquement séparée. Cette prohibition
temporaire ne concerne donc que l’ancien mari. Le Coran736 exige pour la validité du
732
Loi du Statut personnel, Code de la famille 25 oct. 1917 appliqué aux musulmans, art. 18.
Coran, Sourate IV, Al-nisa’, «les femmes», verset 23.
734
Il n’y a pas de divorce dans l’église catholique. Cependant, chez les orthodoxes, les époux divorcés ne
peuvent se remarier ensemble qu’après avoir obtenu l’autorisation du tribunal communautaire.
Pour la communauté grecque orthodoxe, les époux divorcés peuvent, sur décision du tribunal communautaire
se remarier ensemble et reprendre la vie conjugale, à moins qu’un empêchement au mariage ne soit apparu
(art. 74).
Pour la communauté arménienne orthodoxe, les époux divorcés ne peuvent se remarier ensemble, sauf dans
des cas exceptionnels avec l’autorisation spéciale du catholicosat (art. 73).
Pour la communauté syrienne orthodoxe, les époux divorcés ne peuvent se réunir pour reprendre la vie
conjugale qu’après avoir obtenu l’autorisation du tribunal communautaire (art. 58).
Pour la communauté évangélique, l’ex-époux divorcés ne peuvent se réunir en un nouveau mariage qu’en
vertu d’un jugement du tribunal qui a prononcé le divorce, cinq ans au moins après la prononciation définitive
de leur divorce (art. 44).
735
Il existe trois sortes de répudiation en islam : la répudiation révocable, la répudiation irrévocable imparfaite
et la répudiation irrévocable parfaite. Cette dernière résulte de trois répudiations successives, ou bien d’une
seule formule dans laquelle ont été englobées trois répudiations. C’est la répudiation triple. F. P. BLANC, Le
droit musulman, connaissance du droit, op. cit., p. 43.
736
Coran, Sourate II, Al- baquara, «la vache», verset 230 : « Si le mari divorce avec elle (la troisième fois), alors
elle ne lui sera plus licite avant d’être mariée à un autre et si ce dernier lui donne le divorce, alors il n’y a pas de
733
157
quatrième mariage que la femme se soit mariée avec un autre individu et que ce mariage ait
été dissous737.
La communauté musulmane druze est plus formelle. Elle prévoit que « nul ne peut
reprendre sa femme divorcée »738.
3- L’interdiction d’épouser deux sœurs
276. Les communautés musulmanes sunnite et chiite posent la prohibition d’épouser deux
sœurs en même temps.
En effet, la communauté sunnite, interdit à l’homme de se marier avec la sœur de son
épouse ou la tante paternelle ou maternelle de son épouse. Cet empêchement est basé sur
le verset 23, sourate les femmes du Coran739. Aussi au hadith740 pour le prophète Mohamad :
« N’épousez pas la tante maternelle ou paternelle de votre épouse non plus la fille de votre
frère ou sœur »741.
La communauté chiite ne prévoit que la prohibition du mariage des deux sœurs en même
temps742, en se basant sur les versets 23 et 24, sourate les femmes du Coran.
Il est donc interdit à l’homme de se marier avec la sœur de son épouse tant que son mariage
avec cette dernière subsiste, sous peine de nullité de ce second mariage 743. Néanmoins,
l’empêchement n’est pas perpétuel. L’homme peut se marier avec la sœur de son épouse s’il
a abandonné cette dernière744 et si le délai de viduité est expiré745.
Notons que l’article 16 du Code de la famille de 25 octobre 1917 prévoit aussi cet
empêchement. Il dispose : « l’homme ne peut Co-épouser deux femmes parentes entre
reproche à faire à ce qu’ils (la femme et son ex-mari) reviennent l’un vers l’autre pourvu qu’ils estiment tous
deux se conformer aux limites de dieu… ».
737
F. P. BLANC, Le droit musulman, connaissance du droit, op. cit. p. 43.
738
Loi du 24 février 1948 sur le statut personnel de la Communauté druze, art. 11.
739
Coran, Sourate IV, Al-nisa’, « les femmes», verset 23 : « …il vous est interdit d’épouser deux sœurs en même
temps excepté ce qui est déjà fait… ».
740
Un hadith est une communication orale du prophète de l’islam Mohamad et par extension un recueil qui
comprend l’ensemble des traditions relatives aux actes et aux paroles du prophète Mohamad et de ses
compagnons.
741
B. BILANI, Les lois du statut personnel au Liban (en arabe), op. cit., p. 82.
742
S. CHAAR, Étude méthodologique dans les lois du statut personnel libanais et comparé (en arabe), op. cit., p.
135.
743
M. H. FADLALLAH, Les jugements islamiques, op. cit., p. 543. Selon la législation islamique l’homme qui
contracte un mariage avec deux sœurs en même temps commet un péché.
744
Ibid., p. 543.
745
Ibid., p. 543.
158
elles, par le sang ou le lait, à un degré tel que si l’une avait été un homme, leur mariage eut
été prohibé (deux sœurs, par exemple). Toutefois si la prohibition n’est pas réciproque, le
mariage ne peut avoir lieu (comme dans le cas de la fille et l’épouse du père)».
La communauté druze ne prévoit pas cet empêchement car la polygamie est prohibée746.
4- Lien du mariage non dissous : la polygamie chez les musulmans
277. Pour les musulmans sunnites et chiites, l’empêchement du lien du mariage non dissous
n’existe pas. La polygamie747 est seulement limitée à quatre femmes. Il s’agit de la
tétragamie. La limitation à quatre épouses légitimes interdit au musulman d’en prendre une
cinquième, sans avoir préalablement répudié l’une de ces quatre femmes. Le fait d’être
nanti de quatre épouses constitue donc un empêchement temporaire d’en épouser une
cinquième748. La règle est coranique et de droit positif dans la plupart des pays musulmans.
Le Coran prévoit : « si vous craignez d’être injustes pour les orphelins, épousez comme il vous
plait, deux, trois ou quatre femmes. Mais si vous craignez d’être injustes, prenez une seule
femme. Ou celles que vous possédez, cela vaut-mieux pour vous que d’avoir à entretenir une
grande famille »749. Ainsi le Code de la famille de 25 octobre 1917 confirme la pratique
coranique : « celui qui a quatre femmes ne peut épouser une cinquième »750.
Néanmoins, on observe que pour l’homme qui a quatre femmes et qui veut en prendre une
cinquième, son problème peut être facilement résolu. Il peut, en effet, tout simplement
répudier l’une d’elles pour prendre une autre épouse à sa place et ainsi de suite sans aucune
limite. La seule limite qui existe est que le musulman ne peut épouser une femme liée par un
mariage subsistant751.
Malgré cette liberté octroyée aux époux musulmans, l’islam appréhende la polygamie.
Elle la soumet à deux conditions à la polygamie :
746
Cf. infra, les empêchements spéciaux à la communauté druze p. 166.
La polygamie est le fait d’avoir plusieurs conjoints.
748
F. P. BLANC, Le droit musulman, connaissance du droit, op. cit., p. 42.
749
Coran, Sourate IV, Al-nisa’, «les femmes», verset 23.
750
Loi du Statut personnel, Code de la famille 25 oct. 1917 appliqué aux musulmans, art. 14.
751
Ibid., art. 13.
747
159
Les conditions financières, à savoir assurer un traitement égalitaire entre toutes les épouses
en termes de dépenses et des conditions liées à la capacité physique, à savoir assurer des
services sexuels égalitaires à toutes les épouses752.
Notons que la pratique de la polygamie est toujours répandue et plusieurs pays continuent à
l’admettre et à l’encourager. Il nous semble intéressant d’étudier les facteurs qui
contribuent au maintien de la polygamie (a) ainsi ses divers aspects (b).
a- les facteurs géographique, physiologique et économique
-
Le facteur géographique :
278. Certains penseurs comme Gustave le Bon et Montesquieu considèrent que les
conditions climatiques sont la cause principale du développement de la polygamie. Ils
considèrent que, le climat en orient rend la polygamie inévitable753. Dans les pays orientaux,
la femme atteint la puberté et la vieillesse très tôt, ce qui pousse l’homme à avoir plusieurs
femmes pour satisfaire son besoin sexuel. De plus, ils estiment qu’une seule femme ne
saurait satisfaire l’énergie sexuelle d’un homme dans un tel climat.
Pour Gustave le bon, la polygamie est « la coutume de conditions climatiques et d’autres
causes de la vie d’orient »754. Pour lui, la coutume de la polygamie n’est pas une question de
religion, mais une question de nature. La structure des femmes orientales et leurs modes de
vie et bien d’autres facteurs obligent l’homme à s’éloigner de sa femme pendant un certain
temps, ce qui est difficile à supporter par les hommes. Par conséquent, ils se trouvent
obligés de recourir à la polygamie.
Pour Montesquieu, les filles atteignent la puberté à l’âge de huit, neuf et dix ans dans les
pays au climat chaud. Les filles tombent enceintes tout de suite après leur mariage. En
revanche, dans les pays au climat modéré, les femmes conservent leur charme et leur
beauté pendant longtemps. Elles atteignent l’âge de la puberté plus tard et elles sont plus
752
H. RAYAN, Du monopole de l’Etat sur le statut des personnes à la reconnaissance mutuelle des normes
religieuses en matière de droit civil- Une alternative à la laïcité, le cas du Liban, thèse doctorale en sciences
économiques sous la direction de M. le Pr. B. LEMENNICIER-BUCQUET, Université Panthéon-Assas, 2010, p. 105.
753
M. MOTAHHARY, Les droits de la femme en islam, op. cit., p. 273.
754
Ibid., p. 273.
160
matures et plus expérimentées à l’âge du mariage. Elles mettent des enfants au monde à un
âge relativement avancé, et elles vieillissent presque en même temps que leurs maris755.
L’étude de ce facteur montre qu’il n’est pas logique. Et ces explications sont tout à fait
erronées dans la mesure où la polygamie n’est pas une coutume des régions à climat chaud
seulement. Pendant l’époque préislamique, cette coutume était répandue en Iran où le
climat n’avait rien de tropical. Prenons comme exemple, le Liban à l’heure actuelle, un pays
oriental où existe un climat peu tropical. Les musulmans du Liban pratiquent la polygamie,
mais pas les chrétiens.
-
Le facteur physiologique :
279. Les limites de la fécondité chez les femmes et sa ménopause peuvent aboutir à
accepter la polygamie. Il peut arriver à la femme d’atteindre l’âge de la ménopause sans
avoir pu mettre au monde le nombre voulu d’enfants ou que ses enfants soient morts. Dans
un tel cas, le mari désire avoir encore des enfants et il ne veut pas se séparer de sa femme.
La conséquence est de se remarier avec une nouvelle femme. De même, la stérilité de la
première femme peut être une autre raison qui pousse le mari à épouser une seconde. Étant
précisé que l’adoption est interdite dans l’islam.
-
Les facteurs économiques
280. Les facteurs économiques sont aussi invoqués comme cause de la polygamie. Dans les
temps anciens, on considérait le fait d’avoir un grand nombre de femmes et d’enfants
comme un avantage économique, surtout pour les milieux défavorisés.
L’homme faisait, en effet, travailler ses femmes et ses enfants. Cela peut constituer une
cause de la polygamie, dans le cas où l’homme ne peut avoir d’enfants par l’amour libre.
C’est sa femme légale qui met au monde ses enfants. En tout cas, cette cause paraît
insuffisante pour expliquer les cas de la polygamie.
La polygamie a été répandue chez les classes aisées comme chez les populations primitives
défavorisée.
755
MONTESQUIEU, Le monde de la philosophie, De l’esprit des lois, Flammarion, 1979, p. 369 et s.
161
- Le facteur de nombre et de tribu
La polygamie s’explique aussi par le désir d’avoir beaucoup d’enfants et de former une
famille nombreuse. Le nombre d’enfants qu’une femme pouvait engendrer, que ce soit avec
un ou plusieurs hommes, reste limité, alors que le nombre d’enfants qu’un homme peut
avoir, dépend du nombre des femmes avec lesquelles il se marie. Ainsi, un homme pourrait
faire des milliers d’enfants s’il avait la possibilité de se marier avec des centaines de femmes.
Le nombre de membres de la famille dans l’ancien monde était considéré comme un facteur
social important. Ce n’est plus le cas dans le monde moderne.
Dans le monde ancien, les tribus et les clans faisaient tout pour accroître leur nombre. Et on
était fier d’appartenir à une grande tribu. La polygamie était une évidence et le seul moyen
d’avoir une famille et une tribu nombreuse.
- La supériorité numérique des femmes
Un autre facteur paraît important pour expliquer la polygamie : il s’agit de la supériorité
numérique des femmes756. La cause de cette supériorité n’était pas due à un taux de
naissances des filles plus élevé que le taux de naissances des garçons. Cette raison de
supériorité numérique des femmes s’explique par le taux de mortalité plus élevé chez les
hommes, en raison de certains facteurs (obligation de s’engager dans la guerre).
Si la polygamie avait été interdite beaucoup de femmes seraient restées célibataires, sans
maris légaux, sans enfants légaux, et sans foyer conjugal.
Certains penseurs considèrent que dans ce contexte, pour éviter la délinquance des femmes,
la polygamie devenait une obligation morale et sociale757.
281. La polygamie s’expliquait en tant que « solution » pour les orphelins et les veuves après
une catastrophe sociale. Pour ces raisons sociales, économiques et historiques, certains
penseurs considèrent l’institution de la polygamie comme un droit pour la femme et un
devoir pour l’homme et la société de l’adopter758.
En d’autres termes, les hommes ont le devoir de mettre la polygamie en pratique, et les
épouses doivent l’accepter.
756
M. AL SIBA’I, La femme entre la doctrine et la loi (en arabe), Al-maktab al-islami, Beyrouth 1975, p. 81.
Ibid., p. 81.
758
M. MOTAHHARY, Les droits de la femme en islam, op. cit., p. 283.
757
162
282. On peut admettre que le droit au mariage est un droit fondamental, et personne ne
doit en être privé sans aucun prétexte. Mais on ne peut pas nier que la monogamie est la
forme la plus naturelle de la famille et par conséquent, de la société.
On ne nie pas la situation dangereuse et critique causée par la supériorité numérique des
femmes.
Comme la polygamie est permise et non obligatoire, l’homme peut exercer sa liberté dans
les conditions prévues pour arriver à la réalisation de l’équilibre dans sa vie. Il se peut qu’il
trouve son intérêt dans la monogamie ou dans la polygamie. Mais l’homme peut aussi mal
utiliser cette autorisation. Parmi les aspects de ce mauvais usage, on note la polygamie issue
d’une disposition capricieuse où, l’homme part de son désir de diversifier ses relations sans
que cela ne soit profondément fondé dans sa vie affective ou dans sa vie en général. Ce
désir capricieux et occasionnel s’éteint ultérieurement. Ce désir ne doit pas être le
fondement de la relation conjugale car cela fait du mariage une question de tempérament et
non pas une question d’engagement.
b- les divers aspects de la polygamie
283. L’aspect négatif de la polygamie, telle qu’elle est expliquée par la plupart des savants,
se manifeste dans différents domaines. On peut remarquer l’influence négative de la
polygamie sur le plan psychologique, social ou familial ainsi qu’économique ou financier.
284. Sur le plan psychologique, la polygamie fait de la femme un simple moyen de plaisir
mis au service des exigences de la sensualité de l’homme. En conséquence, l’autorisation de
la polygamie encourage la tendance charnelle de l’homme en lui permettant d’épouser
plusieurs femmes. On peut considérer que cela n’est pas compatible avec la spiritualité de la
religion et que la polygamie encourage la sensualité dans un mouvement d’instinct chez
l’homme qui se rapprocherait de l’animalité et l’éloignerait de la spiritualité 759.
759
Certains savants ont répondu à cette hypothèse en considérant que ces vues se basent sur l’idéalisme et ne
sont pas fondées sur une vision réaliste des choses. L’islam ne veut pas que l’homme étouffe ses désirs et les
considérer des maux ou des défauts. L’islam veut que l’homme les considère comme des besoins naturels
semblables aux besoins de manger et de boire. L’islam ne veut pas que l’homme soit bouleversé et poussé vers
les complexes de déviation. Il veut qu’il vive droitement et naturellement à travers la satisfaction équilibré de
ses besoins. Au-delà de ces limites, il lui laisse la liberté de répondre positivement à l’appel de ses désirs, ou de
se contenter du minimum tout en disposant des moyens de réaliser le maximum par les voies légales.
163
285. Sur le plan familial, la polygamie prive la maison de sa stabilité et de sa tranquillité en
nourrissant la haine des épouses, comme elle peut créer la concurrence entre elles pour
attirer l’attention de l’homme.
Quelle sera la situation lorsque, sous la pression d’un sentiment, l’homme se montre attiré
par l’une d’elles aux dépens des autres ? Cette situation ne rend-elle pas la femme
défavorisée, complexée psychologiquement ?
286. Sur le plan économique ou financier, pour ceux qui considèrent que la polygamie est le
principe, les hommes peuvent se remarier sans tenir compte de la situation économique de
leurs familles. Les besoins multiples de chacune des épouses augmentent les charges du
budget. Prenons comme exemple le Liban où la situation économique est délicate. Celle-ci
est de plus en plus difficile, surtout avec la disparition de la classe moyenne, qui est la base
de la société. La majorité de la société libanaise est considérée comme une classe
défavorisée et pauvre. Quelle sera la situation des familles pauvres en cas de polygamie ?
En outre, la polygamie peut contribuer à la multiplication des naissances. Ce, peut affaiblir
les économies de l’individu et de la Nation, comme cela peut nuire à l’éducation des enfants.
Sayed Fadlallah, penseur islamique chiite a répondu à ces questionnements. Il considère
que les difficultés de la réalité économique dans le cadre de la polygamie ne sont pas
présentes dans toutes les situations et avec toutes les personnes et que certains hommes
peuvent être aisés et répondre aux besoins de la polygamie. D’autres peuvent développer
leurs ressources économiques pour atteindre leur objectif760.
Cette doctrine est allée très loin en considérant que cela pourrait même aboutir à la
prospérité économique à travers la diversification de la main d’œuvre qui en résulte dans les
conditions où la famille en éprouve le besoin. En outre, selon cette doctrine, la polygamie
Sayyed Mohamad Hussein Fadlallah considère qu’il y a une différence entre la pression qu’on exerce sur soi à
partir d’une situation qui nous oblige à agir ou ne pas agir et celle qu’on exerce à partir d’une situation qui nous
laisse le choix d’agir ou de ne pas agir. La différence est que dans la première situation, l’homme se trouve en
proie aux sentiments de perplexité et d’étouffement psychique. La femme est un être vivant, elle a des besoins
et une vie sentimentale qui sont semblables à celle de l’homme. En permettant à son partenaire d’être
polygame et d’avoir une deuxième vie et une autre famille, cela remet-il en cause son droit ? Pourrait-elle vivre
dans ces conditions droitement et naturellement ?. M. –H. FADLLALLAH, Explication inspirée du Coran (en
ère
arabe), Dar al-malak, 1 éd., Beyrouth, 2000, p. 51.
760
Ibid., p. 53.
164
pourrait sauver la famille de difficultés économiques occasionnées par les dépenses
illimitées des relations illégales qui prennent ordinairement la place de la polygamie légale.
Quant à la question des naissances illimitées et de ses influences sur la situation
économique de la famille, Sayed Fadlallah estime que la communauté peut avoir besoin,
dans certaines conditions, d’un taux de naissance élevé alors que d’autres conditions
peuvent l’obliger à réduire le taux des naissances. Il considère que le taux élevé des
naissances n’est pas une valeur universellement négative et le faible taux n’est pas une
valeur universellement positive761. Pour lui, les deux valeurs sont soumises, comme toutes
les autres valeurs, aux conditions objectives qui animent le milieu extérieur. Il considère que
c’est la même question qui se pose à l’heure actuelle où certains États, et « même dans les
pays les plus civilisés », accordent des privilèges économiques aux familles nombreuses
selon un critère de ressources économiques et de besoin du développement démographique
de la nation. D’autres États, parmi ceux qui connaissent des situations économiques graves,
déclarent une sorte de guerre contre les taux élevés de naissance, dans le but d’éviter
l’effondrement de leurs économies. Par conséquent, il estime qu’en prenant en
considération les divers moyens légaux pouvant être utilisés pour l’organisation de la famille
dans ce domaine, il est possible de maîtriser la situation et de résoudre le problème, soit par
la polygamie, soit par la monogamie. Puisque la polygamie n’est pas liée aux taux de
naissances élevés, ces taux peuvent être aussi élevés dans la monogamie si les naissances ne
sont pas limitées.
Quant à l’éducation de l’enfant, il considère qu’on peut noter une déviation éducative
chez un enfant unique et une droiture dans l’éducation chez les enfants des familles
nombreuses. Ce sont les moyens personnels de l’homme - comme l’effort, la fortune ou la
situation générale - qui peuvent l’aider à orienter l’éducation d’une manière qui ne peut pas
être possible dans des conditions différentes762. Par conséquent, et d’après toutes ces
explications, Sayed Fadlallah trouve que la polygamie est une solution normale et proche de
la nature humaine qui est soumise à des pulsions et aux besoins physiques et spirituels de
l’homme qui cherche l’harmonie avec l’état d’équilibre psychique qu’impose le besoin de la
stabilité.
761
Ibid., p. 54.
762
Ibid., p. 55.
165
287. Entre un système français officiellement monogamique et en pratique poly-partenarial,
et un système islamo-libanais polygamique, on se retrouve perdu et incapable d’adopter un
des deux systèmes. Les repères sont brouillés et il est difficile d’opter pour l’un des deux
systèmes. Loin d’être favorable à la polygamie, on peut proposer que la question de la
polygamie soit traitée d’une manière pragmatique, qu’elle soit autorisée ou abolie selon les
circonstances politiques, économiques de chaque pays. Certes, ceci pourrait se faire, mais il
n’y a aucune garantie pour que cette pratique ne se généralise pas. Comme plusieurs pays
ne sont pas encore prêts à interdire cette pratique pour des raisons d’ordre religieux, il serait
donc préférable d’être prudents et d’encadrer cette institution, en la soumettant à des
conditions juridiques et sociales strictes ainsi qu’au contrôle du juge. Ainsi contrôlée, cette
pratique tendrait à se limiter, voire même à disparaitre d’elle-même.
5- Empêchements spéciaux pour la communauté musulmane druze
a- la bigamie et la polygamie :
288. Chaque règle a une exception, et la communauté druze constitue l’exception pour
communautés musulmanes qui permettent la polygamie.
Comme toutes les communautés chrétiennes, la communauté druze affirme que le lien d’un
mariage antérieur est un empêchement dirimant au second mariage. La polygamie est
clairement interdite763.
b- la disparité de confession :
289. Dans la communauté druze, constitue des empêchements à mariage la disparité de
religion, et aussi la disparité de confession.
Un druze ne peut se marier qu’avec une personne de la confession druze764.
290. En conclusion, il est évident que le mariage désigne un événement qui concerne
immédiatement les époux, mais intéresse aussi d’autres personnes : les enfants, les parents,
les tiers. Or, il intéresse la société entière. Certes tous les systèmes sociaux organisent un
763
Loi du 24 février 1948 sur le statut personnel de la Communauté druze, art. 10 : « la polygamie est interdite.
Nul ne peut épouser deux femmes à la fois sous peine de nullité du second mariage».
764
S. CHAAR, Étude méthodologique dans les lois du statut personnel libanais et comparé (en arabe), op. cit., p.
126.
166
certain encadrement du mariage qui se traduit par certains empêchements matrimoniaux
qui varient considérablement selon les époques et souvent d’une civilisation à une autre.
Il est apparu que la loi française et les différentes législations confessionnelles libanaises ont
édicté un certain nombre d’empêchements fondés sur des considérations de moralité
sociale765 ou religieuse766. En effet, tous les interdits imaginables ont été ou sont à peu près
pratiqués : polygamie, mariages homosexuels, mariages mixtes de toute nature (entre race
ou ethnies, entre religions, entre parents ou alliés)… cependant, on constate qu’en France
ces empêchements étaient plus nombreux. Mais l’évolution législative libérale en matière de
mariage et l’essor contemporain de la liberté individuelle ont conduit le législateur à les
réduire progressivement. Tandis qu’au Liban la multiplication de ces empêchements
persiste. Selon nous, certains empêchements ont des implications qui dépassent le couple.
Ils touchent les liens de filiation et participent à la structure de la famille (comme la bigamie,
la polygamie, le lien de parenté ou d’alliance : l’inceste, l’adultère…). Alors une telle
prohibition paraît évidente et nécessaire. En revanche, d’autres empêchements semblent
parfois inutiles et complexes tel que l’empêchement du délai de viduité qui persiste toujours
au Liban. À une époque où la filiation se prouve autrement, où la présomption de paternité
n’a plus d’importance de jadis et où les risques de naissance non voulue sont limités, le délai
de viduité n’a plus guère de justification. Il est permis alors de penser que toutes ces
complications pourraient être supprimées. En outre dans un pays multiconfessionnel, il
semble très dur de restreindre la liberté matrimoniale de l’individu en lui imposant la
différence de religion comme empêchement à mariage. Une liberté plus étendue paraît
indispensable à cet égard.
765
Telle l’interdiction entre blancs et noirs comme naguère dans certains États des États-Unis.
Telle l’interdiction du mariage entre une femme musulmane et un homme non musulman chez la
communauté musulmane. Ou l’interdiction du mariage entre les catholiques et les protestants que connaissait
l’ancien droit français.
766
167
Conclusion de la première partie
291. La liberté nuptiale fait partie des droits de l’homme et des libertés fondamentales.
L’individu a le droit de se marier, une fois qu’il remplit les conditions imposées par la loi qui
diffèrent selon les lieux et les époques. Et en raison du caractère personnel du mariage, la
liberté nuptiale inclut le libre choix du conjoint. En outre, la liberté du mariage comporte le
volet négatif de toute liberté, c’est-à-dire le droit de refuser le mariage. Il s’agit donc d’une
manifestation de volonté en vue de produire des effets de droit.
292. Tel qu’il nous a apparu, ce droit n’est pas à l’abri de toute atteinte. La protection de la
liberté matrimoniale est l’élément majeur dans la formation du mariage. Les différentes
législations paraissent très attachées au principe de la liberté matrimoniale, et font en sorte
d’éviter toute pression sur un des futurs époux pour l’inciter à se marier. Pour assurer la
liberté du mariage, le courtage matrimonial est donc règlementé en droit français. Et c’est
l’atteinte à la liberté matrimoniale qui justifie la méfiance de la jurisprudence et du
législateur français envers le courtage matrimonial. Quant au Liban, il semble important de
consacrer une loi spécifique, relative au courtage matrimonial.
Les fiançailles –en France et au Liban- préludent au mariage n’ont pas en principe de valeur
juridique ou de force obligatoire.
293. La volonté joue le rôle principal et central dans le mariage. Cette importance affirme
l’idée de la liberté individuelle en la matière au point que le mariage tend à reposer
aujourd’hui intégralement sur cette volonté. Préserver la liberté du mariage, c’est donc
assurer aux époux de consentir librement et simplement au mariage. De ce point de vue, il
est évident que les clauses qui limitent la liberté matrimoniale devraient être nulles de plein
droit en raison de la seule atteinte qu’elles portent par elles à une liberté fondamentale.
La volonté des futurs époux est donc déterminante dans la formation du mariage. C’est une
solution logique dans la mesure où il s’agit d’un acte juridique. Pour fonder le mariage sur
des bases solides, il convient que le consentement soit au cœur même du mariage.
168
L’engagement consenti en toute liberté donne au mariage toute son intensité et toute son
effectivité. Protéger l’intégrité de la volonté, c’est protéger le consentement matrimonial et
donner à la liberté fondamentale du mariage une effectivité à la mesure de son sens
véritable.
294. Les restrictions à l’exercice du droit au mariage demeurent importantes selon les
civilisations, les régimes politiques, les religions. Dans les civilisations à religion étatique,
comme le Liban, le mariage avec une personne appartenant à une autre religion est
généralement interdit ou discuté.
Même si la liberté nuptiale est reconnue en France et au Liban, les conditions et les
restrictions à cette liberté ne sont pas toujours unanimes. Il est normal que tous les
systèmes sociaux prévoient de divers interdits matrimoniaux qui varient au gré des lieux et
du temps. Entre l’assouplissement des conditions et des restrictions à la liberté du mariage
en droit français et la multiplicité des conditions entre les diverses lois relatives aux
différentes communautés religieuses, apparaissent beaucoup de contradictions. Selon nous,
ces interdictions doivent poursuivre l’évolution sociale et l’essor contemporain de la liberté
individuelle sans transformer ce qui est évident en non évident.
L’union libre, le Pacs, les couples homosexuels et le concubinage, tous ont étouffé
l’institution maritale en France. Cet étouffement se traduit par une chute du nombre des
mariages célébrés en France annuellement. L’instauration du principe monogamique dans la
société française, par exemple, n’unit plus les familles et l’acceptation de la polygamie au
Liban n’a pas instauré non plus la confiance entre le couple marié. La diversité d’explications
et de raisons n’a permis de trouver de véritable solution. C’est à l’individu de choisir.
295. Le sujet du mariage et des libertés exercées au sein du mariage par un époux est un
sujet universel. Devant ce sujet, les français ne sont que des citoyens français. Les libanais ne
sont ni sunnites, ni chiites, ni catholiques, ni orthodoxes etc… ils ne sont que des libanais. Il
est utile que personne ne puisse ignorer ou nier l’influence religieuse sur le système
juridique, sociale, politique au Liban. Tout libanais avant d’appartenir à la nation libanaise,
appartient d’abord à une communauté religieuse dont il a juridiquement besoin pour se
marier, divorcer et même mourir.
169
296. Il est apparu de cette première partie et les développements précédents ont montré
que les conditions de fond du mariage varient selon les principes de chacune des
communautés religieuses libanaises. La gamme des statuts familiaux est
tellement
diversifiée au Liban qu’une conception ou une autre pourra rarement faire l’unanimité. Dans
un pareil système et face à cette contradiction remarquable entre les citoyens, les libanais se
trouvent devant un paradoxe. Il est donc nécessaire de trouver des remèdes adéquats à ces
situations préoccupantes. La promulgation d’un code de statut personnel unifié, ou encore
plus, l’établissement d’un statut civil, au moins facultatif, semble indispensable comme une
première étape de remède.
297. Finalement, il est certain que le mariage comme étant un sujet universel demeure
l’institution fondatrice de la famille, même s’il est aujourd’hui menacé et concurrencé par
d’autres formes d’unions. Aucune n’est structurée comme le mariage. Parce que le mariage
est conçu comme devant être longue, il produit naturellement des effets personnels et
matériels et il crée des droits et des devoirs entre époux. Il leur confère certains pouvoirs qui
varient selon les lois, les lieux et les époques. Et si les conditions de formation du mariage
n’ont pas trouvé, d’une part, une cohérence entre ces deux systèmes, et d’autre part, les
solutions et les finalités souhaitées par les législateurs, qu’en est-il de l’exercice des libertés
par un époux ?
170
DEUXIÈME PARTIE
L’EXERCICE DES LIBERTÉS PAR UN ÉPOUX
298. Si le mariage est une union de deux personnes, cet engagement n’entrave a priori pas la
liberté et l’indépendance de chacun des époux. En mariage, chacun conserve sa liberté
individuelle, dans ses diverses composantes. Selon la célèbre expression du Doyen
Carbonnier : «Union et Indépendance sont associées dans le mariage. Même lit, rêves
séparés»767. Cependant, il est évident que l’exercice par chacun des époux de sa liberté doit
se faire dans le respect des droits et des devoirs du mariage et précisément dans le respect
de son conjoint. Le Doyen Carbonnier écrivait : «un époux avant d’agir doit se souvenir qu’il
n’est pas seul»768. Or, cette liberté ne permet pas aux époux de violer les devoirs du
mariage. Elle est limitée afin que soit préservée l’unité du couple.
Nous allons examiner la manifestation de la liberté individuelle des époux (titre I), et les
limites à cette liberté (titre II) à la lumière des droits français et libanais.
767
768
D. FENOUILLET, Droit de la famille, op. cit., p. 125.
P. MALAURIE et H.FULCHIRON, Droit civil, La famille, 2011, op. cit., p. 597.
171
TITRE I
LA MANIFESTATION DE LA LIBERTÉ INDIVIDUELLE
299. En mariage, il subsiste toujours de la place pour le maintien d’une certaine autonomie
individuelle. Certes, cela dépend des droits et des lois, qui varient d’un pays à un autre. La
personnalité des époux ne se fonde pas dans le couple conjugal. On reconnaît que la
personne bien que mariée, continue à jouir à titre individuel de certaines libertés : des
libertés dites individuelles (chapitre 1) et professionnelle (chapitre 2).
CHAPITRE 1- L’EXERCICE DES LIBERTÉS INDIVIDUELLES AU
SEIN DU MARIAGE
300. Le souci du respect des libertés individuelles et de la vie privée ne peut que renforcer la
reconnaissance de la liberté et de l’autonomie de chacun des époux. Il peut s’agir d’une
liberté corporelle (Section 1) et d’une liberté d’esprit (Section 2) : liberté d’opinion et de
pensée en matière politique, religieuse, etc…
Section 1- La liberté corporelle
301. La liberté corporelle est une liberté qui caractérise les rapports de la personne à son
corps. Cette liberté est indéterminée par essence. Il peut s’agir des usages «naturels» du
corps, comme le choix de se mouvoir, de se déplacer. Il peut aussi s’agir des usages
172
«artificiels» ou «médicaux», comme le fait de se prêter à des expérimentations
biomédicales, de donner un organe ou de maîtriser la fécondité.
En tant qu’expressions et applications du droit des femmes à disposer de leur corps au cours
du mariage, la maîtrise de leur maternité constitue le cœur du processus historique de
l’émancipation féminine. En effet, sans une maîtrise libre, lucide et raisonnée de leur
fécondité, les femmes demeurent condamnées à subir le poids d’une société patriarcale qui,
parce qu’elle ne leur laisserait aucun choix en matière d’accomplissement de leurs
maternités, les maintiendrait dans une relation inégale face aux hommes.
La décision d’enfanter d’assumer au moment choisi par elles leur maternité, confère aux
femmes une assurance et une liberté qui leur permettent pleinement ensuite d’assumer le
rôle exact qui est le leur dans la société, c’est-à-dire le même que celui des hommes. En
effet, chaque époux jouit dans une large mesure, du pouvoir de disposer de lui-même, ainsi
que des éléments et des produits de son propre corps. Néanmoins, cette liberté est loin
d’être absolue. Elle s’exerce aux conditions et dans les limites que l’ordre public de
protection individuelle exige.
La liberté corporelle au sein du mariage, que cela soit en droit français ou en droit libanais
pose surtout le problème de l’avortement, de la contraception, de l’interruption volontaire
de grossesse et aussi le droit à chacun des époux à consentir seul aux traitements et soins
médicaux ou aux opérations chirurgicales qui les concernent. Nous examinerons ces
différents thèmes en droit français (§1) et en droit libanais (§2).
§1- L’essor des libertés corporelles en droit français
302. Le principe de l’indisponibilité du corps humain existe en droit français, mais qui certes
connaît des exceptions. La loi civile proclame solennellement la valeur qu’elle reconnaît au
corps humain. Chacun est libre de veiller comme il l’entend à son intégrité corporelle 769 .
769
Art. 16 du Code civil : « chacun a droit au respect de son corps. Le corps humain est inviolable. Le corps
humain, ses éléments et ses produits ne peuvent faire l’objet d’un droit patrimonial ».
173
Le droit reconnaît comme une évidence que chacun est maître de son corps. Néanmoins, il
affirme aussi que le corps d’un individu mérite d’être protégé, comme une exigence de
l’ordre public de protection individuelle. Le mariage n’affecte pas le droit de chaque
personne de faire respecter son intégrité physique et de prendre les décisions qui la
concerne. Aussi, l’union matrimoniale impose de préserver l’autre, dans son désir d’enfant,
ou contre la transmission d’éventuelles maladies770.
Or, chaque époux, en tant que personne, conserve une pleine liberté sur son corps. La
femme a le droit de décider seule d’une interruption volontaire de grossesse 771 ou d’une
fécondation artificielle772 (A). Cela ne va pas jusqu’à la conception d’un enfant contre le gré
de l’autre773. Ainsi, chaque conjoint est libre de décider des soins et traitements médicaux
ou opérations chirurgicales qui le concernent774, mais un refus de soins peut dans certains
cas (d’une stérilité par exemple) être invoqué comme une violation des devoirs du mariage
(B).
A- La maîtrise de la procréation
303. La maîtrise de la fécondité et la décision de ne pas procréer peuvent apparaître à
travers deux piliers essentiels qui sont la prise d’un moyen de contraception et la décision
d’interrompre la grossesse (IVG). En effet, c’est dans le droit de la femme sur son corps que
la contraception (1), l’interruption volontaire de la grossesse (2) et la procréation
médicalement assistée (3) trouvent leur fondement775.
1- La contraception
304. En France, le législateur a légalisé la contraception dans la loi Neuwirth en 1967 776.
770
D. FENOUILLET, Droit de la famille, op. cit., p. 126.
CE, 31 octobre 1980, JCP 1982, II, p. 19732, note DEKEUWER-DEFFOSSEZ.
772
Qu’elle peut refuser sans que ce refus constitue une faute justifiant un divorce : Bordeaux, 11 octobre 1991,
JCP 1992, IV, p. 1043 – Mais jugé au contraire que serait fautif le refus de soigner une stérilité : Bordeaux, 7 juin
1994, JCP 1996, II, p. 22590, note critique VASSAUX.
773
Nîmes, 21 mars 2007, p. 189, obs. MAUGER-VIELPEAU.
774
Un refus de soins (ex. : d’une stérilité) peut être invoqué comme une violation des devoirs du mariage…
775
À l’intérieur des limites de la loi en ce qui concerne l’IVG.
776
Loi n° 67-1176 du 28 décembre 1967. La loi Neuwirth a été votée le 29 décembre 1967. Elle permet aux
femmes d’utiliser la pilule, le stérilet et le diaphragme. Cette loi a été modifiée par la loi du 4 décembre 1974
771
174
Sous l’empire de la loi antérieur, les méthodes contraceptives étaient considérées comme
illégales. La loi qui réprime la provocation à l’avortement et la propagande
anticonceptionnelle a été adoptée en 1920777. Et le début du débat en France sur la
législation des moyens anticonceptionnels était en 1955, et ce n’est qu’en 1956 que la mise
au point de la première pilule contraceptive a eu lieu. En outre, la régulation des naissances
par les contraceptifs n’est autorisée en France que depuis la loi du 28 décembre 1967
(modifiée par la loi du 4 décembre 1974 qui en étend le bénéfice aux mineurs sans
autorisation des parents). Cette loi interdit toute publicité même indirecte concernant la
contraception, ce qui est un frein important à sa diffusion. Ce n’est que le 30 décembre 1987
que seront abrogés les articles de la loi de 1920 concernant la publicité et la propagande
pour les préservatifs. L’interdit sur la publicité pour les autres moyens contraceptifs
perdure778.
Le principe est celui de la liberté de la femme de décider librement du nombre des
naissances, ainsi que celle d’accéder « aux moyens nécessaires pour leur permettre
d’exercer ces droits»779.
Le droit à la sexualité, détachée de la procréation, est aussi consacré par la Convention sur
l’élimination de toutes les formes de discrimination à l’égard des femmes en 1981 (art. 12 et
14) qui assure aux femmes, les moyens d’accéder aux services médicaux, y compris ceux qui
concernent la planification de la famille.
(prévoyant la prise en charge par la sécurité sociale des médicaments et objets contraceptifs), qui reconnaît
avec quelques réserves le droit à la contraception.
777
Notons qu’en 1961, l’ouverture du premier centre du planning familial à Grenoble. En 1962, le conseil de
l’ordre des médecins déclare que le médecin n’a aucun rôle à jouer et aucune responsabilité à assumer dans
l’application des moyens anticonceptionnels, dans les conseils au public, dans les démonstrations relatives à
l’emploi de ses moyens. En 1965, le conseil de l’Ordre continue ses déclarations avec une autre perle que la
contraception est un problème essentiellement non médical. En 1966, ce même conseil prévoit que le médecin
n’a pas à s’en désintéresser s’il veut valoriser la pleine santé et l’épanouissement des familles dont il est
médicalement responsable. En 10 juin 1967, à la veille du vote de la loi, le général de Gaulle, alors président de
la République, déclare que la pilule c’est pour la distraction. La Sécurité sociale n’a plus de raison de
rembourser la pilule que l’automobile. L’amour pour le plaisir doit rester à la charge de ceux qui le font comme
l’automobile à celui qui la conduit. En 28 décembre 1967, sous la pression féministe et de médecins militants,
la loi de Neuwirth légalise la contraception, mais interdit toute publicité. Et, en 25 juillet 1968, le pape Paul VI
réaffirme l’hostilité de l’église aux méthodes contraceptives dans l’encyclique Humanae vitae. V. HAUDIQUET,
M. SURDUTS et N. TENENBAUM, Une conquête inachevée : le droit des femmes à disposer de leur corps,
Syllepse 2008, p. 78-79.
778
ème
X. BIOY, Droits fondamentaux et libertés publiques, LGDJ, coll. Cours, 3 éd., 2014, p. 376.
779
Art. 16 du Code civil.
175
305. À l’époque contemporaine, une loi du 4 juillet 2001780 a eu des conséquences
importantes, s’agissant de la contraception de la femme. Elle accorde une place essentielle à
la liberté de la femme : la maîtrise de la maternité est reconnue comme une liberté
individuelle. La loi apporte aussi un certain nombre d’éléments nouveaux en donnant un
cadre législatif à la stérilisation contraceptive volontaire des hommes comme des femmes.
Elle libéralise cette technique, mais elle la réserve aux femmes majeures781. Elle s’intéresse
aussi aux majeurs handicapés782 des deux sexes pour lequel la stérilisation n’est possible
qu’à certaines conditions. Et, elle maintient l’interdiction des mineures783.
Cette loi assure aussi la délivrance sans ordonnance des pilules contraceptives reconnues
sans danger et renforce l’information sur la contraception.
L’article L. 5134-1 du Code de la santé publique précise que « le consentement des titulaires
de l’autorité parentale ou, le cas échéant, du représentant légal n’est pas requis pour la
prescription, la délivrance et l’administration de contraceptifs aux personnes mineures».
Il est à noter que la CEDH dans une décision du 2 octobre 2001 a jugé, à propos d’un recours
émanant d’un pharmacien condamné pour avoir refusé de vendre la pilule contraceptive,
que «la vente de la pilule contraceptive est légale et intervient sur prescription médicale,
uniquement et obligatoirement dans les pharmacies. Les requérants ne peuvent faire
prévaloir et imposer à autrui leurs convictions religieuses pour justifier un refus de vente de
ce produit, la manifestation de leurs convictions pouvant s’exercer par de multiples façons
hors de la sphère professionnelle»784.
306. De plus, dans les établissements d’enseignement du second degré, à défaut d’un
médecin immédiatement accessible, et si l’élève dans une situation de détresse caractérisée,
780
Loi n° 2001-588 du 4 juillet 2001. Cette loi relative à l’IVG et la contraception, a fait l’objet avant sa
promulgation, d’une décision de conformité à la Constitution de ses dispositions, du Conseil constitutionnel, en
27 juin 2001. Cette loi relative à l’IVG et la contraception, a fait l’objet avant sa promulgation, d’une décision de
conformité à la Constitution de ses dispositions, du Conseil constitutionnel, en 27 juin 2001. Elle a été suivie de
quatre décrets d’application : décrets n° 2002-778, n° 2002-796, n° 2002-797, n° 2002-799 du 3 mai 2002.
781
La stérilisation à visée contraceptive est réservée aux femmes majeures ayant exprimé une volonté libre,
motivée et délibérée en considération d’une information claire et complète sur ces conséquences, avec un
délai de réflexion de quatre mois, après la première consultation médicale et après une confirmation écrite de
sa volonté de subir une intervention. (Art. L. 2123-1 du Code de la santé publique).
782
La stérilisation à visée contraceptive, des hommes comme des femmes est interdit aux personnes majeures
dont l’altération des facultés mentales constitue un handicap, ayant justifié leur placement sous tutelle ou
curatelle. (Art. L. 2123-2 du Code de la santé publique).
783
La stérilisation à visée contraceptive est également interdite aux personnes mineures. (Art. L. 2123-2 du
Code de la santé publique).
784
CEDH 2 oct. 2001, P. et S. c/France. Dict . perm. Bioéth. et biotechno., Bull. n° 112, mars 2002.
176
les infirmiers peuvent à titre exceptionnel, administrer la contraception d’urgence à l’élève
concernée aux fins de permettre d’éviter une grossesse non désirée à un âge précoce 785.
En revanche, les contraceptifs intra-utérins, ainsi que les diaphragmes et les capes ne
peuvent être délivrés que sur prescription médicale obligatoire et uniquement en pharmacie
ou dans les centres de planning familiaux786.
Notons aussi que l’information des mineurs et des jeunes handicapés sur la contraception
doit, par ailleurs, intervenir dans le cadre scolaire et dans toutes structures accueillant des
personnes handicapées. Cette information peut également être donnée par les
établissements d’information de consultation ou de conseil familial et les centres de
planification ou d’éducation familiale, qui ne doivent par ailleurs poursuivre aucun but
lucratif787.
La loi n° 2001-588 du 4 juillet 2001 a également introduit dans le Code de l’éducation, un
article L. 312-16, selon lequel une information et une éducation à la sexualité sont
dispensées dans les écoles et les collèges et les lycées à raison d’au moins trois séances
annuelles et par groupe d’âge homogène. En plus, l’article L. 6121-6 du Code de la santé
publique a prévu qu’une information et une éducation à la sexualité et à la contraception
sont notamment dispensées dans toutes les structures accueillant des personnes
handicapées.
307. La découverte de la pilule contraceptive a constitué une véritable libération pour les
nouvelles générations de femmes qui peuvent désormais planifier leurs grossesses788.
En effet, chaque conjoint est personnellement maitre des autorisations à donner quant à
son corps (autoriser des interventions médicales, traitements, IVG…). Mais cela ne va pas
jusqu’à la conception d’un enfant contre le gré de l’autre. Ainsi, la Cour d’appel de Nîmes a
reproché à une épouse d’avoir fait en sorte de tomber enceinte alors que son mari, qui avait
été traumatisé par le décès de deux des enfants du couple, était farouchement hostile à
785
Art. D. 5134-8 du Code de la santé publique.
Y. BUFFELAN. LANORE et V. LARRIBAU TERNEYRE, Droit civil, introduction-biens-personnes-famille, op. cit., p.
866.
787
Art. L. 2311-1 du Code de la santé publique. Notons aussi qu’un Conseil supérieur de l’information sexuelle,
de la régulation des naissances et de l’éducation familiale a de plus, été créé par le décret n° 2002-776 du 2 mai
2002.
788
Y. BUFFELAN. LANORE et V. LARRIBAU TERNEYRE, Droit civil, introduction-biens-personnes-famille, op. cit., p.
858.
786
177
toute nouvelle grossesse. Elle a affirmé qu’ « en l’état des mœurs et des moyens de
contraception existant dans la société française contemporaine, la conception d’un enfant
par un couple marié doit relever d’un choix et d’un projet commun »789.
L’union matrimoniale impose de préserver l’autre conjoint dans son désir d’enfant. La ligne
de partage entre la liberté de l’un et celle de l’autre est extrêmement délicate à fixer 790.
On pourrait être tenté de faire prévaloir la liberté de ne pas procréer. En effet, celle-ci est
reconnue à toute personne791. Au contraire, le droit de l’enfant n’a pas de valeur juridique, il
s’agit juste d’une aspiration sociale. On doute que le désir d’enfant qu’éprouve un époux soit
de nature à imposer à son conjoint l’obligation de procréer.
Les devoirs que la loi impose aux époux sont à présent devenus réciproques. Ce que la
femme doit au mari, le mari le doit à la femme. Dans ces conditions, on est tenté de penser
que la procréation ne saurait échapper au principe de parité.
Il n’est pourtant pas certain que le devoir de procréer puisse être imposé aux deux époux.
C’est la femme, et non son mari, qui porte l’enfant pendant neuf mois. Or, on reconnaît
aujourd’hui à l’individu le droit de s’opposer à toutes les interventions susceptibles
d’affecter son corps792. Cependant, il y a des tribunaux qui obligent les époux à respecter le
devoir de procréation. En effet, certaines juridictions estiment que le refus de concevoir un
enfant constitue une faute de nature à justifier le prononcé du divorce793. Selon elles, les
époux sont donc tenus de procréer.
La conception des enfants a, en effet, toujours été conçue comme une suite naturelle de la
célébration du mariage. Aujourd’hui encore, les articles 203 et 213 précisent que « les
789
Nîmes, 21 mars 2007, JCP 2007, II, p. 10149, note J. VASSAUX ; D. 2007, p. 2587, note M. LAMOUREUX.
La conciliation se fera principalement en faisant prévaloir la liberté corporelle du conjoint (qui peut ainsi ne
pas se soigner, recourir à la contraception, décider seul d’avorter : CE 31 oct. 1980, LAHACHE, n° 13028) et en
prononçant un divorce si l’autre conjoint pâtit de cette liberté. D. FENOUILLET, Droit de la famille, op. cit., p.
126.
791
Avant l’adoption de la loi du 28 décembre 1967, on avait proposé de subordonner à l’accord du mari de la
délivrance d’ordonnances ou de certificats permettant à la femme mariée l’obtention de contraceptifs. En
écartant cette condition, le législateur avait manifesté sa volonté de conférer à cette dernière une complète
liberté. Et aujourd’hui, le consentement marital n’est pas requis lorsque l’épouse entend faire l’objet d’une
stérilisation contraceptive. En outre, la femme qui souhaite avorter peut se passer de l’aval du père. Quant au
mari, il peut lui aussi subir une opération tendant à sa stérilisation sans y avoir été autorisé par son épouse. De
façon plus générale, il dispose comme l’épouse de la faculté de recourir à des moyens contraceptifs. Voir J.
GARRIGUE, Les devoirs conjugaux, Réflexion sur la consistance du lien matrimonial, Panthéon Assas 2012, p. 53.
792
Art. 16-1, et 16-3 al. 2 ; art. L. 1111-4 et L. 1111-10 code de la santé publique.
793
CA Paris 7 mai 2002, Juris-Data n° 177357 ; CA Aix-en-Provence 10 décembre 2008, Juris-Data n° 009395. La
Cour reproche à la femme de ne pas s’être préoccupée de l’intérêt de son conjoint, pour les enfants. Mais aussi
à ce dernier de ne pas s’être interrogé sur les réticences de son épouse peut être liées à un avortement
douloureux et traumatisant.
790
178
époux contractent ensemble, par le seul fait du mariage, l’obligation de nourrir, entretenir et
enlever les enfants » et qu’ils « pourvoient à l’éducation des enfants et préparent leur
avenir ». Au sein du couple conjugale la présence d’enfants paraît ainsi supposée. Et dans
l’esprit des rédacteurs du Code civil, le mariage a pour but la procréation794.
308. Le devoir de procréer est devenu l’objet d’un débat. Les décisions affirmant son
existence sont peu nombreuses et beaucoup d’entre elles sont anciennes. Quant aux plus
récentes, elles ont été critiquées par une partie de la doctrine et plusieurs arrêts rendus au
cours des dernières années laissent entrevoir qu’une évolution de la jurisprudence n’est pas
inconcevable. Ainsi une décision de la Cour d’appel de Nîmes a reproché à une épouse
d’avoir fait en sorte de tomber enceinte contre le gré de son mari795.
309. En l’état actuel des mœurs, on imagine mal que puisse être considérée comme illicite la
conduite des époux qui refusent tous deux de donner naissance à un enfant. Affirmant
l’existence d’un devoir de procréer dans un arrêt rendu le 27 octobre 1959, la cour d’appel
de Paris a ainsi précisé que cette obligation cesse dès lors que « les conjoints pour des
raisons dont, civilement, ils sont seuls juges, ils sont d’accord pour s’en libérer
mutuellement »796.
La contraception, après avoir été refusée par les médecins du fait même de l’entorse à la
nature féminine qu’elle apportait (avec la dissociation sexualité, procréation) a ensuite été
massivement récupérée au moment même où une autre liberté était conquise par les
femmes, à savoir la liberté d’avortement.
2- L’interruption volontaire de grossesse (l’IVG)
310. Il s’agit pour une femme de mettre fin à une grossesse qui n’est pas désirée. L’évolution
de la législation concernant la maîtrise de la fécondité reflète l’évolution de la société
française. Les femmes ont conquis de nouveaux droits.
794
J. GARRIGUE, Les devoirs conjugaux, Réflexion sur la consistance du lien matrimonial, op. cit., p. 46.
Nîmes, 21 mars 2007, JCP 2007, II, p. 10149, note J. VASSAUX ; D. 2007, p. 2587, note M. LAMOUREUX.
796
CA Bordeaux 28 mai 2002, Juris-Data n° 191682. C’est lorsqu’il est imposé à l’autre conjoint sans reposer sur
aucune motivation précise ou avouable, que le refus de procréer constitue une faute cause de divorce.
D’ailleurs, si le refus commun aux deux conjoints était fautif, nul ne pourrait s’en plaindre.
795
179
En effet, l’avortement en France a longtemps été considéré comme un crime. Il était interdit
et passible de peines de prison et de lourdes amendes, tant pour la femme avortée que pour
la personne ayant pratiquée l’opération797. Ainsi, l’interruption volontaire de grossesse était
soumise à un régime répressif. La loi du 27 mars 1923 correctionnalisait l’avortement et la
jurisprudence était rigoureuse.
Mais évidemment, il peut arriver qu’une grossesse ne soit pas désirée ou qu’un
avortement soit rendu nécessaire, par exemple, en raison d’une malformation fœtale.
311. Le législateur français a autorisé l’IVG par les lois du 17 janvier 1975, dite loi de Veil798,
et du 31 décembre 1979, dite loi Pelletier. Mais, Il l’a fait dans des conditions limitativement
précisées et à condition qu’elle soit médicalement pratiquée799.
L’article 1er de la loi Veil du 17 janvier 1975 rappelle que « la loi garantit le respect de tout
être humain dès le commencement de la vie ».
La loi dite « loi Veil » ne garantit pas le droit à l’IVG. Mais, elle admet la pratique à titre
d’exception. Ainsi, une la femme en situation de détresse pouvait être admise à bénéficier
d’une IVG, avant la fin de la 10ème semaine800.
Par la suite, des mouvements féministes ont voulu aller plus loin. Il est vrai que la
découverte de la pilule contraceptive a constitué une véritable libération pour les nouvelles
générations de femmes. Et elles peuvent désormais planifier leurs grossesses.
La loi Veil a été alors reconduite à titre définitif par la loi du 31 décembre 1979, qui est
prévue dans le Code de la santé publique. Cela constitue un véritable droit à l’IVG801.
797
C. GENTILE, Le droit de choisir, l’IVG en France et dans le monde, Syros 2008, p. 77. Cela ne veut pas dire que
l’avortement n’existait pas en France. Il était clandestin.
798
La loi du 17 juillet 1975, n° 75-17, dite « loi Veil ». Il s’agit d’une dépénalisation de l’avortement et
d’autoriser la femme à décider l’IVG. Cette loi est l’aboutissement d’une longue histoire qui est le reflet de la
manière dont pensait et fonctionnait la société française, sur le rôle et la place des femmes.
Notons qu’en droit français, le Conseil constitutionnel s’est prononcé en faveur de la conformité de la loi
autorisant l’IVG.
799
Y. BUFFELAN. LANORE et V. LARRIBAU TERNEYRE, Droit civil, introduction-biens-personnes-famille, op. cit., p.
859.
800
ème
Cette limite de la 10 semaine conduisait plusieurs milliers de françaises à se rendre à l’étranger. R.
CHARVIN et J. J. SUEUR, Droits de l’homme et des libertés de la personne, LexisNexis Litec, coll. Objectif droit,
ème
5 éd., 2007, p. 161.
801
En effet, la loi Veil de 1975 autorisait la femme, et elle seule à décider d’interrompre sa grossesse. Il a fallu
des milliers de femmes mortes, stériles, mutilées, après un avortement clandestin, pour que soit votée par 284
voix contre 189, la loi de santé publique du 17 janvier 1975. Malgré le vote majoritairement favorable des
députés médecins (24 contre 20), le Conseil de l’ordre n’a cessé de faire pression sur les députés pour
contrarier le vote de la loi.
180
312. L’interruption volontaire de grossesse n’était certes alors traitée que comme un mal
nécessaire. L’avortement restait par principe illicite et la possibilité de le pratiquer dans
certaines situations ne semblait admise qu’à regret. Mais le premier pas avait été franchi.
L’évolution n’allait pas tarder à se poursuivre.
313. L’interruption volontaire de la grossesse est essentiellement régie par le Code de la
santé publique et plusieurs textes sont intervenus pour en préciser les modalités et prévoir
diverses sanctions.
La loi n° 2001-588 du 4 juillet 2001 a, en effet, donné naissance à des nouvelles
dispositions802 qui manifestent une modification radicale de l’esprit de la législation
française. Aujourd’hui, l’avortement n’est plus seulement un fléau que l’on tolère en
l’encadrant, il est devenu un droit que l’on proclame.
La loi citée a été précédée par plusieurs lois qui ont successivement apportées des
modifications à la loi Veil. Et après 2001, les dispositions relatives à l’interruption volontaire
de la grossesse ont été légèrement retouchées par certaines lois803.
En l’état actuel du droit, selon l’article L. 2212-1, la femme enceinte que son état place dans
une situation de détresse peut demander à un médecin l’interruption de sa grossesse. Cette
interruption ne peut être pratiquée qu’avant la fin de la douzième semaine de grossesse804.
L’interruption volontaire de la grossesse805 est donc possible dans un délai de 12
semaines806. Néanmoins, en cas de danger pour la santé de la mère, ou de malformation de
l’enfant, une interruption médicalisée de grossesse est possible sans condition de délai807.
802
Elle a fait passer de dix à douze semaines le délai pendant lequel la pratique d’un avortement est légale, elle
a supprimé le délit de provocation à l’avortement et aggravé les peines attachées au délit d’entrave, elle a
confirmé que la femme n’est pas pénalement responsable en cas d’avortement illicite, elle a assoupli les
formalités obligatoires, elle a dispensé du consentement parentale la mineure qui souhaite garder le secret et
elle a encadré de façon plus rigoureuse l’exercice par le corps médical de la clause de conscience. Art. 2211-1 et
R 2212-1 Code de la santé publique.
803
Les lois n° 2007-1786 du 19 décembre 2007, 2009-526 du 12 mai 2009 et 2011-814 du 7 juillet 2011, ainsi
que par les ordonnances n° 2003-850 du 4 septembre 2003 et 2010-177 du 23 février 2010.
804
Notons que l’interruption volontaire de la grossesse ne peut être pratiquée que par un médecin. Art. 2212-2
du Code de la santé publique.
805
Notons qu’il existe trois sortes de l’IVG : il y a IVG de convenances personnelles quand elle est demandée
par une femme qui s’estime en situation de détresse, à la condition qu’elle soit effectuée, initialement, avant la
dixième semaine de grossesse, mais la loi du 4 juillet 2001 a allongé le délai de dix à douze semaines (Art. L.
2212-1 Code de la santé publique) ; il y a aussi IVG thérapeutique quand elle est demandée par une femme à
propos de laquelle deux médecins attestent que la poursuite de sa grossesse met sa santé en péril (Art. L. 22131 Code de la santé publique) ; et enfin il y a IVG eugénique quand elle est demandée par une femme à propos
de laquelle deux médecins attestent la forte chance selon laquelle l’enfant à naitre soit atteint d’une affection
181
Seuls les avortements pratiqués sans le consentement de la femme restent pénalement
sanctionnés par l’article L. 223-10 du Code pénal qui prévoit en la matière cinq ans
d’emprisonnement et 75 000 euros d’amende808. En outre, l’auto-avortement est illicite,
mais dépénalisé809.
314. En France, l’IVG est une situation médicale dans laquelle le personnel hospitalier a le
droit de faire valoir ses convictions personnelles ou religieuses pour refuser de la pratiquer,
quand bien même cet acte relèverait de ses compétences professionnelles810. En effet, la loi
sur l’IVG contient une clause de conscience. Certes, le médecin et le personnel hospitalier
peuvent invoquer la clause de conscience pour refuser de pratiquer l’IVG, si cela est
contraire à leurs convictions personnelles811. En vertu de l’article 2212-8 du Code de la santé
publique, un médecin n’est jamais tenu de donner suite à une demande d’interruption de
grossesse, ni de pratiquer celle-ci.
Cette clause de conscience a un caractère absolu. Cela signifie qu’un médecin qui refuse de
pratiquer une IVG, même en cas d’urgence ou de difficultés personnelles ne peut être
poursuivi pour non-assistance à personne en danger. Ainsi, il peut l’invoquer à tout moment
dans sa vie professionnelle, même s’il ne l’a jamais invoquée auparavant. Il s’agit là d’un
droit extrapatrimonial. Le médecin ne peut donc y renoncer à l’avance, ni le céder 812.
grave et incurable (Art. L. 2213-1, alinéa 1, in fine, Code de la santé publique). Les deux dernières IVG pouvant
intervenir à tout moment de la grossesse.
806
La loi du 7 juillet 2001 modifie le délai de dix semaines prévu par la loi du 17 janvier 1975.
807
Lorsque les parents souhaitent pratiquer une telle interruption de grossesse en cas de malformation du
fœtus, mais qu’une faute des médecins empêche la connaissance du diagnostic, les parents peuvent demander
réparation (arrêt CE, 14 février 1997, CHR de Nice c/Époux Quarez). En revanche, l’enfant lui-même ne peut
invoquer le préjudice de sa naissance depuis la loi du 4 mars 2002, qui fait obstacle à la Cour de cassation (Cass.
ème
17 novembre 2000, Perruche). V. BARBÉ, L’essentiel du droit des libertés fondamentales, Gualino, 3 éd.,
2012, p. 88.
808
Il faut toujours tenir compte des droits de la mère, puisque c’est elle qui est essentiellement concernée par
la grossesse, sa poursuite ou son interruption. V. Commission EDH, H. C. Norvège, 9 mai 1992, Dec. et Rap., vol.
73, p. 155.
809
La loi n° 93-121, du 27 janvier 1993, portant diverses dispositions d’ordre social a, dans son article 38,
abrogé les deux premiers alinéas de l’article 223-12 du Nouveau Code pénal. L’auto-avortement est donc
totalement dépénalisé.
810
Aspects juridiques, culturels et éthiques sous la direction de Ch. HERVE- M. STANTON et C. RIBAU-BAJON,
Violences sur le corps de la femme, Dalloz 2012, p. 90.
811
Et même les services sociaux imposent à la candidate à l’IVG une leçon de morale traditionnelle. R. CHARVIN
et J. J. SUEUR, Droits de l’homme et des libertés de la personne, op. cit., p. 161.
812
Aspects juridiques, culturels et éthiques sous la direction de Ch. HERVE- M. STANTON ET C. RIBAU-BAJON,
Violences sur le corps de la femme, op. cit., p. 91.
182
La loi du 4 juillet 2001, relative à l’IVG et à la contraception, impose seulement au
médecin, d’informer sans délai l’intéressé de son refus et de lui communiquer le nom des
praticiens susceptibles de réaliser cette intervention. Il se voit ainsi contraint de fournir des
informations sur les moyens qu’il réprouve, mais dont le but est de respecter avant tout le
choix de la femme813.
315. Il est à noter que l’interruption volontaire de grossesse doit être déclarée par l’hôpital
ou la clinique qui la pratique. Cependant, en pratique, les interruptions volontaires de la
grossesse ne sont pas toutes déclarées. En effet, certaines femmes y ont recours de manière
clandestine, par peur de l’hôpital, par peur d’être mal jugées ou parce qu’elles ont dépassé
les délais légaux.
316. La réglementation de l’interruption volontaire de la grossesse paraît fort instructive. La
question se pose surtout s’agissant du droit et de la liberté de l’épouse de décider d’avorter
seule et si l’homme peut l’obliger à avorter ?
En réalité, la jurisprudence n’est pas univoque en la matière. Certaines décisions révèlent,
en effet, que la pratique d’un avortement malgré l’opposition du mari est parfois appréciée
avec indulgence. Le Code de la santé publique prévoyait certes que « chaque fois que cela
est possible, le couple participe à la consultation et à la décision à prendre »814. Néanmoins,
il semble que la participation du couple à la consultation et à la décision n’est pas
obligatoire. Dans un arrêt du 31 octobre 1980, le Conseil d’État avait jugé licite la pratique
par un établissement hospitalier d’un avortement à l’insu du mari. Chaque époux est seul à
pouvoir décider des soins y compris la femme en ce qui concerne l’IVG. Le Conseil a donc
estime qu’il appartenait à la femme enceinte d’apprécier seule si sa situation justifie l’IVG815.
Et dans un arrêt du 10 décembre 1980, la 2 e chambre civile de la Cour de cassation a
prononcé le divorce aux torts du mari en déclarant notamment « non excusé le procédé
humiliant et injurieux qu’il avait employé pour obliger son épouse à renoncer à son projet
813
Y. BUFFELAN. LANORE et V. LARRIBAU TERNEYRE, Droit civil, introduction-biens-personnes-famille, op. cit., p.
859.
814
Anc. art. L. 162-4 du Code de la santé publique.
815
CE. 31 oct. 1980, Lahache : D. 1981, p. 38, concl. B. GENEVOIS ; JCP 1982. II, p. 19732, note F. DEKEUWERDEFOSSEZ.
183
d’avortement »816. On observera enfin que si la jurisprudence est incertaine quant à l’épouse
qui interrompt sa grossesse contre le gré de son conjoint, elle est franchement hostile au
mari qui exerce des pressions sur sa femme pour qu’elle avorte817.
En outre, au plan de la jurisprudence européenne des droits de l’homme, si la solution est
la même, une décision de la Commission a explicitement estimé que cette mise à l’écart du
père entrave le droit à une vie familiale normale818.
Finalement, on peut constater que c’est la liberté de la femme que les lois les plus
récentes sur l’IVG (et même la contraception) ont entendu promouvoir.
317. Depuis plusieurs décennies, les progrès scientifiques ont permis à l’homme d’acquérir
des connaissances essentielles sur le processus de procréation. Ce savoir lui a permis de
maîtriser les techniques de reproduction artificielle, lesquelles se réalisent sans l’union
charnelle de l’homme et de la femme. Il s’agit de la procréation médicalement assistée
(PMA) ou l’assistance médicale à la procréation (AMP).
3- L’assistance médicale à la procréation (AMP)
318. L’assistance médicale à la procréation (AMP)819, naguère dénommée procréation
médicalement assistée (PMA) et plus anciennement procréation artificielle, est entrée dans
les mœurs, alors même qu’elle est douloureuse pour la femme et qu’elle comporte un
important taux d’échec (60%)820.
Cependant, actuellement, un enfant sur vingt naît grâce à elle, dans une proportion
importante par une fécondation en éprouvette. Il a fallu attendre plusieurs années pour que
le législateur intervienne. Aujourd’hui, l’opinion l’admet sans difficultés, sauf dans les
milieux catholiques hostiles à la procréation faite par un tiers donneur821 et au don des
embryons. Différents projets ont abouti au vote de deux lois importantes le 29 juillet
816
CA. 10 déc. 1980, bull. civ., II, n° 258.
Voir J. GUARRIGUE, Les devoirs conjugaux, op. cit., p. 58. (CA Rennes 11 juin 2001 ; CA Paris 7 mai 2002 ; CA
Nancy 7 oct. 2002. La Cour sanctionne le mari qui avait contraint moralement son épouse à avorter).
818
Com. EDH, 13 mai 1980, n° 8416/79. X. BIOY, Droits fondamentaux et libertés publiques, op. cit., p. 382.
819
Art. L. 2141-1 du Code de la santé publique.
820
P. MALAURIE, Droit civil, les personnes, la protection des mineurs et des majeurs, Lextenso éd., LGJD, coll.
ème
Droit civil Ph. Malaurie et L. Aynès, 7 éd. 2014, p. 121.
821 er
1 avril 2010, SH et al. C. Autriche, RTD civ. 2010, p. 291, obs. J.-P. MARGUENAUD ; La CEDH estime qu’est
discriminatoire le refus d’organiser une AMP par un tiers donneur : « des considérations de morale et
d’acceptabilité sociale ne sont pas des raisons suffisantes pour justifier ce refus ».
817
184
1994822, dites lois bioéthiques, lois déclarées conformes à la Constitution par une décision du
Conseil constitutionnel du 27 juillet 1994823. La procréation médicalement assistée est alors
encadrée par la loi824. Or, le législateur a finalement réservé au couple hétérosexuel le droit
de recourir à l’assistance médicale à la procréation. Celle-ci fait l’objet d’une redéfinition en
2011 et s’entend « des pratiques cliniques et biologiques permettant la conception in vitro,
la conservation des gamètes, des tissus germinaux et des embryons, le transfert d’embryons
et l’insémination artificielle »825.
Le législateur a envisagé la procréation médicalement assistée comme un correctif de la
nature et non comme un moyen de s’y substituer. Il s’agit d’un remède à la stérilité du
couple et non comme la réponse au désir d’enfant826. L’objet de la PMA est alors de
répondre à une finalité thérapeutique dans une double direction : soit de remédier à une
infertilité médicalement constatée, soit d’éviter la transmission d’une maladie d’une
particulière gravité à l’enfant.
Il est à noter que le législateur limite les conditions d’accès à la PMA, afin que cette
dernière ne constitue pas une procréation de convenance. Selon l’article L. 2141-2, al. 3 du
Code de la santé publique prévoit que « Seuls l’homme et la femme formant un couple en
âge de procréer et consentant préalablement au transfert des embryons ou à l’insémination
peuvent y recourir ».
319. La question se pose sur la situation des époux en cas où l’un d’eux veut recourir à la
PMA et l’autre refuse.
La jurisprudence a toujours considéré que le refus de ce type de procréation fait partie des
droits fondamentaux de la personne. La femme peut décider seule la fécondation artificielle.
Elle peut alors refuser sans que ce refus constitue une faute justifiant un divorce.
822
Loi n° 94-653 relative au respect du corps humain, introduite dans le Code civil, et la loi n° 94-654 relative au
don et à l’utilisation des éléments et produits du corps humain, à l’assistance médicale à la procréation et au
diagnostic prénatal, introduite dans le Code de la santé publique.
823
D. 1995, p. 237, note B. MATHIEU.
824
La CEDH, 7 mars 2006, D. 2007, p. 1108, obs. J. Chr. GALLOUX et H. GAUMONT-PRAT, a jugé que tant que la
réimplantation n’a pas eu lieu, chacun des parents pouvait s’y opposer. Le fait que la loi britannique impose la
destruction des embryons lorsque le père génétique (le donneur de sperme) a retiré son consentement ne
constituait pas une atteinte à la vie. Ultérieurement, dans une autre affaire, elle a décidé en sa Grande
chambre, que n’était pas légitime le refus d’autoriser l’AMP par les autorités britanniques à un couple dont le
mari était incarcéré pour une très longue durée. CEDH, 4 décembre 2007, DISKON c. Royaume-Uni, JCP G 2008,
I, p. 110, n° 8, obs. FR. SUDRE.
825
X. BIOY, Droits fondamentaux et libertés publiques, op. cit., p. 378.
826
Ibid., p. 378.
185
Dans un arrêt de 11 octobre 1991, la Cour de Bordeaux avait refusé de prononcer le divorce
contre une femme qui avait refusé de se prêter à une fécondation in vitro827.
La même solution est valable lorsque c’est le mari qui refuse et ce refus n’est pas non plus
assimilable à un défaut d’intention matrimoniale828 car refuser ce type de procréation fait
partie des droits fondamentaux de l’individu829.
B- Le consentement sur le corps en matière médicale
320. Le consentement constitue la pierre angulaire du réaménagement juridique de la
relation médecin-patient. Un individu ne peut être contraint de subir une atteinte à son
corps qu’avec son consentement, et à condition que cette atteinte soit justifiée par son
propre intérêt et sous réserve que la loi –expressément ou tacitement- l’autorise.
Le législateur a affirmé au fur et à mesure des années, l’exigence du consentement en luimême. Toutes les réformes postérieures du Code de la santé publique font du
consentement libre et éclairé du patient, un principe incontournable 830. Alors, l’exigence du
consentement découle de ce que le corps peut être perçu comme objet d’appartenance.
En effet, le consentement implique qu’on ne peut pas porter atteinte à l’intégrité physique
de la personne, ce qui pose deux problèmes : la question de l’intervention médicale sans le
consentement de la personne et les hospitalisations forcées.
1- L’intervention médicale sans consentement
321. Une loi de 29 juillet 1994 a intégré au Code civil, dans un article de synthèse, les
principes qui président à la protection du corps. Il s’agit de l’article 16-1 du Code civil qui
827
Bordeaux, 11 octobre 1991, JCP 1992, IV, p. 1043. Mais au contraire, jugé que serait fautif le refus de soigner
une stérilité : Bordeaux, 7 juin 1994, JCP 1996, II, p. 22590, note critique VASSAUX.
828
Aix-en-Provence, 5 juillet 2005, Dr. fam. 2005, à noter, p. 237.
829
Y. BUFFELAN. LANORE et V. LARRIBAU TERNEYRE, Droit civil, introduction-biens-personnes-famille, op. cit., p.
668. Toutefois, ce devoir de procréation ne peut évidemment être imposé dans le cas d’un mariage entre
personnes de même sexe, spécialement d’hommes, qui, par définition ne peuvent procréer ni naturellement,
ni même grâce à la procréation médicalement assistée et encore moins en recourant à la maternité pour
autrui, illicite en l’état du droit actuel.
830
Art. L. 1111-4, al. 2 du Code de la santé publique prévoit que « le médecin doit respecter la volonté de la
personne après l’avoir informée des conséquences de son choix… Aucun acte médicale ni aucun traitement ne
peut être pratiqué sans le consentement de la personne et le consentement peut être retiré à tout moment ».
186
dispose que : « chacun a droit au respect de son corps. Le corps humain est inviolable ». Sont
alors illicites, en tant qu’elles enfreignent le principe de l’inviolabilité du corps humain, les
atteintes à l’intégrité physique de la personne sans le consentement de celle-ci.
322. En effet, hors le cas d’urgence qu’elle excepte, la loi interdit qu’une intervention
thérapeutique soit pratiquée sur une personne sans le consentement préalable de celle-ci.
Cette règle élémentaire issue de la loi du 29 juillet 1994 est proclamée à la fois dans le Code
civil831 et dans le Code de la santé publique832.
Alors, il est évident que même, si l’acte médical est justifié par une nécessité vitale, son
consentement est exigé lorsque le patient est capable833. Cependant, une jurisprudence
continue à justifier l’intervention médicale à laquelle le patient s’était pourtant opposé, si
elle était susceptible de lui sauver la vie834.
En outre, en cas d’urgence (appréciée dans l’intérêt thérapeutique du patient), un chirurgien
est fondé à pratiquer une intervention sur un individu sans le consentement de celle-ci et
sans le consentement de sa famille, s’il n’est pas possible de recueillir en temps utile l’un ou
l’autre et si l’état du patient rend nécessaire une intervention thérapeutique 835.
Lorsque de telles circonstances sont caractérisées, la décision d’intervenir appartient aux
autorités médicales et le fait d’intervenir dans ces conditions n’engage pas à lui seul leur
responsabilité civile ou pénale. C’est une exception de nécessité, dans le propre intérêt de
celui qui subit l’intervention836.
831
Art. 16-3 du Code civil : « il ne peut être porté atteinte à l’intégrité du corps humain qu’en cas de nécessité
médicale pour la personne ou à titre exceptionnel dans l’intérêt thérapeutique d’autrui ».
832
Dans la teneur que lui a donné la loi du 4 mars 2002, l’art. L. 1111-4 du Code de la santé publique ne laisse
aucun doute sur l’interdiction de toute intervention sans le consentement libre et éclairé de l’intéressé :
« aucun acte médical, ni aucun traitement ne peut être pratiqué sans le consentement libre et éclairée de la
personne, et ce consentement peut être retiré à tout moment ».
833
Loi de 4 mars 2001 (L. Kouchner), art. L. 1111-4, al. 2 dispose que « le médecin doit respecter la volonté de
la personne après l’avoir informée des conséquences de son choix… ».
834
RTD civ. 2002, p. 484, obs. J. HAUSER : en l’espèce, une transfusion sanguine avait été effectuée sur un
témoin de Jehovah malgré son opposition. Puis le patient était mort. Jugé que l’Assistance publique n’était pas
responsable. Compte tenu de la situation extrême dans laquelle M.X se trouvait, les médecins qui le soignaient
ont choisi, dans le seul dut de tenter de le sauver, d’accomplir un acte indispensable à sa survie et
proportionné à son état. Dans ces conditions et quelle que fut par ailleurs leur obligation de respecter sa
volonté fondée sur ses convictions religieuses, ils n’ont pas commis de faute de nature à engager la
responsabilité civile de l’Assistance publique-hôpitaux de Paris.
835
Art. 16-3, al. 2, du Code civil.
836
ème
G. CORNU, Droit civil, les personnes, Montchrestien, coll. Domat droit privé, 2007, 13 éd., p. 36.
187
323. Quant aux époux, la liberté individuelle de la personne est distincte de celle de son
conjoint. Le rôle du conjoint dans les interventions médicales n’apporte pas à cela un
démenti. Son consentement n’est pas efficace que si l’autre conjoint (l’intéressé) est
incapable de donner le sien. Mais, dans les circonstances normales, chaque époux peut seul
décider les soins et les traitements qui le concernent837.
Notons, que le fait de refuser de soigner un état dépressif838, ou encore le tabagisme
excessif839, constituent des manquements aux obligations conjugales, et peut être considéré
une faute cause de divorce. Le fait de ne pas vouloir se soumettre à un traitement médical
ordinaire peut constituer une faute cause de divorce 840, comme le fait de subir une
opération chirurgicale pour changer de sexe841. Mais des juges retiennent que l’alcoolisme
n’est pas en soi une faute cause de divorce. Il faut démontrer en quoi cet alcoolisme conduit
à une violation au sens de l’article 242 du Code civil, des obligations du mariage842.
2- Les hospitalisations forcées
324. Dans la plupart des démocraties, l’hospitalisation sans consentement est une mesure
d’exception, puisque le patient doit normalement être associé à la démarche thérapeutique,
excluant toute possibilité d’internement.
En droit français, le consentement de la personne examinée ou soignée doit être recherché
dans tous les cas. Lorsque le malade, en état d’exprimer sa volonté, refuse les investigations
ou les traitements proposés, le médecin doit respecter ce refus après avoir informé le
malade de ses conséquences. Si le malade est hors d’état d’exprimer sa volonté, le médecin
ne peut intervenir sans que ses proches aient été prévenus et informés, sauf urgence ou
impossibilité843.
837
A. BENABENT, La liberté individuelle et le mariage, précit., p. 478.
Lyon, 30 avril 1996, JCP 1997, II, p. 22869, note T. GARÉ.
839
er
Douai, 1 mars 1990, RTD civ. 1991, p. 710, obs. J. HAUSER.
840
Bordeaux, 7 juin 1994, RTD civ. 1994, p. 836, obs. J. HAUSER ; JCP 1996, II, p. 22590, note J. VASSAUX.
841
TGI Caen, 28 mai 2001, D. 2002, p. 124, note L. MAUGER-VIELPAU ; RTD civ. 2002, p. 274, obs. J. HAUSER.
842
Ce que retient la Cour d’appel de Bordeaux pour un époux dépendant qui refuse de faire la démarche de
soins. Bordeaux, 19 mars 2008, Dr. fam. 2008, Comm. p. 142, obs. V. LARRIBAU-TERNEYRE ; D. 2009, pan., p.
832, obs. L. WILLIATTE-PELLITTERI ; Répertoire Civil, v° mariage, précit., p. 17.
843
Art. R. 4127-36 du Code de la santé publique. Cet article est à jour des modifications introduites par le
décret n° 2012-694 du 7 mai 2012.
838
188
325. Pour les hospitalisations forcées, précisément en raison de troubles psychiatriques le
consentement de l’intéressé est ainsi exigé. Selon l’article L. 3211, al. 1 du Code de la santé
publique, le principe est qu’une personne ne peut être l’objet de soins psychiatriques sans
son consentement, ou le cas échéant, sans celui de son représentant légal. Ces
hospitalisations sont demandées par un tiers ou par le préfet de police. Elles sont justifiées
par des expertises médicales et imposent l’information du procureur de la République.
La France a cependant été condamnée par la Cour européenne des droits de l’homme dans
un arrêt du 14 avril 2011, au motif que le juge n’est pas intervenu assez rapidement sur la
demande de sortie immédiate d’une personne hospitalisée d’office844.
Un an auparavant, le Conseil constitutionnel avait considéré que le maintien d’une
hospitalisation sans consentement au-delà de quinze jours sans intervention du juge
judiciaire, était contraire à l’article 66 de la Constitution845.
226. Le droit des patients hospitalisés sans consentement a fait l’objet de plusieurs
réformes. Récemment, la loi du 5 juillet 2011 relative aux droits et à la protection des
personnes faisant l’objet des soins psychiatriques et aux modalités de leur prise en charge, a
élargi les modalités d’admission tout en renforçant les garanties accordées aux malades.
N’ayant toutefois pas fait l’objet d’un recours de constitutionnalité a priori, la loi a déjà fait
l’objet d’une censure par la voie du recours a posteriori s’agissant des modalités
d’hospitalisation d’office des irresponsables pénaux, jugées plus sévères que les modalités
de droit commun846.
Ainsi, une nouvelle loi n° 2013-869 du 27 septembre 2013847 a modifié certaines dispositions
de la loi n° 2011-803 du 5 juillet 2011. Elle a apporté plusieurs modifications aux dispositions
du Code de la santé publique concernant les personnes déclarées pénalement
irresponsables en raison d’un trouble mental. Ces modifications tirent les conséquences de
la décision du Conseil constitutionnel du 20 avril 2012 ayant déclaré contraires à la
Constitution.
844
V. BARBE, L’essentiel du droit des libertés fondamentales, op. cit., p. 102.
Décision n° 2010-71, QPC du 26 novembre 2010, Mlle Danielle s.
846
V. BARBE, L’essentiel du droit des libertés fondamentales, op. cit., p. 102-103.
847
er
Loi n° 2013-869 du 27 sept. 2013, JO n° 0227 du 29 sept. 2013 (rectificatif paru au JO n° 228 du 1 oct.
2013).
845
189
L’encadrement législatif des soins psychiatriques a fortement évolué ces dernières années, à
chaque fois sous l’impulsion du Conseil constitutionnel. On remarque l’importance du
consentement de la personne sur tous les actes exercés sur son corps. Il en est ainsi pour les
époux, où la volonté de chacun est indispensable. Par exemple dans l’hypothèse où l’épouse
refuse une fécondation in vitro, la jurisprudence considère qu’elle ne commet pas de faute.
Ainsi, le refus persistant d’une épouse de soigner sa stérilité a été considéré comme
injurieux entrainant un divorce par faute848.
227. Aujourd’hui, avec le respect mutuel entre les époux, l’accent serait clairement mis sur la
reconnaissance de l’autre, de son corps, de ses opinions, de sa profession… Toutes ces
nouvelles dispositions seraient destinées à promouvoir l’ordre public matrimonial. Leur
finalité serait surtout la protection de la personne dans le mariage. C’est donc l’affirmation
de l’autonomie voire de la liberté individuelle qui se renforcerait avec l’ordre public
matrimonial.
228. Vu l’importance qu’il faut donner aux autres principes fondateurs de toute intervention
sur le corps humain, il conviendrait sans doute de s’interroger d’avantage sur le rôle que le
juriste doit attribuer aux limites fixées implicitement par celui qui consent à disposer de son
corps. Mais il est vrai à dire qu’à l’époque contemporaine, les libertés individuelles de la
personne et notamment des époux s’élargissent et s’augmentent de plus en plus en droit
français. Finalement, si le droit à la maîtrise de leur fécondité constitue, pour les femmes
occidentales, l’un des acquis majeurs du vingtième siècle. Cependant, même si ces droits des
femmes ont été difficilement obtenus, ils ne sont pas encore pleinement exercés et
nécessitent une vigilance de tous les instants pour être effectifs.
Il paraît qu’à chaque fois que l’on a pensé et prédit le comportement des femmes en matière
de régulation des naissances, on s’est trompé. Les lois restrictives n’ont en rien fait
disparaitre l’avortement et la contraception n’a en rien fait diminuer le nombre des
avortements, les lois autorisant la contraception et l’avortement n’ont en rien modifié la
démographie et le taux de natalité, l’allongement des délais n’a en rien ouvert la porte à
l’eugénisme et à la dérive de la recherche de l’enfant parfait.
848
Bordeaux, 7 juin 1994, RTD civ. 1994, p. 836, obs. J. HAUSER.
190
La liberté des femmes reste alors dépendante du corps médical. Il apparait ainsi que la
liberté touchant à l’intégrité de la personne reste intacte avec le mariage. Le balancement
entre les droits individuels et le respect du groupe conjugal devient plus complexe lorsqu’il
s’agit de mesurer la liberté de chaque époux dans ses actes.
Si telle est la situation en droit français, cependant au Liban le droit des épouses libanaises
de disposer de leur corps est plus limité qu’en France.
§2- La limitation du droit de disposer de son corps en droit libanais
329. Alors que la contraception et l’interruption volontaire de grossesse sont autorisées en
France indépendamment du mariage, les épouses libanaises ont moins de liberté quant à
leur décision de ne pas procréer. Leur culture et leur religion les en privent. La plupart des
religions considèrent que le rôle premier des femmes est de mettre au monde des enfants
pour que la famille s’agrandisse et que l’espèce humaine prospère. Il est alors évident qu’il
est difficile de parler de l’avortement. Rares sont les femmes qui disent ouvertement et
facilement qu’elles veulent avoir recours à l’avortement, puisqu’on touche à un domaine
très intime et privé.
Néanmoins, certains musulmans (A) et certains chrétiens (B) ne sont pas aussi radicaux. Ils
n’envisagent pas l’avortement comme un crime et acceptent qu’il se libéralise. D’autres, en
revanche, plus conservateurs ou intégristes continuent à plaider, avec plus ou moins de
virulence, pour une interdiction totale de l’avortement, au motif que l’embryon est déjà une
personne. En plus, la sanction de l’avortement est explicite en droit pénal libanais (C).
A- Chez les communautés musulmanes
330. Il n’y a pas actuellement une position unique de l’islam sur la contraception et
l’avortement. Car il existe plusieurs écoles d’interprétation qui ont des lectures différentes
191
du Coran849 et de la Sunna850. Au cours de ces trente dernières années, les progrès des
techniques médicales, l’arrivée des contraceptifs et tout ce qui concerne la bioéthique
ouvrent de nouveaux champs de réflexion et nécessitent un dialogue entre les théologiens,
les érudits du droit musulmans et les médecins.
En effet, on constate que lors des congrès et des rencontres, le respect de la vie humaine est
réaffirmé comme principe de base. Mais, on peut aussi observer que certains juristes
musulmans considèrent que l’avortement pourrait être possible et légal avant le
quarantième jour de grossesse quand il existe une justification. Or, pour certaines juristes
musulmans, la vie humaine doit être respectée dès la conception 851. Pour d’autres juristes
musulmans, l’embryon est considéré comme une personne humaine uniquement après le
quinzième jour. Pour d’autres encore, ce moment débute lorsque l’embryon commence à
bouger dans le ventre de la femme enceinte.
Enfin la plupart des théologiens musulmans se fondent sur le Coran 852 et considèrent que la
vie humaine ne commence qu’après les quatre stades de trente jours, soit à partir des cent
vingtième jours après la fécondation. Cela signifie que l’avortement est accepté durant ces
différentes périodes énoncées, si le fœtus souffre d’un grave handicap qui ne pourrait être
soigné ou si la poursuite de la grossesse représente un danger pour la femme enceinte 853.
Cependant, l’interdiction demeure le principe854. Autrement dit, certains pays d’islam sont
plus tolérants que d’autres sur cette question, plus réalistes et ont accepté des mesures
visant à assouplir l’interdiction.
331. Selon le savant musulman chiite Sayyed Fadllallah, la stérilisation définitive, même
après avoir enfanté, est illicite. En revanche, on peut tolérer d’autres actions telles qu’utiliser
849
Le Coran est la révélation finale par Allah à son prophète Mohamad et il est la première source de législation
dans l’islam.
850
La Sunna, rassemble l’ensemble des paroles et faits du prophète et elle est la deuxième source de
législation dans l’islam.
851
En se fondant sur la Sourate XXIII, Al-mou’minoun, «les Croyants », versets 13-14 du Coran : « Nous en fîmes
une goutte de sperme dans un reposoir solide. Ensuite, nous avons fait du sperme une adhérence, et de
l’adhérence nous avons créé un embryon, puis de cet embryon nous avons créé des os et nous avons revêtu les
os de chair. Ensuite, nous l’avons transformé en une tout autre création».
852
En se fondant sur la Sourate XXIII, Al-mou’minoun, «les Croyants », versets 12 du Coran : « Nous avons créé
l’homme qu’une quintessence de poussière mouillée».
853
Aspects juridiques, culturels et éthiques sous la direction de Ch. HERVE- M. STANTON ET C. RIBAU-BAJON,
Violences sur le corps de la femme, op. cit., p. 89.
854
En se fondant sur la sourate V, Al-ma’da, « la nourriture céleste » du Coran : « quiconque sauve la vie d’une
âme, sauve la vie de tous les hommes. Quiconque tue une âme tue l’humanité tout entière ».
192
d’autres moyens de contraception, à condition que cela n’implique pas l’avortement du
fœtus après la fécondation et sa stabilité dans l’utérus855.
En outre, lorsqu’il y a fécondation et que le fœtus est stable dans l’utérus, l’avortement
n’est, selon lui, licite que dans les deux cas suivants :
- si la grossesse met la vie de la femme en danger ou nuit à la santé de la mère. Dans ce cas,
l’avortement peut même être obligatoire afin de la protéger. Il en est de même lorsque la
femme a peur d’être tuée en raison de certaines traditions ancrées dans sa société. Pour
éviter cela, l’avortement est possible.
- si la grossesse représente une forte gêne pour la femme et que le degré de cette gêne est
tellement forte que cela déstabilise sa vie et menace gravement cette stabilité856.
En revanche, il n’est pas licite d’avorter lorsque le mari est gêné en raison de la grossesse.
Ces règles s’appliquent aussi dans le mariage de jouissance, c’est-à-dire ponctuel. Dans ce
cas, la grossesse de la femme peut gêner l’homme devant ses parents ou son épouse du
mariage permanent. Il est à noter que chaque fois que l’avortement est licite, il serait licite
au médecin de pratiquer l’avortement857.
B- Chez les communautés chrétiennes
332. Concernant les méthodes contraceptives, l’église catholique très fidèle au Liban à la
position du Vatican, reconnait uniquement les méthodes contraceptives naturelles. En
conséquence, la pilule, le stérilet, le préservatif qu’il soit de type masculin ou féminin sont
interdits858. Alors, les époux ne sont donc pas complètement maitres de leur décision. Un tel
sentiment est également présent quand il s’agit de vouloir recourir à une interruption
volontaire de grossesse (IVG).
Dans la plupart des pays du monde où l’église catholique est influente, l’avortement est
interdit ou très restrictif859. Le Vatican a toujours lutté contre la législation de l’avortement.
Le Pape sixte Quint, en 1558, condamna très fortement l’avortement, quel que soit le
moment de la grossesse.
855
M. H. FADLALLAH, Les jugements islamiques, op. cit., p. 575.
Comme dans le cas où sa grossesse représente pour elle un scandale.
857
M. H. FADLALLAH, Les jugements islamiques, op. cit., p. 575-576.
858
Aspects juridiques, culturels et éthiques sous la direction de Ch. HERVE- M. STANTON ET C. RIBAU-BAJON,
Violences sur le corps de la femme, op. cit., p. 88.
859
Au Liban, la communauté chrétienne catholique poursuit le Vatican et applique ses lois et législations.
856
193
Tous les papes ont tenu le même discours de fermeté et ont assimilé l’avortement à un
meurtre commis dans l’illégalité morale et religieuse. Jean Paul II disait à ce sujet que :
«l’avortement et l’euthanasie sont des crimes qu’aucune loi humaine ne peut prétendre
légitimer»860. En 2005, la position du Vatican, au début du pontificat de Benoît XVI, ne faiblit
pas et entend lutter davantage contre la libéralisation des mœurs et notamment, contre
l’avortement861. Pour l’église catholique, le respect de la personne humaine se manifeste dès
la conception de l’embryon, lequel est animé d’une âme et a le caractère humain au même
moment. L’avortement est donc considéré comme un crime862.
Pour les chrétiens orthodoxes, l’IVG est aussi interdite : les communautés grecques et
syriennes orthodoxes prévoit que si la femme provoque volontairement l’avortement, son
mari a le droit de demander le divorce judiciaire863.
C- En droit pénal libanais
333. Le droit pénal libanais sanctionne l’avortement et le considère comme un crime. Le
Code pénal libanais dispose que toute femme qui, par un moyen quelconque employé soit
par elle, soit par un tiers avec son consentement, se fera avorter, encourt une peine
d’emprisonnement de 6 mois à 3 ans864.
En outre, sera punie également d’un an à trois ans d’emprisonnement, toute personne ayant
provoqué ou tenté de provoquer l’avortement d’une femme avec son consentement 865. Et,
sera punie des travaux forcés « à temps » pour 5 ans au moins, quiconque aura
intentionnellement provoqué l’avortement d’une femme sans son consentement866. La
peine du coupable sera aggravée si l’auteur de l’infraction était un médecin, chirurgien,
sage-femme ou pharmacien ou l’un de leurs préposés867.
860
C. GENTILE, Le droit de choisir, l’IVG en France et dans le monde, op. cit., p. 125.
Ibid, p. 124.
862
Aspects juridiques, culturels et éthiques sous la direction de Ch. HERVE- M. STANTON ET C. RIBAU-BAJON,
Violences sur le corps de la femme, op. cit., p. 90.
863
Loi du statut personnel des communautés grecques orthodoxes, art. 72/2 ; Loi du statut personnel des
communautés syriennes orthodoxes, art. 54/4.
864
Art. 541 du Code pénal libanais.
865
Art. 542 du Code pénal libanais.
866
Art. 543 du Code pénal libanais.
867
Art. 546 du Code pénal libanais.
861
194
Notons que le Code pénal libanais sanctionnait d’un emprisonnement et d’une amende
toute personne, qui aura dans un but de propagande anticonceptionnelle, décrit ou divulgué
ou offert de révéler des procédés destinés à empêcher la conception868. Ainsi, il punissait de
la même peine celui qui vend ou met en vente ou détient dans le but de mettre en vente,
tous objets destinés à empêcher la conception, ou en facilite l’usage869. Cependant, ces
articles ont été abrogés par l’article 31 du droit libanais du 16 septembre 1983, n° 112.
En revanche, les articles 539 à 546 du Code pénal libanais interdisent toujours toute
propagande commise en vue de répandre ou de faciliter l’usage abortif et punissent
l’avortement de la femme sauf si l’avortement est thérapeutique et réalisé des conditions
déterminées870.
334. À l’avenir, il est difficile d’envisager une modification des lois dans la mesure où les
courants idéologiques religieux ont toujours de fortes tendances à interdire l’avortement.
Cela nécessitera un accroissement potentiel et une multiplication des efforts aux niveaux
publics et privés pour améliorer et évoluer la législation, en tenant compte l’intérêt de la
famille. Il serait plus concevable d’assurer des services sanitaires et des soins hygiéniques
pour éviter l’avortement au lieu de l’interdire.
335. Le sujet de l’avortement, que cela soit au Liban ou en France, demeure un sujet tabou
et peu de femmes osent en parler ou avouer qu’elles y ont eu recours.
L’avortement a toujours été une réalité dans toutes les sociétés. La légalisation de
l’avortement permet aux femmes de ne pas subir une grossesse non désirée et de pouvoir
choisir librement le moment où elles auront un enfant. Cependant, les progrès de l’imagerie
médicale, notamment l’utilisation de l’échographie, changent la représentation que l’on a de
l’enfant en gestation et donnent au fœtus une existence tangible.
Aujourd’hui, la femme qui avorte ne se sent toujours pas légitime et n’ose pas dire qu’elle en
a été soulagée. Pourtant avoir le droit de choisir, vivre ce choix dans les meilleures
conditions possible, sans avoir à se justifier, reste essentiel. C’est pour cela que cette
question, strictement personnelle, concerne la société toute entière, qui doit accepter de
868
Ancien art. 537 du Code pénal libanais.
Ancien art. 538 du Code pénal libanais.
870
Pourtant, cette interdiction n’a pas fait disparaitre l’avortement. Maître W. M. DOUWAYRI, La femme en
droits libanais et les lois de statuts personnels, association d’organisation de la famille au Liban, 1996, p. 19.
869
195
considérer comme fondamental que les femmes peuvent ou doivent exercer librement le
choix de leur procréation.
Le corps des femmes n’est plus une « machine » à fabriquer des enfants. Il leur appartient.
Elles ne sont plus uniquement des mères, mais des femmes libres : libres de travailler de
choisir, d’organiser leur vie comme elles l’entendent, libres de ne pas être uniquement
centrées sur leurs enfants. Il faut leur permettre enfin de vivre autrement les relations entre
les hommes et les femmes, de gagner l’indépendance et la liberté.
Pouvoir contrôler son corps, pouvoir vivre une sexualité qui ne débouche pas forcément sur
une grossesse non désirée, c’est aussi contrôler sa vie. C’est un droit dont on doit continuer
à jouir même lorsque l’on est marié.
Section 2- la liberté d’esprit
336. La liberté de pensée et d’opinion relève du for intérieur. Il s’agit de la liberté d’avoir des
convictions (religieuses, politiques, philosophiques, syndicales…). C’est une des libertés
individuelles fondamentales de l’homme. Elle est ainsi consacrée dans la déclaration
universelle des droits de l’homme : «Toute personne a droit à la liberté de pensée, de
conscience et de religion, ce droit implique la liberté de changer de religion ou de conviction.
Ainsi que la liberté de manifester sa religion ou sa conviction, seule ou en commun, tant en
public qu’en privé, par l’enseignement, les pratiques, le culte et l’accomplissement des
rites»871. De même, la déclaration universelle des droits de l’homme protège la liberté
d’opinion, même en matière religieuse872.
337. Il existe toujours des pays où l’on semble nier la liberté individuelle de chacun des
époux dans le couple conjugal. Il s’agit surtout des femmes, car c’est sur elles que pèse la
hiérarchie conjugale. Le souci actuel de respect des libertés individuelles, des droits de la
personnalité et notamment de la vie privée, ne peut que renforcer l’exigence de la
871
872
Art. 18 de la déclaration universelle des droits de l’homme.
Art. 10 de la déclaration universelle des droits de l’homme.
196
reconnaissance de la liberté individuelle des époux. Pour autant, cette part de liberté ne doit
pas remettre en cause l’unité du couple.
La liberté individuelle conduit à admettre que la personnalité de chacun ne doit pas se
fondre dans le couple. De la même façon, la pensée et les opinions de chaque époux,
relèvent de la liberté individuelle.
Se pose alors la question de savoir si la liberté de pensée et d’opinion d’un époux peut être
entravée par son mariage. De quelles libertés individuelles disposent les époux ? Nous
examinerons cette thématique en France (§1) et au Liban (§2).
§1- Le respect de la liberté d’esprit des époux en droit français
338. En droit français, le préambule de la Constitution de 1946 reconnait un principe
d’égalité, sans distinction de la religion. En outre, la France dispose qu’elle est une
République laïque, qui respecte toutes les croyances873. Et la Convention européenne des
droits de l’homme précise que : «toute personne a droit à la liberté de pensée, de
conscience et de religion»874.
Notons que la liberté de conscience est un principe constitutionnel875, consacré par la
Convention universelle des droits de l’homme876. Elle est une conséquence de la liberté
d’opinion. Son expression la plus visible est la liberté religieuse : croire ne pas croire, choisir
sa religion et la pratiquer comme on veut, ou en changer, ou l’athéisme, ou l’indifférence 877.
Elle est, selon la Cour européenne des droits de l’homme878 et le Conseil d’État, liée à la
laïcité qu’actuellement met souvent en cause l’islam en France.
La liberté de conscience est absolue mais peut être encadrée afin de préserver l’ordre public.
Selon la Convention européenne des droits de l’homme, elle découle également du respect
873
er
Art. 1 de la Constitution.
874
Art. 9 de la Convention européenne des droits de l’homme.
875
Cons. const. 23 nov. 1977, liberté d’enseignement, grandes décisions…, n° 26, n° 5 : « la liberté de
conscience doit être regardée comme l’un des principes fondamentaux de la République ».
876
Convention universelle des droits de l’homme, art. 18 : « toute personne a droit à la liberté de pensée, de
conscience et de religion. Ce doit implique la liberté de changer de religion ou de conviction ainsi que la liberté
de manifester sa religion ou sa conviction seule ou en commun, tant en public qu’en privé, par l’enseignement,
les pratiques, le culte et l’accomplissement des rites ».
877
Ph. MALAURIE, Droit civil, les personnes, la protection des mineurs et des majeurs, op. cit., p. 104.
878
Ibid. p. 105.
197
que l’on doit à la vie privée. Or, dans sa vie de couple, le conjoint doit d’abord respecter les
convictions idéologiques, philosophiques, politiques ou religieuses879 de son époux.
339. Dans les premières étapes de l’évolution des civilisations, le mariage faisait
intégralement disparaître la personnalité de l’un des époux, principalement celle de la
femme. Mais, ce trait s’est estompé assez vite880. Le droit français admet depuis longtemps
que le respect dû à la personne humaine ne disparaît pas dans le mariage. Autrement dit, la
promotion de la liberté individuelle a conduit à accepter que la personnalité des époux ne se
fonde plus dans le couple conjugal881. Si bien que chaque époux conserve sa liberté de
pensée et d’opinion (idées philosophiques, opinions politiques et religieuses, choisir
librement sa religion…). Néanmoins, sa liberté peut entrer en contradiction avec celle de son
époux.
340. Dans ce cas chaque époux, et notamment la femme, conserve sa liberté d’opinions.
Cette sauvegarde de liberté, se manifeste principalement en deux domaines : ceux des
opinions religieuses et des opinions politiques et syndicales.
S’agissant des opinions religieuses, chaque époux est libre de ses convictions, libre d’adopter
une religion ou de n’en pas suivre, libre de la choisir, libre d’en changer. Ni ce choix, ni ce
changement ne peuvent constituer une faute à sa charge882.
Quant aux opinions politiques et syndicales : le mariage n’oblige pas à une unité de
convictions. Chaque époux peut librement choisir son parti, sa ligue ou son syndicat 883.
Il en est de même en ce qui concerne les activités d’opinion. Ainsi, le mariage n’empêche pas
les époux de traduire leurs opinions dans leur comportement. Chaque époux est ainsi libre
de ses activités politiques, syndicales, culturelles884…
879
Un époux qui s’opposerait à la pratique religieuse équilibrée et raisonnable de son conjoint commettrait en
principe une faute, cause de divorce. N. NEFUSSY-VENTA, Convictions religieuses et ruptures familiales, AJ Fam.,
2011, p. 39.
880
A. BENABENT, La liberté individuelle et le mariage, précit., p. 475.
881
Certes, c’est à la femme que cette libéralisation a été le plus bénéfique, puisque c’est sur elle que pesait
auparavant la hiérarchie conjugale.
882
Pour le changement de religion : Trib. civ. Mont-de-Marsan, 24 janvier 1891, la loi 1891, p. 212. Pour
l’adhésion à une secte religieuse : Trib. civ. Seine, 18 juin 1945, Gaz. Pal. 1945, 2, p. 38.
883
A. BENABENT, La liberté individuelle et le mariage, précit., p. 480.
884
e
Civ. 2 , 24 janvier 1962, D. 1962, comm. p. 93.
198
341. En droit français, le mariage respecte la personnalité, les sentiments de l’autre et sa
liberté individuelle. Le nouveau devoir au respect entre époux885 corrobore, en effet, cette
idée d’une nécessaire acceptation des aspirations propres de l’autre, dans la mesure, où cela
reste compatible avec la vie conjugale.
C’est à partir du devoir de respect mutuel entre les époux que la liberté de pensée et
d’opinion prend sa place. Le devoir de respect oblige chaque époux à respecter les droits de
la personnalité de son conjoint dans toutes ses dimensions : liberté de conscience886, liberté
de croyance887, respect de la personne888, protection de l’honneur, de la dignité889.
342. La question religieuse suscite des conflits. Et la liberté qui a chacun de pratiquer la
religion de son choix890 trouve sa limite dans les devoirs de mariage891.
Le devoir de respect suppose que chaque époux doit admettre certaines concessions et
limites à sa liberté, sans pour autant aliéner toute indépendance sous prétexte que le
conjoint n’y serait pas favorable.
Il est à noter que la jurisprudence hésite si elle admet que chaque époux est libre de ses
convictions, ce qui implique son droit à la conversion892 et que l’attachement d’un mari
musulman à sa religion ne justifie pas le départ de son épouse893, il lui est arrivé de
considérer comme cause de divorce l’adhésion à une secte exigeante dans ses pratiques894.
885
La loi n° 2006-399 du 4 avril 2006 relatives aux violences conjugales a ajouté le devoir mutuel de respect
(art. 212 du Code civil). Placé dans l’ordre numéral, le devoir de respect est de toute évidence le plus imprégné
de priorité et de primauté. F. DEBOVE, R. SALOMON et T. JANVILLE, Droit de la famille, op. cit., p. 159.
886
e
Civ. 2 , 25 janvier 1978, Gaz. Pal. 1978, 2, p. 505, note BARBIER.
e
887
Civ. 2 , 8 novembre 1995, RTD civ. 1996, p. 367, obs. J. HAUSER.
888
re
Civ. 1 , 23 mai 2006, D. 2007, Pan. 608, obs. WILLIATE-PILLITTERI. Des disputes réciproques intenses
accompagnées de violences verbales traduisent un manque de respect de chacun des époux envers l’autre et
justifient le divorce aux torts partagés.
889
La Cour d’appel de Dijon a jugé dans un arrêt du 6 juillet 2012 (RG n° 11/01842), selon une formule
contestable, que le fait pour un époux de révéler dans une conversation Facebook son homosexualité constitue
une violation de son devoir de respect.
890
e
L’adhésion à une secte n’est pas en soi constitutif d’une faute cause de divorce. Civ. 2 , 8 nov. 1995, Bull. civ.
II, n° 271.
891
L’appartenance à un mouvement sectaire qui prohibe l’union sexuelle, ou impose des relations avec de
multiples partenaires, ou ordonne la contemplation mystique permanente etc… ne dispense pas l’époux de ses
devoirs de communauté de vie, de fidélité, d’assistance, etc… et le divorce pourra prononcer aux torts de celui
e
qui fait prévaloir sa conscience sur les devoirs que la loi civile attache à l’union matrimoniale. Civ. 2 , 9 oct.
1996, Bull. civ. II, n° 224 : est fautif le refus de participer aux fêtes familiales.
892
Trib. civ. Seine, 18 juin 1945, Gaz. Pal. 1945, 2, p. 38 ; Montpellier, 7 novembre 1994, JCP 1996, II, p. 22680,
note BRUGUIERE.
893
Douai, 28 novembre 1986, Gaz. Pal. 1987, 2, p. 388, note RENARD.
894
re
Civ. 1 , 9 juin 2007, Dr. fam. 2007, n° 168.
19
Alors, la liberté ne peut être totale et les exigences de la vie familiale viendront en
marquer les limites. Par exemple, le respect de la liberté de conscience de chacun implique
que les pratiques religieuses de l’un des conjoints, qui relèvent à priori de cette liberté de
conscience, ne sont jamais retenues en tant que telles comme causes de divorce. Mais elles
peuvent, lorsqu’elles sont excessives, être cause de dérèglements perturbant la vie familiale
et constituer à ce titre un reproche suffisamment grave pour entrainer le divorce 895.
De manière plus générale, c’est l’excès dans l’exercice des libertés individuelles qui est
sanctionné. Qu’il s’agisse d’une pratique religieuse, d’une activité professionnelle, syndicale
ou simplement de loisirs, s’y consacrer de manière excessive risque de perturber la vie
commune.
Les excès qui troublent la vie commune sont fautifs, qu’ils s’agissent de pratiques religieuses
ou d’activités syndicales896.
343. Ainsi, l’exercice des libertés doit être dans les limites du respect de l’autre. Chacun
conserve sa liberté individuelle dans ses diverses composantes. Cependant, cette liberté
n’autorise pas un époux à violer ses devoirs de mariage. Enfin, il revient à la jurisprudence de
définir les limites respectives de l’union des personnes et de la liberté individuelle.
Généralement et tel qu’on a vu en droit français, le droit de pensée, d’opinion inclut le droit
d’avoir une libre croyance lequel mérite une protection particulière. Il implique la liberté
accordée à chacun d’adhérer à une religion ou philosophie de son choix, celle d’en changer,
celle de ne pas divulguer… Il suppose que l’autorité publique garantisse l’exercice de ces
libertés, et qu’aucune discrimination de nature civile ou politique ne soit établie entre les
citoyens, suivant leur appartenance confessionnelle. Mais dans un pays multiconfessionnel
comme le Liban, ces libertés sont-ils préservées ou garanties?
895
re
Civ. 1 , 19 juin 2007, Dr. fam. 2007, p. 168, obs. V. LARRIBAU-TERNEYRE.
896
Pour un cas où elles conduisaient le mari à négliger tous travaux d’intérieur. V. DOUAI, 12 oct. 1984, D.
1985, p. 523.
20
§ 2- Le difficile respect de la liberté d’esprit des époux au Liban
344. Au Liban, État multicommunautaire la structure, l’organisation et le fonctionnement
reposent sur la représentation des différentes communautés. Il apparaît de prime abord que
la liberté de conscience risque d’être plus menacée dans les États multicommunautaires.
345. La Constitution libanaise répond à cette préoccupation. Elle manifeste clairement dans
ses dispositions le souci de préserver complètement l’exercice de la liberté de conscience et
le désir de faire de l’équilibre de la représentation des communautés au sein des institutions
publiques, la condition de l’organisation et du fonctionnement de l’État.
L’article 9 de la Constitution déclare solennellement que : « la liberté de conscience est
absolue. En rendant hommage au Très-Haut, l’État respecte toutes les confessions, et en
garantit et protège le libre exercice à condition qu’il ne soit pas porté atteinte à l’ordre
public. Il garantit également aux populations à quelque rite qu’elles appartiennent le respect
de leur statut personnel et de leurs intérêts religieux ».
En outre, l’article 13 dispose que : « la liberté d’exprimer sa pensée par la parole ou par la
plume, la liberté de la presse, la liberté de réunion et la liberté d’association sont garanties
dans les limites fixées par la loi ».
En apparence, la sauvegarde de la liberté religieuse est consacrée par la Constitution
libanaise et l’État respecte donc toutes les religions et confessions et garantit, sous sa
protection, le libre exercice des cultes religieux.
346. De plus, le Code pénal libanais préserve la liberté de conscience et prévoit :
« Quiconque, aura outragé l’un des cultes publiquement professés ou excité au mépris de
l’un de ces cultes sera puni d’un emprisonnement de six mois à trois ans »897.
Ainsi, sera puni d’un emprisonnement de six mois à trois ans, la personne qui aura troublé
l’exercice d’un culte ou des cérémonies ou pratiques religieuses relatives à ce culte, ou qui
l’aura entravé par des voies de fait ou de menaces. Et il en va de même, pour celui qui
détruit, mutile ou dégrade, ou celui qui aura profané ou souillé des édifices consacrés aux
cultes, ou des emblèmes ou autres objets vénérés par les membres d’une religion ou par une
897
Art. 474 du Code pénal libanais.
201
partie de la population898. Selon les termes de l’article 473 du Code pénal : « sera aussi puni
d’un emprisonnement d’un mois à un an, toute personne qui blasphémera publiquement le
nom de Dieu ». Il est à noter que cette liberté n’est pas absolue. Elle doit être exercée dans
les limites du respect des droits des tiers899.
347. En effet, la mise par écrit de la liberté de religion au Liban, consignée dans la
Constitution sous l’expression « liberté d’opinion et de croyance », comme pour exorciser
l’image conflictuelle de la religion en Orient dans un pays où christianisme et islam
coexistent depuis leur révélation, présente des difficultés qui n’existent pas dans les autres
systèmes de droit, qu’ils soient laïcs ou confessionnels.
348. On constate que la liberté d’opinion et de conscience est mise dans le préambule en
tête des libertés, lesquelles constituent le fondement du Liban. De la même façon, la liberté
de religion est au cœur même de la liberté de pensée et d’expression car elle implique la
pratique publique d’un culte, la construction d’édifices et l’aménagement de lieux à cette
fin, la création d’associations, l’établissement d’institutions nécessaires pour mener des
activités d’éducation, de charité, d’impression et de diffusion de périodiques et d’écrits
religieux, d’observer des jours de fêtes et de conduire des manifestations à cette occasion.
Toutefois, l’aménagement de la liberté de religion au Liban est intimement lié à la forme
d’organisation du système politique selon le régime du fédéralisme communautaire à
caractère personnel. Les libanais sont donc soumis dans leur statut personnel à divers
régimes autonomes, tant du point de vue du droit que des juridictions qui appliquent celui-ci
et ce, selon leur appartenance à une religion ou à un rite à l’intérieur même d’une religion.
Ainsi, il est clair qu’en matière matrimoniale, tout mariage ayant lieu au Liban obéit au droit
familial de la communauté selon laquelle il a été conclu. Face à cette structure
multicommunautaire au Liban, la sauvegarde et la protection des libertés et de la
personnalité humaine de chaque époux, est donc une question très difficile.
898
899
Art. 475 du Code pénal libanais.
ère
R. AMMAR, Les droits de l’homme et les libertés publiques (en arabe), 1 éd., 1996, p. 270.
202
349. Selon un savant musulman chiite900, chacune des parties de la relation humaine doit
comprendre que l’autre possède une sphère personnelle qu’il ne faut pas envahir ou violer.
Il est donc nécessaire pour chacun de ne pas chercher à supprimer la sphère personnelle de
l’autre, dans le but de s’approprier sa liberté et de bien s’installer dans sa propre sphère
personnelle901.
Il est naturel qu’en dehors de la vie conjugale, le mari continue à entretenir des relations
avec ses parents et ses amis. Il est naturel aussi que la femme continue à entretenir ce
même genre de relations. C’est que la personnalité de chacun d’eux et les différences de
leurs statuts sociaux et de leurs relations peuvent être à l’origine d’une particularité
différente pour chacun d’eux. Les différences peuvent aussi être présentes au niveau des
pensées et des opinions idéologiques, religieuses et philosophiques. Il n’est pas possible,
dans ce cas, que l’un d’eux impose ses pensées et opinions à l’autre en lui supprimant ses
pensées et convictions.
Les deux parties doivent donc tracer des limites et des frontières fixes entre les sphères
personnelles de chacune d’elles, et ce dans le but d’éviter que l’une ne pèse sur l’autre. Elles
doivent, dans le cas où la vie conjugale l’exige, sacrifier certaines de leurs sphères
personnelles qu’il est possible de sacrifier si un tel sacrifice ne conduit pas à une situation
plus difficile à supporter. De la même façon, la nécessité peut imposer de renoncer à
certaines amitiés ou à certaines relations occasionnelles sans importance capitale pour la vie
conjugale.
350. Néanmoins, il est évident, qu’en mariage la femme est la partie la plus menacée dans
ses pensées, opinions et personnalité. Mais la femme reste dans sa personne humaine, à
l’intérieur et à l’extérieur de la vie conjugale, un être humain indépendant de l’homme.
L’islam a accordé à la femme la liberté, l’indépendance de pensée et d’opinion, et lui a
donné une personnalité.
900
Il s’agit de Sayyed FADLLALLAH, qui a des pensées idéologiques émancipées généralement, par rapport aux
autres autorités religieuses musulmanes existantes au Liban.
901
V. le site officiel de Sayyed FADLLALLAH, Bayynat. Org. Lb/ femme-en –islam.
203
En outre, chez les chrétiens, la liberté de pensée et d’opinion pose, dans un État
multiconfessionnel comme le Liban, une question importante celui de l’apostasie au sein du
mariage se pose. Ainsi, est-ce que les époux ou l’un d’eux sont libres d’adopter une autre
religion que le christianisme par exemple ?
En effet, par exception à l’indissolubilité du mariage chez les chrétiens902, le divorce est
autorisé de manière stricte et limitative par les lois religieuses, pour certaines causes, parmi
lesquelles l’apostasie. Il s’agit non seulement de renier la religion chrétienne dans ce cas,
mais d’embarrasser une religion autre que le christianisme. Le passage de l’un des conjoints
à une autre religion donne droit à l’autre partie de demander le divorce.
Pour les grecs orthodoxes, le mariage est judiciairement résilié à la demande de l’un des
conjoints, lorsque l’autre conjoint embrasse une autre religion903.
Pour les arméniens orthodoxes, le mariage est dissous si l’un des époux embrasse une
religion autre que le christianisme904.
Pour les syriens orthodoxes, lorsque l’un des époux abjure notoirement la religion
chrétienne, le tribunal communautaire lui fixe un délai pour la reconversion. Une fois le délai
expiré, l’autre partie a le droit de demander le divorce905.
Enfin, pour la communauté évangélique, le mariage est judiciairement résilié à la demande
de l’époux si l’autre a abjuré le christianisme et a embrassé une autre religion 906.
Toutes les législations chrétiennes considèrent donc que l’apostasie est une cause de
divorce.
En outre, les grecs orthodoxes envisagent aussi le cas où l’un des époux adopte la vie
religieuse par esprit d’ascétisme et de pauvreté. Le fait est considéré comme cause de
divorce dont l’autre partie peut se prévaloir pour demander la résiliation judiciaire du
mariage907.
902
Face à l’indissolubilité du mariage catholique, on a de tout temps relevé le libéralisme du régime de la
dissolution du mariage en droit musulman. Le droit musulman ne s’est pas contenté de consacrer un mode de
rupture de la vie commune tel le divorce. Bien au contraire plusieurs modes de la dissolution du lien conjugal
basés essentiellement sur la volonté du mari, sont reconnus et consacrés par le droit islamique (la répudiation).
903
Loi du statut personnel des communautés grecques orthodoxes, art. 68/1.
904
Loi du statut personnel des communautés arméniennes orthodoxes, art. 62/4.
905
Loi du statut personnel des communautés syriennes orthodoxes, art. 5.
906
Loi du statut personnel des communautés évangéliques, art. 39/3.
907
Loi du statut personnel des communautés grecques orthodoxes, art. 68/6.
204
351. En conclusion, la part de liberté inaliénable qui appartient à chaque époux, tel qu’il est
apparu de ce chapitre, est une liberté de corps et d’esprit. Chaque époux doit conserver une
pleine liberté sur son corps. Ainsi, sur sa liberté d’esprit, d’opinion en matière politique,
syndicale ou religieuse. L’idée est toute simple : en se mariant on s’engage à deux. L’exercice
par chacun des époux de sa liberté doit se faire dans le respect des droits et des devoirs du
mariage. Il est évident que la personnalité des époux ne doit pas se fondre dans l’union
conjugale et le mariage ne doit pas porter atteinte à la liberté individuelle de chaque époux.
En France, l’essor de l’individualisme en la matière s’est traduit à titre principal par le
mouvement de libération ou d’émancipation de la femme mariée. Tandis qu’au Liban, la
femme se trouve dans une situation ambiguë : d’une part elle vit dans une société où
l’évolution socio-économique a modifié profondément les rôles de deux sexes, dont les
modes de vie se laïcisent et s’occidentalisent de plus en plus, et d’autre part, ses droits et ses
devoirs dans sa vie familiale sont toujours gérés par des normes et des droits religieux
traditionnels.
Dans tous les cas, la conception actuelle n’admet pas qu’avec le mariage disparaisse tout
comportement social individuel. Et chaque époux, doit pouvoir exprimer librement sa propre
personnalité tant sur le plan de ses relations humaines que sur le plan de ses activités
professionnelles.
205
CHAPITRE 2- L’AUTONOMIE PROFESSIONNELLE DES ÉPOUX
352. Si la liberté de chaque époux se trouve a priori restreinte par le lien du mariage, on a pu
constater d’un côté que le droit du mariage en France, a connu « une libération continue
concomitante de la libéralisation des mœurs »908, tandis qu’au Liban l’étendue de cette
libération n’est pas semblable et elle est plus restrictive.
Il est évident que, la promotion de la liberté individuelle a conduit à admettre que la
personnalité de chaque époux ne se fonde pas dans le couple. Le respect de la personnalité
de l’autre implique que lui soit reconnue une part de liberté. En mariage, cette liberté doit
aussi permettre à chaque conjoint de choisir librement sa profession. Autrement dit, dans
ses activités professionnelles et plus largement dans la vie sociale, chacun a droit en principe
d’exprimer librement sa propre personnalité, sans l’accord exprès de l’autre. Or, tout ce qui
a pour objet, le travail de l’homme intéresse sa personnalité. Et en principe, chacun est libre
de travailler ou de rester oisif.
La vie commune entre époux crée une interdépendance, laquelle ne doit pas affecter leur
indépendance. Cela nous amène à dire qu’une place pour l’autonomie de chaque époux
persiste.
L’autonomie professionnelle des époux se manifeste à travers un certain nombre de
dispositions relevant du régime primaire de chaque pays. Cette liberté sera examinée à la
lumière du droit français (section 1), et du droit libanais (section 2).
Section 1- L’égalité professionnelle entre les époux en droit français
353. Consacrer l’égalité entre les époux, a été un objectif constant du législateur à partir des
908
A. BENABENT, La liberté individuelle et le mariage, précit., p. 440.
206
années 1960. Cet objectif s’est notamment matérialisé dans le domaine professionnel.
La vie professionnelle contribue à former l’identité sociale de l’individu « par le
développement des relations avec ses semblables »909. La liberté professionnelle de chacun
des époux s’entend du droit d’exercer ou non une profession d’une part (§1), et du droit de
choisir librement cette profession d’autre part (§2).
§1- la liberté d’exercer une profession
354. La liberté actuelle est le fruit d’une longue évolution qui a abouti à l’égalité des époux.
Le droit français n’a jamais cessé d’étendre l’autonomie professionnelle des époux,
spécialement de la femme mariée. Si le mari a pendant longtemps jouit de la plus grande
liberté, le choix de la femme était limité par son incapacité juridique et par l’autorité
maritale. La tendance moderne repose sur l’idée que la possibilité d’exercer une profession,
est une liberté objet de revendication. La revendication est d’origine féminine, le droit à
l’activité professionnelle ayant toujours été accordé à l’homme.
Le mari a toujours librement accompli son activité professionnelle qui lui a permis et lui
permet encore de subvenir, au moins à titre principal aux charges de la vie conjugale910. Or,
en 1804 la liberté professionnelle, était exclusivement reconnue au mari. Cependant, elle n’a
été accordée que progressivement à la femme.
355. En effet, l’activité professionnelle de la femme mariée a connu une longue histoire,
longtemps plus sociologique et politique que juridique. Traditionnellement, la femme mariée
avait pour activité de tenir son foyer. Peu à peu, à cause des deux guerres mondiales, elle
s’est mise à exercer une activité professionnelle indépendante911.
Le Code Napoléon ne prévoyait de rien quant à l’activité professionnelle indépendante de
la femme mariée, tout simplement parce que cette situation était inimaginable pour ses
rédacteurs. Sous le régime du Code civil de 1804, la femme devait demander à son mari
909
CEDH, 28 mai 2009, JCP G 2009, p. 143, n° 15, obs. F. SUDRE.
P. MALAURIE et L. AYNES, Droit civil, les régimes matrimoniaux, Lextenso éd., LGDJ, coll. Droit civil Ph.
ème
Malaurie et L. Aynès, .4 éd., 2013, p. 29.
911
Ibid, p. 30.
910
207
l’autorisation d’exercer une profession912. Avec la loi du 18 février 1938, la femme mariée a
acquis la capacité d’exercer en matière commerciale913. La loi du 22 septembre 1942 a
supprimé cette exigence. Néanmoins, le mari a conservé la possibilité de former une
opposition à l’exercice d’une profession par sa femme 914. Cette dernière pouvait recourir au
juge pour demander la mainlevée de l’opposition si celle-ci était abusive ou apparaissait non
justifiée par l’intérêt de la famille915.
Le libre exercice d’une profession par la femme mariée a été consacré par la réforme des
régimes matrimoniaux intervenue en 1965. Depuis la loi du 13 juillet 1965, la femme mariée
a acquis son indépendance professionnelle, en se voyant reconnaitre le droit d’exercer
librement la profession de son choix, sans avoir à obtenir l’autorisation préalable de son
mari et sans que ce dernier puisse s’y opposer916. La femme a donc le droit d’exercer une
profession sans le consentement de son mari, et elle peut toujours pour les besoins de sa
profession, aliéner et obliger seule ses biens personnels en pleine propriété.
La loi du 13 juillet 1965 a véritablement donné toute latitude et faculté à la femme
mariée. C’est pourquoi l’article 223 du Code civil commençait par énoncer que « la femme
peut librement…». Cette rédaction a juste été bi-latéralisée par la loi du 23 décembre
1985917. On comprend donc, que sans modification de fond, la loi du 23 décembre 1985 a bilatéralisé la rédaction, en consacrant une liberté indiscutable pour les deux époux.
Désormais, l’article actuel 223 du Code civil dispose que : «chacun des époux peut choisir
librement une profession ». Il en résulte, finalement, que l’épouse qui veut travailler n’a pas
besoin, pour ce faire, d’obtenir l’autorisation de son époux. Et son conjoint ne peut
s’opposer à ce qu’elle exerce une profession918.
912
P. COURBE et A. GOUTTENOIRE, Droit de la famille, op. cit., p. 116. Notons que, selon l’ancien article 220 du
Code civil, cet abus avait pourtant un médiocre correctif, la « marchande publique », c’est-à-dire la
commerçante indépendante de l’industrie de son époux, engageait celui-ci s’il y avait communauté entre eux.
913
Répertoire civil, v° mariage, précit., p. 52.
914
A. BENABENT, Droit de la famille, op. cit., p. 122.
915
Répertoire civil, v° mariage, précit., p. 52.
916
P. COURBE et A. GOUTTENOIRE, Droit de la famille, op. cit., p. 116.
917
Loi n° 85-1372 du 23 décembre 1985.
918
C. BERNARD. XEMARD, Droit civil, Les personnes, La famille, op. cit., p. 281.
208
356. Aujourd’hui, plus de la moitié des femmes mariées exercent une activité
professionnelle séparée de celle de leur mari919. Ce qui nous amène à conclure que l’histoire
de la femme mariée en France est passée de la dépendance à l’indépendance. Cependant, ce
principe de libre choix connaît des limites qui sont celles posées par l’article 220-1 du Code
civil. Selon ce texte : « Si l’un des époux manque gravement à ses devoirs et met ainsi en
péril les intérêts de la famille, le juge aux affaires familiales peut prescrire toutes les mesures
urgentes que requièrent ces intérêts ».
Il appartient donc à chacun des époux d’exister en même temps, paisiblement, dans la vie
conjugale, ainsi que professionnelle. Toutefois, le partage entre les deux, n’est pas toujours
facile. La difficulté existe entre la liberté professionnelle, le devoir de communauté de vie et
même le choix en commun de la résidence familiale. Il est intéressant de citer à cet égard
une décision remarquée de la Cour de cassation qui a jugé fautif le refus d’une femme de
rejoindre son époux à l’étranger, alors qu’il était tenu d’y résider pour des raisons
professionnelles920.
§-2 La liberté financière
357. Il s’agit des gains et salaires perçus par chacun des époux (A), ce qui nous conduit à
étudier la liberté dans la gestion des biens personnels de chaque époux (B) ainsi que
l’indépendance de chacun dans le domaine bancaire (C).
A- Gains et salaires
358. La maîtrise des revenus de la profession par chacun des époux et par la femme
particulièrement, est le fruit d’une longue évolution. En effet, l’attention pendant longtemps
ne s’est pas portée que sur les gains et salaires perçus par l’épouse en raison de la
919
En 1982, les femmes (mariées ou non) représentaient 41% de la population active. Dans 100 ménages dont
au moins l’un des membres exerçait une activité personnelle, plus de 56% connaissaient une activité de
l’homme et de la femme. Ph. MALAURIE et L. AYNES, Droit civil, les régimes matrimoniaux, op. cit., p.30.
920
er
e
Civ. 1 , 11 janvier 2005, Bull. civ. I, n° 8, comp. Civ. 2 , 12 sep. 2002, Bull. civ. II, n° 180, jugeant fautif le refus
de la femme de suivre son mari à l’étranger eu égard aux circonstances particulières.
209
dépendance juridique dans laquelle la mettait le mariage jusqu’à la réforme du 13 juillet
1965921.
359. La loi du 13 juillet 1907 sur le « libre salaire de la femme mariée » a permis un premier
progrès. Cette loi permettait à la femme de maîtriser les revenus professionnels et de gérer
seule les biens acquis avec ses revenus, en instituant la catégorie « des biens réservés »922.
Autrement dit, la loi du 13 juillet 1907 opéra une double réforme au sujet des femmes
mariées exerçant une activité professionnelle séparée de celle de leur mari. Elle leur
reconnut le droit de percevoir librement leur salaire, écartant dans ce domaine l’incapacité
de la femme mariée. Et, quel que soit le régime matrimonial, elle isola la masse des biens
acquis avec ses revenus pour les réserver à l’administration et à la jouissance de la femme,
sous l’obligation pour elle de contribuer aux charges du mariage923.
360. Cependant, le système n’a jamais bien fonctionné. On conclut alors que la seule et
réelle indépendance professionnelle de la femme résultait du choix d’un régime de
séparation des biens. Par la suite, la loi du 13 juillet 1965924, en réécrivant l’article 224 du
Code civil, a reconnu à chaque époux (à la femme comme au mari) communs en biens, le
pouvoir d’administrer et de jouir de ses propres et d’en disposer librement925. Cette loi a
donc édicté, comme règle générale, une indépendance financière des époux.
Cependant, cela n’empêche pas que les gains et salaires et les biens qu’ils ont permis
d’acquérir constituent des biens communs dans les régimes de communautés926. Néanmoins
dans la loi du 13 juillet 1965, la masse commune restait administrée par le mari.
361. Cette distinction entre biens réservés et biens communs ordinaires n’a disparu qu’avec
la loi du 23 décembre 1985927 qui a instauré le principe de la gestion concurrente de tous les
921
Notons que le pouvoir qu’avait le mari sur les salaires de sa femme a toujours été limité par l’affectation aux
charges du ménage des revenus professionnels. Ph. MALAURIE et L. AYNES, Droit civil, les régimes
matrimoniaux, op. cit., p. 36.
922
Répertoire civil, v° mariage, précit., p. 52.
923
ème
D. FENOULLET et F. TERRE, Droit civil, la famille, Dalloz, 8 éd., 2011, p. 161.
924
L. n° 65-570 du 13 juillet 1965.
925
Art. 224, al. 1 : « chacun des époux perçoit ses gains et salaires et peut en disposer librement après s’être
acquitté des charges du mariage ».
926
Ph. MALAURIE et L. AYNES, Droit civil, les régimes matrimoniaux, op. cit., p. 37.
927
L. n° 85-1372 du 23 décembre 1985.
210
biens communs928. Il a fallu donc attendre la loi du 23 décembre 1985 pour que le rideau se
baisse sur cette longue représentation. Depuis cette date, les deux époux gèrent à égalité la
communauté. Dès lors, c’est le statut des gains et salaires professionnels des époux, qui sont
au centre de leur autonomie. Depuis la loi du 23 décembre 1985, il est inscrit dans l’article
223 que : « chaque époux peut librement exercer une profession, percevoir ses gains et
salaires et en disposer après s’être acquitté des charges du mariage ». Et ce, quel que soit le
régime matrimonial929.
362. L’expression « gains et salaires » est très générique. Elle vise tous les revenus
professionnels quelle qu’en soit la source ou la nature. Ce qui veut dire que les notions de
salaires930 et de gains931 doivent être interprété largement. Les «salaires» comprennent
l’ensemble des revenus résultants d’une activité salariée, ce qui vise non seulement les
salaires au sens strict mais aussi les primes et les substituts de salaires932. Les « gains »
recouvrent les rémunérations résultant d’une activité non- salariée telles que les dividendes,
les bénéfices, les honoraires des professions libérales, les droits d’auteur. Pour la
jurisprudence, cette notion recouvre même les sommes d’argent gagnées au loto. En effet, il
a été jugé qu’une somme d’argent gagnée au loto s’analyse comme un gain933. La solution
est contestable car une telle somme ne provient pas d’une activité professionnelle934. Or, le
régime primaire entend protéger les revenus professionnels, seuls.
363. Aujourd’hui donc, les deux époux partagent les mêmes pouvoirs sur les biens
communs935. Il s’agit alors d’une règle essentielle qui permet d’assurer à chaque époux une
marge d’autonomie, qui ne doit pas l’utiliser seulement dans son intérêt mais aussi dans
l’intérêt de la famille.
928
Répertoire civil, v° mariage, précit., p. 52.
D. FENOUILLET et F. TERRE, Droit civil, la famille, op. cit., p. 161.
930
Les primes, compléments et accessoires de salaire sont donc concernés. L’indemnité de licenciement doit
également être soumise à l’article 223 du Code civil.
931
Sont des gains, au sens de l’article 223 du Code civil, les honoraires, droits d’auteurs, émoluments divers.
932
C’est-à-dire les indemnités de licenciement, de chômage, de départ à la retraite, de préavis, de congé…
933
TGI Créteil, 19 janvier 1988, D. 1989, p. 37, note G. CHAMPENOIS.
934
F. LEFEBVRE, Droit de la famille, éd. F. Lefebvre, coll. Memento pratique F. Lefebvre, 2014, p. 38.
935
Art. 1421 du Code civil.
929
211
364. À condition d’acquitter les charges du mariage, le principe de la libre perception et de la
disposition de ces revenus par un époux est absolu. Chaque conjoint peut donc utiliser ses
revenus professionnels à sa guise, que ce soit à titre onéreux ou à titre gratuit936. On en
conclut alors qu’une fois acquittées les charges du mariage, l’époux peut utiliser ses revenus
professionnels comme il l’entend937. Il peut les consommer, les économiser, les utiliser pour
acquérir ou améliorer un bien, les donner938… Cependant, cette dernière hypothèse a
soulevé une difficulté en régime communautaire. En effet, l’exclusivité du pouvoir de chaque
époux sur ses gains et salaires se heurte à la notion de bien commun et à celle d’économie.
En effet, l’article 1422 du Code civil impose la participation des deux époux à tout acte de
disposition entre vifs, à titre gratuit, des biens de la communauté. Un conflit apparaît ainsi
entre le principe de libre disposition de l’article 223 du Code civil et le principe de la
cogestion de l’article 1422 du Code civil. La Cour de cassation a adopté une position
médiane. En 1984, elle a décidé que le consentement de l’autre conjoint était nécessaire
pour effectuer une donation de gains et salaires lorsque ces derniers avaient été
économisés939. En revanche, lorsque les gains et salaires ne sont pas encore sous la forme
d’économies, l’article 223 reprend selon la Cour de cassation toute sa vigueur puisque
l’époux qui les perçoit peut librement en disposer, même à titre gratuit940.
Les libéralités consenties par un époux au moyen de sommes provenant de ses gains et
salaires sont donc valables tant qu’il n’est pas établi que ces sommes avaient été
économisées941. La difficulté principale sera de déterminer à partir de quel moment il y a eu
économie.
B- Liberté dans la gestion des biens personnels
365. Selon l’article 225 du Code civil, chacun des époux administre, oblige et aliène seul ses
936
F. LEFBVRE, Droit de la famille, op. cit., p. 38.
La jurisprudence révèle que cet argent est parfois destiné à l’entretien d’une maitresse ou d’un amant. En ce
re,
sens, Civ., 1 14 novembre 2007, AJ fam. 2008, p. 86, note P. HILT.
938
Il lui est loisible, par exemple, de les employer pour effectuer une donation au profit d’un(e) concubin(e)
re
adultère. Cass. 1 civ, 25 janvier 2005, n° 96-19.878, Bull. civ. I, n° 35.
939
r
re
Civ. 1 , 29 février 1984, D. 1984, p. 601, note D. MARTIN ; Civ. 1 , 25 janvier 2005, Dr. fam 2005, comm. p.
95, obs. V. LARRIBAU-TERNEYRE.
940
Ces gains et salaires servent parfois à gratifier un amant ou une maitresse. En ce sens, CA Douai, 26 janvier
2010, Dr. fam. 2010, comm. n° 116, obs. BEIGNIER.
941
r
re
Civ. 1 , 29 février 1984, D. 1984, p. 601, note D. MARTIN ; Civ. 1 , 14 nov. 2007, AJ fam. 2008, p. 88, note P.
HILT.
937
212
biens personnels. Il faut noter que seul l’époux propriétaire a le pouvoir d’engager ses biens
par ses dettes, ce qui assure à la fois son crédit et son indépendance942.
Cette règle est posée par le régime primaire. Elle est donc applicable quel que soit le régime
matrimonial et quelle que soit la date du mariage943. Il est donc interdit d’écarter cette règle
par convention944 notamment le biais d’une clause, celle dite « d’unité d’administration »,
par laquelle un époux confierait irrévocablement à son conjoint l’administration de ses biens
propres945. Et, si l’un des époux donne à son conjoint mandat pour administrer ses biens
personnels, le mandat demeure révocable par application de l’article 218 du Code civil.
Enfin, il résulte des articles 215, 219 et 220 du Code civil que les pouvoirs de l’époux sur son
patrimoine peuvent parfois être limités dans l’intérêt de la famille.
366. Autrefois, le mariage excluait l’autonomie. Aujourd’hui, il l’a garanti. Ce qui montre un
changement profond de l’ordre public matrimonial. Et dans ce nouveau contexte, les libertés
individuelles se garantissent de plus en plus au sein du mariage.
La reconnaissance de la liberté professionnelle a favorisé l’indépendance réelle des époux,
« surtout de la femme ». Au-delà de cette liberté, il existe aussi certaines mesures prévues
par le législateur visant à garantir l’autonomie des époux dans la vie courante. Parmi ces
mesures, évoquons certains actes de la vie courante comme par exemple l’autonomie
bancaire des époux.
C- Autonomie bancaire
367. Le développement du rôle des banques dans la vie quotidienne des particuliers, donc
des ménages et des familles, ne pouvait rester sans incidences sur leur situation
matrimoniale. Il s’est naturellement accompagné de la possibilité, pour chaque époux,
d’obtenir une certaine indépendance bancaire.
Si le mari a toujours pu se faire ouvrir un compte en banque à son nom, la femme n’a
bénéficié de cette possibilité qu’à partir de la loi du 22 septembre 1942. En effet, et en
raison du fait que beaucoup de paiements devaient obligatoirement être réglés par chèque,
942
Répertoire civil, v° mariage, précit., p. 51.
P. COURBE et A. GOUTTENOIRE, Droit de la famille, op. cit., p. 114.
944
C’est-à-dire prévoir dans le contrat du mariage, une clause contraire.
945
P. COURBE et A. GOUTTENOIRE, Droit de la famille, op. cit., p. 114.
943
213
la loi du 22 septembre 1942 avait accordé à la femme la faculté de se faire ouvrir sur sa seule
signature un compte à son propre nom946. En outre, elle pouvait se faire ouvrir un compte en
représentation de son mari dans le cadre de ce qu’on avait appelé le mandat domestique 947.
Néanmoins, ce texte contenait des restrictions. En pratique, les banquiers étaient réticents à
contracter avec une femme mariée agissant seule. C’est pour cela que la loi du 13 juillet
1965 a consacré l’autonomie bancaire de chacun des époux.
368. Selon l’article 221 du Code civil qui en est issu, chaque époux et notamment la femme,
peut librement ouvrir un compte de dépôt948 ou un compte de titres949 en son nom
personnel sans le consentement de son conjoint. Aussi, l’époux déposant est libre d’y
effectuer les dépôts et les retraits y afférents950. Cette liberté est donc ouverte auprès de
tous les établissements qui font commerce d’argent (établissements financiers et bancaires,
poste..).
Toujours selon l’article 221 du Code civil, toute opération est réputée régulière, à l’égard du
banquier. En vertu de cet article, l’époux déposant n’a pas à justifier de ses pouvoirs auprès
du dépositaire. Et le banquier dépositaire doit laisser à chaque époux son indépendance. Il
n’a aucune justification à demander à son client en ce qui concerne son régime matrimonial,
ou l’origine ou la destination des fonds déposés ou retirés951. Ainsi, il n’a pas le droit de
renseigner l’autre conjoint sur l’état du compte de son client, sans quoi il violerait son secret
professionnel. Et naturellement, il n’a pas non plus le droit de remettre les fonds à l’autre
époux952. En principe, le dépositaire doit seulement vérifier l’identité de l’époux déposant et
sa capacité générale953.
946
Art. 222 et 1538 du Code civil.
Art. 221 du Code civil.
948
Il s’agit des comptes de chèques, comptes spéciaux sur livret et comptes à termes pour lesquels le client ne
peut émettre de chèques.
949
Les comptes de titres visées se réfèrent à la fois aux titres nominatifs et aux titres au porteur.
950
Art 221, al. 2 : « le déposant est toujours réputé, même après la dissolution du mariage, avoir la libre
disposition des fonds et des titres en dépôt ». Il s’agit d’effectuer des versements de fonds et y faire encaisser
des chèques établis à son nom, ainsi que retirer des fonds. Il peut également déposer des titres dans un
compte en banque ou chez un agent de change et effectuer toutes les opérations relative à ces titres : D.
MARTIN, L’indépendance bancaire des époux, D. 1990, chron., p. 135.
951
A. BENABENT, Droit de la famille, op. cit., p. 123.
952
re
re
Civ. 1 , 3 juillet 2001, Bull. civ. I, n° 198; RTD civ. 2001, p. 941, obs. VAREILLE; Civ. 1 , 8 juillet 2009, Bull. Civ.
I, n° 163. Sa responsabilité à ce dire peut lui ouvrir un recours contre l’époux qui a reçu les fonds.
953
D. FENOUILLET et F. TERRE, Droit civil, la famille, op. cit., p. 159.
947
214
369. Cette liberté dans l’ouverture d’un compte est également assurée par le jeu de
présomptions. La présomption légale ne joue pas dans les rapports entre époux, car ce n’est
pas une présomption de propriété954. Cette présomption légale du pouvoir (ou de libre
disposition des fonds) a pour objet de désengager la responsabilité des intermédiaires955. Et
le mari ne peut engager la responsabilité du banquier qui a laissé sa femme retirer de
l’argent sur un compte personnel, même s’il démontre que l’argent lui appartenait en
réalité. Ainsi, une banque n’engage pas sa responsabilité en portant sur le compte personnel
de la femme un chèque émis à l’ordre des deux époux et également endossé par eux
deux956. Néanmoins, dans les rapports avec sa femme, l’époux peut démontrer que l’argent
lui appartenait et obtenir la restitution des fonds957.
370. L’indépendance bancaire des époux est alors garantie par une double règle : l’ouverture
de compte d’une part et son fonctionnement d’autre part. En effet, le domaine de la
présomption est précisé dans l’article 221 du Code civil. Les opérations visées par cet article
sont l’ouverture du compte et le premier dépôt. Sont également concernées toutes les
opérations postérieures telles que dépôt, virement de comptes, paiement, vente et
acquisition de titres, retrait de fonds958. Et les comptes concernés sont les comptes de
dépôt959 et les comptes de titres960.
De manière générale, l’article 221 du Code civil crée une présomption de pouvoir vis-à-vis du
dépositaire. La présomption bancaire joue dans les relations entre le déposant et tout
dépositaire apte à recevoir des fonds du public : banques, établissements financiers, sociétés
financières, Banque de France, Banque postale, Trésor public. Sont également concernés
pour les comptes titres, les sociétés émettrices ainsi que les intermédiaires financiers
habilités. En revanche, les notaires et les simples particuliers ne sont pas concernés par
954
Sa portée ne concerne que les tiers. Tout se passe comme si l’époux avait obtenu l’autorisation de son
conjoint pour conclure un acte. A. BATTEUR, Droits des personnes, des familles, des majeurs protégés, op. cit.,
p. 343.
955
A. BENABENT, Droit de la famille, op. cit., p. 123.
956
Com. 21 novembre 2000, RJPF 2001, p. 2128, obs. F. VAUVILLE.
957
A. BATTEUR, Droits des personnes, des familles, des majeurs protégés, op. cit., p. 343.
958
F. LEFEBVRE, Droit de la famille, op. cit., p. 41.
959
Ce qui recouvre les comptes chèques, postaux ou bancaire, les comptes spéciaux sur livret et les comptes à
termes.
960
Les comptes de titres, peu importe qu’il s’agisse d’un compte personnel, d’un compte joint entre les époux
ou d’un compte ouvert avec un tiers.
215
l’article 221 du Code civil961. Enfin, il est à noter que la présomption bancaire survit à la
dissolution du mariage962.
371. Ainsi, l’indépendance professionnelle des époux en droit français se manifeste dans
plusieurs domaines, sans que cette autonomie constitue un obstacle à ce que l’un des époux
fasse confiance à l’autre pour la gestion des affaires963. Cependant, la situation est différente
au Liban.
Section 2- La liberté professionnelle entravée en droit libanais
372. La position des êtres humains, en ce qui concerne leurs droits sociaux (le droit de
travailler, de choisir une profession ou de rester oisif) n’est pas toujours la même.
Evidemment, le mariage entraîne une vie commune, qui engendre nécessairement une
communauté d’intérêts financiers. Or, la vie commune rend inévitable l’intégration des deux
époux dans les différentes situations auxquels ils vont être confrontés dans la vie.
373. Il y a moins d’un siècle, la plupart des sociétés humaines réservaient à la femme un
statut discriminatoire justifié partout par l’infériorité naturelle de la femme par rapport à
l’homme. Il est vrai que les femmes libanaises sont actives et ne sont pas exclues de leur
société. Pourtant, elles sont confrontées dans le droit libanais à des situations juridiques
discriminatoires dont elles souffrent.
Le rôle de la femme est surtout au foyer. Toutefois dans la réalité, la majorité des libanaises
bénéficient du même accès à l’éducation que leurs compatriotes masculins, ce qui témoigne
d’une prédisposition culturelle à l’activité des femmes.
Le problème se situe au moment de l’entrée dans la vie active, puis, au moment de la
naissance des premiers enfants. Même les épouses qui en accord avec leur mari, souhaitent
exercer un emploi, éprouvent les plus grandes difficultés à le faire. Le revenu auquel elles
961
F. LEFEBVRE, Droit de la famille, op. cit., p. 41.
Art. 221, al. 2 du Code civil.
963
Selon l’article 218 du Code civil : «Chaque époux peut donner mandat à l’autre de la représenter».
962
216
peuvent aspirer est trop faible par rapport aux efforts qu’elles doivent consentir en parallèle.
Cela est dû à la structure globale du marché de l’emploi lequel affecte d’ailleurs également
les hommes souvent obligés d’émigrer.
374. Selon les différentes législations religieuses libanaises, le mari dispose toujours d’une
autorité maritale964 étendue. Cette autorité englobe les relations personnelles, et dans
certaines domaines, l’indépendance économique de l’épouse. Et en principe, cette autorité
n’existe pas sur les activités financières, ou plus largement sur le patrimoine de son époux.
En effet, c’est le régime de séparation des biens qui est reconnu au Liban. La femme peut
alors, conformément aux législations religieuses musulmanes et chrétiennes, ainsi qu’aux
lois civiles, disposer librement de ce qui lui appartient, administrer ses biens et de conserver
sur sa fortune les mêmes droits qu’elle avait avant le mariage. Dès lors, le mariage ne change
rien à la situation financière et économique de la femme. Néanmoins, des limites peuvent
être imposées à certaines s’agissant de l’exercice de certaines activités professionnelles.
375. En effet, de la liberté individuelle des personnes découle la liberté professionnelle.
Chaque personne965 a en principe le droit de travailler, de choisir une profession ou de rester
oisif. Toutefois, les femmes au Liban sont confrontées à des situations juridiques qui limitent
et entravent leur exercice de cette liberté.
Il est vrai que dans la plupart des sociétés humaines, un statut discriminatoire est imposé à
la femme, lequel est justifié par son infériorité naturelle par rapport à l’homme. Depuis un
certain temps et au nom des droits de l’Homme, on critique la discrimination à l’égard des
femmes. Dès lors, le statut de la femme a connu une évolution remarquable dans le monde,
mais inégales dans les différentes sociétés. Certaines sociétés ont accompli de grands pas
dans le sens de l’extension des droits de l’Homme au monde féminin comme la France. Dans
d’autres pays, on montre toujours une résistance plus ou moins grande à une telle évolution
et une discrimination claire persiste à l’égard des femmes. Tel est le cas au Liban.
376. Dans certains pays, la situation est plus pire que le Liban. On a même assisté à des
régressions qui se sont traduites par l’accroissement et l’aggravation de certaines formes
964
965
Cf. infra, L’autorité du mari au Liban, p. 257.
Homme ou femme.
217
d’oppression et de discriminations subies à l’égard des femmes, comme en Arabie Saoudite
par exemple.
Malgré les efforts des différentes associations et organisations qui défendent les droits de la
femme au Liban, une discrimination flagrante persiste encore aujourd’hui. Elle est surtout
consacrée par les lois et les textes du droit libanais.
Il convient d’examiner le travail de la femme libanaise (§ 1), pour étudier ensuite les limites
prévues par les différentes lois libanaises à l’exercice de la liberté professionnelle, dont les
exemples sont si nombreux (§ 2).
§ 1- Le travail de l’épouse libanaise
377. Aujourd’hui la femme libanaise est active. Cependant, il existe un problème de
cohérence entre l’évolution sociale et l’évolution des lois. En effet, l’activité des femmes est
toujours bloquée par la rigidité des lois et des législations libanaises.
La plupart des communautés religieuses libanaises, s’accordent à dire que la femme ne
possède pas la liberté entière d’exercer une profession hors de son foyer, sans le
consentement de son mari. Ce dernier peut donc l’empêcher de travailler. Cependant, si la
femme continue à exercer sa profession malgré le refus de son mari, des conséquences
importantes peuvent en résulter.
378. L’islam permet la femme d’exercer toutes les professions. Néanmoins, il lui impose des
limites966. Et les communautés musulmanes se divisent dans la détermination de ces limites.
La communauté Sunnite considère que l’épouse qui n’obéit pas à la volonté de son mari en
exerçant une profession malgré son refus, est une femme rebelle vis-à-vis de lui. Cela a pour
conséquence qui succède de la priver du droit de l’entretien967. Le devoir d’entretien résulte
du mariage. Il englobe, selon toutes les communautés confessionnelles, tout ce qui est
966
967
Maître W. M. DOUWAYRI, La femme en droits libanais et les lois de statuts personnels, op. cit., p. 49.
Ce droit est consacré à l’épouse chez toutes les communautés religieuses libanaises.
218
nécessaire pour mener une vie convenable et pour préserver la dignité des époux et de la
famille968.
Quant à la communauté chiite, elle considère que l’homme qui épouse une femme qui
travaillait avant le mariage, ne peut lui demander de quitter son travail. Toutefois, si la
femme exerçait une profession à l’insu de son futur époux, ce dernier peut l’empêcher de
travailler. Et elle lui doit obéissance. En cas de désobéissance, elle peut être considérée
comme une femme rebelle vis à vis de son mari et par suite, elle sera privée du droit de
l’entretien969.
379. Quant aux communautés chrétiennes, la communauté arménienne orthodoxe
considère que la femme ne peut exercer une profession qu’avec l’autorisation expresse ou
tacite de son mari. Si le mari refuse l’autorisation, le tribunal pourra autoriser la femme à
travailler si cette dernière prouve que l’intérêt de la famille exige qu’elle travaille ou qu’elle
exerce une profession970.
380. Notons que, si les lois des différentes religions au Liban ne prévoient pas clairement le
travail de la femme, selon les traditions et le droit coutumier, la femme doit obéissance à
son mari si ce dernier refuse qu’elle travaille.
968
Le devoir d’entretien appelé aussi dans l’islam « Nafaka », qui est le nom du verbe « enfak », et qui signifie
« dépenser ». Dans l’islam, ce verbe est utilisé exclusivement pour le bien. C’est-à-dire dans un sens positif
uniquement. En principe, le mari doit subvenir à l’entretien de sa femme quelle que soit la fortune de celle-ci,
sans qu’il ait le droit de l’obliger à travailler pour assurer sa subsistance. En aucun cas, il ne peut exiger que
l’épouse participe aux charges du ménage. Si l’islam, avait obligé la femme à travailler pour son époux et avait
permis à l’homme de s’approprier ce que sa femme gagnerait par son travail, la raison pour laquelle le mari
doit entretenir sa femme aurait été normale et logique.
En effet, la femme a le droit de posséder une propriété et gagner de l’argent. En plus, l’homme est le seul
responsable d’assumer les dépenses de la famille. Il doit entretenir sa femme et ses enfants, et supporte toutes
les dépenses éventuelles pour le confort de la famille. Et cela, car l’islam considèrent que la femme supporte
toutes les souffrances en élevant les enfants. Elle supporte toutes les peines que provoquent la grossesse, la
naissance et l’allaitement des enfants. F. P. BLANC, Le droit musulman, op. cit., p. 56.
On peut dire qu’il s’agit d’un système unique en son genre. Il dispense la femme de la charge des travaux
domestiques de l’homme, lui confère une indépendance économique complète et, en même temps, il
l’exempte de toute contribution au budget familial.
Comme les musulmans, les communautés non-musulmanes considèrent que l’homme est responsable
d’entretenir sa femme. Elles s’estiment que le devoir d’entretien est une obligation résultante du contrat du
mariage.
969
Maître W. M. DOUWAYRI, La femme en droits libanais et les lois de statuts personnels, op. cit., p. 49-50.
970
Loi du statut personnel des communautés arméniennes orthodoxes, art. 48.
219
381. La société libanaise actuelle reconnaît aux femmes, au moins juridiquement, une place
plus grande dans la vie publique. Elle leur donne la possibilité de choisir leur existence, puis
leur propose des rôles et de nouveaux horizons.
Cependant, si les valeurs traditionnelles asservissaient les femmes, limitaient leur existence
à leurs fonctions naturelles et, par conséquent, les invitaient à restreindre leur ambition à la
vie familiale, celles-ci sont devenues au fil des années inadmissibles. Les bouleversements
socio-économiques et culturels qu’a connus le pays, et qui ont amené les femmes à prendre
plus de responsabilités et à devenir plus visibles dans la vie publique, n’ont pas débouché sur
une nouvelle image de la femme et de ses rôles dans la société. La femme se trouve ainsi
dans une situation ambiguë. D’une part, elle vit dans une société où l’évolution socioéconomique a profondément modifié les rôles de deux sexes, où les modes de vie se
laïcisent et s’occidentalisent de plus en plus. D’autre part, ses droits et ses devoirs dans la vie
familiale sont gérés par des normes et des droits religieux traditionnels.
382. Au Liban, le maintien des femmes dans la tradition n’est pas seulement le reflet d’une
culture qui les considère comme des êtres inférieurs, mais aussi le résultat d’un système
politique confessionnel qui favorise les règles et les traditions les plus reculées, et qui rend
improbable une éventuelle séparation entre la religion et l’État, la laïcisation des lois et des
institutions. Le statut des femmes dans la famille libanaise constitue bien une question
politique. En outre, l’égalité réelle entre les deux sexes est toujours une question d’actualité,
fondamentale pour l’émancipation des femmes et la modernisation du pays.
D’un côté, la société reconnaît aux femmes le droit d’avoir une vie active similaire à celle des
hommes, car elle les considère comme étant égaux devant les charges de la vie publique.
D’un autre côté, elle continue de faire peser sur elles, une morale familiale rigide. Elle leur
demande d’accomplir deux rôles différents et selon deux modes de vie opposés : l’un à
l’intérieur du foyer en tant que mère et épouse, et l’autre à l’extérieur du foyer en tant que
travailleuse.
383. Les femmes vivent donc dans une situation de transition où les coutumes et les anciens
modes de vie côtoient les valeurs modernes dans une société qui, elle-même, a changé. Il en
résulte, par conséquent, une dysharmonie pour l’ensemble de la population, mais plus
encore pour les femmes, dont la condition a évolué plus vite que les mentalités.
220
Le choix des femmes entre une vie moderne, qui leur permet d’accéder à la vie publique, et
une vie traditionnelle, qui met la famille au centre de leur intérêt est difficile à effectuer et
exige un certain courage. Alors, les efforts qu’elles accomplissent en vue de leur
émancipation méritent d’être encouragés, l’instruction demeurant le moyen privilégié dans
ce domaine pour bousculer les normes traditionnelles et pour établir un nouvel ordre social
plus égalitaire.
Pour cela, des ratifications sur le statut professionnel sont indispensables au niveau de
différentes lois libanaises. Il est à noter que durant les dernières années, des modifications
sont intervenues. Certes, ces modifications ont influencé positivement la situation des
femmes au travail, mais sans pour autant supprimer toutes les discriminations.
§ 2- Les progrès encore insuffisants vers l’émancipation professionnelle de
l’épouse libanaise
384. Les lois discriminatoires relatives au travail des femmes sont nombreuses. Dans certains
textes, une modification et une évolution importantes ont été réalisé. Tandis que dans
d’autres textes, la discrimination demeure flagrante.
385. Parmi les textes ratifiés qui ont marqué un pas vers l’émancipation de la femme, on
peut citer surtout le Code de commerce libanais. En effet, la femme libanaise mariée n’était
pas interdite d’exercer une activité commerciale. Néanmoins, selon l’ancien article 11 du
Code de commerce libanais paru le 24 décembre 1942, la femme était considérée malgré sa
capacité juridique comme mineure. Ainsi, elle avait besoin de l’autorisation de son mari,
expressément ou tacitement971, même si elle jouissait de sa capacité juridique et même si
son statut personnel lui permettait d’exercer une activité commerciale972. L’autorisation du
mari était indispensable non seulement pour exercer une activité commerciale mais aussi
971
En cas où la femme exerce une activité commerciale en connaissance de son mari et en l’absence
d’opposition de la part de ce dernier.
972
Ancien art. 11 du Code de commerce : « la femme mariée, quelles que soient les dispositions de son statut
personnel, ne possède la capacité commerciale, qu’autant qu’elle obtient le consentement exprès et tacite de
son mari ».
Notons que le texte de l’article 11 du droit de commerce libanais est une copie pure forme de l’article 4 du
droit de commerce français du 20 septembre 1807.
221
pour continuer à l’exercer après le mariage. La femme ne pouvait saisir la justice si son mari
refusait de lui donner une autorisation pour exercer une activité professionnelle. Et l’époux
pouvait revenir sur sa décision et retirer son autorisation. Et c’est dans ce dernier cas
seulement que la femme pouvait saisir la justice, pour protéger les droits de tierce
personne973. En outre, elle devait être spécialement autorisée si elle voulait faire partie
d’une société en nom collectif ou être commanditée dans une société en commandite974.
386. À la suite aux efforts des organisations et associations qui s’occupent des droits de
l’homme, et après l’émergence de la femme libanaise sur le marché du travail dans
différentes domaines, le législateur a modifié les textes.
Depuis la loi du 4 novembre 1994975, la femme mariée possède la pleine capacité pour
accomplir les actes de commerce976. Ainsi, elle peut passer tout acte qu’exige l’intérêt de son
entreprise commerciale977. Or, sous le nouveau régime, la femme mariée jouit de la pleine
capacité commerciale. Elle n’a plus besoin de l’autorisation de son mari pour exercer le
commerce. Et il ne semble pas que le mari puisse s’opposer judiciairement à cet exercice en
invoquant les intérêts du foyer et la nécessité pour la femme de s’y trouver pour veiller à ces
intérêts978. Ainsi, depuis la nouvelle loi, la femme mariée peut aussi librement devenir
associée en nom collectif ou commanditée dans une société en commandite, puisqu’elle
peut désormais acquérir la qualité de commerçant979.
387. Dès lors, et suite à ces modifications, le Code de commerce a aboli la discrimination à
l’égard de la femme. Et il a consacré sa liberté d’exercer son droit de travailler. Au final, il est
notable que le droit libanais a mis beaucoup plus du temps à évoluer par rapport au droit
français.
388. En outre, la législation libanaise a prévu que la femme a le droit à un travail égal au
même salaire que l’homme. L’article 50 du Code de la sécurité sociale a été modifié. Sous
973
Art. 12 du Code de commerce : « le consentement ainsi accordé peut être révoqué pour justes motifs par le
mari, sous réserve, le cas échéant, du contrôle judiciaire ».
974
Ancien art. 13 du Code de commerce.
975
L. n° 380 du 4 novembre 1994, JO n° 45.
976
Nouvel article 11 du Code de commerce libanais.
977
Nouvel article 12 du Code de commerce libanais.
978
ème
FABIA-SAFA, Précis du Code de commerce annoté, bilingue, tome I, Béryl 2004, 2 éd., p. 42.
979
Nouvel article 13 du Code de commerce libanais.
222
l’ancien régime, la loi de la sécurité sociale détermine l’âge de fin de service à 60 ans pour
l’homme et 55 ans pour la femme. Cependant, en 1987, le législateur a prévu dans l’article
50 du Code de la sécurité sociale que : « le droit à une indemnité de fin de service est
reconnu à tout salarié assuré obligatoire ou volontaire qui a atteint l’âge de 64 ans… ».
En outre, en 1993, le législateur a reconnu la capacité de la femme pour témoigner au livre
foncier, droit dont elle était auparavant privée980.
389. Dans le domaine diplomatique, si la femme se marie avec un étranger, après un avis
favorable du ministère, elle sera signalée à l’administration centrale dans un délai qui
n’excède pas les trois mois qui suivent son mariage. Au départ, ces dispositions étaient
applicables seulement aux femmes. Finalement, cette procédure a été abolie par la loi n°
376 du 10 novembre 1994981.
390. Le Code de travail est applicable de la même façon aux travailleurs des deux sexes. Il
prévoit que : «Le salarié est tout homme, femme ou adolescent qui travaille moyennant
salaire chez un employeur dans les conditions indiquées à l’article précédent, d’après une
convention individuelle ou collective, écrite ou orale »982. Il existe cependant des
dispositions qui réglementent spécialement l’emploi et les conditions de travail des femmes
dans certaines activités.
Au Liban, l’activité économique des femmes a fait l’objet des préoccupations du législateur
depuis le Mandat français en 1937. En effet, le Code du travail promulgué en 1946, demeure
la législation essentielle qui réglemente le travail des femmes et des enfants, et les relations
au travail entre les ouvriers et les patrons. Le Code de travail ne fait aucune distinction entre
la femme et l’homme actifs et ils sont soumis aux mêmes règles. Néanmoins, une
discrimination existe dans l’intitulé même du chapitre, qui associe les femmes aux mineurs.
980
Maitre W. M. DOUWAYRI, La femme face à ses responsabilités familiales et sociales, les droits de la femme
(en arabe), association d’organisation de la famille au Liban, sous la direction de T. OSSEIRAN, 2002, p. 191192.
981
L’article 39-2 de la loi du ministère d’étranger, abolit par la loi n° 376, JO n° 45 du 10 novembre 1994.
982
Art. 2 du Code du travail libanais (loi du 23 septembre 1946).
223
À côté de cela, le Code de travail exclut les femmes de certains travaux et de certaines
professions. Par exemple, le travail de nuit lui est interdit dans l’industrie, de même que
certains travaux pénibles ou dangereux983.
Néanmoins, la femme a, à l’occasion de son accouchement, un congé de maternité de 7
semaines, pendant lesquels elle continue à percevoir la totalité de son salaire. En pratique,
ce délai est insuffisant. Il est toutefois interdit à l’employeur d’autoriser les femmes à
reprendre le travail moins de trente jours après l’accouchement984.
Il est expressément défendu de licencier des femmes pendant leur congé de maternité, à
moins qu’il ne soit prouvé que celle-ci ait été employée ailleurs pendant son congé985. De la
même façon, il est interdit de lui adresser un préavis de licenciement à partir du cinquième
mois de grossesse986.
Une disposition spéciale du Code de travail accorde aux jeunes filles la possibilité de
demander leur licenciement en cas de mariage, sans perdre leur droit à l’indemnité de
licenciement, à la condition d’avoir plus d’un an de service et de se conformer au délai de
préavis987.
391. Telle est donc la situation juridique de la femme active dans la législation libanaise et
les conditions de travail dont elle bénéficie. La participation de la femme aux différents
domaines du travail résulte de la situation économique difficile qui suppose que des
membres d’une même famille sont souvent obligés de cumuler les travaux.
Les ratifications sur le statut du travail sont le résultat de la lutte poursuivie par la LDFL988 ,
et d’autres organisations féminines, avec les syndicats. Ces ratifications ont influencé
positivement la situation des femmes dans le travail, sans pour autant supprimer les
principales discriminations.
392. La discrimination la plus visible concerne le travail féminin dans le secteur privé. La loi
ratifiée concernant l’égalité dans les salaires, n’est pas toujours applicable; Les femmes n’ont
pas les mêmes allocations sociales; le congé de maternité est insuffisant; la femme est la
983
Art. 26-27 du Code de travail libanais.
Art. 28 du Code de travail libanais.
985
Art. 29 du Code de travail libanais.
986
Art. 52 du Code de travail libanais.
987
Art. 59 du Code de travail libanais.
988
Il s’agit de la ligue des droits de la femme libanaise.
984
224
première à être touchée par le licenciement; En outre, il est très difficile pour la femme
mariée de trouver du travail.
Dans le secteur public, les discriminations prennent d’autres aspects : l’absence d’allocation
familiale totale ou encore la présence de la femme dans les bas échelons de l’administration.
393. S’il est vrai que les femmes accèdent de plus en plus au monde du travail, il est aussi
évident qu’elles sont toujours soumises à la volonté de leurs maris. Certes, on ne peut
changer l’état d’esprit d’un peuple par décret-loi. Mais une protection juridique
reconnaissant à la femme, et donc à l’épouse, l’égalité et l’indépendance dans la vie
familiale est indispensable pour que son intégration à la vie publique, professionnelle ne soit
plus conditionnée et soumise au bon vouloir de l’homme. Et l’une des grandes réformes que
le Liban doit entreprendre est donc l’unification de ses divers statuts personnels et
l’adoption d’un code civil, même facultatif, qui introduise dans la vie familiale, le principe de
l’égalité des conjoints.
Par le travail, les femmes acquièrent le sens des responsabilités et de l’indépendance.
Soumises à des dispositions traditionnelles, elles sont privées de certaines libertés. Une
société fondée sur une cellule de base hiérarchisée ne peut être démocratique et égalitaire.
Alors l’une des plus grandes réformes que le Liban doit donc entreprendre est l’unification
de ses divers statuts personnels et l’adoption d’un Code civil, même facultatif, qui introduira
dans la vie familiale le principe d’égalité et de liberté entre les conjoints.
Finalement, qu’on reconnaisse à chaque époux ces libertés individuelles, cela n’entraine pas
qu’il puisse oublier dans leurs exercices les devoirs du mariage. C’est ici que les libertés
peuvent trouver des limites.
225
TITRE II
LES LIMITES À LA LIBERTÉ INDIVIDUELLE DES ÉPOUX
394. Effectivement, le mariage donne naissance à une famille. Il crée des obligations
particulières qui pourraient restreindre l’exercice de la liberté de chacun des époux.
Au sein du couple marié, l’exercice des libertés doit être limité par le respect de l’autre
conjoint. En effet, cette notion de liberté est confrontée à des impératifs supérieurs qui
résultent du mariage. Il s’agit de limites résultant des devoirs réciproques entre les époux
(Chapitre1), et celles résultant de la direction de la famille (Chapitre 2).
CHAPITRE 1- LES LIMITES RÉSULTANT DES DEVOIRS
RÉCIPROQUES DES ÉPOUX
395. L’union matrimoniale tend avant tout à instaurer un lien entre deux personnes. Elle est
centrée sur le couple. Les devoirs conjugaux sont inhérents au lien matrimonial. Ils sont
toujours imposés aux époux et ils ne s’appliquent qu’aux personnes mariées.
En effet, les droits et les devoirs réciproques incombent à chaque conjoint par rapport à
l’autre. Le droit français, ainsi que les différentes lois relatives aux communautés
confessionnelles libanaises, insistent sur ces droits et devoirs entre les époux.
En mariage, la limite à la liberté des époux se révèle quand l’exercice de cette liberté nuit
aux obligations du mariage. Pour montrer les limites imposées à la liberté individuelle des
époux, nous nous focalisons sur deux points : la liberté sexuelle d’un époux confrontée à son
obligation de fidélité (Section 1) et la liberté de se loger (la liberté de cohabitation)
confrontée à son obligation de communauté de vie (Section 2).
226
Section 1- La liberté sexuelle confrontée au devoir de fidélité
396. En France, le mariage est l’union légitime entre deux personnes résultant d’une
déclaration reçue, en forme solennelle par l’officier d’état civil qui a reçu auparavant les
consentements des futurs époux, en vue de la création d’une famille et d’une aide mutuelle
dans la traversée de l’existence989. Au plan du droit civil, le mariage est l’institution par
laquelle deux personnes s’unissent pour vivre en commun et fonder une famille. Même s’il
est variable selon les lieux et les temps, le mariage est un acte universel. Au Liban, le
mariage reste le seul lien légal et légitime entre un homme et une femme. Il est défini et
organisé par chaque communauté religieuse.
397. Reconnaître à chaque époux des libertés individuelles ne signifie pas qu’il puisse
négliger notamment son obligation de fidélité. Dès lors, se pose la question de savoir de
quelle liberté sexuelle jouissent les époux au sein de leur mariage. Pour y répondre, il est
nécessaire de confronter le devoir de fidélité à la liberté sexuelle en France (§1) et au Liban
(§2).
§1- Liberté sexuelle et devoir de fidélité en France
398. Chaque époux accepte, en se mariant, de se soumettre à certains devoirs dont il a le
droit d’exiger le respect par son conjoint. L’article 212 du Code civil, qui prescrit aux époux le
devoir de fidélité, s’abstient de le définir, renvoyant à l’état des mœurs.
En droit français, le concept de fidélité est défini de manière négative à travers la notion
d’infidélité, laquelle implique de ne pas entretenir des relations sexuelles avec un tiers.
Ceci étant, il est nécessaire de cerner plus précisément le contenu du devoir de la fidélité (A)
et également d’évoquer les sanctions qui s’appliquent au cas de non- respect (B).
989
Lexique des termes juridiques, sous la direction de S. GUINCHARD et T. DEBARD, 2014, op. cit., p. 631.
227
A- La fidélité : l’adultère
399. La forme la plus évidente de la violation du devoir de fidélité est l’adultère. La fidélité
impose donc à chaque conjoint de ne pas avoir de relations sexuelles avec une personne
autre que son conjoint. C’est l’infidélité envisagée dans sa dimension physique 990. Il est
possible de constater que l’infidélité physique est une notion stricte dont la définition est
simple, claire et sans ambiguïté. L’infidélité ne se résume pas à l’adultère.
400. En effet, traditionnellement, on considérait que la fidélité avait pour seul effet
d’interdire aux époux d’avoir des relations sexuelles avec des tiers. La transgression de cette
norme supposait l’adultère. Mais l’obligation de fidélité est peu à peu devenue plus
astreignante.
401. En l’état actuel de la jurisprudence, l’infidélité s’entend de l’entretien avec un tiers une
relation amoureuse, et les relations extraconjugales sont parfois tenues pour coupables991.
Les juges ont aussi retenus des attitudes provocantes. Ainsi, a été assimilé à une violation du
devoir de fidélité, la conduite légère ou immorale de l’épouse ou le comportement injurieux
du mari qui sort avec d’autres femmes, sans aucune relation physique992.
La jurisprudence a même admis qu’une infidélité intellectuelle pouvait être aussi retenue 993.
Cette forme d’infidélité se définit comme étant une relation trop intime entretenue par un
conjoint avec une tierce personne. La jurisprudence admet que l’attitude trop intime avec un
tiers constitue une infidélité morale. Il peut s’agir d’une présomption d’adultère 994.
990
En effet, il y a clairement une violation de l’article 212 du Code civil, lorsqu’un mari entretient une relation
sexuelle avec une autre femme que son épouse et inversement, si cette dernière a une relation charnelle avec
un homme autre que son mari. Il s’agit ici de l’adultère au sens strict du terme dans le cadre des rapports
hommes-femmes.
991
L’inscription sur un site de rencontre est également souvent tenue pour fautive : CA Versailles 7 oct. 2010,
Juris- Data n° 018647.
992
e
e
Civ. 2 , 31 Oct. 1962, Bull. civ. II, n° 683; Civ. 2 , 7 mars 1962, Bull. civ. II, n° 271.
993
CA Paris, 13 fév. 1986, Gaz. Pal. 1986, 1, p. 261. Cette décision a évoqué l’infidélité intellectuelle de l’épouse
avec un évêque.
994
e
Pour des visites assidues : Req. 8 juin 1939, D. 1939, p. 421 ; pour une correspondance suspecte : Civ. 2 , 31
oct. 1962, Bull. civ. II, n° 682, p. 498 ; Et plus récemment, la libéralisation des mœurs a conduit un tribunal à
décider qu’un baiser amoureux « ne fait qu’égratigner le contrat conjugal » : TGI Béthune, 12 juin 1973, JCP
er
1975, II, p. 17946 ; Pour la recherche d’un autre partenaire par la voie d’annonces matrimoniales : Paris 1 déc.
1999, RTD civ. 2000, p. 296, obs. HAUSER.
228
Dans cette tendance, la Cour d’appel de Bordeaux995 a considéré en 1996 que l’entretien
par le mari d’une relation sentimentale avec un autre homme était une atteinte à
l’obligation de fidélité et de loyauté dues pendant le mariage, alors même qu’il n’y avait pas
eu de relations physiques. La cour d’appel de Paris996 est allée encore plus loin en qualifiant
en 1999, de violation du devoir de fidélité, le fait pour un époux de chercher un autre
conjoint, par l’intermédiaire d’une agence de courtage matrimonial, alors que son mariage
n’était pas encore dissous. Et dans un arrêt très récent du 30 avril 2014, la Cour de cassation
a confirmé que les notions de fidélité en mariage s’entendent de manière large et englobe
aussi l’obligation pour les époux de ne pas adopter de comportements intimes et ambigus à
l’égard des tiers. Elle a, en effet, jugé que « les échanges des mails équivoques et de photos
intimes sur un site de rencontres constituent un manquement grave et renouvelé aux
devoirs du mariage » de nature à permettre le prononcé du divorce par faute997.
B- Les sanctions de l’infidélité
402. On affirme traditionnellement, que le devoir de fidélité serait d’ordre public, et que les
époux ne pourraient s’en délier par un « pacte de liberté »998. Le devoir de fidélité ne peut
guère donner lieu à une exécution forcée en nature. Les sanctions ne peuvent donc être que
de nature répressive.
403. Pendant longtemps, l’adultère était un droit pénal, d’ailleurs inégalement traité à
l’égard du mari et de la femme999. Cette inégalité était vivement critiquée, de même que
l’idée même d’une sanction pénale. C’est pourquoi la loi du 11 juillet 1975 sur le divorce a
mis fin à cette différence et elle a abrogé toutes les articles du Code pénal qui sanctionnent
l’adultère.
995
CA Bordeaux, 10 avril 1996, Juris-Data, n° 044067.
er
CA Paris, 1 déc. 1999, D. 2000, Somm. p. 415, obs. J. J. LEMOULAND.
997
re
Civ. 1 , 30 avril 2014, Dr. fam. 2014, Comm. n° 95, note J. –R. BINET.
998
A. BENABENT, Droit de la famille, op. cit., p. 110.
999
Jusqu’au 1975, l’adultère fut plus sévèrement réprimé lorsqu’il était commis par la femme que le mari. Le
mari n’était punissable que s’il y avait entretien de la maitresse au domicile conjugal. Y. MAYAUD, « l’adultère,
cause de divorce depuis la loi du 11 juillet 1975 », RTD civ. 1980, p. 464.
996
229
404. Si l’adultère ne constitue plus aujourd’hui un délit pénal, néanmoins la violation du
devoir de fidélité constitue une faute civile. Celle-ci peut être sanctionnée de diverses
manières. Elle peut constituer une cause de divorce ou de séparation du corps. Néanmoins,
ces sanctions sont soumises à l’appréciation souveraine des juges du fond. Les tribunaux
sont libres d’apprécier la gravité de la faute afin de décider si celle-ci peut motiver le
prononcé du divorce ou de la séparation de corps. Les tribunaux ont souvent tendance à
considérer que l’adultère perd de sa gravité lorsque les époux sont déjà séparés1000. Il s’agit
toutefois d’une lecture bienveillante de l’obligation de fidélité car, en droit, le devoir de
fidélité s’impose tant que le divorce n’est pas devenu définitif, y compris lorsque les époux
sont séparés de fait ou du corps1001.
Même si les époux sont engagés dans une instance de divorce, d’un commun accord, à
l’obligation de fidélité inscrite à l’article 212 du Code civil. Ce pacte de liberté serait en effet,
contraire aux règles d’ordre public relatives aux effets du mariage1002.
En dehors de toute action en divorce ou en séparation du corps (ou parallèlement à cette
action), l’adultère peut en second lieu être sanctionné par l’octroi de dommages et intérêts
sur le fondement de l’article 1382 du Code civil, en raison du préjudice résultant du
comportement fautif de l’autre époux1003. En effet, l’adultère pourra donner lieu au
prononcé de dommages-intérêts, soit à l’occasion du divorce pour faute, soit à titre
autonome. Mais, dans ce dernier cas la jurisprudence n’est guère large quant à l’importance
de ces dommages-intérêts1004.
Traditionnellement, il était possible de demander des dommages-intérêts au complice du
conjoint qui serait solidairement responsable1005. Mais, le devoir de fidélité se rétrécit à la
sphère conjugale. Dès lors, le complice de l’adultère n’encourt aucune sanction1006.
1000
e
e
Civ. 2 , 29 avril 1994, Bull. civ. II, n° 123 ; Douai, 7 ch., 27 sept. 2007, Dr. fam. 2008, Comm. n° 27, obs. V.
LARRIBAU-TERNEYRE : À propos d’un adultère commis par une épouse délaissée depuis 5 ans par un mari
volage, violent, alcoolique.
1001
Besançon, 7 sept. 1999, Dr. fam. 2001, n° 28, note LECUYER.
1002
Le JAF du TGI de Lille en a jugé autrement en homologuant une convention temporaire de divorce, dans
laquelle des époux avaient indiqué se délier naturellement du devoir de fidélité. Ord. JAF du TGI de Lille, 26
nov. 1999, D. 2000, p. 254, note LABBÉE.
1003
J. VASSAUX, « Règlement de comptes entre époux infidèle : divorce pour faute et dommage-intérêts », RJPF
1999, 1, p. 17.
1004
Paris, 14 mars 1850, DP 1850, 2, p. 150 ; Agen, 18 juillet 1902, DP 1903, 2, p. 344 ; Caen, 28 février 1908, DP
1908, 2, p. 297, note DELOYNES.
1005
er
Grenoble, 1 juin 1870, DP 1872, 2, p. 163 ; Agen, 18 juillet 1902, DP 1903, 2, p. 344.
230
§2- La liberté sexuelle et le devoir de fidélité au Liban
405. Un des propriétés essentielles du mariage est son unité et son exclusivité. Le don
réciproque qui se réalise entre les deux conjoints doit être total. L’amour conjugal ne peut
pas être partagé. La fidélité est une base essentielle de la stabilité de la vie commune entre
les époux libanais.
406. L’adultère commis par l’un des époux vient briser la communion conjugale 1007. Le cas
contemporain du Liban concernant l’adultère est intéressant à mentionner. D’une part,
l’adultère est envisagé par toutes les communautés libanaises ainsi que par le droit pénal
libanais. D’autre part, le droit pénal applicable au Liban concernant l’adultère est l’ancien
droit pénal français (avant la dépénalisation de l’adultère).
407. Malgré une très forte présence des communautés religieuses au Liban, un droit non
religieux a vu le jour et s’est développé, notamment en matière d’adultère.
Le Liban, soumis au droit ottoman jusqu’en 1914, a subi après 1918 l’influence profonde des
disciplines européennes et la promulgation successive de plusieurs codes1008. Ces textes
rédigés avec la collaboration de juristes français sont tous imprégnés de culture française.
L’adultère est réglé par les articles 487 à 489 compris dans la partie relative aux délits
contre la morale familiale, ainsi qu’à l’article 562 du code pénal figurant sous un titre intitulé
« excuses ». Le code pénal libanais n’a pas définit la notion d’adultère. Cette mission a été
confiée à la jurisprudence et à la doctrine. Selon elles, l’adultère, violation de la foi
conjugale, est le fait pour l’un des époux d’avoir des rapports sexuels avec une personne
autre que son conjoint.
408. En droit pénal libanais, l’adultère n’est pas un péché mais un délit, et la société
n’intervient qu’indirectement dans la répression de la faute. Seul le mari a le droit de
1006
e
Civ. 2 , 4 mai 2000, RTD civ. 2000, p. 810 ; JCP 2000, II, p. 10356, note GARE : il a été jugé que la maîtresse
d’un homme marié ne pouvait être tenue à réparer le dommage de l’épouse bafouée.
1007
Même les communautés qui admettent la polygamie ne renoncent pas à la fidélité conjugale.
1008
Le code de propriété en 1930, celui de procédure en 1933, un code des obligations et des contrats en 1937,
de droit commercial et aussi de droit pénal en 1943, un code de travail en 1946, enfin un code de droit
maritime en 1947.
231
dénoncer ce délit, le ministère public ne peut d’office s’immiscer dans la poursuite 1009. Le
mari a seul le droit exclusif de mettre en mouvement l’action publique, il peut déposer la
plainte et peut s’en abstenir. Il peut aussi arrêter les poursuites s’il consent à reprendre sa
femme1010. En outre, le mari dispose d’ « un droit de pardon » vis-à-vis de son épouse. Son
désistement pour qu’il n’y ait d’affaire jugée, profite tant à sa femme qu’au complice1011. La
réconciliation des époux équivaut à un acte de fin de non-recevoir de la part du ministère
public : l’action de ce dernier cesse d’avoir un caractère légal lorsque pendant les poursuites,
le mari retire la dénonciation par une déclaration formelle ou lorsqu’il en anéantit l’effet par
un pardon.
409. Ce qu’il y a de plus critiquable dans la législation libanaise en matière d’adultère, c’est
l’inégalité de traitement entre l’homme et la femme. Cette inégalité se manifeste dans la
sanction prévue : la femme est punie d’un emprisonnement de trois mois à deux ans1012,
alors que l’homme n’encourt un emprisonnement que d’un mois à un an 1013.
Selon la législation libanaise, l’adultère de l’épouse est, du point de vue social, beaucoup
plus dangereux que celui du mari. C’est la raison pour laquelle des peines plus rigoureuses
sont appliquées à l’épouse. Celle-ci est considérée comme coupable, dès lors qu’elle
commet un fait d’adultère même isolé. En revanche, le mari n’est puni que s’il entretient un
commerce adultérin dans la maison conjugale.
En outre, un problème de cohérence juridique s’impose : les contenus des articles relatifs à
la répression d’adultère dans le code pénal libanais contreviennent aux dispositions de la
constitution libanaise de 1926, amendée par la loi constitutionnelle de 1990 suite aux
1009
Article 489 du code pénal libanais prévoit : « l’adultère ne peut être poursuivi que sur plainte de l’époux
avec constitution de parties civiles.
-l’instigateur, le co-auteur et la complice ne peuvent être poursuivis que concurremment avec l’époux
coupable.
-le conjoint qui a consenti à l’adultère est irrecevable à se plaindre.
-la plainte ne sera plus recevable passée 3 mois à dater du jour où l’époux a eu connaissance du délit.
-le désistement en faveur du conjoint éteint l’action publique et l’action privée vis-à-vis des autres coupables.
-le consentement du mari à reprendre la vie commune emporte désistement de la plainte ».
1010
Art. 489, al. 5, du Code pénal libanais.
1011
Art. 489, al. 4, du Code pénal libanais.
1012
L’article 487, al. 1 du code pénal libanais dispose que : « la femme adultère sera punie d’un
emprisonnement de trois mois à deux ans ».
1013
L’article 488, al.1 du code pénal libanais dispose que : « le mari qui aura commis l’adultère dans la maison
conjugale ou qui aura entretenu une concubine d’une manière notoire, en quelque lieu que ce soit, sera puni
d’un mois à un an d’emprisonnement ».
232
accords de Taëf
1014
. En effet, la constitution libanaise1015 ne proclame pas explicitement
l’égalité entre les hommes et les femmes, mais elle reconnaît l’égalité absolue de tous les
citoyens devant la loi.
Enfin, l’article 5621016 du code pénal libanais contient une règle difficilement justifiable
puisqu’il autorise le mari qui surprend sa femme en flagrant délit d’adultère à la tuer ainsi
que son complice, sans qu’il ne soit accusé de meurtre. La sanction légale de double meurtre
se résume à une peine d’emprisonnement qui devient quelquefois insignifiante après
l’admission des circonstances atténuantes toujours invoquées par la défense.
410. Le droit libanais, en accordant au mari meurtrier une excuse atténuante, a bien pris en
considération le sentiment de colère qu’est susceptible de susciter en lui l’adultère de sa
femme, mais la femme trompée peut aussi avoir un sentiment de colère douloureux et peut
aussi bien que son mari, perdre son sang-froid.
411. Le code pénal libanais a presque « cloné » les anciens articles du code pénal français
concernant l’adultère. Ce qui est original au Liban c’est que, toutes les communautés
religieuses sans exception ont envisagé et réglé l’adultère et certainement différemment du
code pénal libanais. De très grandes différences s’imposent entre le droit pénal et les
communautés religieuses d’une part, et entre les différentes communautés religieuses
d’autre part.
Étant donné que les règles du code pénal libanais sont connues puisqu’elles constituent
l’ancienne copie française, il est plus intéressant d’approfondir l’étude de l’adultère selon les
communautés religieuses. Cette étude s’impose d’autant plus que la loi islamique a consacré
1014
Négocié à Taëf en Arabie saoudite, l'accord de Taëf est un traité interlibanais destiné à mettre fin à la
guerre civile libanaise qui a duré de 1975 à 1990. Il est présenté comme une tentative de restaurer la paix par
un cessez-le-feu et par la « réconciliation nationale ». En août 1990, l'accord est entériné par le Parlement
libanais et devient partie de la Constitution libanaise.
1015
Article C. du préambule dispose que : « le Liban est une république démocratique parlementaire fondée sur
le respect des libertés publiques, en particulier la liberté d’opinion et de croyance, ainsi que sur la justice
sociale et l’égalité dans les droits et les devoirs entre tous les citoyens sans distinction ni privilège ».
De même l’article 7 de la constitution dispose que : « tous les libanais sont égaux devant la loi. Ils jouissent
également des droits civils et politiques et sont également assujettis aux charges et devoirs publics, sans
distinction aucune ».
1016
L’article 562 du code pénal libanais dispose que « pourra bénéficier d’une excuse atténuante quiconque,
ayant surprise son conjoint, son ascendante, son descendante, ou sa sœur, en flagrant délit d’adultère ou de
rapports sexuels illégitimes avec un tiers, se sera rendu coupable, sur la personne de l’un ou de l’autre de ses
derniers d’homicide ou de lésions non prémédités ».
233
une grande place au thème de l’adultère, lequel constitue dans la religion musulmane un
sujet fortement critiqué en raison principalement de la sévérité de son système répressif.
La présente étude sera donc centrée sur l’étude de l’adultère dans le régime musulman.
Nous consacrons notre étude à l’adultère et à sa répression en droit musulman et nous le
comparons avec les lois des communautés chrétiennes.
En raison de la rareté de la documentation et de la spécificité des synonymes, l’utilisation
des sources et des thèmes de la langue originelle (l’arabe) paraît nécessaire. Il est utile de
présenter la notion de zina dans l’islam (A) avant d’étudier le système répressif d’adultère
(B).
A- La notion d’adultère
412. Le mot zina est intraduisible en français. Il n’est pas traduisible exactement par
adultère, car le zina est une infraction réalisée par le célibataire, le veuf, la répudiée et le
marié.
Le concept de fornication est, sans doute, le concept occidental auquel le zina correspond le
mieux, puisque tous les deux impliquent la commission d’un coït illicite. Le zina est un crime
très grave, la seule atteinte aux mœurs qui soit effectivement prévue et réprimée par le
coran et la sunna du prophète. Crime, mais aussi péché, parce que la peine subie n’efface
pas la faute qui trouvera son châtiment dans l’autre monde, mais qui peut être réparée par
une tawba1017, une expiation qu’aucune autorité terrestre n’impose et qui n’a d’effet que
dans l’autre vie.
Néanmoins, nous utilisons dans cette étude indifféremment le terme « adultère » pour
parler de « Zina », pour des raisons de facilité, comme la majorité des auteurs le font.
413. Si le coran réglemente les preuves de Zina et les châtiments encourus par quiconque
commet le Zina, il ne définit pas le crime. Ce sera donc à la charge des fukaha1018 ou
jurisconsultes de spécifier les différents éléments constitutifs du crime d’adultère.
1017
Moyen par lequel le musulman peut implorer pour lui-même l’indulgence divine aussi souvent que
nécessaire et aussi longtemps qu’il vit sur terre.
1018
Le terme fukaha’ dérive de fikh, lui-même un substantif du verbe fakiha qui veut dire « comprendre »,
« s’instruire ». Dans le langage courant, le mot fikh signifie compréhension ou connaissance. Le sens du mot
fikh s’étend aussi au savoir à la science. Ainsi, tout savoir d’une chose est un fikh. Le fikh islamique, c’est
234
L’adultère n’est pas une découverte, ni une invention coranique. Il a été prohibé par le
judaïsme et le christianisme.
414. L’église a interdit l’adultère mais contrairement à la loi musulmane, elle ne lui a pas
consacré une étude détaillée. Cependant, on constate une référence à l’adultère par les
commandements de Jésus. En effet, celui-ci a résumé ces commandements1019 d’une
l’ensemble des connaissances acquises au moyen de l’exégèse du coran et de la sunna et destinées à préciser
les règles et les modalités pratiques concernant les cultes (l’adoration), les droits et les devoirs, les relations et
les activités humaines dans le cadre de la religion. Le fikh régit les activités des individus et des groupes dans
toutes les situations et dans tous les domaines de la vie, culturel, moral, politique économique, juridique, social
depuis la naissance jusqu’à la mort. Il ne faut pas confondre le fikh avec la shari’a. La shari’a est l’ensemble des
règles, des préceptes et des enseignements issus de la révélation (coran et sunna). S’il est vrai que la shari’a a
donné naissance au fikh, il n’est pas moins vrai que le fikh a clarifié et développé la shari’a. La shari’a constitue
une masse de règles et de méthodes inépuisables. Le fikh ne cesse de puiser de la shari’a, grâce à ses méthodes
d’interprétation et de déduction, les réponses à toutes les questions et les solutions à tous les problèmes. La
shari’a comporte de règles rigides, invariables et des règles souples pouvant s’adapter à tous les milieux et à
toutes les circonstances. Le fikh est l’instrument d’adaptation de ces règles aux différents problèmes et faits
sociaux. Les sources fondamentales du droit musulman sont en principe le coran et la sunna. Outre le
consensus qui est né à l’époque des compagnons du prophète, le fikh a déduit du coran et de la sunna des
instruments d’analyse et d’interprétation qui deviennent, elles aussi, des sources de droit : il s’agit du jugement
préférentiel (istihsân), l’utilité ou l’intérêt absolu (al- maslaha al- mursala), la coutume ou l’usage, la prise en
compte du principe ou du fait établi (istishab al asl), l’analogie (al-qiyas) , la tradition du compagnon, certaines
règles non abrogées de la loi ancienne.
1019
Les dix commandements ou le Décalogue sont un ensemble écrit d’instructions morales et religieuses
d’origine divine reçues, selon les traditions bibliques par Moïse au Mont Sinaï.
Dans le judaïsme, l’énoncé du Décalogue correspond à une quinzaine des 613 commandements prescrits par
Moïse. Ces instructions sont données deux fois dans le pentateuque (le titre pentateuque, littéralement
composé de cinq volumes, désigne les cinq premiers livres de la bible, aussi appelés livre de Moïse, et qui
constituent dans la religion juive la Torah « la loi »), dans le livre de l’Exode (20 :2-17), et dans le Deutéronome
(5 : 6-21). De petites divergences existent entre ces deux textes.
Reprises dans le christianisme, les institutions du Décalogue ont connu de sérieuses divergences
d’interprétation.
La version catholique actuelle est la suivante :
Premier commandement : je suis le seigneur ton Dieu
Deuxième commandement : tu ne prononceras pas le nom de Dieu en vain.
Troisième commandement : se souvenir de sacrifier les jours festifs.
Quatrième commandement : honore ton père et ta mère.
Cinquième commandement : tu ne tueras point.
Sixième commandement : tu ne commettras pas d’adultère.
Septième commandement : tu ne voleras pas.
Huitième commandement : tu ne feras pas de faux témoignages.
Neuvième commandement : tu ne désireras pas la femme de ton prochain.
Dixième commandement : tu ne convoiteras pas le bien du prochain.
Lorsque nous comparons le texte de l’église avec celui de la bible, nous nous percevons que l’église a relié le
premier et le deuxième commandement en un seul, par contre elle a dédoublé le dixième commandement
biblique dans les numéros neuf et dix.
Cette séparation existe dans l’église depuis saint Augustin, et ils ont simplement été dédoublés pour rejoindre
le nombre biblique des dix commandements. Les deux textes sont identiques par leur contenu, seul le
découpage est différent.
235
manière positive : « tu aimeras ton prochain comme toi-même »1020. Les dix
commandements expriment les devoirs fondamentaux de l’homme envers Dieu et envers
son prochain. Ils révèlent, en leur contenu primordial, des obligations graves.
Le sixième commandement de l’église catholique dispose : « Tu ne commettras pas
d’adultère »1021. Ce sixième commandement concerne particulièrement l’amour et la
sexualité. L’église a toujours donné une importance à l’apprentissage de la sexualité. L’église
oriente l’homme pour lui apprendre à gérer sa sexualité, au lieu d’être dominé, par elle, afin
de développer sa personnalité au travers de laquelle l’homme vit avec Dieu. Pour l’église,
l’adultère est le fait de l’infidélité conjugale. Mais pourtant, ce mot ne concerne pas que
cela. Il y a aussi la vie commune en dehors du mariage.
Alors, le christianisme considère que le mariage est la seule union légale entre une femme et
un homme. Que l’adultère soit commis par l’épouse ou le mari, il est une cause de
séparation ou de divorce entre les conjoints.
Pour les communautés catholiques, tant orientaux que latins, l’infidélité ou l’adultère de l’un
des conjoints donne droit à la partie innocente de rompre la vie commune conjugale 1022.
Pour toutes les communautés chrétiennes orthodoxes, ainsi que les protestants, l’infidélité
ou l’adultère de l’un des conjoints est une cause de divorce ou de dissolution du mariage 1023.
415. Quant aux communautés musulmanes et druzes, l’adultère est une cause grave de
répudiation ou de résiliation du mariage1024. La communauté druze, donne par ailleurs aussi
droit à la femme de demander le divorce si son mari est condamné pour délit d’adultère 1025.
Il nous semble utile d’étudier, plus largement, la place de zina dans l’islam (1) et ses
éléments constitutifs (2).
Il est intéressant de noter que l’expression « dix commandements » ne se rencontre pas dans la bible. Celle-ci
parle plutôt d’eux comme des « dix paroles » (Exode, chapitre 34, verset 28 ; Deutéronome, chapitre 4, verset
13 ; Jérémie, chapitre 10, verset 4.
1020
Saint Mathieu, chapitre 19, versets 16 à 19.
1021
Exode, chapitre 20, verset 14 ; Deutéronome, chapitre 5, verset 17.
1022
Code des canons des églises orientales de 1990, art. 863.
1023
Loi du statut personnel des communautés grecques orthodoxes, art. 70-71/4 ; syriennes orthodoxes, art.
50/2- 54/2- 56; arméniennes orthodoxes, art. 62/1 ; évangéliques, art. 42.
1024
Loi du Statut personnel, Code de la famille 25 oct. 1917 appliqué aux musulmans, art. 102.
1025
Loi du 24 février 1948 sur le statut personnel de la Communauté druze, art. 43.
236
1- La place de zina dans l’islam
416. Le zina est classé parmi les grands péchés1026. Les grands péchés sont appelés aussi les
crimes de hadd. Les peines appliquées à ces crimes s’appellent peines de hadd. Classé parmi
les grands péchés, l’adultère est mentionné dans le Coran dans plus de 27 versets1027. Il est
présenté comme une très grave infraction dans le coran. « N’approchez point de zina : c’est
une turpitude et un mauvais chemin »1028.
Ni le livre, ni la sunna du prophète ne définissent l’adultère. En revanche, ils établissent les
principes de sa réglementation et de sa répression. « Si deux individus parmi vous
commettent une turpitude, faites-leur du mal à tous deux ; mais s’ils se repentent et se
corrigent, laissez-les tranquilles, car Dieu aime à pardonner, il est miséricordieux »1029.
2- Les éléments constitutifs de Zina
Il est utile d’analyser l’élément matériel et l’élément moral du zina.
a- L’élément matériel
417. La définition qu’on retient de l’adultère est celle «d’un rapport sexuel entre deux
personnes entre lesquelles il n’existe pas de lien légal de mariage »1030.
Le coït1031 est une des conditions nécessaires pour qualifier un acte de zina et, en
conséquence, lui appliquer la peine du hadd prévue.
1026
Pour certains auteurs, ils sont au nombre de 70, parmi lesquels on cite le polythéisme, le meurtre, la magie,
l’adultère ou le zina, l’homosexualité, le vol, le faux serment, la négligence de la prière, le refus d’aider ses
parents dans le besoin, la consommation des boissons alcoolisées… .
En revanche, selon d’autres auteurs, les grands péchés sont au nombre de 7 : l’homicide, le vol, l’adultère, la
calomnie, l’apostasie, le brigandage et la consommation d’alcool.
Cette deuxième opinion est celle adoptée par la plupart des fukaha.
1027
Coran, sourate IV, Al-nisa’, « les femmes», versets 15, 19,31, 32, sourate II, Al-baquara, «la vache», versets
282, 173, sourate XXIV, Al-nour, «la lumière», versets 2, 3, 4, 5, 19, sourate XXIII, Al-mou’minoun, « les
croyants» versets 5, 6, etc … .
1028
Coran, sourate IV, Al-nisa’, « les femmes», verset 32.
1029
Coran, sourate IV, Al-nisa’, « les femmes», verset 16.
1030
IBN ANAS, Encyclopédie de l’islam, t. IV, nouvelle édition, éd. Brill Acadamic, Publishers, Amesterdam, 1990,
p. 1297 et s.
1031
Les différentes écoles juridiques de rite shaféite , hanbalite et malikite considèrent que le coït « consiste
dans l’introduction du gland de la verge dans l’un ou l’autre des orifices antérieur ou postérieur d’une personne
avec laquelle il n’ y a pas de liens conjugaux, de milk, ou de shoubha».
237
Toutes les écoles sunnites et chiites sont d’accord pour définir l’élément matériel du zina
comme l’introduction de l’organe sexuel masculin dans celui de la femme jusqu’à ce que
l’organe masculin soit invisible. Mais les écoles sont en désaccord sur la position de la
pénétration sexuelle1032. Certains1033 ne font pas la différence entre l’introduction annale et
vaginale pour considérer qu’il y a du zina, et par conséquent, pour appliquer la peine de
hadd. D’autres écoles1034 considèrent qu’il y a du zina et appliquent la peine de hadd quand
il y a pénétration sexuelle vaginale seulement.
b- L’élément moral
418. L’élément moral est indispensable pour la constitution de zina. Seul le musulman est
sanctionné par les peines du hadd1035.
-La première condition est alors celle de l’islamisme. Le délinquant doit être musulman : le
coït illicite pratiqué par un ou une infidèle non-musulman n’est pas, même s’il constitue un
adultère, réprimé par une peine du hadd.
-La deuxième condition est celle de la capacité. Le terme capacité doit être entendu comme
dans son sens le plus intégral, c’est-à-dire celui de comprendre et de vouloir. Or, le coït doit
être accompli volontairement pour qu’il soit considéré de jure illicite. Il faut que le
consentement du fornicateur soit volontaire, autrement dit dépourvu de toute contrainte.
Le droit musulman pose un principe de justification par la contrainte et partant de là, les
jurisconsultes refusent de qualifier du zina, un coït illicite réalisé sans le consentement d’un
des deux partenaires.
Ce principe coranique est manifesté par sourate al baqarah ¨la vache¨ verset 173 : « (…)
quiconque est contraint sans l’intention d’être rebelle ou transgresseur, nul péché ne sera
sur lui. Allah est absoluteur et miséricordieux ».
Le rite hanafite est en désaccord avec cette définition. L’imam Abou Hanifa a estimé que l’introduction de
l’organe génitale de l’homme dans le postérieur pourrait s’apparenter au zina, mais n’est pas zina. Il est
considéré comme LIWAT qui signifie homosexualité, pédérastie ou sodomie.
Selon l’école de rite hanafite, seul le coït par l’antérieur est un zina, autrement dit, par l’orifice qui permet la
procréation.
L’école juridique chiite considère que le coït « consiste surtout dans l’introduction du gland de la verge dans
l’antérieur d’une personne avec laquelle il n’y a pas un contrat ou shoubha d’un contrat».
1032
Al mawsou’a al-fikhiyya, « l’encyclopédie doctrinale », t. XXIV, p. 21.
1033
Les écoles chaféite, hanbalite et malikite.
1034
L’école hanéfite et le rite chiite imâmite jaafarite.
1035
Al mawsoua’a al-fikhiyya, « l’encyclopédie doctrinale », op. cit., p. 35.
238
419. Le mariage est le seul lien légal entre un homme et une femme dans l’islam. Toute
relation sexuelle hors mariage y est interdite. L’islam ne s’est pas contenté de limiter les
relations sexuelles entre époux. Mais il est allé plus loin en organisant ces relations. Toute
pénétration annale est « contraire à toute règle naturelle ».
La chari’a interdit toute pénétration anale. Certains rites1036 considèrent que la pénétration
annale entre homosexuels est un délit d’adultère et ils appliquent dans ce cas la peine de
hadd. Par conséquent, la zina n’est plus un acte sexuel illégal exclusif entre homme et
femme. Mais il s’est étendu pour inclure les relations homosexuelles. L’homosexualité 1037 et
certains actes1038 qui se lient à l’adultère sont aussi punis de la peine de hadd.
B- L’application du hadd pour adultère
420. Les peines de hadd édictées par le Coran et la sunna à travers les hadiths du prophète
sont afflictives. Elles frappent le criminel dans son corps et dans sa vie. Dans un sens étroit,
le hadd est devenu le terme technique servant à désigner la sanction de certains actes
interdits par le Coran, donc assimilés à des crimes contre la religion.
En matière d’adultère, le verset coranique suivant lequel il n’est question de ne faire aucune
preuve d’indulgence envers les couples, est le suivant : « La fornicatrice et le fornicateur,
flagellez chacun d’eux de cent coups de fouet ! Que par égard pour la religion d’Allah, nulle
indulgence ne vous prenne en leur faveur, si vous vous trouvez croire en Allah et au dernier
jour ! Qu’un groupe de croyants soit témoin de leur tourment »1039.
Il est de réputation notoire que les peines édictées en matière de hadd sont extrêmement
dures et douloureuses. On flagelle de cent coups selon le coran et, selon la sunna, on lapide
jusqu’à ce que la mort s’en suive pour les fornicateurs et fornicatrices marié(es).
421. Certains pays arabes et musulmans continuent à appliquer les normes pénales
musulmanes en général et celles des peines du hadd prévues en matière d’adultère de façon
1036
MALIK IBN ANAS, Dans l’explication de «Al-zarkan, mouta’a al imam Malik » (en arabe), tome IV, éd.
Mou’assassat Zayed Ben Soultan Al-nahyan, Abou Dhabi, 2004, p. 126.
1037
Voir supra, les conditions du mariage.
1038
Il s’agit de toutes relations contraires à toutes règles naturelles (comme la sodomie et la masturbation par
exemple).
1039
Sourate XXIV, Al-nour, « la lumière», verset 2.
239
spécifique. C’est le cas de l’Arabie saoudite où en l’absence de normes pénales codifiées, on
continue à se référer au droit musulman classique.
La question qui se pose dans le monde arabo-musulman est celle de savoir si l’abolition de
la peine capitale pour adultère est possible en raison des prescriptions religieuses. En
d’autres termes, peut-on écarter l’application d’une norme expressément prévue par le
coran et les hadiths du prophète ?
Certes, ces peines du hadd pour adultère sont mentionnées dans les textes de référence.
Mais elles sont accompagnées de clauses ou conditions qui déterminent leur application de
façon très précise et très rigoureuse. Il faut signaler, à cet égard, que l’exécution de la
sanction est difficile et parfois même impossible.
422. À l’inverse, l’adultère fait partie des kaba’ir ou grands péchés, dont la sanction se
trouve définie dans le Coran et les hadiths du prophète.
Cette sanction est considérée comme une punition relevant exclusivement des droits de
Dieu, c'est-à-dire de la société. Ni l’époux lésé, ni personne d’autre n’a le droit d’arrêter les
poursuites contre le conjoint adultère, ou le célibataire adultère, ni de renoncer à
l’application de la peine prononcée.
Selon la chari’a, c’est la société qui a intérêt à punir la violation de la foi conjugale, non
seulement en faveur de l’époux ou de l’épouse, trahi(e) et blessé(e) dans ses affections et
son honneur, mais aussi pour garantir la loyauté du mariage.
423. Contrairement à la loi pénale libanaise selon laquelle la société n’intervient
qu’indirectement, le mari est le maître absolu de la situation, puisqu’il peut déposer plainte
contre son épouse ou s’abstenir.
L’adultère étant considéré comme un péché contre la loi divine, tous les fidèles qui en ont
pris connaissance ont le droit, voire même le devoir de le dénoncer et de participer à
l’exécution de la sanction : « (…) que par égard pour la religion d’Allah, nulle indulgence ne
vous prenne en leur faveur, si vous croyez en Allah et au dernier jour ! »1040. Il s’agit d’une
réponse sociale à un crime, où la partie civile lésée est la société.
1040
Sourate XXIV, Al-nour, « la lumière», verset 2.
240
424. En recensant les versets coraniques qui prévoient la répression en matière d’adultère et
les différents hadiths du prophète en la matière, on se rend compte que le principe d’égalité
devant la loi pénale n’existe pas en droit musulman.
425. En conclusion, ni la société française ni la société libanaise ont réussi à préserver le
mariage des risques causés par l’adultère. L’adultère existe dans ces deux sociétés et
menace tous les époux. Ni la loi, ni la religion n’ont réussi à trouver de solution convenable.
La laïcité a conduit le législateur français à l’exagération. Désormais, il atténue fortement le
devoir de fidélité entre les conjoints et la doctrine reconnaît qu’il n’y a plus guère de
sanction concevable ou efficace en cas de violation du devoir de fidélité pendant le
mariage1041. En revanche, le pluralisme confessionnel a étouffé le législateur libanais, a
minimisé son rôle en réduisant l’impact de ses lois.
On conclut que les devoirs réciproques entre les conjoints consistent dans le devoir de
fidélité prévu. En outre, afin d’aboutir à l’objectif essentiel de la vie conjugale, une
communauté de vie entre les conjoints est indispensable. En effet, le mariage est une vie en
commun. Celle-ci suppose le devoir de cohabitation qui comporte une volonté de vivre en
commun et en accord mutuel. La communauté d’habitation est ce qui exprime le mieux la
communauté de vie. Celle-ci est devenue une notion relativement souple, susceptible de
s’adapter à des modes de vie conjugale qui ne suivent plus nécessairement un modèle
stéréotypé et font une place plus grande à la fois à l’organisation des époux, à l’autonomie
et la liberté de chacun. De quelle liberté, les époux jouissent face au devoir de communauté
de vie ?
Section 2- La liberté de se loger confrontée au devoir de communauté de vie
426. Le devoir de communauté de vie constitue l’essence du mariage. Il reste le devoir
essentiel qui permet aux autres de s’accomplir. Traditionnellement, ce devoir comprend un
1041
J. HAUSER, « Épouses et concubines : Le dernier round ? », RTDC 1999, chron. p. 817.
241
aspect charnel, une obligation pour les conjoints d’entretenir des relations sexuelles
ensemble et un aspect matériel, c’est-à-dire vivre ensemble ¨la cohabitation¨.
Ce devoir en France ne diffère pas fondamentalement à celui qui existe au Liban. Il est
évident qu’au Liban, les lois relatives à toutes les communautés confessionnelles sont
stables. À l’inverse, en France, depuis quelques années, le droit de la famille se grise de
changements, notamment pour suivre l’évolution des mœurs.
Cependant, les devoirs des époux offrent une image rassurante. Ils semblent incarner la
stabilité, la continuité, la permanence. Dès 1804, la fidélité, le secours et l’assistance se sont
nichés dans le sein de l’article 212 du Code civil, pour être complété en 2006 par le devoir de
respect. Quant aux textes relatifs aux obligations de contribution aux charges du mariage et
de communauté de vie, ils n’ont pas été modifiés depuis plusieurs décennies.
Nous examinerons ci-dessous, le devoir de communauté de vie comme une suite naturelle
du mariage, en France (§1), et au Liban (§2).
§1- Le devoir de communauté de vie en France
427. On peut dire, que la communauté de vie en France est devenue une notion
relativement souple. Elle prend en considération à la fois la liberté d’organisation des époux
et l’autonomie de chacun.
Elle comprend trois composants dont leur réunion cumulative n’est pas toujours nécessaire :
La communauté de toit (A), la communauté de lit (B) et une communauté d’activités (C).
A- La communauté de toit : l’obligation de cohabitation
428. La rédaction de l’article 215 du Code civil, issue de la loi du 4 juin 1970 laissait au mari
le choix de la résidence familiale. Dès lors, celui-ci pouvait imposer son choix à son épouse.
En revanche, la loi du 11 juillet 1975 en a fait une décision conjointe des époux : « la
résidence de la famille est au lieu qu’ils choisissent d’un commun accord ».
242
L’obligation de communauté de vie n’est pas l’obligation d’avoir un domicile identique 1042.
Selon l’article 102 du Code civil, le domicile de tout français est au lieu où il a son principal
établissement. Selon la jurisprudence, les époux peuvent avoir des domiciles distincts,
notamment pour des raisons professionnelles1043. Mais dans ce cas, ce qui importe qu’ils
doivent avoir une résidence commune, lieu où ils vivront ensemble et rempliront leur
obligation de communauté de vie1044. Or, si les époux peuvent avoir temporairement des
domiciles distincts, l’intention matrimoniale implique néanmoins qu’il existe de leur part,
une volonté de communauté de vie1045.
429. En outre, les manquements au devoir de communauté de vie ne sont pas tous fautifs.
Dans certains cas, l’absence de cohabitation est justifiée. Tel est le cas lorsque l’abandon du
domicile est motivé par l’attitude inadmissible de l’autre conjoint, (brutalités1046 ou
infidélités1047).
En conclusion, la liberté d’aller et de venir1048, dès lors qu’elle est justifiée pour des raisons
professionnelles, permet aux époux d’avoir des domiciles distincts. En outre, l’article 515-11
du Code civil, issu de la loi n° 2010-769 du juillet 2010, permet au juge en cas de violences
graves exercées par un conjoint de prononcer la résidence séparée des époux. Dans ce cas,
la jouissance du logement de la famille est en principe attribuer à l’époux victime de ces
violences1049.
1042
A. BATTEUR, Droit des personnes, des familles et des majeurs protégés, op. cit., p. 332.
Il résulte des articles 21-2, 108 et 215 du Code civil que, pour des motifs d’ordre professionnel, les époux
re
peuvent avoir un domicile distinct, sans qu’il soit pour autant porter atteinte à la communauté de vie : Civ. 1 ,
12 février 2014, Dr. famille 2014, Comm. n° 72, obs. J.-R. BINET.
1044
Art. 108 du Code civil.
1045
re
Telle est l’exigence imposée par la Cour de cassation dans un arrêt du 8 juin 1999. Civ. 1 , 8 juin 1999, Dr.
Famille 1999, Comm. n° 110, obs. H. LECUYER.
1046
re
Civ. 1 , 24 oct. 1973, D. 1973, IR, p. 254.
1047
e
Civ. 2 , 6 nov. 1974, Bull. civ., II, n° 231.
1048
La liberté d’aller et de venir est une liberté fondamentale de la personne humaine. Elle consiste en la
possibilité de se déplacer suivant ses désirs. Se déplacer et s’établir au lieu de son choix relèvent de la
spontanéité et souvent du hasard. Elle est une des composantes essentielles de la liberté individuelle. Cette
liberté implique la certitude de « n’être pas empêché d’aller où l’on n’a que faire » (P. HUET). D. TURPIN, sous
la direction de J- C. MASCLET, Libertés publics et droits fondamentaux, Foucher. Coll. LMD, Vanves 2009, p.
181 ; Il est à noter que l’exercice de la liberté d’aller et de venir est toutefois étroitement réglementé dans
certains cas. Elle doit se concilier avec d’autres libertés et avec la préservation de l’ordre public et de la vie
privée. Ce qui peut justifier les restrictions apportées parfois à cette liberté.
1049
Voir sur cette question, E. VIGANOTTI, Comment quitter le domicile conjugal ? Le cas des violences
conjugales, AJ fam. 2011, p. 458.
1043
243
430. Le manquement au devoir de communauté de vie est sanctionné à la fois sur le plan
civil et sur le plan pénal. L’époux qui refuse de cohabiter peut être condamné à des
dommages et intérêts sur le fondement de l’article 1382 du Code civil1050. L’époux qui quitte
le domicile conjugal peut être poursuivi pour abandon moral ou matériel d’enfants, si cet
abandon est de nature à compromettre la santé, la sécurité, la moralité ou l’éducation des
enfants mineurs1051.
B- La communauté de lit
431. Ce devoir recouvre le ¨devoir conjugal¨, qui fait obligation à chaque époux de se prêter
à un commerce
charnel avec son époux sauf force
majeure résultant de raisons
médicales1052.
Le refus d’accomplir ce devoir constitue une faute1053. L’excès est aussi une faute1054. En
2011, une cour d’appel a condamné, sur le fondement de l’article 1382 du Code civil, un mari
qui s’était refusé, pendant plusieurs années, à avoir des relations sexuelles avec son épouse.
Selon la cour, « les attentes de l’épouse étaient légitimes dans la mesure où les rapports
sexuels entre époux sont notamment l’expression de l’affection qu’ils se portent
mutuellement, tandis qu’ils s’inscrivent dans la continuité des devoirs découlant du
mariage »1055.
432. En effet, pendant longtemps en se basant sur le consentement donné lors de la
formation du mariage, il a été admis que le mari pouvait contraindre son épouse.
L’incrimination de viol n’était donc pas applicable entre époux1056. La jurisprudence a ensuite
procédé à un revirement de jurisprudence en admettant le viol entre époux. C’est en 1990
que la Cour de cassation a condamné pour la première fois un viol entre époux. Pendant un
temps, les auteurs ont pensé que cette solution était justifiée par les circonstances
particulières de l’espèce, puisque le viol était ici accompagné d’actes barbares commis par le
1050
Voir en ce sens, Aix-en-Provence, 22 juin 1978, D. 1979, p. 192.
Art. 227-17 du Code pénal.
1052
Paris, 27 oct. 1959, D. 1960, p. 144.
1053
e
Civ. 2 , 16 déc. 1963, D. 1964, p. 227.
1054
TGI Dieppe, 25 juin 1970, Gaz. Pal. 1970, 2, p. 243.
1055
Condamnation du mari à verser 10 000 euros de dommages et intérêts à sa femme. Aix-en-Provence, 3 mai
e
2011, 6 chambre B, n° 2011-292, rôle n° 09-05752.
1056
Crim. 19 mars 1910, Bull. crim., n° 153.
1051
244
mari sur sa femme. Mais deux ans plus tard, la Cour de cassation a confirmé sa position, en
sanctionnant un viol entre époux, lequel n’était pas accompagné de barbarie 1057.
C’est la loi du 4 avril 2006, renforçant la prévention et la répression des violences au sein du
couple ou commises contre les mineurs qui a introduit dans le dispositif pénal l’incrimination
expresse du viol au sein du couple marié1058. L’article 222-22 du Code pénal donne une
définition large du viol dont il dispose que «le viol et les autres agressions sexuelles sont
constitués quelle que soit la nature des relations existantes entre l’agresseur et sa victime, y
compris s’ils sont unis par les liens du mariage»1059.
Il convient d’ajouter que le nouvel article 222-24 du Code pénal prévoit que, le fait que le
viol soit commis par le conjoint, le concubin de la victime ou le partenaire lié à la victime par
un pacte civil de solidarité constitue une circonstance aggravante du viol qui est puni de
vingt ans de réclusion criminelle.
C- Une communauté d’activités
433. La communauté d’activités ou le devoir de coopérer est la communauté de ménage,
affective et intellectuelle. L’article 21-2 du Code civil évoque la notion en faisant référence à
la communauté de vie tant affective que matérielle. La cohabitation entre époux n’est pas
un simple rapport de colocataires ou de voisins. Le Code civil n’impose pas aux époux
l’obligation de s’aimer. En revanche, la communauté de vie est aussi une communauté
affective entre époux. Le législateur a en effet, admis le principe de la rupture du lien
conjugal lorsque toute « communauté de vie tant matérielle qu’affective »1060 a cessé entre
les époux.
1057
Crim., 5 sept. 1990, D. 1991, p. 13, note ANGEVIN ; Crim. 11 juin 1992, D. 1993, p. 117, note M.-L. RASSAT.
Notons que, tous les couples mariés ou non sont concernés.
1059
Loi n° 2006-399 du 4 avril 2006 renforçant la prévention et la répression des violences au sein du couple ou
commises entre les mineurs, JO 5 avril 2006, p. 5097.
1060
e
Civ. 2 , 30 janvier 1980, JCP 1981, II, p. 19521, note R. LINDON.
1058
245
§2- Le devoir de communauté de vie au Liban
434. Le devoir de communauté de vie au Liban est reconnu dans toutes les communautés
confessionnelles religieuses au Liban. On peut résumer le contenu de ce devoir en analysant
ces trois composants essentiels : la cohabitation (A), le bon traitement et l’entraide mutuelle
(B) et les rapports sexuels (C).
A- La cohabitation
435. Cette obligation est prévue par toutes les communautés religieuses au Liban. Le choix
du domicile conjugal est laissé au mari, lequel doit convaincre son épouse d’accepter le lieu
de résidence qu’il a choisi. Toutefois, ce domicile doit selon toutes les communautés,
répondre à certaines conditions. En effet, le mari doit assurer un domicile conjugal
convenable pour y habiter et adéquat avec la situation économique et sociale des époux.
Ainsi, il doit être indépendant et privé, destiné aux deux époux seulement 1061. L’évaluation
de la nature du domicile, son caractère décent ou non, est de la compétence des tribunaux
religieux compétents, qui jugent en tenant compte des moyens financiers et de la situation
sociale des époux1062.
436. Selon la communauté catholique, d’abord par l’union matrimoniale « un homme et une
femme en se mariant font une communion réciproque de toute la vie. Cette communion est
de la nature même, ordonnée aux biens des époux, à l’éducation des enfants »1063.
Pour les grecs orthodoxes, la femme doit habiter avec son mari et le suivre partout où il
désire résider1064.
Quant aux arméniens orthodoxes, le mariage oblige l’homme et la femme à une paisible
cohabitation durant toute la vie1065. Ainsi la femme doit habiter avec son mari et le suivre
1061
S. CHAAR, Étude méthodologique dans les lois du statut personnel libanais et comparé (en arabe), op. cit., p.
216.
1062
Ibid, p. 217.
1063
Code des canons des églises orientales, art. 776/1.
1064
Loi du statut personnel des communautés grecques orthodoxes, art. 29.
1065
Loi du statut personnel des communautés arméniennes orthodoxes, art. 44.
246
partout où il désire résider. Le mari, en revanche, doit recevoir sa femme chez lui et subvenir
à tous les besoins de la vie, selon ses moyens1066.
La communauté syrienne orthodoxe prévoit aussi que la femme doit habiter avec son mari et
doit le suivre partout où il désire résider. Le mari doit lui assurer une habitation comportant
les aménagements et les meubles nécessaires pour une vie normale1067.
Et la communauté évangélique prévoit que les époux se doivent paisible cohabitation. La
femme doit habiter avec son mari et le suivre dans l’habitation légale qu’il choisit1068.
437. Et pour les communautés musulmanes sunnites et chiites, le mari doit assurer à sa
femme une habitation légale, munie des meubles nécessaires, dans le lieu qu’il choisit
comme résidence. Celle-ci est tenue de s’installer au domicile conjugal et de suivre son mari
s’il désire s’installer dans une autre localité1069.
Enfin, pour la communauté druze, après la conclusion du mariage, la femme est tenue
d’habiter à la maison de son mari. Elle doit le suivre s’il doit partir résider dans une autre
localité1070.
Le Coran, dans la sourate al-talak, « la répudiation », verset 6, dispose : « installez les
femmes répudiées, selon vos moyens, dans vos demeures ».
On constate donc que la liberté individuelle des époux d’aller et de venir est étouffée par les
textes religieux.
B- Le bon traitement et l’entraide mutuelle
438. Les différentes communautés religieuses au Liban incitent au bon traitement entre les
époux et considèrent celui-ci une obligation réciproque qui nécessite l’assistance et
l’entraide mutuelle des conjoints.
En cas de violation de ce devoir, les communautés chrétiennes le considèrent comme une
atteinte grave laquelle justifie le divorce1071.
1066
Loi du statut personnel des communautés arméniennes orthodoxes, art. 47.
Loi du statut personnel des communautés syriennes orthodoxes, art. 33.
1068
Loi du statut personnel des communautés évangéliques, art. 20.
1069
Loi du Statut personnel, Code de la famille 25 oct. 1917 appliqué aux musulmans, art. 70-71.
1070
Loi du 24 février 1948 sur le statut personnel de la Communauté druze, art. 22.
1071
S. CHAAR, Étude méthodologique dans les lois du statut personnel libanais et comparé (en arabe), op. cit., p.
217.
1067
247
L’entraide mutuelle forme les caractéristiques essentielles du mariage pour les catholiques,
les arméniens orthodoxes1072, la communauté évangélique1073, ainsi que les grecs
orthodoxes1074. Ceux-ci prévoient que « par le mariage s’opère l’union d’un homme et d’une
femme en vue de s’entraider dans la vie commune ».
Pour les musulmans il est prévu dans le Coran que : « Dieu vous créa d’un seul et même
être humain, c’est-à-dire Adam, il tira de lui son épouse sin qu’il trouve du repos auprès
d’elle »1075. Le mari doit donc traiter sa femme avec justice, pitié et tendresse. Le mari doit
s’abstenir, à l’égard de sa femme, de tous sévices présentant un réel caractère de gravité. À
partir des textes coraniques, les commentateurs ont été amenés à considérer que si les
violences pratiquées par le mari sont licites (IV-34), c’est qu’elles ont été provoquées par la
conduite de la femme. Si la violence est excessive, la femme peut donc demander la
dissolution du mariage. Il est évident qu’il est difficile de cerner la violence excessive laquelle
est seule susceptible de provoquer la rupture du lien conjugale1076.
C- Les rapports sexuels
439. La communauté de vie comprend indiscutablement un aspect charnel, se manifestant à
travers la communauté de lit des époux.
Chez les chrétiens, chaque époux est tenu d’avoir une relation charnelle avec son conjoint. Il
ne faut pas s’abstenir, sauf pour certains motifs (raisons médicales par exemple).
Pour les musulmans, l’aspect charnel a aussi une place centrale dans la
relation
conjugale1077. Le mari doit consommer le mariage. Si la femme se plaint de la nonconsommation du mariage résultant de l’existence d’un vice rédhibitoire (impuissance du
mari par exemple), dont elle ignorait l’existence au moment de la conclusion du mariage,
elle a le droit de réclamer la dissolution de celui-ci1078.
1072
Loi du statut personnel des communautés arméniennes orthodoxes, art. 44.
Loi du statut personnel des communautés évangéliques, art. 29.
1074
Loi du statut personnel des communautés grecques orthodoxes, art. 17.
1075
Coran, sourate les a’raf, versets 189.
1076
F. P. BLANC, Le droit musulman, op. cit., p. 58.
1077
S. CHAAR, Étude méthodologique dans les lois du statut personnel libanais et comparé (en arabe), op. cit., p.
219.
1078
F. P. BLANC, Le droit musulman, op. cit., p. 55.
1073
248
440. En conclusion, on constate qu’au Liban, selon l’islam, l’homme possède plus de
capacités à se charger des responsabilités de la vie conjugale du fait qu’il a plus de liberté. Et
selon les communautés non-musulmanes, le mariage et ses devoirs conjugaux sont des
affaires religieuses confessionnelles ecclésiastiques.
On peut alors se demander s’il est admissible dans un pays comme le Liban, que les rapports
entre les conjoints soient toujours aujourd’hui gouvernés par des lois communautaires ?
Tous les devoirs et les droits conjugaux paraissent donc des sujets liés et dépendants les uns
des autres dans les différentes religions. Il s’agit d’un cycle sans fin.
En France, l’introduction d’un statut égalitaire des époux aboutit à reconnaître à chacun une
vie privée, personnelle. Chacun ayant des droits égaux, et les devoirs des époux sont alors
réciproques. Une stricte égalité entre l’homme et de la femme mariés est donc reconnue par
le droit français dans leur organisation de leurs rapports mutuels. L’égalité, l’autonomie et la
liberté des époux peuvent être constatés clairement dans leurs rapports juridiques
personnels dont, de ces rapports découlent les devoirs et obligations mutuelles.
Quant au Liban, il nous semble que l’État devrait parvenir et promulguer un Code du statut
personnel unifié pour tous les citoyens encore moins un Code civil, facultatif au moins.
Au surplus, le législateur libanais a inspiré largement du droit français dans la plupart des
matières juridiques, tel que le Code de commerce, le Code des droits et des obligations, le
Code pénal etc… Cependant la question du statut personnel était, et reste, un objet
inabordable et la réforme est encore moins envisageable.
Il nous semble que le confessionnalisme étouffe le législateur libanais, les citoyens et encore
plus, détruit le pays. N’est pas l’heure de consacrer une loi civile qui reconnaît une égalité
communautaire ? Au final, évidemment, l’inspiration du droit français à cet égard paraît
intéressante et enrichissante.
249
CHAPITRE 2- LA LIBERTÉ CONFRONTÉE À LA DIRECTION DE
LA FAMILLE
441. Si les époux sont liés par des devoirs réciproques, Ils sont aussi investis de missions
communes. En effet, les époux doivent en principe assurer la direction morale et matérielle
de la famille. Cette exercice n’est pas la même en France et au Liban. En France, ces
prérogatives s’équilibrent, en raison du principe d’égalité qui commande aujourd’hui les
rapports entre les époux. En revanche, au Liban, les prérogatives qui investissent le mari en
qualité de chef de famille n’ont pas encore disparu, et ce, malgré les efforts des
mouvements des associations féministes. Nous opposerons l’égalité qui existe entre les
époux français (Section 2), à l’autorité maritale qui règne toujours au Liban (Section 1)
Section 1- De la puissance maritale à une direction conjointe de la
famille en France
442. L’évolution des rapports entre époux s’intègre dans l’évolution plus générale du droit
de la famille. Si les institutions du droit de la famille ont traversé le temps, elles n’ont pas
forcément conservé le même visage. De nombreuses réformes ont été adoptées tout au long
du XXème siècle, et plus récemment au début du XXIème siècle et elles ont
considérablement modifié le mariage, le divorce, la filiation ou encore l’autorité parentale.
443. Dans le Code civil de 1804, le législateur considérait le mariage comme une association
qui comportait un certain nombre des droits et des devoirs réciproques des époux, mais
dont le mari assurait la direction. Le mari avait sur sa femme la puissance maritale, et sur ses
enfants la puissance paternelle. Il concentrait ainsi entre ses mains tous les pouvoirs « du
chef de la famille ». La femme, elle n‘avait pas la capacité de faire des actes juridiques sans
l’autorisation du mari. Des lois successives ont libéré le statut de la femme mariée. En
250
schématisant à l’extrême, il serait concevable de constater que l’on est passé d’un droit
contraignant et inégalitaire à un droit plus flexible, plus égalitaire, tout en ayant plus de
liberté. Il convient d’étudier la disparition de la hiérarchie (§1), pour examiner ensuite la
direction conjointe de la famille (§2).
§1- Disparition de la hiérarchie
444. L’autorité de l’homme régnait dans la famille de manière durable. En effet, la puissance
maritale et même paternelle régissait les relations entre les époux. Ainsi, la société conjugale
française a été longtemps dominée par un principe hiérarchique. À partir de la seconde
moitié du 20ème siècle, la disparition de la hiérarchie au sein des couples mariés, a laissé la
place à l’égalité juridique des époux. Il convient de voir comment la puissance du mari (A) a
cédé la place à l’égalité entre les époux (B) qui parait aujourd’hui aller de soi.
A- La puissance maritale
445. La hiérarchie pyramidale de la famille entrainait la soumission de la femme à l’autorité
de son mari. Ce modèle a longtemps prévalu. L’église prône l’unicité du couple et par là
même, la soumission de la femme à son mari : « …femmes, soyez soumises à vos maris
comme au seigneur, car le mari est le chef de la femme, tout comme le christ est le chef de
l’église… »1079. Le mari a longtemps conservé une place prépondérante dans la famille. Il
avait sur sa femme la puissance maritale. Et il concentrait entre ses mains tous les pouvoirs
du « chef de la famille »1080. Le mari était donc le chef incontesté de la famille.
En 1804, le législateur considérait le mariage comme une association dont le mari assurait la
direction. C’est dans le cadre d’une famille hiérarchisée que le mari doté de la puissance
maritale et paternelle, orchestrait la vie du mariage1081.
1079
Épitre de Paul aux éphésiens, chap. 5, versets 22 et 23.
Il exerçait aussi la puissance paternelle sur les enfants.
1081
Répertoire civil, v° mariage, précit., p. 4.
1080
251
446. En effet, historiquement, l’autorité maritale était une création des coutumes
germaniques, sans doute liée à la dureté des temps1082. La jeune fille était donnée en
mariage à son époux par celui qui, père ou mère, exerçait sur elle l’autorité. Elle était placée,
du fait du mariage, sous l’autorité de son mari1083. On considérait que la femme mariée avait
besoin d’être protégée à cause de sa faiblesse1084. L’incapacité juridique de la femme mariée
se rapprochait de celle du mineur ou du dément1085.
447. Dans cette tradition, le Code napoléon1086 consacrait une conception autoritaire et
hiérarchisée de la famille. La femme mariée était juridiquement incapable et devait
obéissance à son époux, titulaire de l’autorité maritale1087. Cette incapacité entrainait la
nullité des actes passés sans l’autorisation du mari ou celle du juge1088, sauf pour les actes de
la vie courante pour lesquels on estimait que la femme avait reçu un mandat tacite de son
mari.
Le Code civil de 1804 imposait au mari de protéger sa femme et à celle-ci d’obéir à son
époux1089. Cette double institution de l’autorité maritale et de l’incapacité de la femme
mariée a marqué le droit français pendant de nombreuses années. Ces règles n’ont
véritablement disparu qu’avec la loi n° 85-1372 du 23 décembre 1985. Mais des lois
antérieures ont progressivement libéré le statut de la femme mariée.
448. Ainsi, les lois du 18 février 19381090 et du 22 septembre 19421091 ont supprimé le devoir
d’obéissance, le terme même de la puissance maritale et l’incapacité de la femme mariée. La
1082
Car le droit romain qui avait connu une solution proche, l’avait abandonnée dans son dernier état. Il est vrai
que, le droit romain a été marqué par une évolution tendant à améliorer la situation des femmes mariées.
Cependant, c’est aussi au droit romain qu’il faut remonter pour comprendre la signification de l’autorité
maritale et de l’incapacité de la femme mariée. D. FENOUILLET et F. TERRE, Droit civil, la famille, op. cit., p. 137.
1083
P. COURBE et A. GOUTTENOIRE, Droit de la famille, op. cit.,p. 89.
1084
D. FENOUILLET et F. TERRE, Droit civil, la famille, op. cit., p. 137.
1085
Point de vue peu défendable, car si la femme est vraiment un être faible, pourquoi la protéger que
lorsqu’elle est mariée ?!
1086
Les boutades de Bonaparte sont demeurées célèbres : « la femme est donnée à l’homme pour qu’elle fasse
des enfants. Elle est donc sa propriété comme l’arbre à fruits est celle du jardinier ». PH. MALAURIE et H.
FULCHIRON, Droit civil, la famille, 2011, op. cit., p. 584.
1087
F. NIBOYET, L’ordre public matrimonial, Lextenso édition, LGDJ 2008, p. 20.
1088
Les actes juridiques passés par la femme, théoriquement valables, étaient en pratique, inefficaces sans
l’intervention de son mari. P. COURBE et A. GOUTTENOIRE, Droit de la famille, op. cit., p. 90.
1089
Selon les termes de l’ancien article 213 du Code civil, la femme mariée doit obéissance à son mari. En
contrepartie, le mari doit protection à son épouse.
1090
Loi du 18 février 1938, DP. 1939, 4, 1.
252
femme a ainsi acquis la pleine capacité civile. Mais cela n’a pas empêché le maintien d’une
certaine prédominance du mari. En effet, les textes précisaient que l’exercice de la capacité
de la femme pouvait être limité par le contrat de mariage ou la loi. La portée de la réforme
était donc limitée. Il a fallu pratiquement attendre les premières réformes modernes du
Code civil pour tirer les conséquences du principe de l’égalité des sexes.
449. En outre, la loi du 13 juillet 19651092 a apporté de profonds bouleversements. Elle avait
vraiment opéré une grande réforme de structure des régimes matrimoniaux. Le législateur a
diminué la prépondérance du mari. C’est, par exemple, depuis cette loi que la femme a le
droit d’exercer la profession de son choix sans le consentement de son mari.
450. Ensuite, la loi du 4 juin 19701093 a retiré au mari la qualité de chef de famille. Et il a
permis à la mère de participer à l’exercice de l’autorité parentale. Cette loi a consacré donc
la direction bicéphale de la famille.
451. Puis, la loi du 11 juillet 19751094 sur le divorce a supprimé plusieurs dispositions encore
marquées par l'inégalité des époux. Depuis cette loi, le mari a aussi perdu sa position de
force dans le choix de la résidence familiale, laquelle doit forcément être choisi d’un
commun accord1095. Le mari ne peut plus contrôler la correspondance et les relations de sa
femme qui n’a plus besoin de son autorisation pour obtenir un passeport ou passer un
examen1096.
452. Enfin, la loi du 23 décembre 19851097 a conféré à chaque époux le pouvoir d’administrer
seul les biens communs et d’en disposer, le système de la cogestion étant maintenu pour les
actes les plus graves.
1091
Loi du 22 septembre 1942, DA. 1942. L. p. 167. Il s’agit d’une loi validée par Ordonnance, n° 45-2280 du 9
octobre 1945, D. 1945, p. 258.
1092
Loi n° 65-570, 13 juillet 1965, D. 1965. p. 233, rect. 334.
1093
Loi n° 70-459, 4 juin 1970, D. 1970, p. 138.
1094
Loi n° 75-617, 11 juillet 1975, D. 1975, p. 247 ; JO 12 juillet 1975, p. 7171.
1095
Art. 215, al. 2 du Code civil.
1096
Y. BUFFELAN. LANORE et V. LARRIBAU TERNEYRE, Droit civil, introduction-biens-personnes-famille, op. cit.,
p. 674.
1097
Loi n° 85-1372, 23 déc. 1985, relative à l’égalité des époux dans les régimes matrimoniaux et des parents
dans la gestion des biens des enfants mineurs. JO 26 déc. 1985, p. 15111.
253
Notons qu’avec la loi du 4 mars 2002 relative au nom de la famille1098 a été aussi remis en
cause, le dernier vestige de la prépondérance maritale, concernant la dévolution du nom des
enfants. Depuis l’entrée en vigueur, les époux peuvent choisir le nom attribué à leur enfant
entre le nom du père et de la mère accolés dans un ordre qu’ils choisissent1099.
Ces différentes transformations ont donc réalisé un assouplissement des normes
impératives qui règlent les rapports entre époux, mais surtout la disparition de la hiérarchie
de ces rapports laissant place à l’égalité juridique des conjoints.
B- L’égalité entre les époux
453. On constate que l’égalité entre les époux résulte d’une longue évolution en la matière.
La société conjugale française, longtemps dominée par un principe hiérarchique, s’affirme
aujourd’hui égalitaire. En outre, il est à noter que les droits des autres pays occidentaux ont
connu la même évolution, laquelle est garanti par des textes internationaux (par exemple la
Convention sur l’élimination de toutes formes de discrimination à l’égard des femmes1100, ou
encore la Convention européenne des droits de l’homme)1101.
L’évolution moderne s’est ainsi attachée à dégager de l’égalité des époux une certaine
indépendance qui permet le rayonnement de leur liberté individuelle. Au départ, le droit
était marqué par l’impérativité des textes et leur caractère d’ordre public. Il ne laissait pas
libre cours aux volontés individuelles. Néanmoins, l’ordre public s’est petit à petit modifié et
une place plus importante a été reconnue à la volonté humaine.
1098
Loi n° 2002-304 du 4 mars 2002 relative au nom de la famille, JO 5 mars 2002, p. 4159 : Avec cette loi, la
suprématie masculine, n’a pas été totalement résorbée dans la mesure où, en l’absence de choix des parents
ou en cas de désaccord, le nom du père demeure, celui que portera l’enfant. Loi n° 2002-304 du 4 mars 2002
relative au nom de famille, JCP N 2002, p. 421.
Notons que, cette loi a été modifiée par la loi du 17 mai 2013, loi n° 2013—404 du 17 mai 2013, art. 11.
1099
Art. 311-21 du Code civil : « lorsque la filiation d’un enfant est établie à l’égard de ses deux parents au plus
tard le jour de la déclaration de sa naissance ou par la suite mais simultanément, ces derniers choisissent le
nom de famille qui lui est dévolu : soit le nom du père, soit le nom de la mère, soit leurs deux noms accolés
dans l’ordre choisi par eux dans la limite d’un nom de famille pour chacun d’eux… ».
1100
L’article 16 de la Convention : « les États parties prennent toutes les mesures appropriées pour éliminer la
discrimination à l’égard des femmes dans toutes les questions découlant du mariage et dans les rapports
familiaux… ».
1101
L’article 5 du protocole additionnel n° 7 de la CEDH : « les époux jouissent de l’égalité de droits et de
responsabilité de caractère civil entre eux et dans leurs relations avec leurs enfants au regard du mariage,
durant le mariage et lors de sa dissolution ».
254
454. En intégrant le principe d’égalité, l’ordre public matrimonial s’est démocratisé et
renouvelé. Aujourd’hui, l’égalité innerve les relations conjugales et parentales.
L’introduction d’un statut égalitaire des époux aboutit à reconnaître à chacun une vie
personnelle et privée. Chacun ayant des droits égaux, chacun peut les exercer selon sa
volonté dans le respect de l’autre. Actuellement, une stricte égalité de l’homme et de la
femme mariés dans leurs rapports mutuels est reconnue par le droit français. Ainsi, ils
assurent ensemble la direction de la famille, une famille à deux chefs.
§2- Une direction conjointe de la famille
455. Loin du modèle patriarcal du mari, régnant sur la femme et les enfants, le Code civil
investit, à l’époque contemporaine, les époux des mêmes fonctions qu’ils exercent ensemble
à égalité. Ainsi, aux termes de l’article 2131102 du Code civil dans sa rédaction issue de la loi
du 4 juin 1970, «les époux assurent ensemble la direction morale et matérielle de la famille.
Ils pourvoient à l’éducation des enfants et préparent leur avenir». Les décisions relatives à la
vie de la famille doivent donc être prises d’un commun accord par les deux époux. Seront
successivement examinés le domaine de cette codirection (A), et les conflits nés à l’occasion
de cette codirection (B).
A- Le domaine de la codirection
456. La codirection des époux concerne tous les aspects de la vie familiale. En effet, selon
l’article 213 du Code civil, la direction collégiale est « morale et matérielle ». On en déduit
donc qu’il s’agit des questions patrimoniales et extrapatrimoniales qui concernent la famille.
On s’accorde à dire que la règle de la codirection ne joue que pour les décisions importantes,
affectant les conditions de vie ou engageant des intérêts matériels ou moraux essentiels.
Le consentement des époux est exigé pour la détermination du lieu de la résidence
familiale1103, pour les décisions concernant la direction, l’éducation et l’orientation des
1102
Modifié par la loi du 4 juin 1970. L. n° 70-459 du 4 juin 1970 relative à l’autorité parentale. JO, 5 juin 1970,
p. 5227.
1103
Hypothèse expressément envisagée par l’art. 215, al. 2 du Code civil.
255
enfants, etc… Dans toutes ces situations, la codécision est imposée, car c’est l’avenir de la
famille et notamment des enfants qui est en jeu.
Les décisions doivent, en principe, être prises par les époux ensemble1104. Mais, en pratique,
si la décision doit être prise en commun, son exécution ne requiert pas la présence des deux
époux. Leur entente peut être présumée1105.
La codirection doit être effectuée dans l’intérêt de la famille, ce que confirme l’article 217 du
Code civil. Le juge n’a pas les moyens d’intervenir pour paralyser l’action des deux époux
qui, d’un accord commun, dirigeaient la famille dans un sens objectivement contraire à
l’intérêt de cette dernière. Seul l’exercice conjoint de l’autorité parentale peut être
sanctionné, s’il est mis en œuvre dans un sens contraire à l’intérêt des enfants1106.
457. Néanmoins, afin de concilier la liberté individuelle de chacun des époux et les intérêts
de la famille, le législateur retient que lorsqu’une décision concerne personnellement l’un
des époux, il lui appartient seul de prendre la décision1107. Cependant l’autre époux doit
pouvoir exercer un droit de contrôle fondé sur l’intérêt de la famille1108. La famille est donc
soumise au principe de la codirection. Néanmoins, en cas de désaccord le recours au juge est
possible.
B- Les conflits nés à l’occasion de cette codirection
458. En cas de désaccord entre les époux, un recours au juge est alors envisageable,
notamment sur le fondement de l’article 220, alinéa 1 du Code civil. Selon ce texte, « le juge
aux affaires familiales peut prescrire toutes mesures urgentes, lorsque l’un des époux
manque gravement à ses devoirs et met en péril les intérêts de la famille ». De même,
l’article 217 du Code civil prévoit qu’un époux peut être autorisé par le juge à passer seul un
acte pour lequel le consentement de son conjoint est nécessaire, lorsque le refus de ce
dernier n’est pas justifié par l’intérêt de la famille. Dans l’esprit du législateur, le recours au
1104
C. BERNARD-XEMARD, Droit civil, les personnes, la famille, op. cit., p. 274.
P. COURBE et A. GOUTTENOIRE, Droit de la famille, op. cit., p. 101.
1106
Ibid., p. 101.
1107
F. DEBOVE- R. SALOMON et T.JANVILLE, Droit de la famille, op. cit., p. 157.
1108
Faire une plainte devant le juge aux affaires familiales. Art. 220 du Code civil.
1105
256
juge est donc principalement conçu comme un moyen de pression, car les époux, en général,
parviennent à un accord grâce à des concessions réciproques.
Le droit français contraste avec la situation au Liban, pays dans lequel l’autorité maritale est
beaucoup plus étendue, en raison d’une multiplicité confessionnelle toujours présente.
Section 2- L’autorité du mari au Liban
459. On ne peut pas nier que la société patriarcale règne au Liban et empêche l’évolution de
la femme et de « l’épouse ». Le législateur libanais reste le complice de cette conception de
la famille. Il est évident que, contrairement au législateur français, il préfère rester en marge
de la famille libanaise. Jusqu’à présent, il n’a pas le courage d’intervenir au sein de la famille
libanaise pour la faire évoluer. Pour lui, tout ce qui concerne la famille et spécialement le
couple, est un tabou.
Le droit de la famille et le statut personnel sont principalement d’ordre idéologique. Ils
touchent au fondement même de l’ordre social. Ils reflètent la mentalité des différentes
communautés existantes.
Jusqu’à présent, la plupart des lois du statut personnel distribue les rôles de la famille. Elles
considèrent que l’homme porte la famille et oblige la femme à lui obéir. Certains auteurs
prônent l’égalité entre les époux. Il est donc intéressant de se poser la question de savoir si
les différentes communautés confessionnelles libanaises place l’homme et la femme sur un
pied d’égalité (§1) et de se demander dans la continuité, si le conjoint a le droit de punir et
de frapper sa femme (§2).
§1- L’égalité entre les conjoints
460. La hiérarchie des époux et la supériorité de l’homme sont toujours préservées au Liban.
257
La situation de la femme mariée est toujours inégale à celle de l’homme dans les différentes
législations libanaises. En effet, les communautés religieuses ont instauré un système
juridique qui permet de figer la structure actuelle de la société libanaise. Cette inertie
s’exprime par la discrimination à la fois matérielle et morale qui existe contre la femme.
On a déjà vu que selon la conception traditionnelle du mariage, l’homme étant le chef de la
femme, il lui incombe le devoir de la protéger. En revanche, la femme doit lui obéir.
Des auteurs plus progressistes prônent l’égalité totale entre les conjoints. Qu’en est-il pour
les communautés confessionnelles libanaises, chrétiennes (A) et musulmanes(B) ?
A- Chez les communautés chrétiennes
461. L’ancienne tradition chrétienne croyait à la supériorité du mari par rapport à sa femme.
Cependant, la réflexion doctrinale, qui a commencé avec l’enseignement du Vatican II, a
affirmé en 1990 l’égalité de droit, et de devoir entre le mari et sa femme. Les nouvelles lois
des églises orientales des communautés catholiques consacrent cette égalité harmonieuse
entre les deux conjoints : «Du mariage naissent entre les deux conjoints des devoirs et des
droits égaux en ce qui concerne la communauté de vie conjugale »1109. Mari et femme sont
alors égaux.
Il en résulte qu’il n’y a pas un chef qui commande et un subalterne qui obéit. Il s’agit d’une
vie équilibrée et équitable qui doit régner entre les conjoints. Les époux doivent se partager
mutuellement droits et obligations, puisque le mariage est « une communauté de toute la
vie selon l’expression du Vatican II ».
Pour les grecs et les syriens orthodoxes, le mari est le chef de la femme et de la famille. La
femme doit obéir. La désobéissance de la femme donne droit au mari à demander le
divorce1110.
Notons qu’en 2003, la nouvelle loi des statuts personnels de la communauté grecque
orthodoxe a abrogé toutes les expressions existantes du pouvoir de l’homme sur sa femme.
En revanche, l’article 46 de la loi relative aux communautés arméniennes orthodoxes garde
les expressions du pouvoir donné aux époux1111. La femme est en toute chose soumise à son
1109
Code des canons des églises orientales de 1990, CCEO, art. 777.
Loi du statut personnel des communautés grecques orthodoxes, art. 28-29; Loi du statut personnel des
communautés syriennes orthodoxes, art. 33-55/5.
1110
258
mari. Elle ne peut par exemple travailler ou exercer une profession quelconque qu’avec
l’autorisation expresse ou tacite de son mari1112.
Quant à la communauté évangélique, elle affirme le même principe. Le mari doit protéger sa
femme et celle-ci a le devoir de le suivre et de lui obéir1113.
B- Chez les communautés musulmanes
462. Les communautés musulmanes réservent à la femme un traitement plus sévère. En
effet, l’infériorité de la femme par rapport à l’homme est accentuée. La situation normale de
la femme est de passer de la domination de son père à la domination de son mari. La femme
est tenue d’obéir et de servir son mari. Le mari est tenu de protéger la femme et de lui
assurer les nécessités de la vie1114.
Néanmoins, pour la communauté druze, si la femme doit suivre son mari et lui être
obéissante, il reste que celui-ci doit la considérer comme son égale1115.
463. Toutefois, il nous semble intéressant de noter qu’une telle supériorité résulte d’une
explication exagérée des textes du Coran.
En effet, en se basant sur le Coran, on peut déduire une égalité entre l’homme et la femme
dans la vie conjugale. Celui-ci donne à chacun des deux conjoints le non de « zawj », c’est-àdire « couple », « pair ». Le Coran dispose : « O gens ! Vous êtes créés d’un mâle et d’une
femelle […] le plus noble d’entre vous, auprès d’Allah, est le plus pieux d’entre vous… »1116.
Dans ce verset, le message est adressé aussi bien aux hommes qu’aux femmes. Le Coran
souligne que la femme est une bénédiction pour l’homme, et la source de son confort et de
sa tranquillité d’esprit. L’homme et la femme ont été créés pour se servir l’un l’autre. Aussi,
la Sourate al baquarah « la vache », verset 187 prévoit : « il vous est permis, la nuit qui suit
une journée de jeûne, d’avoir des rapports avec vos épouses. Elles sont un vêtement pour
vous autant que vous l’êtes pour elles ».
1111
Loi du statut personnel des communautés arméniennes orthodoxes, art. 46 prévoit : « le mari est chef de la
famille, son représentant légal et naturel, il doit protéger sa femme et celle-ci doit lui obéir ».
1112
Loi du statut personnel des communautés arméniennes orthodoxes, art. 48.
1113
Loi du statut personnel de la communauté évangélique, art, 31.
1114
Loi du Statut personnel, Code de la famille 25 oct. 1917 appliqué aux musulmans, art. 73-94.
1115
Loi de statut personnel relative à la communauté druze, art. 22-23.
1116
Sourate XLIX, Al-hujrât, «les chambres», verset 13.
259
Concernant ce sujet dans lequel Dieu s’adresse exclusivement aux hommes, il est suivi
aussitôt par ce qui s’apparente à une égalité des deux sexes dans la vie conjugale. Dans ce
verset, la femme et l’homme sont réciproquement symbolisés par un « vêtement », qui
équivoque la proximité, l’attachement, la protection, la chaleur.
Cependant, il faut bien comprendre que cette égalité n’altère en rien les spécificités de
l’homme vis-à-vis de la femme notamment les rapports entre les conjoints dans l’islam.
§2- Les rapports entre les conjoints dans l’islam
464. Basés sur l’égalité, les rapports entre les conjoints chez les musulmans, précisément
dans le Coran, sont connus sous le nom du « Qawama ». Ainsi, le droit du conjoint de punir
sa femme est exprimé par le droit de correction. L’étude du « Qawama » et ses devoirs (A)
est nécessaire pour comprendre le droit de la correction (B).
A- Qawama
465. Les rapports entre les hommes et les femmes dans l’islam sont définis par la qawâma.
C’est à Médine que sont révélés les versets de la « qawâma » des hommes sur les femmes.
Et c’est en saisissant son vrai sens que la femme a pu vivre libre et indépendante de tout ce
qui l’accablait des coutumes héritées de l’ère anti- islamique, dite la « jahiliyya ».
466. C’est dans les versets de la qawâma que le coran a instauré l’égalité des femmes aux
hommes. Il a fait devancer la qawâma par l’égalité, pour montrer par là même que la
qawâma ne peut, en aucun cas, usurper l’égalité entre les deux sexes, ni la dissimuler, moins
encore la supprimer.
En parlant de la famille et de ses problèmes, le coran a mentionné cette égalité d’une
manière explicite, ne laissant aucun doute pour ceux qui se croient supérieurs aux femmes.
À ce sujet, le coran prévoit : « (…) elles ont des droits équivalents aux devoirs qu’elles doivent
rendre à l’amiable, et aux hommes un degré d’avantage et Dieu est puissant et sage »1117.
1117
Coran, sourate II, Al-baquarah, « la vache», verset 228.
260
Le savant Sayyed Mohammad Houssein Fadlallah explique ce « degré d’avantage » de
l’homme sur sa femme par son droit conjugal : la femme ne peut interdire ou empêcher son
mari d’avoir avec elle des rapports sexuels. En outre, il explique ce degré davantage par le
droit de divorce qui est réservé exclusivement à l’homme1118.
Dans la sourate « les femmes », on trouve une autre explication à ce degré davantage aux
maris. Le verset 34 de la sourate « les femmes » prévoit : « Les hommes ont autorité sur les
femmes en raison des avantages que Dieu leur a accordés sur elles, et à cause des dépenses
qu’ils font pour assurer leur entretien (…) ».
On voit clairement que le coran ne dit pas « parce que Dieu a favorisé les hommes par
rapport aux femmes », mais il dit « en raison des avantages que Dieu leur a accordés sur
elles ». Cela signifie que l’homme est avantagé sur certains points et la femme est elle-même
avantagée sur d’autres. Par exemple, c’est à l’homme de donner la dot, d’entretenir sa
femme et pourvoir aux besoins du foyer. Cette explication justifie la philosophie spécifique
de l’islam qui consiste dans l’égalité de l’homme et de la femme dans leur humanité, leurs
droits familiaux et humains. Mais la différence s’incarne dans la structure, la nature de
chacun. Or, chacun a un mode différent de celui de l’autre. Mais humainement, ils sont
égaux.
467. La qawâma signifie la responsabilité de l’homme à l’égard de sa femme. Par cohérence
au principe égalitaire, le privilège est totalement écarté, contrairement à ce que pensent les
hommes dans toutes les sociétés humaines. Les versets de la qawâma prévoient une
distribution de rôles bien équitable entre l’homme et la femme selon leur contribution,
c'est-à-dire l’utilité et la productivité (pas seulement au sens matériel du terme). « Ne
convoitez pas les faveurs dont Dieu a gratifié certains d’entre vous de préférence aux autres.
Une part de ce que les hommes auront acquis par leurs œuvres leur reviendra. Une part de ce
que les femmes auront acquis par leurs œuvres leur reviendra. Demandez à Dieu pour qu’il
vous accorde sa grâce. Dieu connaît toute chose. Nous avons désigné pour tous des héritiers
légaux : les pères et mères, les proches et ceux auxquels vous êtes liés par un pacte. Donnezleur la part qui doit leur revenir. Dieu est témoin de toute chose. Les hommes ont autorité sur
1118
M.-H. FADLALLAH, Contemplations islamiques autour de la femme (en arabe), Dar al malak, 1997, p. 91.
261
les femmes (qawwâmouna) en raison des avantages que Dieu leur a accordés sur elles, et à
cause des dépenses qu’ils font pour assurer leur entretien »1119.
468. Il est donc permis de penser que la qawâma est accordée à l’homme seulement en
fonction des moyens qu’il possède c’est-à-dire en fonction de sa capacité tant physique que
matérielle. Cela autorise à dire que, si cette capacité appartient dans un couple à la femme,
cette dernière est tenue d’exercer cette responsabilité (qawâma). Il n’y a donc aucune
exclusivité masculine à ce sujet.
La qawamâ est nécessaire au bon fonctionnement de la famille. C’est une responsabilité
fondée sur la capacité et non pas sur le genre féminin ou masculin. Par conséquent, tous les
hommes ne peuvent être qawwâmoun sur toutes les femmes et réciproquement. Pour
trancher, il faut prendre en considération uniquement les critères de capacité. Voilà le vrai
sens de la qawâma dans la pensée juridique conjugale et ce qu’elle devrait normalement
être dans la pratique.
469. Dans le dessein de ne pas transformer cette qawâma en un despotisme et une
tyrannie, Dieu a institué la concertation avec l’époux comme étant un principe indispensable
au bon fonctionnement de la qawâma.
La concertation ou shûrâ est la base fondatrice de la cohésion du couple, car le coran fait
d’elle un des principes immuables de la société civile. Elle est, par conséquent, plus
importante au sein de la famille laquelle constitue la première cellule de la société humaine.
Le coran veut ainsi que l’ensemble des questions conjugales soit géré par le couple à la
lumière d’une concertation constante et inviolable. Le coran fait de la concertation une des
qualités du musulman en tout point comparable à la piété, à la noblesse du caractère, à la
crainte de Dieu, à la tolérance, à l’instauration de la prière et à la patience. Le coran dit
« ceux qui évitent les péchés majeurs et les turpitudes, ceux qui pardonnent après s’être mis
en colère ceux qui répondent à leur seigneur, ceux qui s’acquittent de la prière, ceux qui
délibèrent entre eux au sujet de leurs affaires, ceux qui donnent en aumônes une partie des
biens que nous leur avons accordés. Ceux qui se prêtent mutuellement secourent… »1120.
1119
Coran, sourate IV, Al-nisa’, «les femmes», versets 32 à 34.
Coran, sourate XLI, Ashshourra, « La concertation», versets 37 à 39.
1120
262
C’est seulement avec la pratique de la concertation à l’intérieur de la famille que les cercles
de la peur disparaissent du quotidien familial. Ainsi, l’épouse ne craindra plus son époux. De
la sorte, un climat d’entente s’installera et la paix familiale tant attendue se fera ressentir.
La qawâma rappelle à l’homme l’importance de sa responsabilité à l’égard de son épouse.
Elle implique pour lui de nombreux devoirs. Pour appliquer la qawâma, l’homme doit
cohabiter avec sa femme, l’entretenir, la respecter et lui être fidèle.
Le devoir d’obéissance implique de demander si le mari peut corriger son épouse.
B- Droit de correction du mari dans l’islam
470. La violence physique est un mal international. Mais elle est particulièrement
dangereuse au Liban parce qu’on la justifie par la religion. La société libanaise est une
société patriarcale par excellence, nourrie par le pluralisme et les divisions confessionnelles.
Les mentalités libanaises confondent ce qui est interdit (haram) par la religion et ce qui est
refusé par les mœurs.
Le droit de correction fait partie de ces sujets ambigus. Est-il vrai que le coran permet à
l’homme de punir sa femme, de la frapper ? Le droit de correction est un principe coranique
ou une coutume gravée dans nos mentalités (1) ? Si l’homme a le droit de correction sur sa
femme « indocile », alors il faut admettre que l’homme indocile existe aussi dans le coran
(2).
1) Le droit de correction : un principe coranique ?
471. « Les hommes ont autorité sur les femmes en raison des avantages que Dieu leur a
accordés sur elles, et à cause des dépenses qu’ils font pour assurer leur entretien.
Les femmes vertueuses sont obéissantes (à leurs maris), elles conservent soigneusement
pendant l’absence de leurs maris ce que Dieu a ordonné de conserver intact. Et quant à celles
dont vous craignez la désobéissance, réprimandez- les, éloignez-vous d’elles dans les lits, et
frappez-les. Si elles arrivent à vous obéir, alors ne cherchez plus de voie contre elles, car
Allah est certes, haut et grand »1121.
1121
Coran, sourate IV, Al-nisa’, « les femmes », verset 34.
263
472. Le coran a donné à l’homme le droit de corriger son épouse si celle-ci refuse de lui
obéir. Ce verset a suscité jadis d’interminables débats entre les fouqaha.
Tous les fouqaha se sont accordés à dire que l’homme a le droit de corriger son épouse. Ils
considèrent qu’il y a un seul cas dans lequel l’islam justifie le fait de frapper son épouse : il
s’agit de la situation dans laquelle la femme se révolte et renonce à ses devoirs conjugaux.
En ce domaine, elle doit toujours avoir une attitude positive, sauf dans les cas où elle ne
peut consentir aux rapports pour des raisons justifiées.
473. L’islam propose trois solutions pour corriger la femme indocile.
La première solution est celle de la réprimande (maw’iza). Elle consiste dans les conseils qu’il
faut donner à la femme pour lui ouvrir les yeux sur la gravité de l’erreur qu’elle commet et
sur les conséquences négatives d’une telle attitude1122.
La seconde consiste dans l’abandon du lit conjugal (hajr), ce qui est une punition
psychologique. L’homme peut ainsi dormir dans un endroit autre que celui où dort sa
femme, ou lui retirer la dot. Le savant Sayyed Mohamad Houssein Fadlallah trouve que ce
moyen négatif est le plus efficace, le plus touchant, et le plus blessant pour la femme1123.
Si ces deux solutions s’avèrent inefficaces, le mari peut alors avoir recours au châtiment
corporel (darb). Il peut alors frapper sa femme puisque elle se révolte sans raison valable et
refuse d’écouter le conseil et de réagir convenablement à l’abandon du lit conjugal.
Frapper devient donc un droit du mari qui cherche à sauvegarder la maison conjugale et à
l’empêcher de « s’écrouler » avec le divorce.
474. Ainsi, certains penseurs considèrent que la femme qui n’écoute pas le conseil et qui ne
craint pas l’abandon et la punition psychologique, est une femme qui ne peut être rendue à
la raison que par les coups. Ils considèrent que la femme sage, posée et équilibrée est celle
qui écoute le conseil et qui réagit positivement à l’abandon, par son mari, du lit conjugal.
Selon ces penseurs, le fait de frapper la femme qui n’écoute pas est la dernière solution pour
sauver la vie conjugale.
1122
1123
M.-H. FADLALLAH, Explication inspirée du Coran (en arabe), op. cit., p. 242.
Ibid., p. 243.
264
475. Si le droit de correction, comme principe coranique fait l’unanimité des fouqaha, le
verset coranique concernant ce sujet crée d’interminables débats entre eux quant au degré
de correction et à la responsabilité de l’homme lorsque la punition infligée entraîne une
infirmité ou la mort de la femme. La plupart des fouqaha1124 s’est accordé à dire que le
châtiment corporel doit être modéré (ghayr mubrih), qu’il doit être administré à plusieurs
endroits du corps et qu’il doit épargner le visage et le ventre. Les fouqaha ont défini le
châtiment modéré comme étant celui qui ne fracture pas un os, qui ne fait pas couler de
sang, qui ne sectionne pas un organe n’entraînant pas la mort, et ne cause pas un problème
psychique.
476. Ils ont divergé sur les instruments à utiliser pour frapper. L’homme peut utiliser un
cure- dents, une serviette roulée, un petit roseau ou avec la main, avec un bâton, ou un
fouet. Les fouqaha rappellent que cette arme de réserve ne doit être employée que lorsque
tous les autres moyens pacifiques de redressement auront échoué. Frapper la femme
indocile est donc la dernière des phases de la correction.
477. Il est clair que l’autorisation donnée par le coran aux hommes de frapper leurs femmes
met les fouqaha musulmans contemporains devant une situation critique. Le droit de
frapper sa femme, la lapidation en cas d’adultère, la bigamie, et d’autres sujets conjugaux
montrent l’échec des penseurs musulmans à adapter la pensée islamique aux exigences
sociales et culturelles de l’époque actuelle.
478. « L’islam ne permet pas à l’homme d’exercer une quelconque violence sur la femme,
que ce soit en la privant de ses droits légaux ou dans le langage ». C’est ce qu’a précisé sayed
Mohammad Houssein Fadlallah, en émettant mardi 27 novembre 2007, à l’occasion de la
journée internationale contre les violences faites aux femmes, une fatwa selon laquelle « la
femme peut répondre à la violence physique de l’homme contre elle par une même
violence, dans le cadre de l’autodéfense ». Il a appelé à ce que la femme soit délivrée de la
violence qu’on exerce contre elle, qu’il s’agisse d’une violence sociale, physique,
psychologique, pédagogique ou au sein du domicile familial. Par cette nouvelle fatwa, sayed
Mohammad Houssein Fadlallah appelle à la lutte contre la violence envers les femmes. Il
1124
M.-H. FADLALLAH, Explication inspirée du Coran, op. cit., p. 244.
265
essaie de faire comprendre aux femmes que la violence commise sur elles n’a pas une base
religieuse et qu’il faut chercher ailleurs les racines de cette violence, peut-être dans les
mœurs, les traditions ou l’éducation.
2) L’homme indocile dans le coran
479. Comme les rapports conjugaux s’incarnent dans des droits et des devoirs réciproques,
l’atteinte à ces rapports par l’un des deux époux le rend indocile. Par conséquent, l’homme
peut aussi être un conjoint indocile.
480. Le verset 128 de la sourate les femmes traite le cas de l’homme indocile : « Et si une
femme craint de son mari abandon ou indifférence, alors ce n’est pas un péché pour les
deux s’ils se réconcilient par un compromis quelconque, et la réconciliation est meilleure,
puisque les âmes sont portées à la ladrerie. Mais si vous agissez en bien et vous êtes pieux,
Allah est, certes, parfaitement connaisseur de ce que vous faites ». Ce verset conseille aux
femmes de se réconcilier avec leurs époux. Si un conflit oppose l’homme et sa femme, les
parents doivent s’efforcer de les réconcilier. Le verset 35 de la sourate « les femmes »
complète le verset 128 et décrit le mode de réconciliation : « Si vous craignez le désaccord
entre les deux [époux], envoyez alors un arbitre de sa famille à lui, et un de sa famille à elle.
Si les deux veulent la réconciliation, Allah rétablira l’entente entre eux, Allah est certes,
omniscient et parfaitement connaisseur ».
481. Les fouqaha se sont divisés. Certains jurisconsultes ont considéré que la femme peut
porter plainte devant le tribunal religieux afin que le juge oblige son mari à accomplir ses
devoirs, de l’entretenir, de cohabiter au domicile conjugal, d’accomplir les rapports sexuels,
etc… . Les deux époux se réconcilient si le mari accomplit ses devoirs envers sa femme. Les
autres fouqaha ont considéré que la femme à son tour a le droit de s’abstenir d’accomplir
ses devoirs envers son mari, et d’obtenir le divorce devant le tribunal religieux si le mari
continue à l’abandonner1125.
482. Même si la violence conjugale touche la société française et la société libanaise, les lois
réprimant la violence sont fondamentalement différentes. L’islam n’a pas bouleversé la
1125
M.-H. FADLALLAH, Explication inspirée du Coran (en arabe), op. cit., p. 251.
266
famille patriarcale qui existait avant lui. Il s’est inséré dans sa structure pour la moraliser. En
effet, cette conception du mariage ne peut être séparée, ni de son contexte socioéconomique, ni du contexte religieux.
Il est vrai que les textes n’ont pas évolué, et qu’une interprétation souvent erronée en est
faite1126. Néanmoins, on peut constater une certaine évolution dans les rapports familiaux au
Liban. Cette évolution est encore insuffisante car elle ne préserve pas la liberté des
conjoints1127.
483. Dès lors, il nous semble indispensable de modifier la législation pour améliorer surtout
la situation juridique de la femme mariée. Ainsi, l’égalité en droit, des deux époux est une
condition indispensable pour abolir certaines discriminations à l’égard de la femme. Son
émancipation totale et son statut de citoyenne -à part entière- dépendront également de
d’autres facteurs, notamment, sa participation à l’évolution socio-économique et politique
du pays. Finalement, seule une évolution de la mentalité collective permettra à reconnaître
une égalité et une liberté entre les époux dans les relations conjugales.
1126
Les interprétations des versets coraniques sont nombreuses et différentes. Et les auteurs ne sont pas tous
d’accord à une interprétation unanime.
1127
Il faut signaler, à cet égard, qu’en 1996 le Liban a ratifié la « Convention Internationale pour l’élimination de
toutes les formes de discrimination contre la femme ». Cette ratification fut le résultat d’une longue lutte, que
les organisations féminines ont menée. Cependant, cette ratification reste incomplète tant que des réserves
existent sur certains paragraphes.
267
Conclusion de la deuxième partie
484. Parce que le sens et la finalité du mariage dépassent la volonté individuelle, le mariage
instaure entre les époux un ensemble de droits et de devoirs d’ordre personnel. Le mariage
crée un statut dont la dimension personnelle est une pièce essentielle qui s’impose aux
époux comme aux tiers. L’essence même du mariage consiste à respecter l’indépendance et
la liberté individuelle des époux au sein du mariage et à prendre en considération une
certaine autonomie pour chacun des époux tout en respectant les devoirs issus du mariage.
485. Il est apparu dans cette deuxième partie qu’une contradiction importante existe entre
le droit français et les différentes lois religieuses libanaises. La cohérence entre les deux
systèmes français et libanais semble loin d’être établie.
En France, l’idée d’accorder une certaine autonomie à chaque époux n’était pas totalement
absente du droit français, même avant les réformes de la fin du XXe siècle. La femme, car
c’est elle qui était intéressée, avait acquis le droit à l’autonomie dans toutes les situations
exceptionnelles où son mari ne pouvait remplir son rôle. Ce qui est nouveau, c’est que cette
autonomie s’exerce actuellement au quotidien et qu’elle concerne les deux époux. Il s’agit
de préserver la personnalité de chacun d’eux et d’exprimer son individualité dans la vie
quotidienne (sa liberté de corps, d’esprit, d’exercer une profession etc...). Or, dans la vie
personnelle, individuelle, les époux jouissent désormais d’une très large liberté, dans les
limites fixées par l’essence même du mariage.
En droit français, l’autorité régna dans la famille, puissance paternelle et puissance maritale
régissaient les relations entre les époux. Mais l’évolution en la matière a été
particulièrement importante. Longtemps dominée par un principe hiérarchique, la société
conjugale française s’affirme aujourd’hui égalitaire. Pendant des siècles, la loi avait affirmé la
prédominance du mari. L’ancien droit entendait de manière vigoureuse la puissance
maritale, qu’il associait à l’incapacité de la femme mariée. Les lois en France, notamment
268
depuis les années 1960 et 1970 ont accordé plus de liberté aux individus. La femme est
affranchie de l’autorité maritale.
Le mouvement de liberté s’est traduit également par l’autonomie laissée aux individus. Dès
lors les époux sont égaux dans la gestion et la disposition de leurs biens, ils choisissent
ensemble la résidence de la famille et ils assurent ensemble la direction morale et matérielle
de la famille.
La société française se caractérise par ses diversités politique, religieuse et philosophique.
Face à la pluralité des modes de vie en famille et à la diversité des aspirations individuelles,
le législateur n’entend plus imposer un type de famille, mais laisser une certaine latitude aux
individus.
Quant au Liban, on constate que s’il y a eu une certaine évolution dans les rapports
familiaux, cependant elle est insuffisante car elle ne préserve pas la liberté des conjoints. En
revanche, théoriquement la diversité des lois du statut personnel est consacrée par la
Constitution et la modification des lois relatives au statut personnel ou l’unification d’une loi
civile, au moins facultatif est un sujet tabou et impossible à l’heure.
En droit libanais, il est difficile d’envisager une modification des lois dans la mesure où les
courants idéologiques religieux ont toujours de fortes tendances à interdire l’avortement par
exemple. En outre, l’autorité maritale règne toujours dans la famille et la puissance du mari
en tant « chef de famille » demeure jusqu’au nos jours. Et chez les communautés
musulmanes, l’homme peut frapper son épouse parce qu’elle est sa femme, il a un droit de
correction.
Des sujets assez délicats et sensibles tels que la puissance maritale, le droit de correction ne
concernent pas seulement le législateur libanais. Le Liban n’est ni un cloître, ni un couvent et
Beyrouth est une ville cosmopolite qui vit la laïcité au quotidien (mariages mixtes, liberté des
mœurs…). Mais le Liban reste politiquement marqué par la religion qui domine l’ensemble
des rapports politiques et exerce son influence sur les rapports sociaux.
En effet, le pluralisme confessionnel a étouffé le législateur libanais, a minimisé son rôle en
réduisant l’impact de ses lois. Il est donc nécessaire d’appeler à une unification raisonnée de
système législatif et judiciaire sur tout le territoire libanais, en vue d’assurer l’égalité de tous
les citoyens devant les mêmes lois de l’État, dans le respect total de la liberté religieuse
communautaire et individuelle.
269
486. Finalement, la liberté et l’indépendance des époux est indispensable dans le cadre du
mariage. La vie du couple marié, c’est aussi la vie autonome de chacun des époux.
L’autonomie individuelle assurée à chaque époux peut être un gage de dynamisme pour
l’ensemble mais aussi un facteur de stabilité de la famille.
270
Conclusion générale
487. Historiquement, le droit libanais était influencé par le droit français à l’exclusion de tout
ce qui relatif au statut personnel (mariage, divorce, filiation…) puisque chaque communauté
confessionnel a ses propres lois religieuses. Aujourd’hui encore l’harmonie est loin d’être
présente entre le droit français et le droit libanais en matière du droit de la famille et du
statut personnel. Le législateur français a su se libérer des obstacles religieux et s’est
converti à une acceptation stricte de la laïcité. À l’inverse, le législateur libanais semble
accablé par les exigences et les considérations religieuses.
488. L’étude comparative entre une société laïque et une autre confessionnelle, démontre
en fin de compte qu’il est très difficile d’aboutir à une harmonie entre les lois françaises et
les lois libanaises. Or, on ne songe trouver beaucoup de points communs ou de
ressemblance.
489. Ainsi, l’évolution du droit français axée autour des principes d’égalité, de pluralisme, de
neutralité, de liberté et d’autonomie de la volonté, a amené le législateur français à la
reconnaissance dans le Code civil de trois modes de conjugalité et plus récemment la
reconnaissance du mariage des personnes de même sexe.
490. Le législateur a suivi les évolutions sociales. Les textes du Code civil ont subi de
nombreuses modifications. Les conditions de formation du mariage ont été progressivement
simplifiées par petites touches. Quant aux effets du mariage, ils ont subi des aménagements
plus importants, afin de favoriser une plus grande libertés des époux et pour assurer entre
eux une plus grande égalité. En outre, le législateur français a choisi de plus en plus de
soumettre les différents types de couples à des conditions identiques et de leur appliquer
271
quasiment les mêmes effets1128. Finalement, les français ne sont pas incités à se marier. Le
droit au mariage demeure donc une liberté individuelle, purement personnelle, dépourvu de
toute force obligatoire et hors du commerce juridique. L’évolution libératrice du droit de la
famille, en matière du mariage en France, a toujours marqué une considération croissante
de la liberté individuelle. Les mariages se concluent de plus en plus librement. Le couple a de
plus en plus une égalité protectrice de l’indépendance et de l’autonomie de chaque époux.
Le mariage apporte peu de restrictions aux droits des personnes et aux libertés individuelles
et collectives. La liberté perdure pendant le mariage. Si en se mariant, les époux consentent
librement à des devoirs réciproques, en particulier des communautés de vie, de fidélité, de
respect, de secours et d’assistance, ils n’en continuent pas moins, dans le mariage, de jouir
l’un vis-à-vis de l’autre d’une sphère d’autonomie, définie par la liberté individuelle laquelle
ne peut être abolie par la solidarité conjugale.
491. Selon nous, l’accent devra être mis à l’avenir vers plus de liberté individuelle tant pour
protéger l’institution du mariage que pour protéger la personne mariée. L’autonomie
individuelle maintenue à chaque époux pourra ainsi être un gage de dynamisme pour
l’ensemble de la collectivité et un facteur de stabilité de la famille.
492. Quant au Liban, selon les différentes communautés confessionnelles, le mariage, sa
formation, ses conditions, ses effets, les devoirs conjugaux et le régime matrimonial sont
exclusivement des affaires religieuses confessionnelles. Tous ces sujets paraissent donc liés
et dépendants les uns des autres dans toutes les religions. Il s’agit d’un cycle sans fin. En
suivant ce cycle, on n’arriverait jamais à la même formule que la société française. On
n’arriverait jamais à l’égalité entre homme et femme1129. L’égalité des deux sexes est
toujours une question d’actualité, fondamentale pour l’émancipation des femmes et la
modernisation du pays. Malheureusement, le système confessionnel porte en lui même le
germe de son autodestruction. Au lieu d’être une richesse pour les libanais, la pluralité des
1128
Il a même égalisé devant la loi la situation des couples qu’ils fussent mariés ou non. Ainsi, concubins et
couples mariés sont traités d’une manière identique par la législation fiscale ; Une série des lois a aligné le
statut des enfants à l’égard de leur filiation quel que soit le statut matrimonial de leurs parents ; afin de lutter
contre les violences conjugales, le législateur français a égalisé la qualité du conjoint devant la loi pour aggraver
les infractions. Les époux, les concubins et les pacsés sont tous égaux devant la loi.
1129
La femme n’aurait pas un devoir d’entretenir son époux, ni un devoir de correction. Le devoir sexuel et la
polygamie resteront sans doute des droits propres à l’homme et représenteront durablement des faits
polémiques. 98% des jeunes libanais refusent la polygamie, même si la religion ne l’interdit pas.
272
confessions est devenue la cause de divisions internes. En effet, au Liban, le statut personnel
dans sa totalité n’évolue que dans un cadre strictement religieux. L’État libanais dans sa
diversité religieuse n’est jamais parvenu à promulguer un Code du statut personnel unifié
pour tous les citoyens, encore moins un Code civil.
493. La consécration d’un Code de statut personnel unifié reste encore un sujet inabordable
et sa réforme est encore moins envisageable1130. Il nous semble que les divisions politiques
entre les différentes communautés confessionnelles au Liban ne facilitent guère cette tâche.
Il y a certes quelques vaines tentatives de séculariser le droit, mais le recul du pays sur le
plan politique éloigne tout espoir de réforme importante en la matière, malgré la nécessité
urgente de celle-ci sur le plan juridique et puis politique et sociale. Avant de laïciser la
politique, il faut commencer par laïciser le droit pour rendre l’appartenance confessionnelle
sans conséquences sur les situations juridiques des individus. À cet égard, se pose la
question de savoir quand le législateur libanais et les pouvoirs religieux reconnaitront-ils la
spécificité et la particularité de la société libanaise ? Et quand admettront-ils que l’unité des
lois et du système civil peuvent unir les libanais et faire fondre les communautés ? Ne peuton pas penser qu’il y ait une certaine discrimination entre les libanais quant à l’application
de leurs lois ? Est-il admissible que, pour des considérations communautaires et afin de
maintenir ce qu’on appelle « l’équilibre communautaire », la femme libanaise ne puisse pas
donner sa nationalité à ses enfants ? Est-il possible qu’un pays comme le Liban, qui se
prétend depuis toujours comme une démocratie et se croit être le pays des libertés, ne
procure pas un droit naturel à toutes les mères libanaises et à leurs enfants ?
494. L’une des plus grandes réformes que le Liban doit donc entreprendre est l’unification
de ses divers statuts personnels et l’adoption d’un Code civil, même facultatif, qui introduira
dans la vie familiale le principe de l’égalité des conjoints. Une société ne peut être libre si la
moitié des individus la composant ne l’est pas ou tout au moins subit des discriminations. Il
est indispensable de redessiner le mariage sur un mode égalitaire et de promouvoir les
libertés individuelles, sous réserve cependant de leur comptabilité avec le mariage.
L’inspiration du droit français à cet égard paraît intéressante. Un Code civil qui, à première
1130
Par exemple, aucune révision remarquable n’a été effectuée dans le Code de la famille Ottoman 1997
appliqué à la communauté musulmane. Les règles étant restées les mêmes et n’étant pas prêtes à changer.
273
vue est utile pour établir l’égalité dans le couple, pourrait être un remède, même
superficiel, aux maux dont souffre la société libanaise. Mais il représenterait surtout un
grand pas en avant vers la déconfessionnalisation du système politique libanais. Le problème
majeur consistera à libérer les hommes et les femmes de l’empreinte du confessionnalisme
et à leur donner les moyens de construire leur avenir et celui de leur pays hors de la tutelle
communautaire.
495. Le régime communautaire, qui légitime la présence des divers statuts personnels par
lesquels les femmes sont asservies, n’a plus de raison d’être. Il s’est avéré incapable de
calmer les craintes et les peurs des diverses communautés. Un État de type communautaire
est toujours un État à souveraineté conditionnelle car sa stabilité dépend du bon vouloir des
puissances régionales ou internationales, qui se réservent toujours le droit d’intervenir au
nom de leur raison d’État « en faveur » de telle ou telle communauté. Ce système et tous ses
dérivés sont voués à l’échec et ils seront toujours sources de divisions, de troubles et de
guerre civiles. La paix du Liban et de son peuple réside dans l’établissement d’un État
démocratique et laïque qui assure l’égalité civile et politique, ainsi que la promotion sociopolitique de tous les citoyens sans aucune discrimination de sexe ou de religion.
496. Finalement, malgré la sécularisation de la société française, personne ne peut ignorer
les religions pratiquées en France puisque la liberté religieuse est consacrée, et que chacun
peut donc pratiquer la religion de son choix sous les réserves habituelles relatives à l’ordre
public. L’existence des religions et le pouvoir au Liban paraît le seul remède pour sauver une
société divisée et un peuple déchiré. Nul n’est contraint d’être croyant ou pratiquant, mais
en même temps, nous appelons de nos vœux l’égalité de tous les libanais devant une loi
civile républicaine. Et un mariage civil parait un premier pas pour séculariser la société
libanaise et sortir du chao des communautés confessionnelles. C’est le chemin des époux
vers une réelle liberté…
274
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30- Raymond G., Le consentement des époux au mariage, Étude de droit positif français,
Préface de G. Cornu, Paris 1965.
278
31- Rondot P., Les communautés dans l’état libanais, pour les cahiers de l’association
France nouveau Liban, n° 4, bibliothèque Gérard A. Sehnawi.
32- Tobich F., Les statuts personnels dans les pays arabes : de l’éclatement à
l’harmonisation, thèse de droit
publiée en 2007, éd. Presse universitaire d’Aix-
Marseille, coll. Droit et religion, 2008.
B- Ouvrages en arabe
1- A’Awar S., Le statut personnel chez les musulmans relatif au mariage, divorce,
successions et libéralités, cours à l’université Sagesse à Beyrouth, 2000-2001.
2- Al Siba’i M., La femme entre la doctrine et la loi, Al-maktab al- islami, Beyrouth, 1975.
3- Al Saleh S., La femme dans l’islam, Centre de recherches sur les études féminines
dans le monde arabe, Beyrouth, 1980.
4- Chaar S., Les bases de la liberté de la femme dans la législation musulmane, Dar alFalah, 1ère éd., Beyrouth, 1999.
5- Chamss Eddine M.-J, Les jugements de la femme en islam et les lois privés des
communautés religieuses libanaises, éd. Dar al-hadi, 1ère éd., Beyrouth, 2005.
6- Douwairi W. M., La femme en droits libanais et les lois de statuts personnels,
Association d’organisation de la famille au Liban, 1996.
7- Douwairi W. M., La femme face à ses responsabilités familiales et sociales, les droits
de la femme, Association d’organisation de la famille au Liban, sous la direction de
Osseiran T., 2002.
8- Fadlallah M. H., Contemplation à propos de la femme, éd. Dar al-malak, Beyrouth,
1997.
9- Hamdan H., Droits des jeunes, Women’s rights study and research center, Beyrouth,
2003.
10- Hatab Z., L’homme et le planning familial au Liban, éd., lebanon family planning
association, Beyrouth, 1989.
11- Ibrahim A., La liberté du mariage au Liban : étude comparée, thèse sous la direction
d’E. Neim, Université libanaise, Beyrouth, 1989.
12- Namour H.F., Les institutions juridiques et religieuses en France et au Liban, Tome 2,
Manchourat houkoukiya, Sader, 1ère éd., Beyrouth, 2000.
279
13- Traboulsi I., Le mariage et ses effets chez les communautés non musulmanes, Loi 2
avril 1959, Manchourat houkoukiya, Sader, 2ème éd., Beyrouth 2000.
14- Yaghi A., Le mariage religieux au Liban, éd. Dar al-hadi, 1ère éd., Beyrouth, 2001.
III-
Ouvrages religieux
1- La Bible
2- Le Coran
3- Fadlallah M. – H., Explication inspirée du Coran (en arabe), éd. Dar Al-Malak, 1ère éd.,
Beyrouth, 2000.
4- Ibn Anas M., Dans l’explication de al-zarkani mouta’a al-imam Malek (en arabe),
Tome IV, éd. Mu’assassat zayed bin soultan al-nahyan, Abu Dhabi, 2004.
5- Ibn-hanbal A., Masnad imam Hanbal (en arabe), éd. Dar Al-ma’aref littiba’a wa alnacher, Tome I, Égypte, 1949.
IV- Encyclopédies et dictionnaires
1- Albiges Ch. – Blacher Ph. et Cabrillac R., sous la direction de Cabrillac R., Dictionnaire
du vocabulaire juridique, lexisnexis, Litec, 3ème éd., 2008, coll. Objectif droit. Dico.
2- Cornu G., Vocabulaire juridique, Quadrige, coll. PUF, 7ème éd., 2005.
3- Cornu. G., Vocabulaire juridique sous l’association de H. Capitant, Quadrige, coll. PUF,
10ème éd., 2014.
4- Guillien R. et Vincent J., Lexique des termes juridiques, sous la direction de Guinchard
S. – Debard T., Dalloz, 22ème éd., 2014.
5- Lexique des termes juridiques, sous la direction de Guinchard S. et Montaignier G.,
Dalloz, 21ème éd., 2014.
280
6- Ibn Anas M., Encyclopedie de l’islam, nouvelle édition, éd. Brill Académie publishers,
Amesterdam, 1990.
7- Le petit Larousse illustré, éd. Larousse, coll. Usuel, 2015.
8- Le petit Robert, Dictionnaire alphabétique et analogique de la langue française, éd. Le
Robert, coll. Usuel, 2014.
9- Répertoire civil, V° mariage, Dalloz, 2009.
V - Articles et chroniques
1- Batteur A., L’interdit de l’inceste, RTD civ., 2000, p. 759.
2- Bénabent A., La liberté individuelle et le mariage, RTD civ., 1973.
3- Cheynet De-Beaupré A., Analyse « Mariage pour tous » : l’effet papillon, RJPF, février
2013, n° 2, p. 7.
4- El-Bakkali S., Éditorial, RJPF, juin 2013, n° 6.
5- Fulchiron H. Études commentaires, chroniques, mariage, la reconnaissance de la
famille homosexuelle : étude d’impact, Recueil Dalloz D. 17 janvier 2013, n° 2, p. 100.
6- Hauser J., « Épouses et concubines : Le dernier round ? », RTDC 1999, chron. p. 817.
7- Leborgne A., CEDH 11 juillet 2002, Goodwin c/Royaume Uni, RJPF 2002, chron., p.
11/20.
8- Le Bouriscot, M. Ch., Nouveaux mariés de même sexe : l’adoption de l’enfant du
conjoint plus aisée que l’adoption conjointe, RJPF, juillet-août, 2013, n° 7-8, p. 31.
9- Lemouland J. J., Mariage-Concubinage-Pacs, sommaires et commentés, Dalloz, 2000,
p. 411.
10- Létard V., Définition du mariage forcé, RJPF, 6 mai 2009, n° 5, p. 7.
11- Martin. D, L’indépendance bancaire des époux, D. 1990, chron., p. 135.
281
12- Maurice R., Les effets de la parenté et de l’alliance en ligne collatérale, RTD civ. 1971,
p. 250.
9- Mayaud Y., « L’adultère, cause de divorce depuis la loi du 11 juillet 1975 », RTD civ.
1980, p. 464.
10- Mayer D, La pudeur en droit face à l’inceste, D. 1988, chron., p. 213.
11- Nefussy-Venta N., Convictions religieuses et ruptures familiales, AJ fam. 2011, p. 39.
11- Vassaux J., « Règlement de comptes entre époux infidèle : divorce pour faute et
dommage-intérêts », RJPF 1999, 1, p. 17.
12- Viganotti E., Comment quitter le domicile conjugal ? Le cas des violences conjugales,
AJ fam. 2011, p. 458.
13- Voirin P., Marion pleure-Marion crie- Marion veut qu’on la marie, D. 1963, chron., p.
247.
VI- Notes, Conclusions, Rapports, observations
1- Agostini E., note sous TGI Bordeaux, 27 juillet 2004, D. 2004, I, p. 2392.
- note sous CA Bordeaux, 19 avril 2005, D. 2005, jur.
2- Angevin, note sous Crim., 5 septembre 1990, D. 1991, p. 13.
3- Ardant, note sous Cass. ass. pl., 19 mai 1978, D. 1978, I, p. 541.
4- Azavant M., note sous Civ. 1re, 13 mars 2007, Dr. fam. avril 2007, comm. n° 76.
5- Barbier, note sous Civ. 2e, 25 janvier 1978, Gaz. Pal. 1978, 2, p. 505.
6- Baudouin, concl. Cass. Civ., 6 avril 1903, DP. 1904, I, p. 395.
7- Beignier, obs. CA Douai, 26 janvier 2010, Dr. fam. 2010, comm. n° 116.
8- Bidaud-Garon, note sous Civ. 2e, 19 janvier 2006, D. 2006, p. 2454.
9- Binet J. -R., obs. civ. 1re, 12 février 2014, Dr. fam. 2014, comm., n° 72.
282
- note sous Civ. 1re, 30 avril 2014, Dr. fam. 2014, Comm. n° 95.
10- Bottini, note sous Civ. 1re, 3 février 2004, JCP 2004, II, p. 10074.
11- Boulanger F., note sous Paris, 5 avril 1990, D. 1990, p. 424.
-
note sous Civ. 1re, 2 décembre 1992, Bull. civ. I, n° 299 ; D. 1993, p. 409.
12- Bruguière, note sous Montpellier, 7 novembre 1994, JCP 1996, II, p. 22680.
13- Champenois G., note sous TGI Créteil, 19 janvier 1988, D. 1989, p. 37.
14- Chenedé F., obs. CA. Douai, 17 nov. 2008, AJ fam., 2009, p. 479.
15- Courbe P., obs. Civ. 1re, 3 févr. 2004, D. 2005. Pan. p. 1194.
16- Cornu. G, obs. Cour de cass., ch. soc., 7 fév. 1968, RTD civ., 1968, p. 557.
17- Dekeuwer-Deffossez, note sous CE, 31 octobre 1980, JCP 1982, II, p. 19732.
18- Deloynes, note sous Caen, 28 février 1908, DP 1908, 2, p. 297.
19- Devers, note sous Civ. 2e, 14 février 2007, Dr. fam. 2007, Comm. p. 99.
20- Domingo, note sous T. Corr. Paris, 8 avril 1987, Gaz. Pal. 1987, II, p. 474.
21- Favier Y., obs. CEDH 11 juillet 2002, Goodwin c/ Royaume Uni, JCP 2003, I, p. 101.
22- Galloux J. Chr. et Gaumont-Prat H., obs. CEDH, 7 mars 2006, D. 2007, p. 1108.
23- Garé T., note sous CEDH, 25 mars 1992, JCP. 1992, II, p. 21955.
-
note sous Lyon, 30 avril 1996, JCP 1997, II, p. 22869.
-
note sous Civ. 1re, 28 mars 2000, D. 2000, p. 731.
-
note sous Civ. 2e, 4 mai 2000, JCP 2000, II, p. 10356
24- Genevois B., concl. CE. 31 oct. 1980, Lahache : D. 1981, p. 38.
25- Glandier, note sous CE, 12 octobre 2005, D. 2006, n° 21, p. 1435.
26- Gridel, note sous Cass. civ. 1re, 28 octobre 2003, D. 2004, p. 21.
27- Guiho, note sous Lyon, 16 janvier 1980, D. 1980, p. 577.
283
-
note sous Paris, 7 juin 1973, D. 1974, p. 174.
-
note sous CA Lyon, 21 mai 1974, D. 1975, p. 9.
28- Hauser J., obs. Douai, 1er mars 1990, RTD civ. 1991, p. 710.
-
obs. RTD civ., 1991, p. 298.
-
obs. Bordeaux, 7 juin 1994, RTD civ. 1994, p. 836.
-
obs. Civ. 2e, 8 novembre 1995, RTD civ. 1996, p. 367.
-
obs. RTD civ. 1998, p. 659.
-
obs. Versailles, 27 mai 1999, RTD civ. 1999, p. 604.
-
obs. Paris 1er déc. 1999, RTD civ. 2000, p. 296.
-
obs. Civ. 1re, 28 mars 2000, RTD civ. 2000, p. 304.
-
obs. TGI Caen, 28 mai 2001, RTD civ. 2002, p. 274.
-
obs. RTD civ. 2002, p. 484.
-
obs. CA. Paris, 19 mai 2005, RTD civ. 2005, p. 574.
-
obs. CEDH, 13 septembre 2005, B.L. c/Royaume-Uni, RTD civ. 2005, p. 759.
-
obs. Civ. 1re, 31 janvier 2006, RTD civ. 2006, p. 283.
-
obs. Trib. Lille, 1 avril 2008, RTD civ., 2008, p. 455.
-
note sous RTD civ., Janvier-Mars 2009, n° 1, p. 98.
29- Hilt P., note sous Civ., 1re, 14 novembre 2007, AJ fam. 2008, p. 86-88.
30- Jeol, concl. Cass. Ass. pl., 11 décembre 1992, JCP 1993, II, p. 21991.
31- Labbée X., note sous TGI de Lille, 26 nov. 1999, D. 2000, p. 254.
-
obs. TGI Nantes, 6 mai 2010, AJ fam. 2010, p. 441.
32- Laborie, concl. Cass. Civ., 1er mai 1855, Foubert, DP. 1855, 1, p. 147.
284
33- Lamoureux M., note sous Nîmes, 21 mars 2007, D. 2007, p. 2587.
34- Lardenois, rapp. Cass. Req. 11 novembre 1912, D. 1913, I, p. 105.
35- Larribau-Terneyre V., obs. Civ. 1re, 25 janvier 2005, Dr. fam 2005, comm. p. 95.
- note sous CE 12 octobre 2005, Dr. fam. Déc. 2005, comm. p. 259.
- obs. Civ. 1re, 19 juin 2007, Dr. fam. 2007, p. 168.
- obs. Douai, 7e ch., 27 sept. 2007, Dr. fam. 2008, Comm. n° 27.
- obs. Bordeaux, 19 mars 2008, Dr. fam. 2008, Comm. p. 142
- note sous CA Paris, 3 avril 2008, Dr. fam. 2008, Comm. 81.
36- Leborgne, Civ. 1re, 13 mars 2007, RJPF 2007, 5/22.
-
note sous CA Paris, 3 avril 2008, RJPF 2008, 7-8.
37- Lecuyer H., note sous Aix-en-Provence, 23 avril 1996, Dr. Fam. 1996, n° 17.
-
note sous Montpellier, 30 janvier 1996, Dr. fam. 1997, Comm. n°1.
-
obs. Civ. 1re, 8 juin 1999, Dr. Fam. 1999, Comm. n° 110.
-
note sous Besançon, 7 sept. 1999, Dr. fam. 2001, n° 28.
-
obs. Grenoble, 23 janvier 2001, Dr. fam. 2002, n° 54.
-
note sous TGI Paris, 13 fév. 2001, Dr. fam. 2002, n°1.
38- Lemouland. J. J., note sous TGI Le Mans, 7 déc. 1981, JCP 1986, II, p. 20573.
-
note sous 24 mars 1998, D. 1999. p. 19.
-
obs. Grenoble, 3 novembre 1998, D. 1999, somm, p. 373.
-
obs. CA Paris, 1er déc. 1999, D. 2000, Somm. p. 415.
-
obs. Civ. 1re, 24 sep. 2002, D. 2003, Somm. p. 1935.
-
obs. Paris, 16 septembre 2004, D. 2005, p. 809.
-
obs. Civ. 1re déc. 2005, D. 2006, p. 1417.
285
-
obs. Civ. 1re, 31 janvier 2006, D. 2006, Pan., p. 1416.
-
obs. Civ. 1re, 13 mars 2007, D 2007, Pan., p. 1561.
-
obs. l’ordonnance du 29 mars 2007, D. 2008. p. 1790.
-
obs. TGI Lille, 1 avril 2008, D. 2008, Pan., p. 1788.
-
Obs. Civ. 2e, 10 juillet 2008, D. 2010, Pan., p. 728.
39- Leroyer A.-M., obs. RTD civ. 2006, p. 402.
40- Lindon R., note sous civ. 2e, 30 janvier 1980, JCP 1981, II, p. 19521.
41- Mahinga, note sous Civ. 1re, 3 février 2004, D. 2004, p. 3171.
42- Malaurie Ph., note sous CA. Douai, 17 nov. 2008, JCP 2009, II, p. 10005.
43- Marguenaud J. P., note sous CEDH, 25 mars 1992, D. 1993, p. 101.
-
obs. 1er avril 2010, SH et al. C. Autriche, RTD civ. 2010, p. 291.
44- Maria I., obs. Lyon, juin 2009, Dr. fam. 2009, comm. n° 161.
45- Martin D., note sous Civ. 1er, 29 février 1984, D. 1984, p. 601.
46- Mathieu B., note sous D. 1995, p. 237.
47- Mauger-Vielpau L., note sous TGI Caen, 28 mai 2001, D. 2002, p. 124.
48- Mementeau, note sous Cass. Ass. pl., 11 décembre 1992, JCP 1993, II, p. 21991.
49- Nerson obs. Cour de cass., ch. mixte, 17 oct. 1975, RTD civ. 1976, p. 123 ; RTD civ.
1979, p. 370.
50- Nerson et Rubellin Devichi, obs. crit. TGI Versailles, 25 avril 1979, RTD civ. 1979, p.
142.
51- Rassat M. -L., note sous crim., 11 juin 1992, D. 1993, p. 117.
52- Raymond G., note sous Civ. 1re, 20 novembre 1963, Apietto, D. 1964, p. 465.
-
note sous Cass. 1re civ., 28 mai 1980, JCP. 1981, II, p. 19552.
53- Renard, note sous Douai, 28 novembre 1986, Gaz. Pal. 1987, 2, p. 388.
54- Ripert, obs. Cass. Req. 11 novembre 1912, D. 1913, I, p. 105.
286
55- Rouast, note sous Cours d’appel de Paris, 30 avril 1963, D. 1963, I, p. 428.
56- Rougevin-Baville, concl. Montcho du 11 juillet 1980, JCP G 1981, II, p. 19 629.
57- Savatier R., obs. Cass. Civ. 1re, 8 novembre 1965, RTD civ. 1966, p. 332.
58- Sudre FR., obs. CEDH, 4 décembre 2007, DISKON c. Royaume-Uni, JCP G 2008, I, p.
110, n° 8.
-
obs. CEDH, 28 mai 2009, JCP G 2009, p. 143, n° 15.
59- Vareille, obs. Civ. 1re, 3 juillet 2001, Bull. civ. I, n° 198; RTD civ. 2001, p. 941.
60- Vassaux J., note critique sous Bordeaux, 7 juin 1994, JCP 1996, II, p. 22590.
-
note sous Nîmes, 21 mars 2007, JCP 2007, II, p. 10149.
61- Vauville F. obs. Com. 21 novembre 2000, RJPF 2001, p. 2128.
62- Vigneau D., obs. Paris, 16 septembre 2004, D. 2005, p. 809.
-
obs. Civ. 1re déc. 2005, D. 2006, p. 1417.
-
obs. Civ. 1re, 31 janvier 2006, D. 2006, Pan., p. 1416.
-
obs. Civ. 1re, 13 mars 2007, D. 2007, Pan., p. 1561.
-
obs. l’ordonnance du 29 mars 2007, D. 2008, p. 1790.
-
obs. Civ. 2e, 10 juillet 2008, D. 2010, Pan., p. 728.
63- Williate-Pillitteri, obs. Civ. 1re, 23 mai 2006, D. 2007, Pan. 608.
-
obs. Bordeaux, 19 mars 2008, D. 2009, pan., p. 832.
64- Rapport III-1996/1997 de la délégation de la commission des lois du sénat Français
intitulé « Quel avenir pour le Liban ? » composée de Larche j., Fauchon P., Joblois Ch.,
Rufin M. et Machées J.
287
288
VII- Jurisprudences
A- Avant 1950
-
Cass. Civ., 30 mai 1838, S. 1838. I, p. 494.
-
Paris, 14 mars 1850, DP 1850, 2, p. 150.
-
CA Paris, 18 mars 1850, DP 1851, 2, p. 30.
-
T. civ. Versailles, 13 janvier 1862, S. 1862, 2, p. 92.
-
Civ. 24 avril 1862, D. 1862, I, p. 153.
-
Cass. req. 18 mars 1867, D. 1867, I, p. 332.
-
Grenoble, 1er juin 1870, DP 1872, 2, p. 163.
-
Agen, 14 juin 1890, D. 1891, 2, p. 153.
-
Trib. civ. Mont-de-Marsan, 24 janvier 1891, la loi 1891, p. 212.
-
Agen, 18 juillet 1902, DP 1903, 2, p. 344.
-
Cass. civ., 6 avril 1903, D. 1904, p. 395.
-
Caen, 28 février 1908, DP 1908, 2, p. 297, note Deloynes.
-
Crim. 19 mars 1910, Bull. crim., n° 153.
-
Req. 8 juin 1939, D. 1939, p. 421.
-
T. C. Seine, 4 mai 1943, G.P. 1943. I, p. 238.
-
Trib. Civ. de Bressuire, 26 juillet 1944, D. 1945, p. 94.
-
Cass. Req. 27 déc. 1944, D. 1945. p. 237.
-
Trib. civ. Seine, 18 juin 1945, Gaz. Pal. 1945, 2, p. 38.
-
Trib. Civ. Montpellier, 16 juillet 1946, Gaz. Pal. 1946. 2. p. 183.
-
Trib. Civ. Seine, 7 juillet 1948, D. 1950, p. 441.
-
Bastia, 27 juin 1949, D. 1949, p. 417.
289
-
Trib. Civ. Seine, 6 déc. 1949, D. 1950, p. 103.
B- Entre 1950 et 1985
-
Arrêt de la chambre civil libanaise, n° 2695, 7 novembre 1953, Hatem, n°1, 1954,
p. 35.
-
Bastia, 25 oct. 1955, Gaz. Pal. 1956, 1, p. 78.
-
CA Paris, 7 juin 1957, D. 1957, p. 571.
-
Paris, 27 oct. 1959, D. 1960, p. 144.
-
Civ. 2e, 24 janvier 1962, D. 1962, comm. p. 93.
-
Civ. 2e, 7 mars 1962, Bull. civ. II, n° 271.
-
Civ. 2e, 31 oct. 1962, Bull. civ. II, n° 682-683.
-
Civ. 2e, 16 déc. 1963, D. 1964, p. 227.
-
Cass. 2e civ., 19 juillet 1966, D. 1966, p.632.
-
Civ. 1re, 22 janvier 1968, D. 1968, p. 303.
-
Cours de Cassation, ch. soc., 7 février 1968, D. 1968, I, p. 429.
-
Arrêt, 3ème chambre, 7 mars 1968, nachra kadae’ya 1969, p. 466.
-
Civ. 1re, 22 juin 1968, JCP, 1968, II, p. 15442.
-
Civ. 1re. 17 décembre 1968, D. 1969, p. 410.
-
TGI Dieppe, 25 juin 1970, Gaz. Pal. 1970, 2, p. 243.
-
TGI Béthune, 12 juin 1973, JCP 1975, II, p. 17946.
-
Civ. 1re, 24 oct. 1973, D. 1973, IR, p. 254.
-
Civ. 2e, 6 nov. 1974, Bull. civ., II, n° 231.
-
Cours de Cassation., ch. Mixte, 17 octobre 1975, RTD civ., 1976, p. 123.
-
Paris, 3 décembre 1976, D. 1978, p. 339.
-
Cons. const. 23 nov. 1977, liberté d’enseignement, grandes décisions, n° 26, n° 5.
290
-
Civ. 1re. 4 avril 1978, Bull. civ. I, n° 137.
-
Aix-en-Provence, 22 juin 1978, D. 1979, p. 192.
-
Amiens, 2 mars 1979, Gaz. Pal., 1980, Somm, p. 182.
-
TGI Versailles, 25 avril 1979, Gaz. Pal., 1979, 2, p. 532.
-
Civ. 1re, 3 janvier 1980, Bull. civ. I, n° 4.
-
Commission EDH, 13 mai 1980, n° 8416/79
-
CA. 10 déc. 1980, bull. civ., II, n° 258.
-
TGI Paris, 13 mars 1982, Gaz. Pal. 1982, II, somm, p. 385.
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CA Paris, 26 mars 1982, Gaz. Pal. 1982, II, p. 519.
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TGI Nanterre, 13 janvier 1983, Gaz. Pal.1983, somm. p. 424.
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DOUAI, 12 oct. 1984, D. 1985, p. 523.
C- Après 1985
-
CA Paris, 13 fév. 1986, Gaz. Pal. 1986, 1, p. 261.
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Juge unique à Beyrouth, 1er juillet 1987, Taleb. H., P.O.E.J., n° 52-53, 1999-2000,
partie arabe, p. 30.
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Tribunal d’instance pour les maronites, 16 juillet 1990, décision n° 203/89.
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Juge unique à Beyrouth, 22 mai 1992, Sabbah J. A, P.O.E.J., 1993, p. 73.
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Bordeaux, 11 octobre 1991, JCP 1992, IV, p. 1043.
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Cons. Const., décision n° 93-325, 13 août 1993, JO. 18 août 1993, JCP., éd. G, 1993.
III. p. 66372.
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Aix-en-Provence, 22 nov. 1993, JCP 1994, IV, p. 627.
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Civ. 2e, 29 avril 1994, Bull. civ. II, n° 123.
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CA Paris, 7 juin 1994, D. 1994, IR, p. 177.
291
-
Civ. 2e, 8 nov. 1995, Bull. civ. II, n° 271.
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CA Bordeaux, 10 avril 1996, Juris-Data, n° 044067.
-
Civ. 2e, 9 oct. 1996, Bull. civ. II, n° 224.
-
CA Paris 1re chambre, 6 janvier 1998, RTD civ. 1999, p. 817.
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CA Paris, 3 mars 1998, Juris-data, n° 020583.
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Versailles, 27 mai 1999, D. 1999, Somm. p. 374.
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Civ. 2e, 4 mai 2000, RTD civ. 2000, p. 810.
-
Juge unique à Beyrouth, 21 juillet 2001, n° 776, Makdessi A., inédit.
-
CEDH 2 oct. 2001, P. et S. c/France. Dict . perm. Bioéth. et biotechno., Bull. n° 112,
mars 2002.
-
CA Paris 7 mai 2002, Juris-Data n° 177357.
-
CA Bordeaux 28 mai 2002, Juris-Data n° 191682.
-
Civ. 2e, 12 sep. 2002, Bull. civ. II, n° 180.
-
Civ. 1er, 11 janvier 2005, Bull. civ. I, n° 8.
-
Cass. 1re civ, 25 janvier 2005, n° 96-19.878, Bull. civ. I, n° 35.
-
CA. Aix en Provence, 3 mars 2005, juris.Data, n° 2005, p. 271242.
-
Aix-en-Provence, 5 juillet 2005, Dr. fam. 2005, à noter, p. 237.
-
Civ. 1re, 9 juin 2007, Dr. fam. 2007, n° 168.
-
CA Aix-en-Provence 10 décembre 2008, Juris-Data, n° 009395.
-
Civ. 1re, 8 juillet 2009, Bull. civ., I, n° 163.
-
Arrêt, le 24 juin 2010, affaire Schalk et Kopf, CEDH, 24 juin 2010, Dr. fam. 2010, n° 9,
p. 4-5.
-
CA Versailles 7 oct. 2010, Juris- Data n° 018647.
-
Aix-en-Provence, 3 mai 2011, 6e chambre B, n° 2011/292, rôle n° 09/05752.
292
-
Cons. Const. 17 mai 2013, n° 2013-669 DC, JO 18 mai 2013.
-
Juge des référés Thomé A., arrêt le 26 septembre 2014, Jdeidet al-maten-Liban,
décision n° 288/14.
-
Voir sur site internet : - pomd’amour.net
- bayynat.org.lb/femme en islam
293
Index alphabétique
Les chiffres renvoient aux numéros des paragraphes
A
Adoption
-Simple et plénière : 224 et s.
- Parenté née de l’adoption : 267
Adultère
-Empêchement à mariage : 241
-Définition : 242
-Source : 244 et s., 399 et s.,406 et s.
-Notion : 412 et s.
Âge matrimonial
-Âge de puberté : 184 et s., 278
-Seuils d’âge : 187 et s.
AMP : 318 et s.
Avortement : 304, 310 et s., 330 et s.
Autonomie professionnelle : 352 et s.
Autonomie bancaire : 367 et s.
Autorité maritale : 459
B
Bigamie
-Empêchement à mariage : 206 et s., 251, 264
- Bigamie sur le plan civil et pénal : 209
C
Certificat prénuptial : 194 et s., 198 et s.
Concubinage
-Définition : 14
294
-Concubinage notoire ou public : 271
Clause de célibat ou de viduité
-À titre gratuit : 123 et s.
-À titre onéreux : 127 et s.
Consentement
-Historique : 85 et s.
-Consentement conscient : 105 et s.
-Consentement inconditionnel : 117
-Consentement personnel : 91 et s., 95 et s.
-Consentement sérieux : 109 et s., 114 et s.
-Consentement solennel : 102 et s.
-Vices du consentement : 131 et s.
-Consentement sur le corps en matière médicale : 320 et s.
-Intervention médicale sans consentement : 321
Communauté
-Définition et notion : 20
Comparution personnelle : 92 et s.
Courtage matrimonial : 79 et s.
Crainte : 139 et s
Crime : 270
Confession : 272, 289
Contraception : 304 et s, 330 et s.
Communauté de vie
-Communauté de toit : 428 et s.
-Communauté de lit : 431, 439
-Communauté d’activités : 433
Cohabitation : 435 et s.
D
Dol : 132
Délai de viduité : 203, 247, 276
Divorce : 275, 406 et s.
Discrimination
295
-Discrimination professionnel : 384 et s.
Devoir de fidélité
-Contenu : 399 et s., 405 et s.
-Sanctions : 402 et s., 408 et s.
Devoir de communauté de vie : 426 et s., 434 et s.
Direction de la famille : 441 et s.
Direction conjointe de la famille
-le domaine de la codirection : 456 et s
-les conflits nés de la codirection : 458 et s.
Droit de correction : 470 et s.
E
Erreur
-Erreur sur l’identité de la personne : 147, 155
-Erreur sur les qualités essentielles de la personne : 148 et s, 156
-Erreur sur la nature du mariage : 154
Empêchements
-Empêchement absolu de parenté ou d’alliance : 218 et s., 234 et s.
-Empêchement d’un lien de sang : 219 et s., 234 et s.
-Empêchement dus à l’alliance : 221 et s. et 238 et s.
-Empêchement dus au lien adoptif : 224 et s.
-Empêchement de tutelle ou de la curatelle : 267
-Empêchements permanents : 232 et s.
-Empêchements temporaires : 246 et s.
-Empêchements spéciaux : 260 et s., 288 et s
-Empêchement provenant du divorce : 275
-Empêchement d’épouser deux sœurs : 276
-Dispenses des empêchements : 226 et s., 235
Égalité
-Égalité professionnelle : 353
-Égalité entre époux : 453 et s., 460 et s.
296
F
Fiançailles
-Nature et Valeur : 57 et s., 68 et s.
-Rupture : 60 et s., 72 et s.
Fornication : 241
G
Gains : 358 et s.
H
Homosexualité : 168 et s., 176 et s.
Honnêteté publique : 271
Hospitalisations forcées : 324 et s.
I
Inceste : 213 et s., 233 et s.
Impuissance : 262
IVG : 310 et s.
Indépendance bancaire : 370
L
Liberté
-Définition : 41
-Liberté du mariage : 41, 51, 120 et s.
-Liberté de ne pas se pas se marier : 104
-Liberté du consentement : 104, 118
-l’exercice des libertés : 298 et s.
-Liberté corporelle : 301 et s.
-Liberté d’esprit : 336 et s.
-Liberté de conscience et religieuse : 336 et s., 344 et s.
-Liberté individuelle : 298 et s.
- Liberté professionnelle : 352 et s.
-Liberté sexuelle : 398 et s., 405 et s.
M
Mariage
-Définition : 5, 8, 9
297
-Historique : 10
-Mariage arrangé : 138
-Mariage blancs : 112
-Mariage clandestins : 11
-Mariage civil : 40
-Mariage religieux : 41
-Mariage temporaire, de jouissance, ponctuelle : 47, 331
-Mariage des mineurs : 188 et s.
-Mariage fictif, simulés : 110 et s., 114 et s., 137
-Mariage forcé : 137
-Mariage in extrémis : 107, 193
-Mariage par procuration : 96, 99
-Mariage posthume : 93
-Mariage pour tous : 165 et s.
-Nature juridique : 16
-Données sociologiques : 13
Monogamie : 206, 264
P
Pacs : 14
Parenté
-Parenté spirituelle : 266
-Parenté légale : 267
-Parenté du lait : 274
Polyandrie : 206 et s., 252, 264
Polygamie : 206 et s., 210 et s., 252, 264, 277 et s., 288
-Facteur géographique : 278
-Facteur physiologique : 279
-Facteur économique : 280
-Aspects de la polygamie : 283 et s.
Procréation : 303 et s.
Puissance maritale : 442 et s.
Puissance paternelle : 444 et s.
298
Q
Qawama : 465 et s.
R
Rapt : 143, 268
Religion : 255 et s
S
Santé : 193 et s.
Salaire : 358 et s.
Sexe
-La différence de sexe : 175 et s.
-L’indifférence de sexe : 162 et s.
T
Témoins (mariage) : 94, 97
Transsexualisme : 173 et s., 180 et s.
V
Violence
-Concept : 135, 137, 139 et s.
-Violence physique et morale : 136, 152 et s., 140 et s.
Z
Zina : 241, 412 et s.
-La place de Zina dans l’islam : 416
-Les éléments constitutifs de zina : 417 et s.
299
Tables des matières
REMERCIEMENTS ......................................................................................... 1
SOMMAIRE................................................................................................... 2
PRINCIPALES ABRÉVIATIONS ........................................................................ 3
INTRODUCTION ............................................................................................ 6
PREMIÈRE PARTIE
LA LIBERTÉ NUPTIALE
Titre 1- La protection de la liberté de se marier ................................................................ 36
Chapitre 1- Les préliminaires éventuels au mariage ......................................................... 36
Section 1- Les fiançailles : liberté nuptiale protégée .......................................................... 37
Paragraphe 1- Les fiançailles en droit français : mutisme total du Code civil ..................... 38
A- Nature extracontractuelle des fiançailles ........................................................ 38
B- Les effets juridiques des fiançailles en cas de rupture injustifiée .................... 39
Paragraphe 2- Les fiançailles au Liban : Appréhension par les communautés
religieuses .................................................................................................. 42
A- La valeur juridique des fiançailles : variétés des règles ................................... 42
B- La rupture injustifiée ........................................................................................ 44
Section 2- Le courtage matrimonial : liberté nuptiale à renforcer ..................................... 48
Paragraphe 1- L’accroissement du courtage matrimonial en France ................................. 49
Paragraphe 2- La rareté du courtage matrimonial au Liban ............................................... 49
Chapitre 2- Le consentement au mariage des futurs époux : un élément
majeur du mariage .................................................................................................... 52
Section 1- Le consentement au service de la liberté nuptiale ............................................ 53
Paragraphe 1- L’existence du consentement ...................................................................... 53
300
A- Un consentement personnel ................................................................................... 54
1- La comparution personnelle en droit français .................................................. 54
2- Le consentement des futurs époux ou de leurs représentants en droit
libanais .............................................................................................................. 55
B- Un consentement solennel ..................................................................................... 59
1- Le « Oui » solennel en droit français ................................................................. 59
2- L’échange verbal du consentement en droit libanais ....................................... 59
Paragraphe 2- un consentement conscient et sérieux ........................................................ 61
A- Un consentement conscient.................................................................................... 61
1- L’exigence du droit français : disposer de ses facultés mentales ....................... 61
2- Un consentement conscient en droit libanais : l’aliénation totale et partielle ...62
B- Un consentement sérieux : une intention matrimoniale ....................................... 63
1- Les mariages fictifs ou simulés en France ......................................................... 63
2- Les parodies des mariages au Liban : un mariage réel et inconditionnel.......... 66
Section 2- l’intégrité du consentement ............................................................................... 68
Paragraphe 1- La protection de la liberté avant le mariage : les clauses de célibat ........... 68
A- Les clauses de célibat ou de viduité dans les actes à titre gratuit ........................... 69
B- Les clauses de célibat ou de viduité dans les actes à titre onéreux ........................ 71
Paragraphe 2- La protection de la liberté au moment de la célébration : les vices
du consentement matrimonial.................................................................. 74
A- La rareté de la violence ........................................................................................... 75
1- Le concept de violence et les mariages forcés en droit français ....................... 76
2- La violence et la crainte en droit libanais .......................................................... 79
B- La fréquence de l’erreur .......................................................................................... 82
1- L’erreur en droit français ................................................................................... 83
a- L’erreur sur l’identité de la personne ............................................................... 83
b- L’erreur sur les qualités essentielles ................................................................. 83
2- L’erreur en droit libanais ................................................................................... 86
a- L’erreur sur la nature du mariage ...................................................................... 86
b- L’erreur sur l’identité de la personne ................................................................ 87
c- L’erreur sur la qualité essentielle de la personne ............................................. 88
Titre II – Les conditions et restrictions à la liberté de se marier ....................................... 90
Chapitre 1- Les restrictions physiologiques à la liberté de se marier................................ 90
Section 1- Le sexe des époux ............................................................................................... 90
Paragraphe 1- L’indifférence de sexe des époux en droit français ..................................... 91
A- L’homosexualité ...................................................................................................... 94
B- Le transsexualisme .................................................................................................. 97
301
Paragraphe 2- la différence de sexe des époux imposée au Liban ..................................... 99
A- L’homosexualité ...................................................................................................... 100
B- Le transsexualisme .................................................................................................. 101
Section 2- L’âge matrimonial des époux ............................................................................. 103
Paragraphe 1- L’âge minimal au mariage en droit français................................................. 103
A- L’âge de puberté...................................................................................................... 103
B- Le mariage des mineurs .......................................................................................... 106
Paragraphe 2- les divers seuils d’âge fixés en droit libanais ............................................... 106
A- Chez les communautés chrétiennes........................................................................ 107
B- Chez les communautés musulmanes ...................................................................... 107
C- Le Code pénal libanais ............................................................................................. 108
Section 3- la santé des époux : le certificat prénuptial ....................................................... 109
Paragraphe 1- Le certificat prénuptial abandonné en droit français ................................. 109
Paragraphe 2- Le certificat prénuptial exigé en droit libanais ............................................ 111
Chapitre 2- les restrictions sociologiques à la liberté de choisir son conjoint .................. 114
Section 1- l’assouplissement des conditions en droit français ........................................... 114
Paragraphe 1- l’interdiction de la bigamie et de la polygamie ........................................... 116
Paragraphe 2- l’interdiction de de l’inceste ........................................................................ 122
A- Les empêchements de parenté ou d’alliance.......................................................... 124
1- Les empêchements dus au lien de sang ............................................................ 124
2- Les empêchements dus à l’alliance ................................................................... 126
3- Les empêchements dus à un lien adoptif .......................................................... 127
B- Les dispenses ........................................................................................................... 128
Section 2- La multiplicité des conditions en droit libanais .................................................. 130
Paragraphe 1- Les empêchements communs chez toutes les communautés libanaises ...130
A- Empêchements permanents ................................................................................... 130
1- L’inceste : l’interdiction du mariage entre personnes parentés ou alliées ....... 130
a- Les interdictions liées à la parenté par le sang ........................................... 130
b- Les interdictions liées à l’alliance ................................................................ 134
2- L’adultère........................................................................................................... 136
B- Empêchements temporaires ................................................................................... 139
1- Le délai de viduité.............................................................................................. 140
2- L’empêchement lié à la bigamie : le lien d’un mariage antérieur ..................... 142
3- La disparité de religion ...................................................................................... 145
Paragraphe 2- Les empêchements spéciaux à certaines communautés ............................ 148
A- Les communautés chrétiennes................................................................................ 148
1- L’impuissance .................................................................................................... 149
302
2345678B1234-
L’empêchement lié à la polygamie et à la polyandrie ...................................... 150
La parenté spirituelle et la parenté légale ........................................................ 151
Le rapt ............................................................................................................... 153
L’ordre sacré et le vœu public .......................................................................... 154
Le crime ............................................................................................................ 154
L’honnêteté publique ....................................................................................... 155
La disparité de confession ................................................................................ 155
Les communautés musulmanes ......................................................................... 156
La parenté du lait .............................................................................................. 156
L’empêchement de divorce .............................................................................. 157
L’interdiction d’épouser deux sœurs ................................................................ 158
Lien du mariage non dissous : la polygamie ..................................................... 159
a- Les facteurs géographiques et économiques ............................................. 160
b- Les divers aspects de la polygamie ............................................................. 163
5- Empêchements spéciaux pour les druzes ......................................................... 166
a- Disparité de religion ................................................................................... 166
b- Bigamie et polygamie ................................................................................. 166
Conclusion de la première partie ....................................................................................... 168
DEUXIÈME PARTIE
L’EXERCICE DES LIBERTÉS PAR UN ÉPOUX
Titre I – La manifestation de la liberté individuelle .......................................................... 172
Chapitre 1- L’exercice des libertés individuelles au sein du mariage ............................... 172
Section 1- La liberté corporelle ........................................................................................... 172
Paragraphe 1- L’essor des libertés corporelles en droit français ....................................... 173
A- La maîtrise de la procréation ............................................................................. 174
1- La contraception ............................................................................................... 174
2- L’IVG .................................................................................................................. 179
3- L’assistance médicale de la procréation ........................................................... 184
B- Le consentement sur le corps en matière médicale .......................................... 186
1- L’intervention médicale sans consentement .................................................... 186
2- Les hospitalisations forcées .............................................................................. 188
Paragraphe 2- La limitation du droit de disposer de son corps en droit libanais ............... 191
A- Chez les communautés musulmanes ................................................................. 191
B- Chez les communautés chrétiennes .................................................................. 193
303
C- En droit pénal libanais ............................................................................................ 194
Section 2- La liberté d’esprit ............................................................................................... 196
Paragraphe 1- Le respect de la liberté d’esprit des époux en droit français ...................... 197
Paragraphe 2- Le difficile respect de la liberté d’esprit des époux au Liban ...................... 201
Chapitre 2- L’autonomie professionnelle des époux ........................................................ 206
Section 1- L’égalité professionnelle entre les époux en droit français .............................. 206
Paragraphe 1- La liberté d’exercer une profession ............................................................ 207
Paragraphe 2- la liberté financière ..................................................................................... 209
A- Gains et Salaires ...................................................................................................... 209
B- Liberté dans la gestion des biens personnels ......................................................... 212
C- Autonomie bancaire ............................................................................................... 213
Section 2- La liberté professionnelle entravée en droit libanais………………… .................... 216
Paragraphe 1- Le travail de l’épouse libanaise ................................................................... 218
Paragraphe 2- Le progrès encore insuffisants vers l’émancipation professionnelle
de l’épouse ...................................................................................................... 221
Titre II- Les limites à la liberté individuelle des époux ..................................................... 226
Chapitre 1- Les limites résultant des devoirs réciproques des époux .............................. 226
Section 1- La liberté sexuelle confrontée au devoir de fidélité .......................................... 227
Paragraphe 1- Liberté sexuelle et devoir de fidélité en France .......................................... 227
A- La fidélité : l’adultère .............................................................................................. 228
B- Les sanctions de l’infidélité ..................................................................................... 229
Paragraphe 2- La liberté sexuelle et le devoir de fidélité au Liban ..................................... 231
A- La notion d’adultère ............................................................................................... 234
1- La place de zina dans l’islam ............................................................................. 237
2- Les éléments constitutifs de zina ...................................................................... 237
a- L’élément matériel ..................................................................................... 237
b- L’élément moral ......................................................................................... 238
B- L’application du hadd pour adultère ..................................................................... 239
Section 2- La liberté de se loger confrontée au devoir de communauté de vie ................. 241
Paragraphe 1- Le devoir de communauté de vie en France .............................................. 242
A- La communauté de toit : l’obligation de cohabitation ........................................... 242
B- La communauté de lit ............................................................................................. 244
304
C- Une communauté d’activités .................................................................................. 245
Paragraphe 2- Le devoir de communauté de vie au Liban .................................................. 246
A- La cohabitation ........................................................................................................ 246
B- Le bon traitement et l’entraide mutuelle ............................................................... 247
C- Les rapports sexuels ................................................................................................ 248
Chapitre 2- La liberté confrontée à la direction de la famille............................................ 250
Section 1- De la puissance maritale à une direction conjointe de la famille en France...... 250
Paragraphe 1- Disparition de la hiérarchie.......................................................................... 251
A- La puissance maritale .............................................................................................. 251
B- L’égalité entre les époux ......................................................................................... 254
Paragraphe 2- Une direction conjointe de la famille .......................................................... 255
A- Le domaine de la codirection .................................................................................. 255
B- Les conflits nés à l’occasion de cette codirection................................................... 256
Section 2- L’autorité du mari au Liban ................................................................................ 257
Paragraphe 1- L’égalité entre les conjoints ......................................................................... 257
A- Chez les communautés chrétiennes........................................................................ 258
B- Chez les communautés musulmanes ...................................................................... 259
Paragraphe 2- Les rapports entre les conjoints en islam .................................................... 260
A- Qawama .................................................................................................................. 260
B- Droit de correction du mari dans l’islam ................................................................. 263
1- Le droit de correction : un principe coranique.................................................. 263
2- L’homme indocile dans le coran........................................................................ 266
Conclusion de la deuxième partie ....................................................................................... 268
CONCLUSION GÉNÉRALE .............................................................................. 271
BIBLIOGRAPHIE ............................................................................................ 275
INDEX ALPHABÉTIQUE .................................................................................. 293
305
Titre : Mariage et libertés : Étude comparative en droit français et libanais
Mots clés : Mariage, Libertés, Droit de la famille
Résumé : Dans la plupart des sociétés, le mariage
est l’alliance d’un homme et d’une femme. Mais la
conception du mariage diffère d’un pays à un autre.
En France, le mariage doit être célébré par un
officier d’état civil: c’est un mariage civil. Au Liban,
le mariage civil est autorisé, mais en revanche, il est
limité puisqu’il ne concerne que les citoyens ayant
contracté un mariage civil hors du Liban. Et sur le
territoire libanais seul le mariage religieux est
possible.
Il s’agit d’une étude comparative entre deux types de
sociétés et chaque société se trouve un langage
juridique différent. La société française est une
société laïque. Le mariage est régi par le Code civil.
Tandis que, la société libanaise est constituée de
communautés différentes, ayant chacune ses
croyances et son organisation propre.
Et, le mariage est régi selon un système
confessionnel, lequel est pluraliste.
Une importante contradiction existe entre le droit
français et les différentes lois religieuses libanaises.
Dès lors, se pose la question de savoir comment le
concept de liberté se décline en droit français et en
droit libanais dans le mariage. Ainsi, les libertés de
se marier, de ne pas se marier ou encore de choisir
librement son conjoint, sont-elles préservées ? Qu’en
est-il des libertés individuelles en mariage ? Par
exemple, la liberté d’esprit, la liberté professionnelle,
la liberté sexuelle, la liberté corporelle etc… Sontelles protégées contre les atteintes que pourraient lui
porter le mariage ? Connaissent-elles ou non des
restrictions en la matière dans les droits français et
libanais ? Ce sont autant de questions auxquelles
cette thèse se propose de répondre.
Title :Marriage and liberties: Comparative study in French and Lebanese Laws
Keywords : Marriage, Liberties, Family law
Abstract: In most societies, marriage is an alliance
of a man and a woman. But marriage conception
differs from one country to another. In France,
marriage is solemnized by a civil status official:
This is a civil marriage. In Lebanon, civil marriage
is authorized, but on the other hand, it is limited as
it concerns citizens who have solemnized their civil
marriage outside Lebanon. But, on the Lebanese
territories, only religious marriage is possible.
It is a comparative study between two types of
societies, and each society follows a different
juridical language. The French society is a lay
society. Marriage is governed by the French Civil
Code. While the Lebanese society is composed of
different communities, every one of them having
their own beliefs and organization.
And marriage is governed by a confessional system,
therefore it is pluralist.
There is an important contradiction between the
French law and the various Lebanese religious laws.
This raises the question of how liberty declines in
the French law and the Lebanese law in marriage.
Thus is the freedom to marry, or not to marry, or to
choose the spouse still preserved? What about
individual liberties in marriage? For example, the
liberty of spirit, the professional liberty, the sexual
liberty, the body liberty… Are they protected
against damage that could be brought by marriage?
Do they know or not the restrictions in this matter in
the French and Lebanese rights? These are all
questions that this thesis aims to answer.
Université Paris-Saclay
Espace Technologique / Immeuble Discovery
Route de l’Orme aux Merisiers RD 128 / 91190 Saint-Aubin, France
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